国际法角度下的妨害国交罪思索

一、妨害国交罪概说

妨害国交罪是指妨害国家正常交往的犯罪,主要包括侵害应受国际保护人员罪、侮辱应受国际保护人员罪、侮辱外国国旗国徽违反局外中立命令罪和私战罪等。虽然它只是部分国家国内法上确立的类罪名,属于侵害国家法益的犯罪,但它与国际法的关系极其密切,它的制定是以国际法的有关规定为依据的。上述国家在欧洲以德国、瑞士为代表,在亚洲以日本、韩国为代表,对妨害国交罪作了专门立法,并且独立成章,自成类罪。德国刑法规定的类罪名为“针对外国的犯罪”,包括“对外国机关及其代表的攻击”、“对外国机关及其代表的侮辱”、“对外国国旗和国徽的损毁”等具体罪名。[1]瑞士刑法规定的类罪名为“阻挠与外国的关系”,包括“侮辱外国”、“侮辱国家间组织”、“对外国的谍报工作”等具体罪名。[2]日本刑法规定的类罪名为“有关国交的犯罪”,包括“私战”、“对外国元首的暴行、胁迫、侮辱”、“对外国使节的暴行、胁迫、侮辱”、“国家象征物的损坏”、“违反局外中立命令”等具体罪名。[3]韩国刑法规定的类罪名是“妨害国交罪”,包括“对外国元首的暴行等”、“对外国使节的暴行等”、“侮辱外国国旗、国徽”、“对外国私战”、“违反中立命令”、“泄露外交机密”等具体罪名。[4]此外,意大利等国的立法也是与此相似,在其国内刑法中规定了侵害外国首脑、侵害外国首脑的自由、侵害外国首脑的名誉、侵害外国的国家代表等妨害国交的具体罪名。

二、妨害国交罪:“具有国际法意义的犯罪”

笔者所提的“具有国际法意义的犯罪”,就其本身而言,只是国内法规定的犯罪,并不一定都是严格意义上的国际犯罪。如侮辱外国国旗国徽罪、违反局外中立命令罪等,都是部分国家国内法规定的犯罪,并不存在相应的刑事公约。但是,这类犯罪的存在和滋生,对国际法原则和规则造成威胁和破坏;而对这类犯罪的预防和惩治,则是对国际法原则和规则的尊重和维护。所以,笔者把这类犯罪称之为“具有国际法意义的犯罪”。法律规范有其严密的逻辑结构,这是它与习惯和道德规范相区别的重要法律特征之一。对于法律规范的构成要素,可以分为假定、处理和制裁三种成分。假定是法律规范的成分之一,是法律规范中关于适用该规范的条件的规定;处理也是法律规范的必要成分之一,是法律规范关于行为模式的规定,即法律关于允许做什么,禁止做什么和必须做什么的规定;而制裁同样也是法律规范的必要成分之一,是法律规范对违反规范的行为所作的肯定或否定规定。

国际法发展至今,原则性的规定还是很多,即便是具体的国际法规则,无论是法律规则的自身意思表达,还是法律规则的条文形式规定,从逻辑结构上看,往往只有假定和处理两项成分,而制裁部分经常空位,刑事制裁规则则更是少见。①国际法虽已建立了国家正常交往的规则体系,但对个人、法人、社会组织严重妨害国家交往的行为,却没有形成相应的完善的刑事制裁和规则体系。在这种情况下,由国内法把这些行为规定为犯罪,并予以刑罚处罚,以国内法的规定表达国际法的价值,这是对国际法的支撑和维护。毕竟,制裁是法律实现的必要条件,由制裁反映出的法律强制性的特点是法律区别于其他社会控制手段的重要特征。还存在这样一种情况,国际法反对或禁止某些行为,并规定各国对该类行为负有处罚义务,但国际法(包括国际条约和国际习惯)并没有明确地把这类行为入罪或刑事化,而留待国内法解决。于是国内法对这类行为定罪量刑,同样深具国际法的意义。所以,笔者把国内法规定的这类犯罪,也称之为“具有国际法意义的犯罪”,同时亦把相应的国内刑事规范纳入国际法的刑事制裁体系当中。总之,一个法律规则并不一定只属于一个部门法,一个部门法所包含的法律规定可能不一定是一个完整的法律规则。维护国家交往的法律规则并不是只属于国际公法部门,它们可以在刑法部门中找到自己的“制裁”部分。

