论刑法中被害人承诺

摘 要：无论是在刑法理论上还是在司法实践中，被害人承诺理论都有着重要的研究价值。被害人承诺理论作为犯罪体系理论中的一个重要组成部分，欠缺对此的研究，将会损害犯罪理论体系的系统性与完整性。本文主要介绍了德国与日本的刑法中对被害人承诺理论的各种观点，引出争议的焦点，并对中国刑法中被害人承诺理论的根本问题做出了反思，提出了建议。

关键字：被害人承诺；体系地位； 正当化依据

一、概述

所谓被害人承诺，又称权利人承诺或者被害人同意，是指作为法益主体的被害人同意他人侵犯自己法益的情况。在以私法闻名的古罗马，法学家乌尔比安的《学说汇纂》第 47 卷中，有这么一句话：“以被害人的意志所产生的，不是不法的”。 这是关于被害人承诺概念的最早论述。后演变为“经承诺的行为不违法”的法谚。目前在德国、法国、意大利、日本等国的刑法理论中均有论述，只是观点不尽一致。随着社会生产力的发展，市场成为了配置有限社会资源的主要方式，对个人主体地位的尊重和保护是市场经济健康有序发展的重要保证，因此，人的价值和对人的追求自我发展的权利的保护越来越成为人们的共识。法律上，各国宪法都把对行使自由人格权利的保护纳入到法律规定中，被害人承诺理论也因其尊重人格自由而得到了重视。

二、被害人承诺在德、日的发展状况

德国与日本作为欧陆法系的主要代表国家，其刑法理论中，对被害人承诺的相关问题皆有所论述。

（一）立法现状

在德国刑法中，被害人承诺在法理上一般被视为超法规的违法性阻却事由。麦兹格认为，被害人承诺之所以能够阻却违法，是因为被害人主动放弃了对自己有权处分法益的刑法保护权，把被侵害性变成了主动允许性，加害行为在得到国家的明确承认或者默示许可后，即具有了正当性；如果承诺符合刑法的目的就成立阻却违法性事由，否则加害行为人就要承担相应的刑事责任。德国刑法第226条规定，“被害人同意之伤害行为不处罚，但以行为不违背良好风俗为限”。

在日本刑法中，并没有直接规定被害人承诺作为违法性阻却事由。对于被害人承诺能否成为独立的正当化事由，西元春夫教授认为：“被害人的承诺，在刑法上虽没有规定，但在一定限度内排除认定行为的违法性”。 从日本刑法典分则的规定看，被害人承诺主要包括以下几种情况：第一，对犯罪的成立与否没有影响。如刑法第176条后段的强制猥亵罪和第177条后段的罪中，不满13周岁的被害人的承诺对可罚的违法性没有影响。第二，被害人的承诺只不过是刑罚的减轻事由。如刑法第202条的同意杀人罪。第三，同时阻却行为违法性和构成要件符合性。如刑法130条中的侵入住宅罪中居住者的承诺和第235条的盗窃罪中财物的所有者的承诺。

（二）德、日被害人承诺理论的比较

日本刑法与德国刑法同为大陆法系的代表，两者之前的关系可谓是源远流长。首先，日本刑法学受德国刑法学影响较大，日本后期制定的新刑法就是以德国刑法为蓝本。其中受影响最大的就是犯罪论的构成体系，这就为日本刑法学的发展奠定了基础。接下来，随着日本刑法学的发展，以及重要的历史因素，在二战以后，两个国家的刑法学发展理念发生了不同的变化。经历二战后，德国的目标是社会的法治国家思想，而日本则指向基本的人权思想。所以两个国家在刑法学理论上产生了许多的不同：

第一，在犯罪论中，关于违法性的认识，德国强调考虑人的主观要素，将行为的无价值、结果的无价值作为问题。但是日本却尽可能地减少以行为人的主观方面作为判断基础，而是将客观结果的意义作为违法性考察的根据。第二，关于是否在构成要件符合性的问题上考虑规范性要素。德国主张将认定对于法益的侵害作为规范性要素考虑；而日本则认为刑事立法不可能包括全部的规范性要素，所以日本学者比较主张尽可能地使用记述的要素。第三，德国刑法中经常出现将道德内容作为构成要件的条文，因为德国是以建设法治社会为理念，但是日本学者大多却不能认同。

