刑法学年论文范文

刑法学年论文篇1

在党的十一届三中全会精神指引和推动下，我国第一部刑法典在历经曲折的基础上迅即在五届全国人大二次会议上于1979年7月1日获得通过，并于1980年1月1日起施行。自此结束了我国没有刑法典的历史忧愁，也使我国刑法学研究步入了一个崭新的发展时期。

新时期的中国刑法学研究，（注：本文因篇幅所限，原则上不涉及有关外国刑法、比较刑法、国际刑法、港、澳、台地区刑法的研究成果。）按其研究的侧重点不同，大体上可以分为三个阶段。下面仅就每一阶段的主要研究成果作一展示，并从宏观上给予简要的评价。

一、第一阶段（1979年至1987年）的主要成果及其简要评价

这一阶段，围绕1979年刑法典的出台，主要是全面系统地宣传、阐释刑法典的内容，并对刑法典中的某些重要问题，开始进行专题学术研究。

在这一阶段中，最引人注目的是出版了几本有代表性的刑法教科书，以1979年刑法典的立法依据，阐述刑法的基本原理、基本制度和具体规定。1981年1 月北京大学出版社出版的由杨春洗教授等编著的《刑法总论》，在刑法总则理论的研究上具有一定的深度和力度。1982年3 月中国人民大学出版社出版的由王作富教授等编著的《刑法各论》，结合刑法典实施二年多的司法实践，对刑法分则问题进行了比较深入的研究和阐述，该书的1985年修订本曾获国家教委颁发的优秀教材一等奖。1982年5月法律出版社出版的由高铭暄教授任主编、 马克昌教授和高格教授任副主编的高等学校法学教材《刑法学》，注意坚持“三基”（基本理论、基本知识、基本资料）、“三性”（科学性、系统性、相对稳定性），并初步吸收刑法学研究的新成果，在体例和内容上都有了新的突破。由于该书是我国第一部统编的刑法学教材，具有相当的权威性，故先后印刷23次，印数达100多万册。该书于1988年1月和6 月分别获得全国高等学校优秀教材奖和司法部优秀教材奖。

与出版刑法教科书的同时，对刑法的宏观或微观问题进行专题学术研究的著作也开始陆续问世。这一阶段较有代表性的中国刑法学专著有：高铭暄著的《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》（法律出版社1981年7月版）； 林文肯、茅彭年著的《共同犯罪理论与司法实践》（中国政法大学出版社1986年3月版）； 吴振兴著的《论教唆犯》（吉林人民出版社1986年4月版）； 顾肖荣著的《刑法中的一罪与数罪问题》（上海学林出版社1986年7月版），李光灿、张文、 龚明礼著的《刑法因果关系论》（北京大学出版社1986年9月版）； 高铭暄主编的《新中国刑法学研究综述》（河南人民出版社1986年11月版）；赵秉志著的《犯罪未遂的理论与实践》（中国人民大学出版社1987年4月版）； 田文昌著的《刑罚目的论》（中国政法大学出版社1987年6月版）； 陈兴良著的《正当防卫论》（中国人民大学出版社1987年6月版）； 樊凤林主编的《犯罪构成论》（法律出版社1987年8月版）； 王作富主编的《中国刑法适用》（中国人民公安大学出版社1987年11月版）等。上述专著的出版问世，标志着我国刑法学研究开始趋向活跃，并有逐步出现繁荣的迹象。

说明刑法学研究趋向状态的不仅是出版了一定数量的专著，而且还发表了大量的论文和出版了相当数量的刑事案例分析书籍。根据我们的统计，1979年刑法典颁布以前，主要是“文化大革命”之前十七年，发表的刑法论文仅有176篇，而刑法典颁布以后至1987年底， 发表的刑法论文就有4300余篇，约相当于过去的24倍。论文的面很广，几乎涉及刑法领域的各个问题。有不少论文都是精心之作，不仅有观点有材料，而且富有新意。特别可喜的是，随着我国于1981年开始推行学位制度，已有相当一批刑法硕士学位论文问世，第一批刑法博士学位论文也已开始诞生。这些学位论文，或者对他人未涉及或涉及不多的问题，进行新的探索，提出新的结论；或者对已有的研究课题，从新的角度或运用新的材料进行研究，得出新的看法；或者对前人已经提出的问题和见解，从某些方面作进一步的论证、补充和发挥，使之更加深化和更有说服力。这些学位论文是我国刑法学宝库中的玑珠，是高层次刑法学专题研究的成果，论文中闪烁出来的不少有价值的见解，对于我国刑法司法的革新、刑法理论的丰富乃至刑事立法的完善，都具有相当的意义和作用。这个阶段公开出版的有关刑事案例分析的著作约有20余种，如《疑难刑事案件百例析》、《疑案探究》、《刑事疑案试析》、《疑难刑事案例辨析》、《刑事审判一百例》、《疑难案例剖析》、《疑难经济犯罪案例析》《刑事答辩案例选评》等等。它们从各自的需要出发，收集、整理和分析了多寡不等的刑事案例，对于加强理论联系实际，提高运用刑法理论和刑法条文分析和解决实际问题的能力，起到了良好的作用。

综合第一阶段的研究成果，可以从宏观上作出以下几点简要评价：

第一，这一阶段基本奠定了中国刑法学的研究对象范围和基本确定了其体系结构，当然还不尽完善、有待改进。

第二，理论上先行一步，研究确立我国刑法的基本原则问题，大多数学者公认罪刑法定、罪刑相适应、罪责自负、惩罚与教育相结合等是我国刑法的基本原则，这对于以后即1997年修订的刑法明确规定刑法的基本原则，有着不可估量的意义。

第三，对犯罪论中的某些问题如犯罪构成、因果关系、罪数、犯罪未遂、共同犯罪、正当防卫等进行了比较深入的研究，出版了刑法典公布施行以来的第一批专著；但是，对刑罚论的研究尚嫌一般，对刑事责任本体的研究基本上还是空白，对刑法分则各类犯罪的研究基本上还停留在教材的水平上，缺乏深入有力度的著作。

第四，开局是良好的，一批水平较高的科技书奠定了刑法学研究的基础。加之我国刑法学界团结协作、研讨争鸣的气氛比较浓郁，遂使以后的研究渐次推进，一浪高于一浪，不断结出丰硕的成果。

二、第二阶段（1988年至1997年2 月）的主要成果及其简要评价

这一阶段，一方面围绕一系列特别刑法对1979年刑法典所作的补充修改而进行专题研究或综合研究，另方面由于立法工作机关将全面修订刑法的工作提上日程，引起了刑法学界的极大关注，纷纷就某些问题（从具体问题到宏观问题，乃至哲学和基本政策问题）着力进行研究，并提出相应的看法和立法建议。

这一阶段出版的刑法学术专著数以百计，比前一阶段有显著的增加。这一方面由于教学和研究队伍在不断扩大，经验和材料的积累也愈来愈丰富；另方面由于新的刑事法律一个个出台，加之还要全面修订刑法，从而为研究者提供了强大的动力，更加激发了他们研究的热情和兴趣。这一阶段的刑法学术专著大体上可分为五类：

第一类是对特别刑法进行专门研究的，如刑思编著《〈关于惩治走私罪的补充规定〉〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉释义》（中国政法大学出版社1988年3月版）； 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《〈关于禁毒的决定〉和〈关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定〉释义》（法律出版社1991年5月版）； 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《〈关于严禁卖淫嫖娼的决定〉和〈关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉释义》（中国检察出版社1991年11月版）；储槐植著的《附属刑法规范集解》（中国检察出版社1992年6月版）； 全国人大常委会法制工作委员会刑法室著的《论〈中华人民共和国刑法〉的补充修改》（法律出版社1992年8月版）；杨聚章、 沈福忠主编的《刑法新增罪名研究》（河南人民出版社1992年8月版）； 刘岩主编的《刑法适用新论-全国人大常委会修改和补充的犯罪》（中国政法大学出版社1993年6月版）； 宣炳昭、林亚刚、赵军主编的《特别刑法罪刑论》（中国政法大学出版社1993年8月版）；刘家琛主编的《新罪通论》（群众出版社1993年8月版）；李恩慈主编的《特别刑法论》（中国人民公安大学出版社1993年9月版）；娄云生著的《刑法新罪名集解》（中国检察出版社1994年4月版）； 滕炜主编的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定释义》（中国计划出版社1995年6月版）； 郎胜主编的《〈关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定〉释义》（中国计划出版社1995年9月版）； 陈兴良主编的《刑法新罪评释全书》（中国民主法制出版社1996年11月版）；周道鸾著的《单行刑法与司法适用》（人民法院出版社1996年3月版）等。

第二类是就类别犯罪、特定犯罪进行综合研究或分而论述的。这方面的著作最多。其中包括：综合研究各类犯罪的，如赖宇、陆德山主编的《中国刑法之争-刑法分则各罪若干争论问题综述》（吉林大学出版社1989年11月版）；金才、张晶等合著的《罪名辨析》（浙江大学出版社1991年10月版）；陈兴良主编的《刑法各论的一般理论》（内蒙古大学出版社1992年5月版）； 周欣著的《常见多发犯罪的认定与处罚》（中国政法大学出版社1993年6月版）；欧阳涛、魏克家、 张泗汉主编的《罪与非罪、罪与罪的界限》（人民法院出版社1995年12月版）；赵秉志著的《刑法各论问题研究》（中国法制出版社1996年10月版）等。

研究危害公共安全罪的，如叶高峰主编的《危害公共安全罪新探》（河南人民出版社1989年12月版）；金子桐、吕继贵著的《罪与罚-危害公共安全罪的理论与实践》（上海社会科学出版社1991年10月版）等。

总体研究经济犯罪的，如谢宝贵、张穹著的《经济犯罪的定罪与量刑》（法律出版社1988年8月版）；欧阳涛、 马长生主编的《经济犯罪的定罪与量刑》（广西人民出版社1988年12月版）；张穹主编的《中国经济犯罪罪刑论》（大地出版社1989年8月版）；刘白笔、 刘用生著的《经济刑法学》（群众出版社1989年8月版）； 孙国祥主编的《中国经济刑法学》（中国矿业大学出版社1989年12月版）；陈兴良主编的《经济刑法学（总论）》（中国社会科学出版社1990年2 月版）和《经济刑法学（各论）》（中国社会科学出版社1990年10版）；张瑞幸主编的《经济犯罪新论》（陕西人民教育出版社1991年4月版）； 李利君著的《经济犯罪与刑罚》（中国社会出版社1991年9月版）； 陈宝树主编的《经济犯罪与防治对策》（河南人民出版社1992 年1月版）；王作富主编的《经济活动中罪与非罪的界限》（中国政法大学出版社1993年5月版）；田忠木编的《特区经济犯罪研究》（企业管理出版社1993年12月版）；赵长青著的《经济犯罪研究》（四川大学出版社1994年4月版）； 高铭暄、 王作富主编的《中国惩治经济犯罪全书》（中国政法大学出版社1995年1月版）；张明楷著的《市场经济下的经济犯罪与对策》（中国检察出版社1995年7月版）；杨春洗、 高格主编的《我国当前经济犯罪研究》（北京大学出版社1996年9月版）； 李卫红著的《经济犯罪热点问题研究》（北京大学出版社1996年9月版）等。

侧重研究某一类具体经济犯罪的，如欧阳涛主编的《生产销售假冒伪劣产品犯罪剖析及对策》（中国政法大学出版社1994年1月版）； 顾肖荣主编的《证券违法犯罪》（上海人民出版社1994年11版）；陈正云主编的《金融犯罪透视》（中国法制出版社1995年12月版）；陈正云、刘宪权著的《破产欺诈及其防治》（法律出版社1997年1月版）； 陈正云著的《金融欺诈及其防治》（法律出版社1997年2月版）等。