从国际刑法发展的现状来看,国际公约或条约规定的国际犯罪并不多,大约二十多种。巴西奥尼的国际刑法典草案,明列二十个国际犯罪的罪名,涉及侵略罪、战争罪、非法使用禁用武器罪、灭种罪、违反人道罪、种族隔离罪、奴役罪、酷刑罪、非法医药试验罪、海盗罪、危害国际航空罪、对受国际上保护人员使用暴力和暴力威胁罪、扣留人质罪、非法使用邮件罪、罪、盗窃国家珍贵文物罪、贿赂外国官员罪、干扰海底电缆罪、国际贩运出版物罪等。为了维护国际法的权威性和约束力,需要加强对“具有国际法意义的犯罪”的研究,需要在国内刑法中增设新的罪名。如侮辱应受国际保护人员罪、侮辱外国国旗国徽罪、私战罪、违反局外中立命令罪等,都妨害了国家的正常交往,都是“具有国际法意义的犯罪。国家在运用自己的国内刑法制裁行为人的犯罪行为,受到国际法中外交关系法、领事关系法、战争法、中立法等有关规定约束。这种义务可产生于条约,也可以是国际习惯法规定的国家义务。

三、妨害国交罪立法以现代国际法为依据

自第二次世界大战结束以来的几十年间,国际法得到了迅猛发展,逐渐完善并有新的突破,诸如欧盟法的创制、世界贸易组织法的生成、国际刑事法院的成立等等,不一而足。国际法的发展,很大程度上取决于国家的态度,毕竟国际法是国家意志的集合。令人欣喜的是,已有越来越多的国家重视国际法,愿意接受国际法的指导,并做出一定程度的让步,使国际法具有更强的约束力。而妨害国交罪的立法,推动着国际法成为国际社会秩序的维护者。妨害国交罪的立法,以现代国际法的精神和规范为依据,尤以外交关系法、领事关系法、中立法、战争法的具体规定为依据。侵害应受国际保护人员罪的设置,自然要依托《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》等国际公约的有关规定;违反局外中立命令罪的设置,也是依海牙诸公约、日内瓦诸公约及战时中立惯例而行。妨害国交罪的立法以现代国际法依据,并紧跟着现代国际法的发展步伐,体现现代国际法的发展动向。比如,妨害国交罪的设置,要求个人承担国际法的义务,但在形式上又不要求个人直接承担国际法上的义务。妨害国交罪立法本身,无法确立个人的国际法主体资格,但却揭示了个人在国际法上的日益重要的意义。又如妨害国交罪立法可以而且应该反映国际组织法的发展。侵害应受国际保护人员罪应当适用于对政府间国际组织人员的人身保护,侮辱应受国际保护人员罪应当适用于对政府间国际组织人员的名誉保护,侮辱外国国旗国徽罪应当适用于对政府间国际组织标志物的保护,这些在一些国家立法中有所体现。考虑到那些政治性国际组织存在被私战势力进行私战的可能,那些参战的政治性国际组织也存在遭受中立人民违反局外中立命令的非法行为困扰的可能,所以它们的权益同样也需要得到私战罪和违反局外中立命令罪的立法保护。至于非政府组织可以成为妨害国交罪的罪犯主体和被惩治的对象,也反映了现代国际法对保障非政府组织的公益目标和健康发展的殷殷期许。