三、被害人承诺在刑法中的体系地位及正当化依据

被害人承诺理论在刑法中具体的体系地位决定了其理论的本质及性质，因此在研究此理论时必须先理清这一根本性问题。由于德国与日本刑法理论的诸多不同，导致在被害人承诺问题的发展上，两个国家也存在着差异。其根本性的差异在于行为无价值论与结果无价值理论的立场。首先，在德国，刑法学者将行为作为犯罪的本体来考虑，关于违法性的考察也是围绕行为来进行的，尽可能地考虑人的主观方面的因素。 而日本学者对此的发展是朝着结果无价值论的方向进行的。其次，就是被害人承诺违法性阻却的依据不同，德国学者主要主张法律行为说、利益放弃说、利益欠缺说、放弃刑法保护说以及利益衡量说。日本刑法学理论的发展确实是站在大部分德国的刑法学说上的，但是日本因其主张结果无价值，在对被害人承诺阻却的依据上则更为精简。在被害人承诺犯罪构成的地位上，虽然存在许多争执，但德国、日本的通说则是认为应该是阻却违法性，在德国还存在着既包括阻却违法性又包括阻却构成要件符合性的观点，目前在理论界还存在着一种很有影响力的观点，即阻却构成要件符合性。

（一）被害人承诺理论的体系地位

对于被害人承诺在刑法中的定位理论界主要有三种观点，一是通说认为的阻却违法性，二是认为阻却构成要件符合性，三是认为被害人承诺既包含阻却违法性的承诺，又包含阻却构成要件的承诺，即“合意”与“同意”的二分说。

1、阻却违法性

此种观点是德国与日本的通说，认为被害人承诺是作为阻却违法性的事由，即行为虽然符合犯罪的构成要件，但是因为存在有效的被害人承诺，从而行为不符合违法性，不成立犯罪。日本学者西原春夫指出：法的任务在于保护优越的利益，然而，这种保护必须只是指向值得保护的利益，如果享有利益的人放弃法的保护，这种放弃对他人或公共利益不发生什么影响时，法己经没有保护它的必要，侵害没有受法保护必要的利益，从而从法的秩序立场看不能认为违法，作为放弃受法保护成为问题的是被害人的承诺，亲自侵害自身利益的行为（自损行为），只要同时不侵害他人或者公共的利益，当然不成为犯罪，同样地，侵害他人的利益的场合，被害人对此给予承诺时，也有可能不构成犯罪。即被害人的承诺，在刑法上虽然没有规定，但在一定限度内排除认定行为的违法性，能够列为一种超法规的正当事由。

2、“合意”与“同意”二分说

1953年德国学者Geerds再起博士论文中明确提出被害人承诺应包括阻却构成要件符合性的承诺和阻却违法性的承诺。他将前者称为“合意”，后者称为“同意”。在Geerds看来，合意阻却构成要件符合性。这又包括两种情况：一是对某些犯罪，法律明文规定被害人承诺阻却构成要件符合性。例如德国刑法第237条规定的违反被诱人意思之诱拐罪。二是某些犯罪虽然法律没有明文规定，但从构成要件的是指内涵看，得到被害人承诺的行为不符合构成要件。例如，妇女同意与男子发生性关系，就排除罪的构成要件。同意阻却违法性，但不能排除构成要件符合性。例如在损坏财产的情况下，所有权人的同意不能改变构成要件上财务损毁的事实。

这一理论在过去的几十年中，在德日等大陆法系国家和地区几乎占据了通说的地位。自20世纪70年代后，德国刑法学者对Geerds的观点提出了尖锐的批评，而发展出认为被害人承诺都属于构成要件符合性阻却事由的学说。在日本，学者们从名称到法律效果都没有接受Geerds的观点。