研究侵犯公民人身权利、民主权利罪及暴力犯罪的，如金子桐、郑大群、顾肖荣著的《罪与罚-侵犯公民人身权利、民主权利罪的理论与实践》（上海社会科学出版社1986年6月版）； 宁汉林著的《杀人罪》（群众出版社1986年6月版）；王然冀、张之又、崔进、 万春著的《强奸罪的认定与防治》（中国华侨出版公司1990年1月版）；徐杰、 候建军主编的《强奸罪研究-理论分析与司法适用》（中国人民公安大学出版社1991年7月版）； 朱景哲主编的《我国刑法对妇女儿童合法权益的保护》（群众出版社1993年11月版）；叶高峰主编的《暴力犯罪论》（河南人民出版社1994年2月版）等。

研究侵犯财产罪的，如金凯主编的《侵犯财产罪新论》（知识出版社1988年6月版）； 欧阳涛著的《诈骗罪的剖析与对策》（中国人民公安大学出版社1988年10月底）；赵永林著的《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》（群众出版社1989年8月版）等。

研究妨害社会管理秩序罪的，如金子桐、顾肖荣、郑大群著的《罪与罚-妨害社会管理秩序罪的理论与实践》（上海社会科学出版社1989年7月版）；张全仁、解玉敏著的《论脱逃罪》（群众出版社1991年6月版）；欧阳涛、 陈泽宪主编的《毒品犯罪及对策》（群众出版社1992年4月版）；桑红华著的《毒品犯罪》（警官教育出版社1992年8月版）；赵秉志主编的《毒品犯罪研究》（中国人民大学1993年7月版）； 赵长青主编的《中国毒品问题研究-禁毒斗争的理论与实践》（中国大百科全书出版社1993年7月版）； 云南省高级人民法院编的《惩治毒品犯罪理论与实践》（中国政法大学出版社1993年9月版）； 赵秉志主编的《妨害司法活动罪研究》（中国人民公安大学出版社1994年10月版）等。

研究贪污贿赂犯罪的，如宣炳昭著的《惩治贪污贿赂犯罪的理论与实践》（陕西人民教育出版社1992年9月版）； 单民著的《贿赂罪研究》（中国政法大学出版社1993年4月版）；刘光显、 周荣生著的《贿赂罪的理论与实践》（人民法院出版社1993年12月版）；肖扬主编的《贿赂犯罪研究》（法律出版社1994年3月版）； 钟澍钦主编的《新中国反贪污贿赂理论与实践》（中国检察出版社1995年8月版）等。

研究职务犯罪的，如孙谦主编的《国家工作人员的职务犯罪研究》（中国检察出版社1988年10月版）；樊凤林、宋涛主编的《职务犯罪的法律对策及治理》（中国人民公安大学1994年11月版）；周振想主编的《权力的异化与遏制-渎职犯罪研究》（中国物资出版社1994年12月版）；王昌学主编的《职务犯罪特论》（中国政法大学出版社1995 年2月版）；刘佑生主编的《职务犯罪研究综述》（法律出版社1996年10月版）等。

第三类是对刑法哲学、刑事政策进行深入研究的。在刑法哲学方面，陈兴良教授连续不懈地进行研究，先后出版了三部著作，即《刑法哲学》（中国政法大学出版社1992年1月版）、 《刑法的人性基础》（中国方正出版社1996年1月版）、 《刑法的价值构造》（中国人民大学出版社1998年10月版）。（注：该书虽出版于本文所述第三阶段，但因与前二本书联系紧密，故一并列此。）在刑事政策方面，也有三本专著出版，即：马克昌主编的《中国刑事政策学》（武汉大学出版社1992 年12月版）；杨春洗主编的《刑事政策论》（北京大学出版社1994年6月版）；肖扬主编的《中国刑事政策和策略问题》（法律出版社1996年11月版）。

第四类是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的。属于这一类的著作也很多。其中包括：

综合研究刑法基本理论的，如高铭暄、王作富主编的《新中国刑法的理论与实践》（河北人民出版社1988年2月版）； 王作富著的《中国刑法研究》（中国人民大学出版社1988年7月版）；赵秉志、 张智辉、王勇著的《中国刑法的运用与完善》（法律出版社1989年4月版）； 甘雨沛主编的《刑法学专论》（北京大学出版社1989年11月版）；甘雨沛、杨春洗、张文主编的《犯罪与刑罚新论》（北京大学出版社1991年3 月版）； 赵炳涛主编的《刑法若干理论问题研究》（四川大学出版社1992年8月版）；喻伟主编的《刑法学专题研究》（武汉大学出版社1992年12月版）；苏惠渔主编的《刑法原理与适用研究》（中国政法大学出版社1992年12月版）；杨敦先、曹子丹主编的《改革开放与刑法发展》（中国检察出版社1993年8月版）； 赵秉志主编的《刑法新探索》（群众出版社1993年9月版）； 高铭暄著的《刑法问题研究》（法律出版社1994年6月版）；苏惠渔、 单长宗主编的《市场经济与刑法》（人民法院出版社1994年12月版）； 马克昌著的《刑法理论探索》（法律出版社1995年5月版）；高铭暄主编的《刑法学原理》（三卷本）（中国人民大学出版社1993年12月、1994年5月版，此书于1996 年获我国最高图书奖项第二届国家图书奖）；鲍遂献主编的《刑法学研究新视野》（中国人民公安大学出版社1995年9月版）； 赵秉志著的《刑法总论问题研究》（中国法律出版社1996年7月版）； 高格著的《刑法问题专论》（吉林大学出版社1996年8月版）； 赵秉志的《刑法争议问题研究》（上下卷）（河南人民出版社1996年10月版）；陈正云著的《刑法的经济分析》（中国法制出版社1997年1月版）等。

对刑事立法和刑法解释进行专题研究的，如赵国强著的《刑事立法导论》（中国政法大学出版社1993年2月版）； 李希慧著的《刑法解释论》（中国人民公安大学出版社1995年10月版）等。

综合研究犯罪论的，如马克昌主编的《犯罪通论》（武汉大学出版社1991年8月版）； 张明楷著的《犯罪论原理》（武汉大学出版社1991年10月版）等。

对犯罪论的某一方面进行专题研究的，如青锋著的《犯罪本质研究-罪与非罪界说新论》（ 中国人民公安大学出版社1994年8月版），冯亚东著的《刑法的哲学与伦理学-犯罪概念研究》（天地出版社1996年12月版）； 何秉松著的《犯罪构成系统论》（中国法制出版社1995年5月版）；王勇著的《定罪导论》（ 中国人民大学出版社1990年6月版）； 熊选国著的《刑法中行为论》（人民法院出版社1992年11月版），黎宏著的《不作为犯罪研究》（武汉大学出版社1997年5月版），（ 注：该书出版于本文所述第三阶段，但书中所引法条均为修订前的刑法条文，故一并列于此处。）李洁著的《犯罪结果论》（吉林大学出版社1994年5 月版）；赵秉志著的《犯罪主体论》（中国人民大学出版社1989年9月版）， 何秉松主编的《法人犯罪与刑事责任》（中国法制出版社1991年10月版），顾肖荣、林建华著的《法人犯罪概论》（ 上海远东出版社1992年7月版），刘白笔主编的《法人犯罪论》（群众出版社1992年12月版），林准主编的《精神疾病患者刑事责任能力和医疗监护措施》（人民法院出版社1996年3月版），孙国祥、余向栋、 张晓陵著的《过失犯罪导论》（南京大学出版社1991年6月版）， 姜伟著的《犯罪故意与犯罪过失》（群众出版社1992年1月版）； 侯国云著的《过失犯罪论》（人民出版社1993年4月第1版、1996年12月第2版）， 刘明祥著的《刑法中错误论》（中国检察出版社196年4月版）； 叶高峰主编的《故意犯罪过程中的犯罪形态论》（河南大学出版社1989年1月版）； 徐逸仁著的《故意犯罪阶段形态论》（复旦大学出版社1992年10月版），姜伟著的《犯罪形态通论》（法律出版社1994年3月版）； 叶高峰主编的《共同犯罪理论及其运用》（河南人民出版社1990年3月版）， 陈兴良著的《共同犯罪论》（中国社会科学出版社1992年6月版）； 吴振兴著的《罪数形态论》（中国检察出版社1996年4月版）等。

研究刑事责任理论的，如张明楷著的《刑事责任论》（中国政法大学出版社1992年5月版）； 张智辉著的《刑事责任通论》（警官教育出版社1995年9月版）；冯军著的《刑事责任论》（法律出版社1996年5月版）；张文等著的《刑事责任要义》（北京大学出版社1997年4 月版）（注：该书出版于本文所述第三阶段，提书中所引法条基本上还是修订前的刑法条文，故一并列于此处。）等。

综合研究刑罚论的，如邱兴隆、许章润著的《刑罚学》（群众出版社1988年7月版）； 樊凤林主编的《刑罚通论》（中国政法大学出版社1994年2月版）；赵炳寿主编的《刑罚专论》（四川大学出版社1995 年4月版）；马克昌主编的《刑罚通论》（武汉大学出版社1995年12 月）等。

对刑罚论的某一方面进行专题研究的，如陈兴良主编的《刑种通论》（人民法院出版社1993年9月版）， 胡云腾著的《死刑通论》（中国政法大学出版社1995年1月版）， 孙力著的《罚金刑研究》（中国人民公安大学出版社1995年10月版）；周振想著的《刑罚适用论》（法律出版社1990年12月版）；苏惠渔、张国全、史建三著的《量刑与电脑-量刑公正合理应用论》（百家出版社1989年6月版）；苏惠渔、 张国全、史建三、胡继光编的《量刑方法研究专论》（复旦大学出版社1991年4月版）；顾肖荣、 吕继贵主编的《量刑的原理与操作》（上海社会科学出版社1992年8月版）； 喻伟主编的《量刑通论》（武汉大学出版社1993年10月版）；周振想著的《自首制度的理论与实践》（人民法院出版社1989年4月版）；张文学、李燕明、吕广伦、 蒋历编著的《中国缓刑制度理论与实务》（人民法院出版社1995年4月版）； 周红梅著的《刑罚执行论》（辽宁人民出版社1994年7月版）等。

第五类是就刑法的改革、1979年刑法典修改与完善专门进行研究，系统提出意见和建议的。属于这方面的代表性著作有：薛端麟、侯国云主编的《刑法的修改与完善》（ 中国政法大学出版社1989年9月版）；赵秉志主编的《刑法修改研究综述》（中国人民公安大学出版社1990年7月版）； 崔庆森主编的《中国当代刑法改革》（社会科学文献出版社1991年11月版）；马克昌、丁慕英主编的《刑法的修改与完善》（人民法院出版社1995年6月版）； 王作富主编的《刑法完善专题研究》（中央广播电视大学出版社1996年4月版）； 赵秉志著的《刑法改革问题研究》（中国法制出版社1996年12月版）；高铭暄主编的《刑法修改建议文集》（中国人民大学出版社1997年2月版）等。

这一阶段的刑法学论文数以万计，涉及刑法理论与实务的所有方方面面。刑法学教科书继续编写出版，有的达到较高水平，如高铭暄主编、马克昌副主编的高等学校文科教材《中国刑法学》（中国人民大学出版社1989年4月版）， 1992年获第二届普遍高等学校优秀教材全国特等奖。刑法教学案例和实际案例的书也继续不断出版。特别值得一提的是这一阶段出版了三本有代表性的刑法学综合工具书，即：杨春洗、高铭暄、马克昌、余叔通主编的《刑事法学大辞书》（南京大学出版社1990年12月版）；马克昌、杨春洗、吕继贵主编的《刑法学全书》（上海科学技术文献出版社1993年4月版）；高铭暄、王作富、 曹子丹主编的《中华法学大辞典·刑法学卷》（中国检察出版社1996年2月版）。 这几本工具书精心组织编写，水平和品位较高，颇受读者欢迎。