四、妨害国交罪立法推进现代国际法的发展与国际法治的实现

(一)妨害国交罪立法增强现代国际法的法律性质

妨害国交罪的设置和完善,是以国内刑事立法的形式来维护国家交往法的权威,极大地增强了国际法的法律性质,把国际法与国际道德、国际礼让作了有效区隔,有力回击了国际法否定论和国际法虚无主义。部分人士从国际法的形式出发,质疑国际法的法律属性。“国际法缺乏立法机关,缺乏有强制审判权的法院,也缺乏官方组织的制裁,单纯从表面上看,它的外观结构显得非常不同于国内法”。[5]由于面临的背景大不相同,国际法是以一种不同于国内法的形式发展起来的,而且在形式、结构乃至功能、内容上也在走向接近国内法,现代国际法在概念、方法、技术等很多方面与现代国内法已是毫无二致。更多人士质疑国际法的法律属性,是从国际法实效出发的。他们认为国际法的要求在社会生活中转化为现实的实际结果并不理想,所以疑虑国际法是否称其为法律。对此,维拉曼特予以驳斥,他说:“一群强盗可以嘲笑法律,但却不能用这种行为来否定存在着约束他们的法律。”[6]某些国家的国际不法行为的存在,同样不能因此来否定存在着约束这些国家的国际法。至于国际法的实效究竟如何,也应客观评判。“重要的是要注意到,尽管普遍感受到国际法缺乏效力,但遵守国际法的次数远远超过藐视国际法的次数。无数不被传播媒介所注意的条约、判决和裁定正在被坚定地和忠实地遵守着、执行者。传媒是在耸人听闻地报道着令人压抑的新闻和违反条约的消息,正像刑法被列为头条新闻,而民法却在坚定并从容地发挥作用而往往不引人注目一样”。[7]当然,国际法的效力离不开国际法律秩序的实效,合法性原则受到实效性原则的限制。国际法只有在整个国际法律秩序是有实效的条件下才是有效的。为了厚植国际法在现实生活中的身后根基,为了使国际法成为事实上生效的“活的法”而不致沦为具文,必须建立完善乃至展拓国际法的责任体系和制裁体系。

任何法律制度都应包含关于违背其法定义务的责任制度,没有责任制度的法律就不是真正意义上的法律制度,国际法也概莫能外。国家责任法律制度的确立,促使国家维护国际法的法律权威,如果国家违背国际义务实施国际不法行为或国际损害行为,受害方可以通过外交求偿、国际仲裁、国际司法机构等途径要求该国承担道歉、赔偿、乃至适用于对精神损害的补偿等责任,必要时有权采取相关措施,如施以制裁等,来确保施害方履行义务。甚至当一国违反“对国际社会作为整体而应承担的义务”规则,所侵害的即为国际社会的共同利益,即使该违法行为的非直接受害国也有权作为国际社会的成员之一向加害国主张权利。但是国家责任的法律制度仅针对国家而言,在执行上有难度,不易落实,其制裁多为减损惠益或“形象制裁”,且无法应对个人或非国家实体违反国际法的情况。妨害国交罪的立法,则针对个人或非国家实体违反国际法的情况而有的放矢,且追究国内刑事法律责任,弥补了国家责任法律制度的不足。国际法是国际社会之法,不仅要求国家遵守,也要求个人和非国家实体遵守。如果世界各国竞相设置妨害国交罪或类似罪名,这对全面而又彻底地树立国际法的法律权威,昭示而又强化国际法的法律性质具有极大意义。

妨害国交罪的国内立法,与国家责任法律制度关系密切,相得益彰。它们分工合作,共同维护国际法的权威,全面增强国际法的拘束力,成为现代国际法的两大“守护大神”。国家进行妨害国交罪的国内立法,其内在动因也是来自国家责任的法律制度。国家在国际法上有义务采取“适当注意”来防止本国国内的私人不发行为损害外国或外国国民的合法权益。如果国家对此疏于防范,未尽职责,导致私人不法行为和损害后果的发生,国家就会因违背国际义务而承担法律责任。如《维也纳外交关系公约》第22条规定:“接受国负有特殊责任,采取一切步骤保护使馆馆舍免受侵入或损害,并防止一切扰乱使馆安宁或有损使馆尊严之情势。”第25、26、29条也规定了接受国有义务保护使馆档案、文件、外交人员。正是由于国家在国家交往中肩负许多国际义务,避免发生国家责任,设置妨害国交罪来管控国内私人的不法侵害行为便成为明智的做法。

