诚实信用原则及其适用

诚实信用原则是体现法律精神的普遍原则。如何正确适用诚实信用原则，使其既能协调个人之间，个人与社会之间的利益，又能维护法律的公正，关键在于通过法律赋予法官自由裁量权，并使法官能够理性的行使自由裁量权。

一、道德层面的诚实信用

诚实信用是文明社会中，人与人之间交往的基本行为规范。诚实信用不是一个时间性概念，不论是在古代，还是在现代，抑或是在将来，只要是有人生存的地方，就必须遵守诚实信用这一道德规范。

自古以来，中国就是礼仪之邦，文明之国。诚实信用，这一道德规范，在中国古代，就已经深入民心，被奉为人们的基本道德准则。儒家提倡“仁、义、礼、智、信”，这其中“信”是“仁、义、礼、智”的基础。孔子认为：“人而无信，不知其可也。”孟子认为：“诚者，天之善也。思诚者，人之道也。”孔子和孟子认识到诚实信用在人与人交往中的重要作用，极力推崇诚实信用，使其作为社会的基本道德规范被固定下来。如果没有这种历史的积淀，诚实信用就无法持续发展，沿袭至今，甚至还被赋予更加丰富的含义。

《说文解字》里讲，“诚，信也”，“信，诚也”。《现代汉语词典》对诚实信用的解释是“诚实信用即诚实，守信用”；“诚实指言行跟内心一致，不虚假。”“信用指能够履行跟人约定的事情而取得的信任。”根据这一解释，可将道德层面的诚实信用内容归纳为如下三点：第一，说心里所想，做心里所想。第二，所想，所说，所做，必须是善意的，不能伤害别人。第三，恪守承诺，不能违背承诺。这里需要强调的是，“诚实即言行跟内心一致。”这其中所想所为，必须被限定在善意的思想和言行范围内；恶意的思想和言行是被绝对排斥在外的。

二、诚实信用的法律化

（一）诚实信用法律化的原因。社会如果失序，就会停滞不前。道德和法律是维系正常社会秩序的工具。是重德轻法，还是重法轻德，这取决于一个社会中人们的道德水准。如果社会中的每个人都是道德人，道德足以规范人们的行为，保证社会的井然有序，那么法律在一个社会中的作用就会降低。反之，如果道德规范不足以约束人们的行为，人们都无视道德的存在，社会的舆论以及良心的谴责都无法起到遏制人们因恶性导致的恶果时，那么法律的作用就会显得尤为重要。

诚实信用原本只是一个道德规范，之所以会被强行地位入法律的范畴里，究其本质原因，是因为人们的道德水平还不足以使道德层面的诚实信用，在社会生活中发挥其应有的作用。所以，只能通过道德法律化的途径，通过法律的威力来强行要求人们遵守，消除因为不诚实、不守信用给社会带来的危害。诚实信用法律化的根本原因在于人性的弱点。人具有追求自身利益最大化的本性。在自我利益的保全或是增值和他人利益之间，人们往往会不假思索地选择维护自己的利益，而牺牲他人的利益。从这一点出发，当欺骗或是违背承诺，会给自己带来更大利益，而又不会因为欺骗或是失信给自己带来很大的不利时，人们就会轻而易举地抛弃诚实信用这一道德规范。因此，道德层面的诚实信用并不能控制个人私欲的膨胀，更不能控制个人为了自己利益而去损害他人的利益。于是，公平正义的社会秩序就无法维系，所以就需要硬性的社会调整工具――法律，来弥补道德的软性缺陷所无法规范的漏洞。诚实信用法律化，也就水到渠成地产生了。