3、阻却构成要件符合性

此学说认为，所有被害人承诺都属于构成要件符合性阻却事由，即是指存在有效的被害人承诺的情况下，犯罪的构成要件就不能成立。例如罪、非法侵入住宅罪，只要存在有效的被害人的承诺就不成立上述等罪。被害人的意志是构成要件的重要因素，对行为人行为性质的确定有重要意义，其重点主要在于对于行为人的侵害法益的行为，被害人是否作出了承诺。存在承诺时，行为就是符合社会正当性的行为，不具有刑法评价的意义。在具体的刑法规定中，一是法律明文规定某些犯罪以违背被害人的意思为构成要件，如罪。二是法律默认某些犯罪的成立以违反被害人意志为构成要件，如非法侵入住宅罪。如果行为人的行为得到被害人的承诺，则行为人的行为因没有违背被害人的意志，不具有犯罪构成要件该当性，从而阻却犯罪的成立。不具有构成要件该当性的行为不具有形式的违法性，当然就不具有实质的违法性。

20世纪70年代德国刑法学界开始流行这一观点。大多数学者认为应在构成要件论中解决被害人承诺问题。无论哪种构成要件和犯罪类型，只要具有有效的被害人承诺，就都具有排除构成要件符合性的效果，而不涉及违法性问题。因为刑法保护个人可以支配的法益，目的并不在于保护行为对象的安全，而在于保护对法益的支配权不受侵害。如果某一侵害行为并未妨碍法益主体的自由处分权，就谈不上对法益的侵害。因此，应当把基于被害人承诺的行为统一认定为是阻却构成要件的行为。

（二）被害人承诺的正当化依据

关于被害人承诺的正当化依据，即被害人承诺的本质，刑法理论界一直存在争议。在德国，主要有法律行为说、利益放弃说、法的保护放弃说、法益衡量说。日本学者对此的观点主要有法益放弃说、社会相当说、利益衡量说。

法律行为说是20世纪初学者们提出的观点，特别为德国学者泽特勒曼所倡导。此学说认为，被害人的承诺实际上是给行为人实施一定侵害行为的权利，在这个意义上，它是一种法律行为。具有被害人的承诺，就意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利，既然行使权利没有违法可言，那么，根据被害人承诺进行的行为就是一种正当行为。该说不当之处在于完全用民法的原理来确定被害人承诺的有效条件，忽略了刑法与民法的不同目的，使得被害人承诺失去了刑法独立评价的价值。目前几乎已无人赞同这一学说。

利益放弃说认为，承诺被看作是由法益享有人放弃利益。所以，从法秩序的角度看，被害人承诺只是法益所有人在法秩序允许的权利自治范围内进行的一种处分，具有阻却违法的性质。这一观点在解释一般情况下被害人承诺的正当化依据时有着相当的说明力，但是，它不能回答为何承诺杀人的行为不被允许以及为什么可以免除国家的保护法益的任务等。德国学者麦兹格、李斯特、日本学者盯野朔等持此观点。

保护放弃说认为，法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人的承诺就表明法益主体通过放弃其利益来放弃刑法的保护。被害人放弃自己的利益，作出对侵害行为的承诺，说明其愿意放弃法律对自己权益的保护。该说的不足是没能说明个人承诺的限度，没有说明在何种范围内个人的承诺是值得法律肯定的，以及个人放弃法律保护与法律强行保护的界线何在。德国的判例和主流理论持这样的观点，德国学者威尔策尔、格尔茨以及日本学者西原春夫、奈良俊夫等人持此观点。

法益衡量说认为，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的表现，法益主体行使自己的人格自由权利的行为如被害人承诺，本身是一种最高的利益。该说主张的利益衡量实际上是在权利人实现自己个人自由的利益与法益损害两者之间进行的内部衡量。有学者提出疑问，因为法益主体对法益处分的个人自由，不是独立于法益之外的东西，而恰好是法益本身的构成要素，不可能在法益侵害与由法益处分所实现的个人自由分开进行比较衡量。德国学者诺尔、埃塞尔主张这一观点。

四、中国的被害人承诺理论

（一）立法现状

由于历史原因，我国实行一国两制的体制，实际上存在四部刑法，涉及两大法系，由于刑事立法方面的差异，四部刑法对被害人承诺的规定也不尽相同。大陆刑法中，仅仅规定了正当防卫和紧急避险两种正当化事由，被害人承诺的相关规定，只是作为超法规的违法性阻却事由来看待的。港澳台地区中，香港隶属英美法系，在被害人承诺符合一定条件的情况下，将之视为合法的辩护事由；澳门在刑法典中对被害人承诺的概念、构成要件和推定承诺都做出了明确的规定；台湾地区，被害人承诺同大陆地区一样，也是作为超法规的违法性阻却事由处理的。

