发展中国家采掘业外资政策的新进展

摘要：国际资源价格的上升为许多资源丰富的发展中国家利用其资源优势实现经济的可持续发展提供了机会。为实现这一目的，许多发展中国家对采掘业外资政策进行了新的调整。鉴于我国对国际资源依赖的格局将长期存在，要保障我国的资源安全，提高我国采掘业对外投资的竞争力，我国政府和企业要努力适应采掘业外资政策的变化。

关键词：采掘业；外资政策；对外投资

中图分类号：F813.2

文献标识码：A 文章编号：1002-0594(2010)02-0020-06 收稿日期：20009-09-01

本世纪以来，随着同际资源价格的上升，许多资源丰富的发展中国家纷纷调整其采掘业政策。受本轮国际金融危机冲击，全球范围内的资源价格一度出现较大的降幅，采掘业的对外直接投资也有所下降，但随着国际经济的企稳全球资源价格很难再长期保持低位。基于我国长期发展的需要，本轮国际金融危机我同也并没有放松在全球范围内寻求采掘业投资机会的努力。

本文主要对本世纪以来全球范围内采掘业外资政策的发展进行了梳理，概括了各国采掘业政策框架主要构成，考察了采掘行业对外国直接投资准入和开业的管制，以及在确定采掘行业利益分配方面的单边政府行动和国际协定，最后总结了我国采掘业对外直接投资应该注意的制度层面上的问题。

一、基于可持续发展的采掘业政策框架

制定适当的政策框架是确保政府从采掘业发展中获得收益的一个重要因素。对于那些以矿产资源为基础的国家来讲，其采掘业政策要能够确保其本同经济可持续发展的目标。概括来讲，这种基于可持续发展的采掘业政策框架一股都包含以下几个方面的内容(otto，2006)：(1)通过地质调查加强对本国矿产资源的了解。政府对矿产行业以及它们在本国和全球中的重要性了解越多，其对私人企业特别是跨国公司的谈判地位就越强。(2)确立矿产所有权管理矿产资源勘探和开发的法律框架。在大多数国家，国家是矿产的所有者；而在有些国家这一权利附属于土地所有权，还有一些国家矿产的所有权制度根据矿产的不同而不同。(3)矿产资源开采的管理框架。这一框架包括牌照的发放、界定勘探和开采的条件并建立矿权地籍簿。(4)管理工业采矿和私人采矿活动、国有和私有国内企业以及跨国公司的与矿产生产有关的政策。(5)收入管理系统。这一体系关系到矿产开采租金的分享和分配。取决于如何对他们进行管理，这些租金可以对一个国家产生积极或消极的影响。(6)与工人的卫生和安全、环境保护以及当地社会权利有关的政策。

需要指出的是，在制订基于可持续发展的采掘业政策框架上并不存在统一的模式。各国需要将它们的采掘业政策融入到整体发展战略中去考虑，详细说明它们在国家经济发展中的作用。由于矿产资源总有一天会耗尽，因此要充分考虑当地经济发展的可持续性。为此，矿业收入应该有适当的部分用于教育、卫生、基础设施、人力资本形成以及社会基础设施。为了保证解决方案的公平性，所有利益相关者――政府、民间团体、受影响的社群、丁会、行业和国际组织都应该参与到政策讨论和制定的过程中去。

此外，政府还可以通过降低跨国公司投资当地采掘业的风险来提高它们的谈判地位。如通过提供有关矿产禀赋更详细的信息，政府可以降低跨国公司的勘探成本；通过管理和财政政策，政府可以减少跨国公司的财务风险；通过提供更高的政治稳定性，政府可以减少跨国公司的政治风险。此外，获得更多的相关知识和信息，对发展中东道国政府消除他们和跨国公司之间谈判能力不对称也具有重要的意义。

二、采掘业的准入和开业

长期以来面向采掘业外资参与的政策一直在发生变化，且在不同国家和矿产类别之间差别巨大。对待采掘业准入和开业的态度既有对外国投资的完全禁止也有对跨国公司的完全依赖，其中石油和天然气行业以及金属矿业在这方面存在的差别最为显著，且在这两个子行业中价值链的不同环节上对准人和开业的限制也存在很大差别。

(一)石油和天然气：从传统的特许权到合作协议　直到20世纪70年代早期，全球石油生产都是由少数跨国公司的特许权主导。这种特许权是一种东道国政府和外国公司之间极其不平衡的金融交易，它使得跨国公司以相对较小的成本获得了资源开发、生产和销售的专营权(Omorogbe，1997)。随着殖民统治的解除，石油输出国组织(OPEC)的诞生以及20世纪70年生在石油行业的普遍国有化，许多这种特许权协议也随之中止。