综合第二阶段的研究成果，从宏观上可以作出如下简要评价：

第一，这一阶段对特别刑法（含单行刑法和附属刑法）进行了充分的研究和阐释。

第二，对刑法规定的各类犯罪，不论从宏观上还是微观上都进行了比以往任何时期更加深入细致的研究。特别是对经济犯罪，研究者尤为重视，出版的著作也最多。

第三，对刑法哲学、刑事政策进行系统研究并出版专著，这在新中国刑法学史上具有突破性的意义。

第四，对刑法基本理论的研究，包括刑事立法、刑法解释、犯罪论、刑事责任论、刑罚论等方面的研究，都有显著的拓展，不少著作具有相当高的水平。特别是刑事责任论的研究，填补了前一阶段研究的空白。

第五，对刑法改革和1979年刑法典的全面修订，提出了系统的、有见地的、符合实际需要的建议，其中有许多建议已为立法机关所采纳。

三、第三阶段（1997年3 月以来）的主要成果及其简要评价

这一阶段从1997年3月14 日第八届全国人大第五次会议通过修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法典）开始，围绕新刑法典的学习理解和贯彻实施，又一次掀起全面系统地宣传、阐释刑法典内容的高潮，并在前两个阶段研究成果的基础上，进一步就某些刑法专题开展富有成效的学术研究。

这一阶段的显著特征，是紧随新刑法典的颁布，出版了为数众多的宣传、阐释新刑法典的著作。其中较具代表性的有：王作富主编的《中国刑法的修改与补充》（中国检察出版社1997年3月版）； 赵秉志主编的《新刑法全书》（中国人民公安大学出版社1997年3月版）； 黄太云、滕炜主编的《〈中华人民共和国刑法〉释义与适用指南》（红旗出版社1997年3月版）；胡康生、 李福成主编的《中华人民共和国刑法释义》（法律出版社1997年4月版）；周道鸾、单长宗、 张泗汉主编的《刑法的修改与适用》（人民法院出版社1997年4月版）；梁华仁、 裴广川主编的《新刑法通论》（红旗出版社1997年4月版）；欧阳涛、魏克家、刘仁文主编的《中华人民共和国新刑法注释与适用》（人民法院出版社1997年4月版）； 陈兴良主编的《刑法全书》（中国人民公安大学出版社1997年4月版）；孙建军、 汤留生主编的《新刑法原理与实务》（四川人民出版社1997年5月版）； 高西江主编的《中华人民共和国刑法的修订与适用》（中国方正出版社1997年7月版）； 赵秉志主编的《新刑法典的创制》（法律出版社1997年7月版）， 刘家琛主编的《新刑法新问题新罪名通释》（人民法院出版社1997年7月版）；樊凤林、 周其华、陈兴良主编的《中国新刑法理论研究》（人民法院出版社1997年9 月版），等等。这批著作的编写出版，对于学习、领会新刑法典的精神和内容，做好迎接当年10月1日起新刑法典施行的准备工作， 无疑起到了重要的作用。

与此同时，一批以新刑法典为立法依据的刑法学教材也开始陆续问世，如周振想编著的《刑法学教程》（中国人民公安大学出版社1997年6月版）；杜发全主编的《新刑法教程》（西北大学出版社1997年8月版）；赵秉志主编的《新刑法教程》（中国人民大学出版社1997年9 月版）；张明楷著的《刑法学》（上、 下册）（法律出版社1997年9月版）；李文燕主编的《中国刑法学》（中国人民公安大学出版社1998年2 月版）；高铭暄主编的全国高等教育自学考试指定教材《刑法学（新编本）》（北京大学出版社1998年9月版）等。

这一阶段的刑法学术专著，因时间只有一年多，所以数量上不算太多，主要是针对新刑法典某一方面的问题开展研究，或者在前两个阶段研究成果的基础上继续就某一专题进行拓展或深化的研究，当然，也有的是综合性研究。从已出版的情况来看，属于综合性研究的专著有：侯国云、 白岫云著的《新刑法疑难问题解析与适用》（中国检察出版社1998年2月版）；刘守芬、黄丁全主编的《刑事法律问题专题研究》（群众出版社1998年4月版）；丁慕英、李淳、 胡云腾主编的《刑法实施中的重点难点问题研究》（法律出版社1998年7月版）； 北京大学法律系组织编写的《刑事法学要论-跨世纪的回顾与前瞻》（法律出版社1998年8月版）；田文昌、 贾宇主编的《刑事法学专题研讨》（陕西人民出版社1998年8月版）等。 属于刑法总论内容的专著有：刘生荣著的《犯罪构成原理》（法律出版社1997年12月版）；鲜铁可著的《新刑法中的危险犯》（中国检察出版社1998年2月版）， 胡学相著的《量刑的基本理论研究》（武汉大学出版社1998年4月版）； 陈兴良主编的由中国政法大学出版社于1998年5月、6月、11月先后出版的一套刑事法学研究丛书（依次为：李洁著的《犯罪对象研究》，屈学武著的《公然犯罪研究》，刘仁文著的《过去危险犯研究》，周光权著的《注意义务研究》，林维著的《间接正犯研究》，郑伟著的《重罪轻罪研究》，田宏杰著的《违法性认识研究》，刘明祥著的《紧急避险研究》，黄京平著的《限制刑事责任能力研究》）；邱兴隆著的《刑罚理性导论-刑罚的正当性原论》（中国政法大学出版社1998年6月版）， 《刑罚理性评论-刑罚的正当性反思》（中国政法大学出版社1999年1 月版）（注：该书版权页标明的出版时间如此，可能作者赠我的是样书。）等。属于刑法各论内容的专著有：周其华著的《新刑法各罪适用研究》（中国法制出版社1997年6月版），中国检察理论研究所编写的《 刑法新罪名通论》（中国法制出版社1997年12月版），周道鸾、张军主编的《刑法罪名精释》（人民法院出版社1998年7版）； 陈正云主编的《经济欺诈犯罪的界限与认定处理》（中国方正出版社1997年9月版）、 《经济犯罪的刑法理论与司法适用》（中国方正出版社1998年5 月版），马克昌主编的《经济犯罪新论-破坏社会主义经济秩序罪研究》（武汉大学出版社1998年10月版）；陈正云、刘福谦著的《生产销售伪劣商品罪的认定与处理》（中国检察出版社1998年4月版）；陈正云、 俞善长著的《危害金融管理秩序罪的认定与处理》（ 中国检察出版社1998年5月版），顾肖荣主编的《证券犯罪与证券违规违法》（中国检察出版社1998年10月版），阮方民著的《洗钱犯罪的惩治与预防》（中国检察出版社1998年7月版）； 赵秉志主编的《侵犯财产罪研究》（中国法制出版社1998年4月版）； 莫洪宪著的《有组织犯罪研究》（湖北人民出版社1998年5月版）， 于志刚著的《毒品犯罪之理论问题研究》（时事出版社1997年10月版）。除此之外，赵秉志任总主编，张军、敬大力、鲍遂献、黄林异任副总主编，交由中国人民公安大学出版社出版的全套25册的《新刑法典分则实用丛书》，迄今已出版5册，即赵秉志、 于志刚著的《毒品犯罪》（1998年7月版），王秀梅、 杜澎著的《破坏环境资源保护罪》（1998年8月版）， 刘远主编的《危害公共卫生罪》（1998年9月版），肖中华著的《侵犯公民人身权利罪》（1998年10月版），田宏杰著的《妨害国（边）境管理罪》（1998年11月版）。其他各册也将陆续出版。

本阶段的学术论文迄今约有千余篇，主要也是从宏观或微观上对新刑法典进行分析研究和阐述解释。新刑法典生效之后的刑事案例分析书籍，也在逐步出版，如黄京平主编的《以案说法·刑法篇》（中国人民大学出版社1998年5月版）等。

综合第三阶段的研究成果，从宏观上可以作出如下简要评价：

第一，本阶段的中国刑法学研究主要是围绕1997年修订的刑法而进行的，其中解释、阐述新刑法的精神和内容的著作占了绝大多数，可以说是犹如雨后春笋，汗牛充栋，令人目不暇接。如果从质量上来评价，则良莠不齐。有的书为了抢时间、追求出版效益、写得比较粗糙，甚至可以说是有点滥竽充数。当然，质地良好的还是居多。

第二，对新刑法的有关专题的研究还刚刚开始，尚未深入广泛地展开。特别是对一些新精神、新规定、新罪名，吃透消化尚需一个过程。超越过去两个阶段的研究成果的水平，迈上一个新的台阶，尚需付出艰苦的努力。

刑法学年论文篇2

内容提要: 刑事责任是我国刑法理论中的热点之一，它既关系到犯罪构成的体系性建构，又涉及刑法学的内在逻辑结构。本文在收集大量资料的基础上，采用描述性的方法，对20世纪80年代开始的、以苏联的刑法理论为背景的刑事责任的理论探讨加以细致地叙述，并且对从20世纪90年代后期开始的、以德日的刑法理论为参照的责任主义的话语内容进行具体地阐述。本文尤其揭示了从刑事责任到责任主义的知识转型过程，以此作为我国刑法学术史演进的一个范例。本文是作者关于我国刑法知识的当代转型的系列研究的一部分，对于理解我国的刑法学术发展具有参考价值。

刑事责任问题，是从20世纪80年代中期到90年代末期（1984年到1998年）在我国刑法学界讨论的热点问题之一，{1}这种讨论的热烈程度可与之相媲美的另外一个问题是因果关系。关于因果关系笔者将另撰文考察。本文拟对刑事责任问题作一个学术史的考察，重点探究苏俄刑法学语境下的刑事责任理论是如何向德日刑法学语境下的责任主义转向的，从而勾勒我国刑法知识转型的一个线索。

一

刑事责任，也可以简称为责任，本来是大陆法系犯罪论体系中的一个重要问题。本文不可能对大陆法系刑法学中责任主义的学说史给出清晰的发展脉络，只能引用我国学者高铭暄为《刑事责任论》（法律出版社199年版）一书所作之序的注②以为替代，该注提供了按照时间顺序德、法、日学者出版的有关责任的理论著作的一张书单：

在德国，1895年出版了尼奥弗纳（Loffler）的《刑法中的责任形式》、 1907年出版了弗朗克（Frank)的《论责任概念的构成》、 1910年出版了贝林格（Beling）的《无责、有责和责任程度》、1914年出版了毕克迈尔（Birkmeyer）的《责任与危险性》、1927年出版了贝尔格（Berg）的《刑法中责任理论的现今状况》、1928年出版了沃尔夫（Wolf)的《刑法中的责任理论》、 1946年出版了阿·考夫曼(A. Kaufmann）的《责任问题》、1948年出版了矛拉哈（Maurach）的《刑法中的责任和负担》、 1961年出版了阿·考夫曼(A. Kaufmann)的《责任原理》、 1975年出版了矛茨（Mauz）的《责任和赎罪的作用》、 1976年出版了雅科布斯（Jakobs）的《责任和预防》等；在法国，1984年出版了布洛尔（Brubl)的《责任理念》、1911年出版了沃尔汀（Urtin )的《刑事责任的基础》 、 1920年出版了弗奥科纳特(Fauconnet)的《责任论》、 1961年出版了莱沃特（Leaute ) 主编的《刑事责任》等；在日本，1948年出版了泷川幸辰的《刑事责任的诸问题》、 1952年出版了不破武夫的《刑事责任论》、1968年出版了大谷实的《刑事责任的基础》、1972年出版了大谷实的《人格责任论的研究》、1983年出版了大谷实的《刑事责任论的展望》、1983年出版了真锅毅的《现代刑事责任论序说》等。好长一张书单。从时间跨度上来说，从1895年起，到冯军《刑事责任论》一书199年的出版，正好一百年。这张书单止于1983年，而在1984年以敬大力以《刑事责任一般理论研究—理论的批判与批判的理论》为题的硕士论文通过答辩，正好开始了我国刑法学界对刑事责任问题为期1年的学术探讨。接下来，笔者引用王晨在《刑事责任的一般理论》（武汉大学出版社1998年版）一书的前言中所列的我国刑法学界关于刑事责任的论文与专著的清单，可以勾画我国关于刑事责任理论讨论的基本线索：