笔者认为，诸如被害人承诺的这种正当化事由可以看作既独立于犯罪构成要件，又属于整个犯罪构成体系有机部分的特殊关系，我国刑法对正当化事由的论述，安排在构成要件之后，即行为在形式上符合构成要件时，可推定成立犯罪，但在进入刑罚裁量阶段之前，要评价行为人的有责性，此时正当化事由就可能最终阻却犯罪的成立。总之，在现阶段，无论是刑法理论界还是司法实务部门都不可能对传统的犯罪构成体系作大的调整。这样的背景下，以四大要件作为犯罪构成体系的第一个层次，进行行为的刑事违法性判断，再将诸如正当防卫、紧急避险、被害人承诺等正当化事由作为我国犯罪构成体系的第二层次，进行行为的实质违法性判断。这样，将正当化事由单独列出， 放在犯罪构成要件之后进行论述，既强调了正当化事由的重要价值意义，同时也保持了犯罪构成体系的整体协调性，这种布置相比较而言是比较可取的。当然，应借鉴国外的成熟理论和实践经验，兼顾本国具体情况，不断进行完善。由此得出，我国刑法体系下的被害人承诺，应以正当化事由为定位。保持现在的正当化事由的总体地位，将被害人承诺问题纳入其中。

（二）对中国被害人承诺理论的反思

对于大陆而言，被害人承诺理论基本是舶来品，由国外引进到中国， 学者们虽然在理论上对其进行阐述，但是在司法实践中， 由于我国刑罚观念的差异， 行为人在得到被害人承诺的情况下并不能免除或从轻处罚。西方刑法理论建立在西方个人本位价值观念基础上，个人本位价值观要求通过法律保障公民个人自由和权利，限制政府权力。其刑法目的是为了人们自由，刑罚权通过刑法不得已而不断让位于个人自由，这里个人自由包括了被害人的自由，即被害人对于侵害自己利益的行为有权决定是否要求刑法来保护的自由。如果被害人同意行为人侵害自己所享有的利益，表明被害人选择不用刑法来保护自己，那么刑法就应该尊重被害人个人自由。相对于西方个人本位价值观，我国刑法理论的基础是国家本位价值观。所谓国家本位价值观，是指刑法的首要目的是维护国家的法律秩序，国家权力在社会事务中处于主导地位，国家权力受到的束缚很少。在此背景下，我国刑法目的是为了维护国家统治秩序，而较少注重被害人的意志。对此，笔者认为对于被害人承诺，法律应当尊重权利人处分自身权利的自由，但同时，在转型期的中国为了社会秩序的和谐稳定，这种自由应当有一定的限制。对于大多数权利，如财产权、性自由权等权利，法律应当尊重权利人的自由行使，为了社会的和谐稳定，也为了大多数人的权益，诸如生命权等至关重要的权利还需要法律的绝对保护，不能允许随意的处分，以防止有些不法分子利用此法律规定侵害权利人的合法权益。

参考文献：

一、著作类

[1]陈家林著：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年第1版.

[2]马克昌著：《比较刑法源论》，

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二、论文类

[5]黎玥君：论被害人承诺，载于中国知网

[6]何玮：论刑法中的被害人承诺，载于中国知网

[7]曲骥原：论刑法中的被害人承诺，载于中国知网

[8]王其生：被害人承诺理论研究，载于中国知网

[9]李晓：论被害人承诺，载于中国知网

[10]杨英：论刑法中的被害人承诺，载于中国知网

[11]陈波：论刑法中的被害人承诺，载于中国知网

[12]张妍妍：被害人若干问题研究，载于中国知网

[13]郭延泽：论被害人承诺，载于中国知网

[14]薛娜：刑法中被害人承诺的效力研究，载于中国知网

[15]高颖：被害人承诺问题研究——以日本研究为视角，载于中国知网

[16]孙昆鹏：论被害人承诺的理论基础及其体系定位，载于中国知网

[17]邓晶：论被害人承诺，载于中国知网