刑法中“非法占有目的”新论

摘要：基于占有学说的不同选择，占有的民刑涵义有所不同。刑法上占有概念以萨维尼学说为理论基础，认为占有心素是据为己有的意图。与民法上占有心素的要求，即仅支配、控制意图相比，刑法之所以强调据为己有的意图，目的在于增加行为对占有法益的侵害以达到值得科处刑罚的程度。由此，在认定非法占有目的的不同刑法学说中，排除权利者意思说无疑具有合理性。目前，司法推定作为认定非法占有目的的重要方法，建立在非法占有目的属于主观超过要素基础上，显现出一定的不合理性。强化被告人针对司法推定的证伪是消解司法推定存疑的完善方法。

关键词：占有；非法占有目的；主观超过要素；推定

中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：16744853（2012）04008807

New Theory of the Purpose of Illegal Possession in Criminal Law

ZHANG Guangyang

(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

Abstract:Based on different choices of possession doctrine,there are different meanings of civil and criminal possessions.In the field of criminal law,the concept of possession is built on the theory of Savigny and holds that the heart hormone of possession is the intention of the pared to the heart hormone of possession in the field of civil law which is the intention of domination,the criminal law has stressed the intention of the appropriation,whose purpose is to increase the infringement of legal interests of an act described in criminal law worthy of punishment.Thus,in different criminal doctrines to identified the purpose of illegal possession,the theory of removes obligee intention is definitely reasonable.Currently judicial presumption as an important method to identify purpose of illegal possession,which is built on the basis the purpose of illegal possession belong to over subjective factor,show a certain degree of irrationality.Strengthening the defendant for judicial presumed to be falsification is an perfect way to digest the judicial presumption doubt.

Key words:possession;the purpose of illegal possession;over subjective factor;presumption

非法占有目的是刑法中的一个重要概念，在大都数财产犯罪以及经济犯罪中，起着划定罪与非罪、此罪与彼罪的功用。例如，在集资犯罪领域，通说认为非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪二者区分的关键就在于行为人主观上是否具有非法占有目的。然而，实践中非法占有目的的这一犯罪个别化机能到底能够起多大作用取决于怎样理解和界定非法占有目的。对此，国内外刑法学界是颇有争议的。例如，有学者总结：“在大陆法系国家的刑法理论中，对非法占有目的有三种不同理解：一是排除权利者的意思说，认为非法占有目的，是指排除权利者行使所有权的内容，自己作为财物的所有者而行动的意思。二是利用处分意思说。认为非法占有目的，是指按财物经济的（本来的）用法利用、处分的意识。还有一种折衷说，认为非法占有目的，是指排除权利者对财物的占有，把他人之物作为自己的所有物，按其经济的用法利用或处分的意思。”\[1\]在我国刑法学界，关于何谓非法占有目的这一问题也曾展开过激烈争论，大致形成以下观点：非法所有说\[2\]、非法获利说\[3\]、非法占有说\[1\]、不法所有说\[4\]751。探析上述诸多观点，不难发现学者们的研究视角多局限在刑法领域，而且主要目的定位在明晰各类财产犯罪之间的界限上。例如，非法所有说旨在区分侵占罪与其他取得型犯罪，利用处分意思说的根本初衷是区分取得型犯罪与毁坏型犯罪。但是，应该注意，刑法所规定的每一构成要件的原始目的是使行为整体上达到可罚的法益侵害性，而并非只为追求犯罪的个别化机能。因此，本文主张对非法占有目的理解应该追溯到民法渊源并且立基在刑法法益侵害的立场之上。

一、占有概念的民刑双义

解构非法占有目的，非法占有概念居于核心地位。正如学者所言：“非法占有目的的涵义，可以归结对非法占有的理解。”\[5\]为此，下文当从占有概念开始研究。

众所周知，占有首先是一个民法概念，早在罗马《十二铜表法》的“获得物占有权法”中已有占有的规定：“占有土地的实效为二年，其他一切物品则为一年；不愿意确定丈夫对自己的支配权的妇女，每年应离开其家三夜，因而中断占有的一年时效。”应该注意，古罗马法所规定的占有本质是一种事实状态而非权利，但是其有一定的法律效果。正如马克思在研究罗马法时指出：私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。\[6\]再如，萨维尼在《论占有》一书写到：“‘一切暴力皆非法’，罗马法中的占有实际上是一种事实状态，是为了维护法律上的和平秩序，而对占有进行的必要保护。”\[7\]及至近代，占有是一种事实状态，并且出于维护社会秩序的考量，亦应予以保护这一观点在大陆法系国家基本得以延承。因此，这一定程度上说明在占有问题上，近代学界针对占有的性质已基本形成共识。然而，相比之下，有关占有的构成要素问题在学界则尚未消除分歧，亟待进一步研究和解决。关于这一问题，萨维尼曾提出著名的双重要素说，即占有包含两个要件：一是对物的控制，二是将物据为己有的意图。前者为占有的物质要件，被称为“占有体素”；后者为占有的精神要件，被称为“占有心素”。\[8\]与之不同，耶林批判萨维尼的双重要素说，他认为，罗马法中的占有要素虽然有心素的要求，但心素是指占有的意图（即意识自己正在支配、控制某物即可），而不是据为己有的意图。\[9\]可见，萨维尼的学说和耶林的学说最大不同点在于占有心素的理解上，前者认为占有心素是据为己有的意图，而后者认为占有心素仅是占有意图。此外，由于对占有心素的不同认识，二者对占有的功能也存在不同的看法。在萨维尼看来，占有保护的功能是对个人占有意志力的尊重，占有的基础在于人的尊严。而在耶林看来，占有保护的基础在于物的经济效用，保护占有是保护所有权不可缺少的环节。\[9\]下面为直观说明两种学说的区别，兹举两例：（1）遗失物拾得人依法保管该物。依据萨维尼学说，由于拾得人主观上没有据为己有的意图，因此其保管该物的行为不是占有，进而不受占有法律保护。相反，依据耶林学说，由于拾得人主观上意识到自己正在支配、控制该物，因此成立占有，应受占有法律保护。（2）A暴力抢夺B的财物，而后C从A处盗窃该物。问题是A对抢夺得来的财物是否成立占有·依据萨维尼的学说，只要A主观上具有将财物据为己有的意图，则成立占有。另外，基于维护社会和平秩序，保护占有人A的尊严，这种占有应受到法律保护。而依据耶林的学说，A对抢夺得来的财物也成立占有，但这种占有是一种无权占有、恶意占有。依据保护占有在一定意义上就是保护所有权的理念，A的恶意占有法律是不保护的。对于这两种不同学说，当下从各国的民事立法体例看，大多数大陆法系国家采纳的是耶林的学说，其原因在于耶林的学说更接近于客观现实，更易为人们在实践中所认识。在我国民法学界，耶林的学说也受到众多学者的支持，成为通说。