1981年敬大力先生以《刑事责任一般理论—理论的批判与批判的理论》作为硕士学位论文；{2}1986年吴宗宗先生以《刑事责任基本问题研究》作为硕士学位论文，徐斌先生以《刑事责任研究》作为硕士学位论文；1987年曲新久先生以《刑事责任的一般原理》作为硕士学位论文；1988年刘德法先生以《刑事责任论》作为硕士学位论文，李韧夫先生以《英美刑法中的刑事责任理论》作为硕士学位论文，1992年我（指王晨—引者注）以《刑事责任论》作为博士学位论文；1994年冯军先生以《刑事责任构造》作为博士学位论文。1992年中国政法大学出版社出版了张明楷的专著《刑事责任论》，这是我国第一部以刑事责任为题的学术专著；1995年警官教育出版社出版了张智辉硕士的专著《刑事责任通论》；1996年法律出版社出版了冯军博士的专著《刑事责任论》。

王晨的上述清单是以学位论文为基本线索的。除此以外，在《法学研究》以及其他刊物在这个时期还发表了一系列重要的论文讨论刑事责任问题。以《法学研究》为例，从1986年开始，发表的关于刑事责任的主要论文有以下：

张令杰：《论刑事责任》（《法学研究》1986年第5期；张京婴：《也论刑事责任》）（《法学研究》1987年第2期）；余淦才：《刑事责任理论试析》（《法学研究》1987年第5期）；刘德法：《论刑事责任的事实根据》（《法学研究》1988年第4期）。

除了上述在《法学研究》发表的关于刑事责任理论的论文以外，还有在其他杂志发表的大量论文。在此，笔者只列三篇较为重要的论文以及一本专著：高铭暄：《论刑事责任》（《中国人民大学学报》1988年第2期），梁华仁、刘仁文：《刑事责任新探》（《刑法运用问题探讨》，法律出版社1992年版），何秉松：《刑事责任论》（《政法论坛》1995年第4、 5期）。张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版。此外，武小凤编著的《刑事责任专题整理》（中国人民公安大学出版社2007年版）一书亦为我们系统地反思我国刑事责任理论研究提供了线索与文本，从而具有参考价值。本文的考察，建立在上述资料的基础之上。

二

如何从大陆法系刑法学中的责任主义演变为我国刑法学中的刑事责任，这是首先需要关切的一个问题，而这种转变又是以苏俄刑法学为中介的。

在大陆法系刑法学中，责任无可争议地是一个主观的范畴。在古典派犯罪论体系中，责任的主观性正好对应于构成要件的客观性，例如贝林指出：

责任（广义上的责任culpa)，也是刑法上的犯罪要素，表明符合构成要件、违法的行为在内在（精神）方面具有可非难性，是法律上的主观欠缺瑕疵性（ Fehlerhaftigkeit) 。{3}

在此，贝林虽然提到了“可非难性”的概念，但这里的可非难性仍然是指意志瑕疵，并非指基于规范的责难。因此，贝林对责任的理解属于心理责任论。规范责任论的提出，应当归功于弗朗克；可以说，大陆法系刑法学中责任理论的发展是以从心理责任论向规范责任论的转变为标志的。2007年，冯军翻译了弗朗克的《论责任概念的构造》一文，在该文中，弗朗克讨论了责任概念，认为关于责任存在两种不同的理解：第一种是从主观心理上界定责任，把责任概念限制在内心方面（Innenseite )。这种观点为当时的德国学者勒夫勒（Loffler）和科尔劳什(Kohlrausch)所主张。第二种是把责任理解为对已经实施的违法行为的答责性（Verantwortlich-keit )，这种观点为李斯特所主张。{4}值得注意的是，在德文中，存在与责任相关的三个概念：Verantwortlichkeit，通常译为答责，Zurechnung，通常译为归责，Schuld，通常译为罪责，但也有人将上述三词统一翻译为责任。{5}那么，这里的答责是指什么意思呢？答责是指对行为及其后果承担责任，因此这个意义上的责任是广义上的责任，即刑事责任。由此可见，最初李斯特是把责任理解为一种刑事上的负担。弗朗克对李斯特的责任概念进行了批评，认为这种见解是混淆了构成要件与法律后果。弗朗克指出：如果李斯特的定义是正确的，那么，一种没有责任的答责性（Verantwortlichkeit ohne Schuld)就是完全不可想象的，因此，已经建立的责任负担(Schuldhaftung）和结果负担（Erfolgshaftung）这两个原则之间的区别就会消失。{6}在辨析责任概念的基础上。弗朗克提出了“责任（Schuld）就是可谴责性（Schuld ist Vorwerfbarkeit)”的命题。弗朗克指出：

可谴责性这概念的价值并不在于它本身，而仅仅在于指明它想描述的东西。可谴责性是用综合的方式获得的。如果人们认为可谴责性是被赋予的东西，是作为直接在法律中使用的东西，那么，就会用一种分析的方式来认识它的要素。{7}

在这些要素中，包含行为人在其中行动的各种状况具有通常的性质。正是在此基础上，弗朗克提出了期待可能性，以此作为责任的规范要素，从而开始了从心理责任论到规范责任论转变的历史进程。正如弗朗克所言，即使是李斯特，后期的观点也发生了转变，认为答责性仅仅是一种“形式意义上的”责任（Schuld)。如果人们接受“实质意义上的”责任概念的话，那么，它就是指可以从危害行为（Tat）中认识的社会情感的欠缺（den aus der Tat erkennbarenMangel Sozialer Gesinnung)。当然，社会情感的欠缺这样一种提法是极为含混的，但责任的含义从形式转为实质、从结果负担转为责任负担、从客观转为主观，这是没有疑问的。有意思的是，在施密特修订的李斯特《德国刑法教科书》中提出了“罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表”的命题，并对罪责观从心理罪责观到规范罪责观的发展脉络作了描述，其中论及弗朗克的贡献时指出：

最恰当地反映罪责概念关系特点的专业名词“可责性”是由弗朗克首先提出来的。提出罪责的增强能力（Steigerungsfaehigkeit)和与此相关的对整体情况的非难可能性的依赖性也是弗兰克，他在其《结构》(Aufbau， 1907）中将所谓“伴随情形”算作罪责因素。{8}

规范责任论并非对心理责任的完全否定，而是在责任的心理要素的基础上补充了规范要素。当然，关于心理要素是否属于责任要素，在刑法理论上存在一种纯规范责任论，这是威尔泽尔的目的行为理论所主张的。对此，德国学者作了以下叙述：规范责任理论是通过目的行为论而得以进一步深化的，其做法是，与故意一样，如同人们所相信的，将行为的纯心理组成部分从责任事实中剔除（纯规范的责任观念，rein normativer Schuldbegriff)……对纯粹的规范责任观自身奠定逻辑基础的，是威尔泽尔（Welzel) 。{9}正是威尔泽尔，将故意与过失等心理要素转移到构成要件，实现了责任的纯规范要素化。

目前在大陆法系犯罪论体系中，以规范责任论为基础的责任主义已经获得共识，但在责任的构造上自然存在相当大的差异。例如心理要素是作为构成要件要素还是作为责任要素，就有不同处理。当然，这并不影响大陆法系犯罪论体系的基本逻辑结构。

苏俄刑法学发轫于1919年十月革命胜利以后，在苏俄刑法学的形成过程中，责任理论发生了重大错位，从而逐渐演变为我国长期讨论的刑事责任理论。如前所述，在德国刑法学中，尽管李斯特曾经在形式意义上论及责任，但大多数学者都是把责任当作一个主观要件考虑的，它在构成要件该当性、违法性之后再作有责性的判断。正是在这个意义上，违法是客观的，责任是主观的。这里所谓违法是客观的，也就是指构成要件是客观的，因为构成要件是违法判断的根据。但大陆法系以客观的构成要件为中心的犯罪论体系，被苏俄学者称为犯罪构成的客观结构，并对此进行了批判。在这种批判的基础上，基于主客观相统一的原则，建立了所谓犯罪构成理论。显然，苏俄刑法学中的犯罪构成概念是在扩充古典派犯罪论体系的构成要件概念基础之上形成的，这种犯罪构成概念与构成要件概念之间的混淆与混乱，在苏俄学者以下这段话中体现得极为明显：

“犯罪学说”这一专著的作者别林格（指贝林—引者注）提出了下面的一般原则：“凡是违法地和有罪过地实现某种犯罪构成的人，在具备可罚性的条件下，就应当受到相应的惩罚。”别林格把犯罪构成同那种作为犯罪构成而不具有任何主观色彩的行为混为一谈，使主体的抽象行为达于极限。{10}显然，上述引文中的犯罪构成，实际上是指构成要件，只不过是客观的构成要件。苏俄学者在批判客观构成要件的基础上，形成主客观统一的犯罪构成概念，这里的犯罪构成是犯罪成立条件的总和。在这种情况下，违法性判断被社会危害性所取代，不再是犯罪成立的独立要件，有责性的要件也随之消失。为此，大陆法系刑法学中的责任主义不复存在。

苏俄刑法学者在建构统一的犯罪构成体系以后，提出了犯罪构成是刑事责任的唯一根据的命题，由此而另外创立了刑事责任理论。例如苏俄学者指出：

犯罪构成就是那些根据苏维埃法律用来说明对社会主义国家利益所实施的危害社会行为是具体的犯罪行为，并作为其刑事责任基础的特征的总和。{11}

自此，在犯罪构成之外，对刑事责任的研究成为苏俄刑法学的另外一个重大理论问题，而这个问题的重心是刑事责任的根据。例如在苏俄学者A. A．皮昂特科夫斯基等人所著的《苏联刑法科学史》一书中，对苏维埃刑法科学史上刑事责任根据的演变过程作了具体勾勒。{12}在这一问题的讨论中，令笔者感兴趣的还是特拉伊宁前后摇摆的观点。在1925年，特拉伊宁在《苏俄刑法教科书》（分则）中就提出刑事责任根据问题必须与具体犯罪构成紧密联系起来加以研究。但在1946年《犯罪构成的一般学说》第1版中，特拉伊宁把犯罪构成的两个要件—罪过与因果关系划分出来作为刑事责任的独立根据。及至1951年《犯罪构成的一般学说》再版时，又提出：“罪过在社会主义刑法中以两种品格出现：作为犯罪构成要件和作为刑事责任的根据。”应当指出，特拉伊宁是在坚持犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题的前提下主张罪过与因果关系是刑事责任根据的，特拉伊宁指出：