（二）法律层面的诚实信用的内容。

1．诚实信用原则的具体内容界定。无论是学术界，还是法律条文中，都没有对什么是诚信原则做出明确的界定。笔者认为，诚信原则的内容应该包括如下几点：

（1）法律主体应以善意的心态，进行法律活动。善意的心态是指不欺骗、不隐瞒真实情况；互惠互利，不得故意损害对方利益。

（2）法律主体之间应该遵守承诺，如无特殊情况不得违背约定。即使更改约定或是有特殊原因造成无法完成约定，也必须事先通知对方，与对方进行协商，找出合理的解决办法。

在内容上，道德层面的诚实信用与法律层面的诚实信用，并没有本质的区别。诚实信用的精髓就在于不欺骗、恪守承诺。在社会生活中，每个人都应该遵守诚信的道德规范，不论你是身无分文的乞丐，还是家财万贯的富翁，都没有例外。在法律的世界里，每个法律主体也必须遵守诚信原则，不论你是普通的当事人，或者是律师、政府官员，抑或是法官，在进行法律活动时都必须遵守诚信原则，做出正确的良心判断。但是，诚实信用原则被法律体系所吸收，成为一个法律元素后，就不可能独立于其他元素而存在，它必然也要体现法律的基本价值，如公平、平等、正义等。这使诚实信用的内容变得更加丰富。

2．法官的自由裁量权是诚实信用原则的一个内容。在罗马法中，诚实信用原则包括两个主要内容：即诚信契约和诚信诉讼。诚信契约是严正契约的对称，具体是指债务人不仅要承担契约规定的义务，而且必须承担诚实、善意的补充义务。如契约所未规定的事项，照通常人看法应由债务人履行时，债务人应当履行。诚信诉讼是保证诚信契约得以实施的工具。在诚信诉讼中，承审员有权根据正义平衡原则对契约内容进行干预，而不只是机械地遵照合同的原本约定。

瑞士民法典第2条规定：“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行其义务。明显地滥用权利，不受法律保护。”根据这一条款的规定，诚信原则已经由一个普通的法律条款上升到民法的基本原则了。该法第1条第2款规定：如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。这一条款赋予了法官的自由裁量权。

法学家博登海默说：“当法律出现模糊不清和令人怀疑的情形时，法官就某一种解决方法的‘是’与‘非’所持有的伦理信念，对他解释某一法规或将一条业已确立的规则适用于某种新的情形来讲，往往起着一种决定性的作用。正如卡多佐法官所言，法官们常常‘为了道德要求做出回应’而不得不在各处破例做出让步。”诚实信用原则是一个很模糊的概念，内容具有不确定性。只有通过法官的理性思维和良心判断，才能使诚信原则具体化，使之在具体的司法实践中发挥作用。如果离开了法官的自由裁量权，诚信原则就只是一个停留在纸上不具有生命意义的词语而已。虽然诚信原则与法官的自由裁量权之间的关系非常密切，但是不能因此就把法官的自由裁量权纳入到诚信原则的内容当中。这两个概念不处于同一个逻辑层面上，两者之间不具有包含与被包含的关系。

（三）诚实信用原则的法律地位。“诚实信用原则，被奉为现代民法的最高指导原则，学者谓之为‘帝王条款’”。其实诚实信用原则只是一般原则，是为人的基本的道德规范。因为很多人不具备基本的道德素养，所以立法者才将诚实信用上升到法律的高度，意图通过法律的力量强制要求人们遵守。世界大多数国家已经将它列为规范性的法律规定。但是，英美法律的诚实信用原则，仅限于合同法，在德国和法国的民法典中，诚实信用最初也只是以一般条款的形式出现的，直到后来受瑞士民法典的影响才将诚实信用原则作为民法的基本原则。而在我国，诚实信用一被法律体系所吸收，就以民法基本原则的形式出现，以引起人们警醒。如果这样，人们还是无视诚信原则的存在，任意地违反，那么就不是法律所能解决的问题了。法律并不是万能的，而是需要人们的配合。如果人们无视法律的权威，即使将诚信原则封为“帝王条款”，也不会增加一个遵守该原则的人数。

三、诚实信用原则的适用

（一）诚实信用原则的适用范围。诚实信用原则是体现法律精神的普遍原则。不论是私法，还是公法，皆可适用。法律是记录社会生活的符号。每一个部门法都是与社会生活的某一个部分相扣的。社会是一个不可分割的有机联系整体。同样，法律也是一个完整的整体。公法与私法的划分，是法律在已经制定出来以后，而做出的人为划分。公法私法化，私法公法化的法律现象，更能说明在司法实践中，没有必要对法律作公私的划分。诚实信用原则，体现了公平、平等、正义、秩序等法律价值。它是诸多法律价值的浓缩体。基于这一原则的内涵以及在社会生活中所起的基础作用决定，诚实信用原则适用于公法，并不会造成法律的私法与公法之间无法解决的冲突。