(二)妨害国交罪的立法强化现代国际法的道德性

法律和道德均是社会规范,且有内在关联。它们互相渗透、互相制约、互相保障,道德通过对法律的某些规定的公正性和公正程度的评价,促使法律的改、废、立,使其符合统治阶级(或人民)的利益,规范法律的伦理面向。哈特甚至指出:“把某种东西认定为法律上有效力,它的要求最终必须服从道德的审查。”[9]当然,道德强制是在内在的强制,无专门机构,无暴力后盾,运作机制上具非法程序性,不直接表现为物质结果,只能借助法律来提供一个引导人们普遍向善的制度结构。国际法与国际道德的内在关联更为密切,国际法具有浓郁的道德特性,尽管国际法并不是国际道德,也并非所有的国际法规则都具有道德指向。但国际道德包含了价值、原则、规则、感觉和态度等丰富的层次,其中国际主义被吸纳为国际法源的一部分,它可以填补国际法空白,它可以作为引导国际法健康发展的力量,它也可以作为对国际法进行解释的标准。“如果有一种遵守法律秩序是道德上的义务这种普遍传播的意识,那么这种法律秩序完全可以达到其最佳状态。”[10]

在国际法的发展史上,自然法学派曾经一度占据历史舞台,他们缔造了国际法的雏形,并赋予其崇高的理想。格劳秀斯则巧妙地折衷了自然法学派和实在法学派的歧异,把国际法分为意志国际法和自然国际法,前者就是所有国家或相当多数国家的合意的结果,后者则是超越于国家利益和意志之上的、亘古不变的正义、权利、理性、公平的体现。西方现今的建构主义学派认为,如欲国际法能被国家真正“内化”而不仅仅是外在影响到国家的行为,则必须是由国家基于承认国际法规范的合法性而予以遵守(合法性),一国是否遵守国际法决之于该国的道德、理想和价值观。虽然实在国际法已是现代国际法的主要构成部分,但现代国际法的可持续发展更离不开理想的指引和道德的推动。国际法的发展如若远离理想和道德,就未尝不是它盛极而衰的肇始。②与人性本恶假定是西方文化传统的主流不同,人性本善是我国文化传统的主流价值取向。以此为哲学基点,我国的法律一贯富有人文精神和伦理色彩,特别注重秩序和理性,主张修己与安人、个人和社会之间的内在统一,强调个体的社会责任与义务感。这种法律伦理主义势必会对我国的国际法观产生影响,同时也应该对我国的国际法观产生影响,以保留我国自身的文化主体性。

妨害国交罪的刑事立法,能够反映出我国的高尚的利他性的国际法观,道德性质异常显著。我国如以刑罚手段来大力维护派遗国、交战国等外国的权益,想他人之所想,急他人之所急,维护国家交往秩序的善意和诚心于是便可呼之欲出。妨害国交罪立法在强化现代国际法的道德特性之余,也暗合了承袭久远的中华文化及东方道德,是对“远人不服,修文德以服之”的道德信条及“近者悦、远者来”的道德境界的千年回应。妨害国交罪立法,直接维护国家与国家之间的和平,系统规范了不同文明之间的对话和交流,并且尊重各国多方面的自主选择的权利,在维护国际秩序、伸张国际正义、推动国际和谐的基础上有效促进国际关系的民主化和法治化。作为社会调控方式亦或良好法律秩序的法治,在全球化的时代,已从国家治理模式上升为国际治理模式。这种国际法治,是建立在国际法基本原则上的法治,是遵守国家正常交往的规范的法治,是国际法意义上的法治。它的达成,离不开国际法规范的有效实施。而妨害国交罪的立法,恰恰推动了现代国际法要求向现实转化的过程,并强化这种转化的实际结果,从而落实现代国际法的要求,促成国际法治实现以及国际法治与中国法治的良性互动。