独立董事制度移植与本土化

摘 要：通过对东西方独立董事制度的对比，提出了中国在完善独立董事制度中应注意的问题。

关键词：东西方；独立董事；完善

中图分类号：F27文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）08-0120-02

1 东西方制度对比

为了更透彻的剖析独立制度本土化的过程及其移植的利与弊，首先必须了解东西方独立制度过孕育的“土壤”的差异，避免在全盘移植英美独立董事制度过程中带来的“南橘北枳”，更好地进行独立董事制度的设计，充分发挥该项制度的功能。

1.1 宏观上的比较中文文献综述

（1）美国的公司治理采用一元制的结构，不设监事会、完全依靠董事会内部监督，无法达到监督的效果。为了提高股东长期投资的信心和董事会监控的公信力，设置独立董事成为一种需要。独立董事在美国公司中实际上扮演了中国公司中监事会的角色，对经营管理层进行监督。而我国的公司治理采用二元制的结构，监事会是传统的监督机关，只是因为重重障碍，没能充分发挥作用。

（2）美国的独立董事制度是建立在股权革命基础上的，股权极为分散，不存在“一股独大”现象，因而上市公司的意志往往是众多股东的合意；由于股权全部可以流通，投资者很少是长期不变的，都以利润为导向来调整持股结构，因而可以形成市场化的社会评价机制和“用脚投票”与“用手投票”相结合的股权制衡机制。而在我国，上市公司股权结构过度集中，第一大股东对董事会过份渗入，关联交易的现象尤为突出。引进独立董事制度的目的就是为了解决上市公司内部人控制严重的情况，但是我国的实际情况是上市公司的“内部人控制”是控股股东的控制，在国有股基本处于行政治配，并且没有一个既定市场目标和盈利目标的情况下，独立董事究竟如何应对如此强大的行政力量和行政机制，确实是一个难题。

（3）美国独立董事制度作用的有效发挥是建立在一个明显的群体实质上的。在外部，有一个长期形成的经理人市场，既保证独立董事人才选任的通畅，又因市场选择和市场竞争使得声誉机制得以形成和发挥作用，并促使独立董事能够在这些机制的约束下忠实地、谨慎地履行其职能。在内部独立董事无论在人数还是在表决权上都有优势，这就使得独立董事能客观表达意愿，发挥监督作用。而我国，独立董事制度刚起步，属于弱势群体，很难有效地发挥作用。

1.2 微观比较

从证监会的《指导意见》来看，中国的独立董事制度在具体制度设计方面和美国类似，但是因为国情以及公司实践不同，仍有一些差异之处。

（1）从独立董事独立性的判断标准来看，《指导意见》规定的独立型判断倾向于独立董事在社会关系上的独立，如《指导意见》第3条1、2、3项。美国的相关规则更强调独立董事在利益关系上的独立，如要求独立董事不得是公司的高级雇员，不得和公司有重大交易关系，而这方面恰恰是《指导意见》所欠缺的。

（2）从独立董事职权行事方面看，《指导意见》已经赋予了独立董事相当大的权力，这可以从第5、6、7条可以看出，但是独立董事能否充分行使其权利仍是个未知数，美国的董事会分工比较明确，薪酬、提名、审计委员会是董事会常见的下属委员会，独立董事构成了这些委员会的大多数甚至全部，因此独立董事可以充分发挥其作用，而中国的情况恰恰相反。

（3）美国公司的独立董事除了行使监督权外，对公司战略规划和业务发展也起了重要的咨询、顾问作用。这一点《指导意见》并没有进行规定，笔者以为这是一处缺陷，应当在《指导意见》中对独立董事的作用进行全面的描述，而不能仅局限于监督作用。

2 对中国完善独立董事制度的思考

2.1 针对有关独立董事的制度安排进行修改

（1） 严格独立董事的资质条件,强化管理、财会、金融、法律等专业知识和实际工作经验的要求, 增加禁入条款, 明确规定不得聘请不具备上述专业知识和工作经验的人员担任独立董事, 同时规定上市公司职员不得交叉担任独立董事。

（2）修改独立董事的提名和选举规则,防止大股东控制。独立董事的产生可考虑三种模式: 大股东无提名权, 但有选举权; 大股东有提名权, 但没有选举权; 大股东既无提名权, 也无选举权。各公司可根据具体情况在三种模式中进行选择。

（3） 扩大独立董事的权力, 如聘请外部审计机构的权力、审查关联交易的权力、重大决策上的否决权、财务审查权，所支出的费用由公司承担。同时建立独立董事的工作程序,设立独立董事救济措施, 把实体权力通过具体操作变为现实，如可以在《公司法》中赋予独立董事与监事具有同样的提议召开股东大会的权利。

（4）加强独立董事的责任条款, 要求独立董事对公司财务报表的真实性负责, 增强独立董事失职所应承担的行政责任、民事责任和刑事责任,同时建立和完善股东诉讼制度，如《公司法》第152条、153条中，可以明确股东对独立董事的权利。