（二）诚实信用原则在司法实践中的适用规则。从本质上讲，法律调整的就是利益。在诚实信用法律化之前，整个法律就已经形成了一个调整社会利益的结构。原有的法律利益调整机制，必定有利益倾斜的存在。诚实信用原则，因为追求的是诚实和恪守承诺而带来的公平、平等、正义和秩序的法律价值，所以必然会与原有的法律所偏袒的利益，发生冲突。但是不能因为一条诚信原则，就任意地改变现有的法律。因为法律的权威性就是来自于它的稳定性和确定性。如果因为遵守诚信原则，而使现有法律频繁改动，那么法律的权威性将因此崩溃。法律维系社会秩序的功能，也将不复存在。这也不能就因此推定诚信原则完全不能修改现行法。关键是要衡量利弊，保证利益均衡。因为“一个理想的法律制度可能是这样一种制度，其间，必要的法律修正都是恰当的时候按照有序的程序进行的，而且这类修正只会给那些有可能成为法律变革的无辜牺牲者带去最低限度的损害。”

（三）诚实信用原则适用过程中的法官的自由裁量权问题。根据我国《立法法》的规定，审理案件的法官是没有法律的解释权。只有最高司法机关才能享有法律解释权，当需要法律解释的时候，法官需要向最高人民法院寻求解释，然后依据这种解释来裁决案件。可见，我国的法官并没有自由裁量权，那么如何适用诚实信用原则？这是我国立法与司法的严重脱节。为了使诚实信用原则得以合法适用，我国必须尽快通过法律赋于法官自由裁量权。

一个被授予权利的人，总是面临着滥用权利的诱惑，面临逾越正义和道德界限的诱惑。也就是说，只要有权力存在的地方，就会存在权力被滥用的可能。因此，我国一方面要赋予法官自由裁量权，一方面又要对这种权力加以限制。如果法官滥用自由裁量权，就会造成法官滥用诚实信用原则，故意偏袒当事人一方，最终导致司法的不公，利益的失衡。为了使法官能够理性地行使自由裁量权，以下两点是必须的：

首先，主观上，要提高法官的法律素养和品德素质。除了法官的人格外，没有其他的东西可以保证实现正义。法官在运用自由裁量权适用诚实信用做出的最终结果，实际上，是法官的法律素养和品德素质在思想上斗争的结果。不同的法官对同一个案件，会做出不同的裁判。从本质上讲，就是因为他们的法律素养和品德素质不同。不能说具有高尚的法律素养和品德素质的法官，一定就能做出公正的判断。但是，一个不懂得何为公正裁判的法官，一定不会做出公正的裁判。所以，诚实信用原则得以适用的关键，在于法官对自由裁量权的理性运用；保证法官理性使用自由裁量权的关键，在于提高法官的法律素养和品德素质。

其次，客观上，通过对法官判案程序的限制，警醒法官慎用自由裁量权。“程序的意义不仅仅在于其工具性价值，也在于其对于弱者（再强大的个人在国家机器面前都是弱小的人）的人权的承认与保护。通过公正的程序，可以确保当事人的诉讼权利，也可以使法官从不同的角度来认识案件事实真相。从而实现公平的裁判。”我国的审判遵守审判公开的原则，通过外在的程序，控制法官对自由裁量权的滥用。在审判公正的前提下，法官的审判必须接受舆论的监督。如果法官审判时，滥用诚信原则，做出显失公正的裁判，那么舆论的压力将会给法官的工作和生活带来巨大的困扰。这种外部的压力，会使法官滥用诚信原则时，投鼠忌器。法官必须按照法定的程序进行审判，不得擅自改变这一程序，保证任何裁判的结果都必须通过法定的程序作出。