正如上面已经讲过的和以后要屡次指出的，犯罪构成是刑事责任的唯一根据。犯罪构成的存在，是以具备该构成的一切因素（毫无例外）为前提的。这个原理，是不可能引起什么怀疑的，但是它并不排斤考虑—从刑事责任根据的总的方面来看—某些构成因素的特殊意义；正像承认社会关系是犯罪的客体并不排斥考虑客体对建立刑法典分则体系的特殊意义一样。这个原理具体表现在：犯罪构成的两个相互密切联系着的因素—罪过和因果关系，具有在构成的范围内作为刑事责任的根据的意义。在社会主义的审判制度中，只有在罪过地造成犯罪结果的情况下才追究刑事责任；这个原理具有特别重大的意义。{13}特拉伊宁的上述观点在当时苏俄刑法学是受到非议的。对此，我国学者作了以下评论：

特拉伊宁有关因果关系作为刑事责任根据的因素没有被学者们认同，或许因为客观地分析他的理论观点，发现他犯了一个严重的错误，那就是他以哲学上的形式化的因果关系来替代法律问题上的实际责任条件，没有揭示犯罪的阶级属性及行为的实际特点，充分暴露了苏联思维模式的教条主义，最终是行不通的。但是他把罪过和因果关系独立于犯罪构成之外，基于主客观相结合原则超越犯罪构成而寻求刑事责任的根据是具有进步意义的。{14}

然而，在特拉伊宁的观点中所谓教条主义与进步意义之间的紧张关系如何消解，这是值得研究的。我们需要进一步追问的是：特拉伊宁为什么在承认犯罪构成是刑事责任的唯一根据的同时，又将作为犯罪构成要素的罪过与因果关系单独列为刑事责任的根据？如果不加以深究，对于这一立论确实是难以理解的。建立在不理解之上的不认同，乃至于批判，都是缺乏分量的。也许，我们可以从特拉伊宁关于罪过具有两种品格的命题中发现端倪。

当特拉伊宁提出罪过是刑事责任的根据时，同时也不否认罪过是犯罪构成要素。那么，作为刑事责任根据的罪过与作为犯罪构成要素的罪过是同一事物吗？对此，特拉伊宁所作的论证是：作为犯罪构成要素的罪过是指刑法典分则对具体犯罪构成要素的故意和过失规定；而作为刑事责任根据的罪过是刑法典总则关于“只有行为关于犯罪的故意或过失的人，才应负刑事责任”的规定。{15}但刑法总则与刑法分则的规定难道不是抽象与具体的关系吗？如何能够得出抽象的罪过是刑事责任的根据，而具体的罪过则是犯罪构成要素的结论呢？显然，这在逻辑上是难以成立的。对此，笔者尝试的解读是：作为犯罪构成要素的罪过是指心理事实意义上的故意与过失，而作为刑事责任根据的罪过，是指规范评价意义上的故意与过失。因此，这两种意义上的故意与过失，相当于某些大陆法系刑法学者所说的构成要件意义上的故意与过失和责任意义上的故意与过失。如果我的解读尚能成立的话，我们就能够进一步理解20世纪50年代关于罪过的那场讨论。事实上，罪过的理解，尤其是双重意义的罪过概念与刑事责任根据问题是紧密相连的。对此，我国学者作过以下中肯的评论：

特拉伊宁的犯罪构成论是“二元”的，他的著作前半部分（第一、三、四章）论述的是犯罪（四）要件（或方面）论，他的著作的后半部分（第五章以降）论述的是构成因素论。他的犯罪要件论从存在的犯罪行为结构出发，依据法律规定的犯罪实质定义，建立了一个实质的、综合的犯罪构成观念（规格）。他的构成因素论却完全沿袭流行的西方“三要件”论的构成要件观念，以分则规范注释为中心，建立了一个法律的、注释学的、形式的构成因素（总和）观念。在当时苏联的法制和理论背景下，他的理论的特点在于构成因素论部分。也就是说，他的犯罪要件论属于应时应景之作，与当时苏联的通说是一致的。他的构成因素论，相对当时苏联的有关理论，最为倾向、最为接近西方的构成要件论。但是，由于受到当时苏联法制和理论背景的制约，他的理论往往在“东西方”之间摇摆，显现出“双重”的品格：一方面论述作为刑事责任根据的危害行为实质的、广义的、综合的、一般的犯罪构成；另一方面论述作为分则法律规范注释的、形式的、狭义的、具体的、法定的构成因素。一方面批判西方构成要件论是形式的、主客观分立、形式与实质分立的；另一方面他自己的构成因素论又回到先前批判的、形式的、分立的思路上。这种二元的理论结构和双重的品格，是他借鉴西方构成要件论与苏联当时的法律、社会实践相结合的产物，也是他的理论令人感到困惑的关键。{16}

只有揭示了特拉伊宁犯罪构成理论的双重品格，我们才能真正理解特拉伊宁在刑事责任根据问题上摇摆不定的态度。只有具有大陆法系犯罪论体系的专门知识，我们才能真正读懂特拉伊宁。当然，深刻了解苏联当时的政治背景，对于理解特拉伊宁在刑事责任根据问题上前后变化的立场，也是不可或缺的。

如前所述，以特拉伊宁为代表的苏俄学者将大陆法系犯罪论体系中的构成要件概念改造成为犯罪构成概念以后，在犯罪成立条件中责任要件就不复存在。而被纳入犯罪构成的罪过，是心理要素。因此，就出现了美国学者乔治·弗莱彻所概括的“无归责的罪过。”弗莱彻对20世纪50年生在苏联刑法学界的那场讨论进行了精辟叙述，其标题正是“无归责的罪过”：

1950年至1955年间，苏联曾经就罪过和罪责的概念进行过一场大讨论。这场大讨论的背景中包含着两种重要的文化力量。首先是德国刑法理论的知识影响，特别是规范归责论的影响，这种理论在20世纪40年代晚期的德国学术界得到深刻阐明。这场大讨论的诱因是乌特夫斯基出版的《苏联刑法中的罪过》一书，与其他一些20世纪50年代出版的著作一起，促使苏联理论采纳了关于罪责和归责的规范论。

关于罪过的规范论，与苏联当时逐渐加强的有关刑事过程的法制发生了正面冲突。1958年，随着类推的废除，苏联法律理论的主攻方向是加强苏联社会的法治。问题在于，归责的规范论是否与由精确定义之规则所统辖的法律过程相一致，而这些规则是排除个人的和司法的自由载量的。基本的恐惧是，罪过的规范论要求庭审法官在自由裁量后进行评价决定，而这种自由裁量的成分恰破坏了刑事过程中整齐划一的目标。{17}从弗莱彻的上述叙述中我们可以获知，苏俄学者乌特夫斯基关于罪过的理论实际上是受规范责任论的影响。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，责任的规范要素是在有责性中加以讨论的，它虽然在构成要件之外，但却在犯罪论体系之内。但在苏联四要件的犯罪构成体系中，罪过的规范要素难以归入犯罪构成，用而只能是犯罪构成体系之外以刑事责任的根据的名义加以确认。乌特夫斯基的这种理论被称为罪过评价论而横遭批判。但批判的理由却十分有意思，认为罪过评价论会破坏法治，贬低犯罪构成的意义。例如苏俄学者在批判罪过评价论时指出：

唯心主义的罪过“评价”理论，也是为破坏犯罪构成服务的。根据这种“理论”，法院对被告人行为的否定评价，和对被告人行为的谴责；被认为是罪过。罪过的评价概念是以新康德主义的“存在”和“当为”的对立为前提的。新康德派刑法学者们否认人的罪过是实际现实世界的确定的事实。按照他们的“理论”，当法院认为某人的行为应受谴责时，法院就可以以自己否定的评断，创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价理论，使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。{18}

上述批判除存在政治化与意识形态化的明显倾向以外，在逻辑上也是难以成立的，主要还是因为作者对规范责任论的无知。规范责任论是在责任论中引人规范要素，即评价要素，但它并非以此取代或者否定心理要素。而是以心理要素为前提进一步提出规范上的谴责可能性。在这种情况下，规范责任论对归责提出了更为苛刻的条件，难道不是有利于被告人吗？根据心理责任论，行为人只要具有故意或者过失就可归责。而根据规范责任论，行为人具有故意或者过失仍然不能归责，还要看是否存在期待可能性等规范的归责要素。如果不存在规范归责要素，仍然不可归责。至于规范责任论对犯罪构成的破坏，则是因为苏俄的犯罪构成体系本身不包含归责要素，因而在犯罪构成之外讨论归责问题，造成犯罪构成与归责之间的脱节。而在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，无论心理要素是放在构成要件中还是放在有责性中，规范要素都必然成为有责性要素，因而是在犯罪成立条件之中解决归责问题。基于以上分析，可以得出结论：在苏俄刑法学将构成要件概念改造为犯罪构成概念以后，德国刑法理论进一步发展而出现的规范责任论，已经在苏俄的犯罪构成体系中难以容纳。乌特夫斯基虽然试图引入规范责任论，但因为它与苏俄犯罪构成理论的矛盾而遭到批判。在这个意义上说，20世纪50年代围绕着罪过评价论而展开的这场争论，实际上是心理责任论与规范责任论之争在苏俄刑法学界的理论折射。最终因为犯罪构成的差异，心理责任论得到维持，规范责任论受到批判，犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题成为这场争论的唯一遗产。通过学术批判，特拉伊宁又改变了自己以前的观点，在《犯罪构成的一般学说》第3版指出：人的行为中具有犯罪构成是适用刑罚的根据，如果行为中缺少犯罪构成则应免除刑事责任。{19}因此，刑事责任的根据仍然是犯罪构成。

由此，苏俄刑法学完成了从责任主义到刑事责任理论的转变。在这转变过程中，犯罪构成理论得以诞生。以刑事责任根据为主要内容的刑事责任理论实际上是犯罪构成理论的附属物，只是具有对犯罪构成的政治意义与法律意义的维护功能。刑事责任是什么这个根基性的问题反而被遮蔽了。在20世纪60年代以后，苏俄学者进一步对刑事责任及其根据问题进行研究，并将该理论引入刑法教科书，确立其官方地位。例如在《苏维埃刑法总论》一书中，设专章讨论刑事责任及其根据，该书为刑事责任所作的定义是：

刑事责任是指代表国家的权威性法院，根据刑事法律的规定，对具体的犯罪行为所做出评价和对犯罪人所进行的谴责（判罪）。{20}在该刑法教科书中，犯罪构成是刑事责任的唯一根据被认为苏维埃刑法理论界公认的公式。

三

20世纪50年代初，我国基于政治上的原因引入苏俄刑法学。因时差的关系，我国引入的主要是苏俄40年代的刑法学知识。关于刑事责任及其根据问题，在1955年中国人民大学出版的《苏维埃刑法论文选译》（第1辑）刊载的论文如实地反映了当时苏联刑法学界的争论。1958年中国人民大学出版社出版的特拉伊宁《犯罪构成的一般学说》是该书的第3版，已经确立了犯罪构成是刑事责任唯一根据的公式。但由于从1957年反右斗争以后，我国陷入法律虚无主义，从1966年到1976年又处于“文化大革命”之中，刑法学研究遂告中断，对苏俄刑法学中关于刑事责任的理论尚未能及时消化。

20世纪80年初，随着1979年刑法的颁行，我国刑法学研究逐渐恢复重建。但在20世纪80年代初期的刑法学教科书中都没有涉及刑事责任根据问题。甚至没有刑事责任的概念。只是在犯罪主观方面论及一个人实施危害社会行为，为什么在具有故意或过失时要负刑事责任，作者从人的意识和意志的角度对此作了解答。{21}如前所述，我国最早讨论刑事责任理论的是敬大力1984年通过答辩的硕士论文《刑事责任一般理论研究—理论的批判和批判的理论》，该文具有相当理论深度，文中涉及的刑事责任概念、罪、责、刑的逻辑结构以及刑事责任根据等三个重要问题，几乎确定了此后我国刑法学界关于刑事责任讨论的基本方向。在当时学术资料匮乏的情况下，该论文犹如横空出世。可惜长达8. 3万字的原文当时并未发表，我们只能从赵秉志等编写的《全国刑法硕士论文荟萃（1981届一1988届）》（中国人民公安大学出版社1989年版）中可以见到4千字的梗概。笔者因与敬大力是同一届的硕士研究生，当时获赠该论文而得以拜读。