如今，在石油和天然气采掘领域的跨国公司活动主要通过各种不同类型的合作协议，这些合作协议的对象通常是发展中东道国的国有石油和天然气公司。尽管这些不同类型的协议存在类似性，但他们在一些重要的方面还是有所差别。当前最普遍的合约协议是现代特许权、合资、生产分享协议(PSAs)和服务协议。在主要的发展中石油生产国之中，2007年6月所有已知在执行的与跨国公司的合同中一半以上是生产分享协议。合资和特许权占41％，服务协议占2％，其余为其它合约形式。

在特许权、生产分享协议、合资和风险分担协议与纯粹的服务协议之间存在性质上的差别。根据前者，跨国公司依据合同条款和法律承担较大的风险且同时拥有一定的收入份额。根据纯粹的服务合同，东道国政府根据其提供的具体服务向跨国公司支付报酬。对于哪种合约形式对东道周最有利很难一概而论。由于各同资源的质量和国内专业知识水平的不同，在同一个国家之内对不同项目某种合约形式可以相对其它形式更合适。特定合约的影响由其内容来决定，合约的内容则取决于国家(通常由一家国有石油或天然气公司代表)和投资者(或投资者联盟)之间的谈判。在石油和天然气行业，通常是发展中医药家中的同有石油或天然气公司负责这种谈判。

不同国家之间跨国公司参与石油和天然气采掘的程度相差很大(otto，2006)。根据一项估计，2005年来自发达周家的跨国公司只对全球已知石油储备的10％(主要在发达国家)拥有无限制的准人权，另外通过与国有国家石油公司合资对另外7％拥有无限制的准人权。其余的储备基本上是禁止跨国公司进入的。在许多国家包括石油精炼、石油化学产品、运输和经销等下游活动通常对外国投资更为开外。

从最近的政策变化来看，许多石油生产国倾向于进一步限制跨国公司参与石油和天然气勘探和开采的程度。同时，来自新兴国家的新石油和天然气跨国公司的显著增加意味着那些仍然对跨国公司参与开放的石油和天然气项目面临更大的竞争。

(二)金属矿产：特许权和FDI投资促进　与石油和天然气行业中的情形相反，在发展中国家特许权是跨国公司参与金属矿产开采的主导形式。矿业公司获得许可证从事矿产资源勘探，从而获得矿产开发的权利。许多国家的矿业法允许跨国公司根据与法律一致的矿业协议从事经营，对大型矿业项目尤其如此。在一些国家，适用矿业的法律由国家层

次和次国家层次的法律共同构成。

与石油和天然气行业一样，随着时间的推移，对金属矿产行业的管制框架也在不断发生改变。如在非洲，在经历了国家所有占主导地位的一段时间以后，在20世纪80年代开始了放松管制和私有化的过程。整体上来看，作为校正宏观经济不平衡、刺激经济复苏和建立一种更为可持续的增长路径的一种方式，在非洲国家中自由化、放松管制和提高私有化的进程有所加快，这其中也有国际金融机构的推动。FDI投资促进是这种战略中不可分割的一部分，其中包括对FDI提供税收激励。在许多发展中同家中推动矿业制度改革的主要因素包括矿业发展不充分、缺乏勘探和投资的兴趣或能力、以及不断上升的外债。在20世纪90年代，为了给投资者提供信心和更好环境颁布了许多新矿业法，或对现有法律进行修改。

作为矿业法律改革的一部分，在大多数国家放松或完全废除了对金属矿产开采活动外资所有权的限制。20世纪90年代拉丁美洲和加勒比地区的大多数国家的矿业法出现了重大变化。在秘鲁，1991～1992年通过新法律改变了国有主导地位，新法律制定了矿业投资促进、以及国有矿业和石油公司的私有化。出于类似理由阿根廷矿业法律也发生根本性的改变。在巴西、印度尼西亚、巴布亚新几内亚和菲律宾，允许跨国公司在矿业企业中拥有100％的所有权。智利也对FDI放开，但仍保留了对智利国有铜矿公司的国家所有权。

当前矿业法的共同特点包括土地使用权安全性的提高、历史勘探报告的开放、勘探申请程序的完善和透明化、勘探区域的界定、争端解决条款和土地使用冲突的争端解决方式，许多国家还规定了在金属矿产开采行业与雇用国内或国外雇员有关的条件(Law Business Research，2005)。

此外，为了给投资者提供更多的确定性，许多发展中和转轨国家在向外资开放采掘业之外，进一步通过财政稳定条款来锁定政策的变化并签署国际投资协定(IIAs)。在这方面大多数重要的国际投资协定都是有关促进和保护外国投资的双边投资协定(BITs)。在许多矿产丰富的国家，过去十年内双边投资协定的数量增长迅速(PricewaterhouseCoopers，2006)。