（5） 增加免责条款, 将独立董事责任保险制度的选择条款改为强制性条款,并对这一制度的具体运行进行规范, 以降低独立董事忠实履行职责的风险。

2.2 独立董事与监事会的关系

目前，关于独立董事和监事会的关系问题，理论界和实务界存在很大争议。有人认为独立董事的引入与公司法的规定相冲突，造成了独立董事和监事会的功能重叠，实践中会出现互相扯皮、互相推诿不负责任的尴尬局面 。有人认为应废除名存实亡的监事会制度，改变中国的二元制公司治理结构，效仿英美的一员制公司治理模式，依靠独立董事的力量达到对执行董事、经理层的制约 。也有学者认为，在强调动事会成员自我约束、股东个体及股东大会对公司经营者监控的同时，应肯定设立专门、独立的监督机关――监事会的必要性

我个人认为两种制度应兼收并蓄,独立董事的设置仍然是必要的,监事会与独立董事的同时存在并非矛盾。首先，监事会的监督是对经营管理班子的外部监督,具体职权在公司法中明确规定，独立董事的监督是经营管理班子内部的自我监督；其次，监事会的监督是事中和事后的监督,具有事后检查和矫正作用,而独立董事的监督主要是事前的监督作用；再次，监事会监督的内容重在进行合法性监督,监事会通常不能就公司决策的合理性提出不同意见，而独立董事就合理性问题进行监督 。

所以，我们应该一方面在完善监事会制度的基础上引入独立董事制度，正确处理两者之间的关系，进行适当的职能定位，就能很好地发挥两者在公司治理中的作用。具体操作如下 ，在董事会中下设大部分由独立董事组成的审计委员会，配合监事会履行监督职能。审计委员会的主要职能应为日常的财务监督和风险控制；审计委员会应将在行使职权过程中发现的问题及时通报给监事会，以使监事会能及时采取措施；审计委员会也应建立与监事会的定期沟通机制，以便更好地配合、履行各自的监督职责。至于提名聘请外部审计师的职权，也应由审计委员会享有，并对外部审计公司的财务提供方便。

2.3 建立合理的独立董事选任机制

确保公司聘请到优秀人才担任独立董事的能人选拔制度，由独立董事资格和任免制度两个部分组成 。其中，前者保证的是担任独立董事的基本的能力与道德，是担任独立董事的最低要求。然而，并非只要达到独立董事资格制度要求的标准，即可成为一个合格的独立董事，合格与否，能否担任独立董事，由独立董事的任免制度来决定 。

独立董事产生方法参考现行各国的做法，有三种：一是由股东大会选举产生；二是由股东大会和董事会指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事最低限度的条件；三是设立一个独立董事任命和提拔委员会。参照美国的做法可知，通过提名委员会提名，股东大会讨论通过是一种较好的做法。在公司章程中明确,由拥有董事会席位之外的其它所有股东提名并决定独立董事的人选,其选举结果报股东大会通过,以求制衡董事会中“一股独大”、“决策一边倒”的状况, 打破由国有大股东操纵独立董事提名、选举、任免, 确定独立董事报酬的局面，解决大股东在选择独立董事时强调过多的个别偏好或者出现控制董事会的倾向,充分保持独立董事的独立性。

2.4 对独立董事获取信息障碍的解决

信息障碍也是影响独立董事独立性的一大因素。美国法学家布兰代斯的名言“阳光是最好的防腐剂，路灯是最好的警察”精辟地指出了独立董事展开有效监督的途径在于其知情权的落实，在于公司应保证独立董事获取信息的完整性、准确性和及时性。知情权是独立董事发挥作用的必要条件 。从独立董事履行职责是的信息障碍角度观察 ，独立董事作为外部人很难真正了解公司的业务情况，在很大程度上信赖于管理层所提供的信息，而这样的信息很可能是经过筛选的信息，因而独立董事对公司真实经营信息的获取存在一定的困难，这就会影响独立董事决策的正确性。所以，本人认为，应该拓宽独立董事获取上市公司信息的渠道, 确保独立董事掌握独立决策所必须的信息。独立董事除听取公司管理层的汇报, 应有权根据需要随时向公司业务和财务部门负责人了解情况, 定期或不定期对公司的财务、关联交易和主要业务往来进行全面审查, 必要时可聘请外部审计机构对公司财务状况进行独立的审计。此外，独立董事之间可定期召开会议，加强独立董事与公司非经理人员的接触，确保独立董事有权从公司中主动地获取信息 。

3 结语

公司治理是一项复杂的系统工程，独立董事制度作为系统的一个组成部分，其作用的发挥受到其他部分的牵制。现阶段，我国独立董事制度还不尽完善，只有在公司改革实践中加强对独立董事制度的研究探索、创新完善，才能使之发挥实效，真正服务于我国的改革大业。我相信，虽然目前我国引入独立董事制度的初衷远未实现，它的许多优势因为种种原因还未显露出来，但随着我国经济环境和法制环境的日趋完善，独立董事制度在我国公司治理中的作用会日渐突出。

参考文献

［1］谢朝斌.独立董事法律制度研究［M］.北京：法律出版社,2004.

［2］罗培新.冷眼看“独立董事”［Ｊ］.金融法苑，2000，（１２）．

［3］梅慎实．现代公司机关构造论（修订本）［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，2000．