许多描述我国20世纪80年代刑事责任的讨论，都提到苏俄学者*. B．巴格里-沙赫马托夫的《刑事责任与刑罚》（韦政强、关文学、王爱儒译，法律出版社1984年版）一书。该书的出版，对于我国刑事责任理论的讨论具有明显的推动作用。应该说，关于刑事责任问题，该书并不是一本具有理论深度的专著，该书甚至没有论及刑事责任的根据问题。但该书在以下三个问题上还是对此后我国刑事责任问题的讨论产生了重大影响：一是提出了刑法关系是刑事责任的实质的命题。从刑事法律关系的角度把握刑事责任，这也成为我国刑事责任讨论中一种具有影响力的理论取向。二是提出了刑事责任的范围和阶段问题，从刑事责任起始时刻、持续时间长短和结束时刻上作出界定，使刑事责任与刑事追诉相关联，变成一个动态的过程。三是提出了刑事责任的实现问题，尤其是较为深入地论述了刑事责任与刑罚的关系，提出实现刑事责任的四种形式，即刑事强制方法（刑罚、医疗性和教育性的强制方法）、刑事诉讼上的强制方法、刑事执行上的强制方法和行政法上的强制方法。{22}此后，《法学研究》在1986年至1988年间连续刊登关于刑事责任的论文，掀起了一个讨论的高潮。20世纪80年代中期发生在我国刑法学界这场围绕着刑事责任的讨论，可以说是20世纪50年代中期发生在苏联刑法学界那场关于刑事责任讨论在间隔30年后的重演与接续。时空交错，令人感慨。比较这两场发生在不同国度、不同时间对刑事责任这同一问题的讨论，应当是一个不错的视角。

在这两场讨论中，苏俄刑法学界在20世纪50年代的讨论存在较为浓重的政治色彩。正如弗莱彻所说：这场大讨论弥漫着政治的基调。{23}这一点，从当时发表的论文中可以感觉得到：政治批判，上纲上线，是在所难免的。但我国20世纪80年代的讨论则要平和得多，尽管存在较大的分歧意见，但政治批判已经不复存在，学术讨论为我国此后刑法学术讨论提供了一个样板。

这两场讨论的一个相同主题是刑事责任的根据。正如我国学者所说，早期我国关于刑事责任根据的研究，几乎每一个脚步都印记着苏联关于刑事责任根据的研究。(24〕但从我国刑事责任讨论的起步来看，我国学者恰恰是从质疑犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题开始的。当然，这一问题取决于如何界定刑事责任的根据。例如敬大力认为刑事责任的根据是确定刑事责任的事实标准，因而将刑事责任的根据界定为是一种具有与犯罪的根据和刑罚的根据不可相互替代之特性的法律事实。刑事责任的根据包含确定刑事责任有无的根据与确定刑事责任具体程度的根据。在此基础上，作者对犯罪构成是刑事责任的唯一根据的观点提出了质疑。{25}这里所谓质疑，是指苏俄刑法学所谓犯罪构成是刑事责任的唯一根据，只解决了刑事责任有无问题，也就是犯罪是否成立的问题。但刑事责任不仅存在有无问题而且存在大小问题，因而是该命题所难以容纳的。其实，苏俄刑法学中的犯罪构成是刑事责任唯一根据这一命题，主要强调定罪中的法治原则，因而更多地是从犯罪论角度讨论的。但把刑事责任程度问题扯进来，则涉及量刑问题，因而超越了苏俄刑法学界在20世纪50年代关于刑事责任根据的讨论范围。关于刑事责任在刑法学体系中的定位，笔者将在下文论及。仅就把定罪根据与量刑根据都纳入刑事责任根据而言，使刑事责任的概念大为扩张与膨胀，几乎成为与刑法相等同的概念，由此带来的弊端后而亦将论及。在我国此后关于刑事责任的讨论中，在刑事责任根据问题上形成了以下四种观点：{26}①犯罪构成说，这是传统观点。②犯罪行为说，这种观点从犯罪构成中提炼出犯罪行为作为刑事责任根据。因为犯罪构成是法律规范，是产生刑事责任的前提，但只有符合犯罪构成的犯罪行为才具有实体性，才能成为刑事责任根据。③综合根据说，即刑事责任根据包含犯罪根据与刑罚根据，是一种综合性的法律事实。④社会危害性说，这是犯罪构成说与综合根据说的一种实质化表述，由于社会危害性是一个包含有无与程度的概念，因而这种观点与综合根据说基本上是相同的。

上述我国刑法学界关于刑事责任根据的讨论，并无太大的实质意义，尤其是社会危害性之类的实质主义倾向，使刑事责任根据的讨论超越规范，变得更加虚无。值得注意的是，高铭暄在《论刑事责任》一文中，把刑事责任根据分为法律事实根据与哲学理论根据，在法律事实根据上，作者坚持行为具有犯罪构成是刑事责任的基础，并且认为犯罪构成不仅决定刑事责任的质，而且在很大程度上也决定刑事责任的量（大小），在刑事责任哲学理论根据上，论及行为人在主观上是否具有可责性，指出：一个人只有在主观上有可以归责的地方，才能对他追究刑事责任，这样的追究活动才会有合理性。{27}因此，刑事责任的哲学理论根据中论及的主观上的可归责性，已经与大陆法系犯罪论体系中的规范责任论相当接近。当然区别也是极为明显的：规范责任论是在犯罪论体系中讨论可归责性的，而我国学者是在犯罪构成体系之外讨论可归责性的。现在，对刑事责任根据的这种二元区分已经成为我国权威刑法教科书的正式内容。例如在高铭暄、马克昌主编的《刑法学》一书中，把刑事责任根据径直称为刑事责任的哲学和法学根据，在法学根据中主要讨论犯罪构成。{28}意志自由，这里主要是指相对意志自由是罪过心理的基础，而罪过心理是一个犯罪构成的问题。因此，建立在意志自由之上的可归责性应当是犯罪构成的题中之义，而现在却置于犯罪构成之外，难道存在不可归责的符合犯罪构成行为吗？这种把可归责性从犯罪构成中剥离出来的必然结果，是构造一个不可归责的犯罪构成，正如弗莱彻所称“无归责的罪过”。

在20世纪80年代刑事责任的讨论中，最具中国特色、也最有理论魅力的也许是刑法结构的讨论。我国传统的刑法结构是罪—刑结构，与此相应的刑法学结构是犯罪论—刑罚论结构。敬大力最早将刑事责任界定为具有实存意义的独立实体，认为刑事责任具有区别于犯罪和刑罚的独立性。敬大力指出：

正因为犯罪、刑事责任和刑罚各自都有其独立的意义，所以在刑法体系中确定罪、责、刑的逻辑结构，就是十分必要的。这种逻辑结构就是：认定犯罪—确定责任—决定制裁。

刑事责任填补了罪和刑之间的空白，从而形成了一个解决犯罪问题的前后贯通、层层深化的全面考察问题的线索。罪一责一刑的逻辑结构，应当成为处理刑事案件的具体步骤和过程，成为刑法理论的基本体系。{29}罪—责—刑的刑法结构的提出，使刑事责任的讨论转而成为刑法结构的讨论，已经超越了传统的刑事责任讨论的范围，当然与大陆法系犯罪论体系中的有责性问题相去甚远。罪—责—刑的刑法结构，将刑事责任视为联结犯罪与刑事责任的纽带。以罪—责—刑为框架的刑法学体系亦被我国权威刑法教科书采纳。例如高铭暄、马克昌主编的《刑法学》将刑事责任设为一章，置于犯罪论内容之后，刑罚论内容之前，采取犯罪论—刑事责任论—刑罚论的体系。{30}但是，罪—责—刑的刑法学体系存在的根本问题是刑事责任无法实体化，其内容较为空洞，没有刑事责任论，整个刑法学的逻辑结构的完整并不受影响。在这种情况下，罪—责结构和责—罪、刑结构，则使刑事责任实体化，对传统罪—刑结构带来较大的冲击。

罪—责结构以张明楷的《刑事责任论》一书为代表。在论述刑事责任理论对刑事立法与刑法理论的影响时，张明楷指出：

刑事责任是具有独立意义、实质意义的概念。犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑罚只是刑事责任的基本实现方式，而不是刑事责任的唯一实现方式，刑罚与非刑罚处罚方法一样，是刑事责任的下位概念。因此，犯罪—刑罚的体系，应改变为犯罪—刑事责任的体系，这样才能澄清犯罪与刑事责任的关系。{31}以刑事责任论取代刑罚论，是从刑事责任的实施方式上得出的结论。这种观点在理解刑事责任的时候，将刑事责任与犯罪相区隔，使刑事责任概念中所具有的归责性完全消解，而只是强调其作为犯罪后果所具有的刑事负担性。罪—责的结构也受到某些学者的赞同，主张以刑事责任论取代传统刑法学总论体系中的刑罚论，其主要理由除了可以容纳非刑罚处罚方法以外，还在于将会引起刑法学总论某些内容的重新调整，使其更加合理与完善。例如，现行犯罪论中的正当防卫和紧急避险实质上属于刑事责任的免责条件，应将其调整到刑事责任论中来。{32}但正当防卫与紧急避险是排除犯罪性的问题，而不是免除刑事责任。由此可见，以刑事责任论取代刑罚论的理由并不充足。因为目前犯罪的法律后果主要还是刑罚，以刑罚论概念量刑、行刑、刑罚消灭等内容，是符合实际情况的。即使是张明楷，在其《刑法学》一书中，也没有直接称刑事责任论而是称法律后果论。{33}当然，在该书中张明楷将刑事责任与犯罪的法律后果作为大体等同的概念使用，以此区别于犯罪论中的主观（责任）构成要件。但笔者认为，犯罪的法律后果就是刑罚，没有必要采用法律后果论这样模糊的概念。而且，将刑事责任从犯罪论中剥离，在法律后果意义上讨论刑事责任，也必将使刑事责任形式化，欲使刑事责任具有实质意义而不能。

不同于罪—责结构的是责—罪—刑结构。这一结构的基本思路是将刑事责任当作刑法的核心。犯罪与刑罚都从刑事责任中引申出来。例如曲新久认为刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念。{34}但曲新久又认为刑事责任是一个一词二义的概念：其中一义是主观归责的可能性；二义是实施犯罪行为的人应受惩罚、制裁的法律地位或者可能性。{35}在上述两种基本含义中，第一种含义是犯罪成立条件的有责性，第二种含义是犯罪法律后果的责任。但无论何种含义上的刑事责任都不可能成为犯罪与刑罚的上位概念，更遑论以刑事责任为中心建构刑法学体系。

以刑事责任为中心建构刑法学体系的，以张智辉的《刑事责任通论》（警官教育出版社1995年版）为代表。张智辉将刑事责任界定为：体现国家对犯罪的否定性评价并由犯罪人来承受的刑事上的负担。关于刑事责任在刑法中的地位，张智辉作出以下说明：