(三)政策发展的趋势　如何正确看待采掘业准入和开业政策上的变化非常重要。20世纪80年代和90年代推动矿产行业管制自由化的背景是处于历史低位的矿石价格，以及许多背负大量外债的国家需要吸引外资来增加出口以获得更多外汇。那些以前对矿业实行过国有化的国家为了使外资相信新的投资不会遭遇以前同样的命运不得不提高了他们的承诺水平。从事后角度来看，在资源价格处于历史地位时迫于形势制定的一些矿业法律和谈判达成的一些矿业协议对外国投资还是比较慷慨的。在采掘行业对外资的管制自由化的同时，如何保障发展中东道国的长期发展目标已经引起了广泛的关注(Campbell，2004)。此外，在发展中东道国谈判能力较弱的阶段，通过稳定化条款锁定税收收入以及在国际投资协定中一次为投资者提供过于强化的保护也引起了广泛的争议。

作为回应，一些国家最近制定了更为严格的管制框架来管理跨国公司在采掘业的参与。这一方面是对20世纪90年代过度自由化的纠正，另一方面也是随着资源价格上升东道国讨价还价能力上升的反映。早在十年前，一些专家已经预测到这种自由化的趋势可能出现转变。引用一位专家的话说：“当条件发生变化时，有理由假设发展中国家将会再次努力以任何可能的方式维护对其自然资源的‘永久’，而且由于这是他们的二次上阵，他们将获得更大的成功。长期来看在这一时期已经开始存在但会与民族主义理想相冲突的任何有条件的‘激励’或稳定化措施都可能证明是有问题的”(Omorogbe and Yinka，1997)。大多数国家最近的法律变化看来证实了这一预测的正确性。

三、采掘业的租金分享安排

在采掘业政府和跨国公司租金分享方面，不同东道国的安排各不相同。由于外部环境的不断变化，要在政府和跨国公司租金分享方面取得完全的均衡并不容易。东道国政府在制定采掘业的财政政策时通常会面临两难的困境：如果税收太低，可能导致东道国税收收入流失；如果太高，又可能阻碍行业发展并降低跨国公司投资的动力。根据自身条件的不同，每个国家都在探索适合其自身的政策安排。实践上不同国家和不同行业之间东道国政府所获得的租金份额差别很大。

(一)政策变化：从政府单边行动到国际投资协定　在资源价格的急剧上升时期，许多国家已经采取行动来提高他们在采掘活动利润中的份额，包括在跨国公司参与下的行动，修改财政制度或合同关系。政府对采掘业的外资政策的改变并不是一种新现象，其背后是利益之争和双方讨价还价能力的改变。当然东道国政府的这些做法有时也会引起法律争议并导致由相关方面设置的特别事后仲裁法庭(Muchlinski，2007)。不过在许多案例中，已经进行国有化的东道国拒绝在仲裁法庭出现。专家对再谈判的适当性和合法性以及再谈判是否会促进一国的发展目标也持不同看法。一些专家认为再谈判要求可能违反发展中国家的利益因此只应该在异常的情况下提出折衷要求。而其它一些专家相信再谈判可能是有道理的，如在玻利维亚，再谈判作为一种“代表该国贫困人民利益的尝试”，以及在该国近期再谈判希望的私有化本身在法律上就是无效的，因为由于它们没有根据法律要求得到该国国会的通过。

国际法的冲突本质上来自于合约稳定性(合约的神圣性)和合约进化(对“环境根本性变化”的反应)这两种相互冲突的需求。包括稳定条款的合同将适用合同的法律凝固在其形成时生效的状态。引入这类条款的目的是确保体现在协议条款中的各方意愿持续适用。沿着这一思路，俄罗斯适用生产分享协议的法律保护投资者免受法律的变化，但指明了政府可以在无需保障投资者利益的情况下改变条件的特定例外。在其它情况各方可能自愿在合同中写入再谈判条款。

与更早期的单边政府行动和国有化浪潮相比，近期再谈判中增加的一个维度是国际投资协定的更广泛使用，其中关系最大的是双边投资协定(见表1)。虽然签署国际投资协定可以潜在增强吸引FDI的机会，但这也意味着政府放弃根据环境变化调整其制度框架的某些自由。能源协定(ECT)也非常重要，由于其目标是通过创造所有参与政府遵守的共同规则来强化法治，能源协定对在东南欧和独联体转轨国家中的投资尤为重要。这是在能源行业，从勘探到终端使用，涉及对投资者和其投资的促进和保护的专门国际法律文件方面的唯一一例。

最近，一些国家中政府单边行动日益增长的背景下双边投资协定和国际投资协定的扩散对各国和投资者的含义是什么?如果一国决心终止一项合约关系，国际投资协定也无法阻止这一行为，但存在