刑事责任论，虽然在理论体系上可以与犯罪论、刑罚论和罪刑各论相并列，但是在价值功能上，它具有基础理论的意义。刑事责任理论所提示的是刑法的基础原理，它的具体内容应当由犯罪论、刑罚论和罪刑各论来丰富。因此在体系上不能把刑事责任论作为犯罪之后果和刑罚之先导而插入犯罪论与刑罚论之间的部分，而应当作为刑法学的基础理论置于犯罪论之前，并作为刑法的基础原理来把握。{36}

张智辉在该书中，在刑事责任基础的题目下讨论行为及其违法性，相当于犯罪的客观要件，在刑事责任根据的题目下讨论罪过，相当于犯罪的主观要件。此外还讨论了刑事责任的主体，即犯罪主体等内容，基本上涵括了整个犯罪构成论，只是对刑罚论未展开讨论。如果在一本刑法学体系书中，将犯罪构成论分离出来，则刑事责任论的内容仍然是空洞的。

使刑事责任彻底实体化的是王晨的《刑事责任的一般理论》（武汉大学出版社1998年版）一书。在论及刑事责任在刑法中的地位时，王晨指出：

确立刑事责任理论在刑法学体系中的科学地位，有助于正确认识“刑法”的性质。在不同的国家，刑法有不同的称谓，有的称作犯罪法，有的称作刑罚法。在我国虽然被称作刑法，但是，由于重刑思想长期流行，有犯罪必有刑罚的观念根深蒂固，这就自然而然导致把刑法理解为刑罚法。事实上，在现代国家，犯罪并不必然导致刑罚，刑法中的“刑”作为罪与刑（广义的）的核心概念，其含义应该是指刑事责任。因此，刑法可以称为刑事责任法。{37}

尽管王晨主张的是犯罪论—刑事责任论的体系，但从该书的内容来看，从刑事责任根据到刑事责任认定，再到刑事责任的实现形式，几乎囊括了刑法学中犯罪论与刑罚论的主要内容。

可以说，在20世纪80年代刑事责任的讨论中，由于刑事责任一词本身的多义性，各位学者都按照各自对刑事责任的理解而将刑事责任理论引入刑法学，由此形成盲人摸象的局面。因此，刑事责任的探讨仍然要回归刑事责任概念，从刑事责任这个概念的独特含义出发确定其在刑法中的地位。

四

什么是刑事责任的问题，必先从什么是责任入手。为使我们对这个问题有一个清晰的概念，笔者还是想采用在苏俄化之前的我国民国时期的刑法教科书对责任的解释。在陈瑾昆的《刑法总则讲义》（北京好望书店1934年原版、中国方正出版社2004年勘校版）中，指出：

责任于刑法学上，有次述三个意义：(1)谓法律上之负担，此为责任之客观意义。责任于此意义，又与义务及制裁同义。(2）谓法律上之地位，此为责任之主观意义。即凡应受刑法上刑罚之制裁者，必为居于刑法上一定地位之人，故学说上又称此地位日责任。(3)谓法律上之状态，刑法所称之责任，乃为此义。学说上所谓犯罪之主观要件，亦以指此。盖负刑事责任之人，申言之，即于刑法上居于一定地位而应为一定负担，必有一定心理状态与精神状态，所谓责任，即指主观具备法定心理状态及精神状态之全体而言。{38}

根据上述界定，责任的第一义为犯罪的法律后果，第二义为处于应受刑罚处罚的地位，第三义为主观上的可归责性。其实，刑法中所称刑事责任，主要是指第一义及个别情况下指第二义上的刑事责任。例如我国《刑法》第二章第一节犯罪和刑事责任，这里的刑事责任就是责任的客观意义，即应当承担犯罪的法律后果。例如，我国《刑法》第1条第2款规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。”这里的“应当负刑事责任”，就是指应当承担法律后果，即应当受到刑罚处罚。因此，在作为犯罪的法律后果意义上的刑事责任，只是一种引导性用语，其实际含义是由刑罚论所予以阐述的。从这个意义上说，刑事责任的根据当然是行为构成犯罪，也就是所谓犯罪构成是刑事责任的唯一根据。犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题，只有针对追究刑事责任不以犯罪构成为根据的情形才是有意义的，否则就是没有任何意义的。

刑法理论上所需要研究的刑事责任显然并不是刑法中所规定的刑事责任，而是归责意义上的刑事责任，即第三义上的刑事责任。为与刑事责任这个已经被特定化了的概念相区别，我们将第三义上的刑事责任简称为责任。在苏联及我国刑法学中，责任一词已经成为刑事责任的专用语，这表现在责任与罪过的区分上。罪过是一个极具中国特色的用语，据我国学者考证，{39}刑法理论中的罪过一语源于俄文BUHa，英文fault，德文Schuld等。据已知资料推断，建国以前的旧中国刑法学者并未使用过罪过一词。我国最早采用罪过概括犯罪主观方面的专业书刊是由彭仲文先生于1950年翻译出版的《苏联刑法总论》。该文指出：罪过乃是刑事责任的条件，亦即该有责任能力者对其所为之犯罪行为在故意或过失形式上的心理关系。{40}自此，罪过便成为犯罪的主观方面的专用术语，并为刑法学界所公认。所谓旧中国未使用罪过一词，是因为当时使用的是责任一词。但在苏俄刑法学中，责任被刑事责任所专用，犯罪的主观方面只能采用罪过一词加以表达。当然，把罪过视为是故意或过失的心理关系，明显地具有心理责任论的印记。

在20世纪80年代中期刑事责任的轰轰烈烈讨论中，主观上的归责问题反而被遮蔽了。但随着大陆法系刑法著作的引入，先是台湾学者的论著，后是日本学者的论著，主观归责的问题开始进入我国学者的视野，并从刑事责任理论开始向责任主义转向。笔者在1992年出版的《刑法哲学》一书曾经对以刑事责任为中心建构刑法学体系的学术努力提出过质疑，指出：

刑事责任这个概念是从大陆法系刑法理论中的有责性（Culpability）演变而来的，而有责性是以对犯罪者意思形成之非难或非难可能性为其本体。{41}在这个意义上说，刑事责任属于犯罪论的范畴，相当于我们现在所说的罪过。在英美法体系刑法理论中，刑事责任也只是限制在犯罪论中使用，尤其与主观因素有关，用它难以概括刑法内容之全部。在苏联刑法学界，刑事责任又成为一个与刑罚密切相连的概念。我主张还刑事责任以本来的面目—作为罪过问题进行考察。{42}

在上述论断中，笔者引用了我国台湾地区学者洪福增《刑事责任之理论》一书中关于责任的概念。可以说，该书是来自境外的第一本以刑事责任为题的专著，它第1版的时间是1982年12月，修订再版的时间是1988年12月，由于在大陆是影印出版，目前已经难以确定该书引入大陆的确切时间。以笔者所见，有的书引用的是该书第1版，也有的书引用的是该书第2版。大致判断，该书是在1990年以前初现大陆。该书对我国刑事责任的研究产生了某种微妙的作用，让我们看到了刑事责任理论研究的另一种面向—一种完全不同于苏俄刑法学的研究径路。尽管责任存在多义性，但洪福增在该书中所述，乃可责性意义上的责任。因此，《刑事责任之理论》所述内容相当于大陆法系犯罪论体系中的有责性，主要讨论故意与过失等罪过问题，迥然异乎于我国刑法学界讨论的刑事责任。

其实，在我国刑事责任的讨论中，虽然大多数人关于刑事责任的根据都在犯罪构成、犯罪行为或者社会危害性等概念上展开争论，但也有个别学者主张罪过是刑事责任的根据。例如余淦才指出：

罪过是承担刑事责任的根据。因为罪过是把行为和行为人能为一体并贯穿于犯罪和刑罚始终的核心因素，任何一个具有刑事意义的行为，都只能是在认识和意志支配下的行为，没有主观罪过，无论是行为还是行为人，都不会因客观上造成了某处损害结果而承担刑事责任。{43}

应该说，比余淦才更早提出罪过是刑事责任的唯一根据这一独特命题的是陈忠林。陈忠林在其1986年答辩通过的硕士论文《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系—对改造现行犯罪构成理论的探索》一文中提出了这一命题，该硕士论文当年未发表，只有3千字的梗概收入赵秉志等编写的《全国刑法硕士论文荟萃（1981届一1988届）》（中国人民公安大学出版社1989年版），直至2000年全文才公开发表在我主编的《刑事法评论》（第6卷）上。该文的核心观点是主观罪过是犯罪构成的核心，由此而进一步引申出主观罪过是刑事责任的唯一根据。作者的基本论证思路是：犯罪主观要件决定犯罪其他要件。例如犯罪主观要件是犯罪行为存在的前提，犯罪的主观要件的范围决定犯罪行为的范围。{44}应该说，这种论证在当时的学术背景下十分独到的，当然也是笔者所不同赞同的。对于罪过是刑事责任根据观点，我国学者当时给出的批评是认为这种观点把德日刑法中的责任（或刑事责任）与我国刑法中的刑事责任这两个概念混淆起来了。{45}言下之意，罪过是刑事责任根据中的责任是大陆法系犯罪论体系中的有责性，这一命题在这个意义上的责任中才能成立。这一说法区分不同语境，当然是有道理的。但问题在于，主张罪过是刑事责任的根据的学者真的是在大陆法系犯罪论体系的语境中讨论这个问题的吗？答案是否定的。在我国四要件的犯罪构成体系中，只能得出罪过是刑事责任的主观根据的命题，{46}而无论如何也得不出罪过是刑事责任的唯一根据的命题。之所以得出这样的结论，是因为大陆法系的犯罪论体系，在构成要件该当性、违法性与有责性之间是一种递进关系，因此，罪过是归责根据的命题是能够成立的。但我国从苏俄引入的四要件的犯罪构成体系，各要件之间是一种耦合关系而并无严格的位阶关系，因而各个要件都是刑事责任的根据。正是在这个意义上，才引申出犯罪构成是刑事责任根据的命题。

至于陈忠林提出的罪过是刑事责任的唯一根据的命题，仍然是在四要件的犯罪构成体系内论证的，只不过在各要件之间的关系上作了较为独特的分析，认为犯罪构成的其他要件都离不开主观罪过，因此主观罪过是刑事责任的唯一根据。但根据这一分析思路，也完全可以得出犯罪行为是犯罪构成的核心，是刑事责任唯一根据的命题。例如陈忠林指出：

刑法中的行为是一定主体（能力和义务）的存在形式，是一定主体与客体（对象的存在状态）相互作用的结果，是主体特定主观心理状态在客观世界中的展开，是主体控制或者应该控制的客观要件作用于一定客观事物的存在状态的过程；离开了犯罪构成的其他要件，根本就不可能在刑法学中提出科学的行为概念，在逻辑上正确的确定刑法中行为的范围和性质；同我们在认定犯罪构成要件的逻辑进程一样，认定刑法中的行为的过程也只能是从主体（行为人的义务与能力）到客观（行为对象的存在状态），再到主体的心理状态（意识或意志状态的内容），最后根据行为人实际控制或者根据义务应该控制的客观条件来确定某种事实是否是刑法中的行为，是何种刑法中行为的过程。任何颠倒这一顺序的推理过程，都不仅是逻辑上的错误，而且在实践中根本就不可能真正得到实行。{47}

这里提到在定罪过程中的逻辑推理顺序，这种顺序在大陆法系犯罪论体系中是按照构成要件该当性违法性有责性层层递进的，其逻辑顺序不可颠倒。但在我国的四要件犯罪构成体系中，四个要件之间是“一有俱有、一无俱无”的彼此依赖关系，任何一个要件都不能离开另一要件而存在，即任何一个要件的成立取决于其他要件的成立。反过来说，任何一个要件的不成立都导致其他要件的不成立。从积极含义上说，是本要件决定其他要件，从消极含义上说，是本要件被其他要件所决定。从整体上来说，是犯罪构成的各个要件彼此决定。因此，任何要件都可以说是刑事责任的唯一根据，因为没有本要件就没有其他要件。同时，也可以说任何一个要件都不是刑事责任的唯一根据，因为没有其他要件就没有本要件。在这个意义上，犯罪构成才是刑事责任的唯一根据。