争议的情况下国际投资协定可以授予外国投资者通过国际仲裁要求赔偿的权利。因此国际投资协定提供的保护主要是针对外国投资者的“退出战略”而言的。此外，近期的经验还表明，国际投资协定赋予的保护范围取决于协定表述的方式，以及仲裁法庭对其的解释，这两者并非总是一致。

就政府而言单边行动的结果常常取决于双方的讨价还价能力。对那些拥有已经证实且具有高价值资源的国家，单边行动可能是从采掘活动中获得更多利益的可行方式。但并非所有国家都可以做到这一点。跨国公司对政府单边行动的反应也各不相同：一些公司将接受商定的解决方案，而其它公司可能通过法律措施获得经济补偿来保护他们的利益；还有其它一些公司可能完全退出谈判。

(二)未来的解决方案：累进税　在资源价格上升时期政策变化的根本原因是，政府认为当外部环境发生变化时，以前的政策没有充分考虑它们的利益。据此，有专家认为可以设计一项适当的财政制度，政府根据经济环境的变化(如资源价格的上升)逐步调整他们的份额，这样做可以不扭曲跨国公司的投资决策。原则上，累进税提供了引进高风险投资的灵活性，同时还能保证在采掘业利润提高时政府的利润份额也能获得相应的提高。

但是，大量研究表明许多采掘业的财政制度是累退而不是累进的，这意味着随着利润率的提高政府的份额会下降。一种解释与政府与跨国公司进行有效谈判的能力差有关。这部分是由于政府缺乏理解备选财政选择所需的专业技能；或者是在税收管理方面存在弱点。此外，一些政府可能不具有足够的能力来实施更复杂的税收形式。这一点对税收来讲尤其如此，对税收的管理需要稳健的申报和审计，而且还需要防止逃税措施，如低报收入和高报成本。项目的风险状况也可能影响税收选择。

此外，在财政体系中引入累进税并不是整个财政制度累进的充分条件，与财政体系其它部分的相互作用可能抵消累进因素。从政府角度来看，对投资者提供激励也会削弱矿业财政政策的作用，这些激励包括免税期或根据一般投资法向投资者提供符合鼓励行业或出口行业的地位可能。在政府财政政策缺乏一致性的地方，可能导致公司在不同税收计划之间的“摘樱桃”行为。

四、对我国采掘业对外投资的启示

国际经验表明，随着工业化的发展，对国外矿产资源的依赖程度也将增加，这是矿产资源分布不平衡和经济规模扩大的必然结果。世界上没有一个国家的矿产资源能够完全自给自足，只是利用国外资源的程度和方式不同而已。从我国的情况来看，目前只有钨、稀土等少数几种矿能满足国内需求，绝大部分矿产资源相对贫乏，像石油、富铁矿、铜矿、铬铁矿、铝、富锰、钾盐等大宗用量的支柱性矿产则严重短缺。在这种背景下，实施外向型矿产资源发展战略，充分利用国外矿产资源，是保证我国经济可持续发展的长期战略选择。截至2007年末，我国采掘业累计对外直接投资150亿美元，约占我国2007年末累计对外直接投资总额1179亿美元的13％。最近一段时间以来，尽管受国际金融危机冲击，全球范围内采掘业的对外直接投资有所下降，但我国并没有放松在全球范围内寻求采掘业投资机会的努力。

从本世纪以来，那些资源丰富的发展中国家对利用它们的矿产资源促进可持续发展越来越重视。为了保证这一目的，除了通过谈判获得最优的收入份额外，东道国政府对采掘业跨国公司在促进关联、应对环境挑战以及解决相关的社会和政治问题的要求也越来越高。顺应这一趋势，为提高我国采掘业对外投资的竞争力，我国政府和企业都需要作出相应的努力。

对政府来讲，在积极支持企业海外扩张以获得重大战略性资源的同时，政府应该促进企业海外活动的负责任行为。政府应该积极参与与采掘业有关的国际倡议，特别是EITI，以提高透明度。政府还可以通过提供金融和技术援助等方式来帮助东道国，进而提高本国企业在东道国投资的竞争力。此外，通过参加世界矿业部长论坛以及矿业、矿产、金属和可持续发展政府问论坛的会议，向东道国提供经验和知识，也是增强东道国对本国企业投资信心的一个重要途径。

对于直接从事采掘业对外投资的企业来讲，首要的任务是尊重东道国法律的同时促进有效的生产：与此同时，企业还要处理好对环境的影响并尊重当地社区和团体利益。如果企业能够以可能的最有效率和环境友好的方式来从事采掘业的生产，同时为发展中东道周的经济增长、扶贫和可持续发展提供合理的收入，就可能达到双赢的结果。

(责任编校　元　玲)