尽管在现行的四要件的犯罪构成体系内，从刑事责任的讨论中已经难以展开主观归责的理论，但我们还是看到在关于罪过理论的探讨中有关主观归责的内容得以容纳。例如姜伟在《犯罪故意与犯罪过失》（群众出版社1992年版）一书中，对罪过形式与期待可能性的关系作了分析，是我国最早介绍以期待可能性为核心的规范责任论的著作之一，姜伟指出：

期待可能性不是罪过心理以外的独立的构成要件，也不是罪过形式本身的构成因素。期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。{48}

以上这段论述是在心理责任论意义上展开的，罪过是一种心理关系或者心理状态，因此期待可能性不是罪过形式本身的构成因素。同时，作者也否认期待可能性是罪过心理以外的独立的构成要件，它只是罪过心理产生的前提。其实，期待可能性与心理要素是不同的，期待可能性是以心理要素的故意或者过失存在为前提的，而不是心理要素的故意或者过失以期待可能性为前提。期待可能性是在心理要素的故意或者过失存在的前提下，对其进行进一步归责的要素，是所谓责任要素。

从以犯罪构成为根据的刑事责任向以主观可谴责性为内容的责任主义的转变，以冯军的《刑事责任论》（法律出版社199年版）一书的出版为标志。冯军提出了刑事责任的三重构造：责任A是刑事义务、责任B是刑事归责，责任C是刑事负担，并分别对此作了研究。在全书11章中，除第1章具有概述性质以外，第2至4章是对刑事义务的研究；第5至9章是对刑事归责的研究，第10至11章是对刑事负担的研究。冯军该书的鲜明特色是完全跳出了苏俄刑法学以及我国以往关于刑事责任讨论的窠臼，转换为大陆法系的理论话语。高铭暄在该书的序作出以下评价：

本书详述事实，明说其理，用平易清丽的文笔展示了作者探索刑事责任问题的新视野、新成果，推动了我国刑事责任理论体系化的进程。{49}

在上述评语中，引起我注意的是“平易清丽的文笔”一语。确实，在冯军的本书中已经不再有苏俄刑法学的印记，而充满大陆法系犯罪论体系的学术气息，这对我国习惯了苏俄文风的刑法学界来说，可谓是清新的学术气息。这一点，可以从该书所附录的主要参考文献目录得出结论。该目录共列著作113本，涉及苏俄的只有B. *．基里钦科著、蔡枢衡译《苏维埃刑法中错误意义》（法律出版社1956年版）、特拉伊宁著、王作富等译《犯罪构成的一般学说》（中国人民大学出版社1958年版）和H. A．别利亚耶夫等编、马红秀等译《苏维埃刑法总论》（群众出版社1987年版，冯军误为1989年版）3本。尤其令笔者惊诧的是被奉为刑事责任研究经典的苏俄著作—*. B．巴格里-沙赫马托夫著、韦政强等译《刑事责任与刑罚》（法律出版社1984年版）一书在冯军的书单中亦不见踪影。与此形成鲜明对照的是，日本刑法学者的著作却有37本之多，并且绝大多数是日文版，这当然与冯军曾在日本学习有关。

冯军在《刑事责任论》一书中以相当大的篇幅对刑事归责作了论述，分别对责任能力、事实性认识、违法性认识、期待可能性这四种刑事归责的要素作了具体阐述。例如，在论及期待可能性在理论体系上的地位时，冯军指出：

期待可能性虽然是指向行为人的主观的，是对行为人主观选择的期待，但是，与故意、过失不同，它不是行为人的主观的、心理的内容本身，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。可以说，故意、过失是主观性归责要素，而期待可能性是客观性归责要素，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素之一。{50}

这一论述使故意、过失与期待可能性之间的关系得以厘清，对于理解我国刑法中的罪过具有借鉴意义：我国刑法中的罪过到底只是一种心理事实，还是也包括规范评价的归责要素？值得注意的是，冯军在关于刑事归责，乃至于整个刑事责任的论述中，完全回避了我国四要件的犯罪构成体系与大陆法系三阶层的犯罪论体系。这当然是一种巧妙的做法，但也留下了遗憾。因为犯罪成立条件的理论模式不改变，大陆法系的归责理论在我国刑法学中的采用仍然是存在的障碍的。

在一定程度上可以说，冯军终结了在苏俄刑法学话语下的刑事责任的理论争论，开启了大陆法系犯罪论体系话语下的责任主义的学术之路。

五

刑法中的责任主义，是以“无责任则无犯罪”为号召的，{51}对应于“无行为则无犯罪”的格言。如果说“无行为则无犯罪”主要解决刑事责任的客观根据；那么，“无责任则无犯罪”就是要解决刑事责任的主观根据问题。就此而言，两者并不矛盾。当然，主观上的归责必然以客观构成要件的具备为前提，这是大陆法系三阶层的犯罪论体系所要求。

责任主义是指主观责任，它是相对于客观责任、结果责任而言的。从客观责任到主观责任，这是一种历史性的进步，是随着道义责任论的确立而完成的。李斯特对责任理论的发展作了以下历史叙述：

今天我们听起来觉得是理所当然的话语，罪责是犯罪的概念特征，无罪责即无刑罚，是一个很长的且目前仍然没有结束的发展的结果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪责特征于自身的；罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表。{52}

责任主义最初是建立在心理责任论基础之上的。此后才形成规范责任论。应该说，规范责任论并不是否定心理责任论，而是以心理责任论为前提的。当然，在规范要素成为责任要素以后，对于故意与过失还是否属于责任要素是存在争议的。这里涉及责任的构造问题，本文不予展开。但就规范责任论而言，相对于心理责任论，实际上是限制了犯罪成立范围，也就是限制了刑罚处罚范围。

值得注意的是，在当今德国刑法理论中，责任的概念又在发生变化。德国学者罗克辛创立了目的理性的犯罪论体系。在这一体系中，除客观归责理论的提出以外，第二个核心创新就是责任范畴的扩展。罗克辛指出：

目的理性体系以这里所代表的形式提出的第二个核心创新，形成了把“罪责”扩展为“责任”的范畴。在这里，对于罪责这个各种刑罚必不可少的条件，总还必须补充进刑事惩罚的（特殊或者一般）预防必要性。因此，罪责和预防性需要是相互限制的，然后才能共同产生引起刑罚的行为人个人的“责任”。这种把传统的罪责范畴与预防性目标设定相结合的做法，对许多问题的解释有重要意义。这在信条学上是符合本书发展起来的刑罚目的理论的。在刑罚目的理论中，罪责和预防性需要虽然都是作为必要的刑罚条件，但是从它们本身各自单独看来，又都表现为是不充分的刑罚条件。{53}

刑罚以责任为前提，这是报应的理论；而刑罚又追求预防目的（个别预防与一般预防），这是功利的目的。以往在刑法理论中，坚持报应与预防的综合理论，以报应限制预防。这种限制，仍然是外在的，是在犯罪成立以后考虑的。但罗克辛将预防必要性引入责任概念，在犯罪成立的环节就考虑预防必要性。在这种情况下，责任本身也演变成为一个报应与功利的复合概念。由于在责任概念中引入了预防必要性，对犯罪成立又增加了一个限制条件，显然是对国家刑罚权的限制，从而更加有利于被告人。

罗克辛的观点使我们重新审视责任与预防的关系。确定责任本身具有目的吗？根据报应的理论，责任是与正义相联系的，它与功利无关，功利是在刑罚适用阶段考虑的。这就使定罪与量刑两个环节相疏离了。事实上，责任本身也是有目的的。只有这样才能使责任进一步合理化。对此，德国学者雅科布斯指出：

如果应该真正地对待责任的话，就必须提出这样一个限定的责任理论和均衡性理论都缺乏的根据：正是责任与目的的联系给刑罚和刑罚分量提供了本质意义。它涉及引起刑罚的归属和归属的份量。

责任与目的的联系表现为，目的使责任变成有色的。因为责任刑法（Schuldstrafrecht)作为不应是无目的的刑法而应该是有益于维持秩序的刑法，需要长期存在，为此也需要这种性质的责任，使它即使考虑到责任时也能够长期存在。假如在目的充足和责任量定之间存在一种先天稳定的和谐，责任刑法也将长期存在。那么，它就不再需要为提供根据和划定界线并存在的责任。{54}

从苏俄的刑事责任理论到德日的责任主义，不仅意味着话语的转换，而且涉及理念的转变。无论是苏俄是德日，对于我们来说都是“异邦”。为什么不能有本土的责任理论？这当然是一种羞辱。但自从清末沈家本刑法改革中引入大陆法系刑法典以后，刑法学就不再是中学而是西学。中华法系传统中断，律学也无从接续，我们只能引入大陆法系的刑法话语，这是我们这一代中国刑法学人的宿命。其实，这也没有什么好埋怨的，在一个全球化的时代，刑法的趋同性越来越明显，刑法学的互相勾通也应当是一种进步。既然都是引入外国的刑法学理论，当然是选择更优的。苏俄刑法学明显地带有政治化、意识形态化的烙印，是在法律虚无主义的历史背景下产生的，具有先天的不足。在这种情况下，德日刑法学也许是一个更好的选择，责任主义也不例外。

目前在我国刑法学中，尽管没有完全确立大陆法系三阶层的犯罪论体系，但责任主义的思想已经在我国各种犯罪构成体系中得以落实。例如张明楷在《刑法学》（第3版）将犯罪构成分为两个共同要件：一是客观构成要件，或称犯罪客观要件，是表明行为和违法性的要件，其内容为违法性（法益侵害性）奠定基础、提供根据，因而也可以称为违法构成要件。二是主观构成要件，或者犯罪主观要件，是表明行为的有责性的要件，其内容为有责性（非难可能性）奠定基础、提供根据，因而也可以称为责任构成要件。{55}在责任构成要件中，又将故意与过失、目的与动机等心理要素作为主观构成要件要素。而将责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性作为有责性阻却事由加以讨论，从而在犯罪构成中引入归责要素。这种实质性的内容变动，是以犯罪构成的结构性调整为前提的。而在一般仍然维持四要件的犯罪构成体系的刑法教科书中，把犯罪主观方面界定为犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。{56}因此，这一观点仍然是以心理责任论为基础的。尽管如此，责任主义在我国获得共识仍然是可期待的。以下就是证据：

2005年10月25日至26日在西南政法大学举办“违法性认识专题研讨会”，并出版了《违法性认识》（陈忠林主编，北京大学出版社2006年版）一书，以违法性认识这一归责要素作了专题研讨。

2007年9月29日至30日，中日两国刑事法学者在东京大学举行了“中日刑事研讨会”，本次研讨会的主题是责任。日本东京大学西田典之和我国冯军分别对中日两国刑法中的责任概念作了介绍。我参与了这次研讨会，并以《违法性认识：中国刑法语境下的探讨》为题作了发言。会以论文中文版刊登在冯军主编《比较刑法研究》（中国人民大学出版社2007年版），日文版《责任论与信用卡犯罪—日中刑事法学术研讨会报告书》（西田典之主编）由日本成文堂出版社出版（2007年版）。

2008年4月12 -13日在南京师范大学法学院举办“期待可能性专题研讨会”，对期待可能性这一归责要素作了专题研讨，会议论文即将结集出版。

参考文献

刑法学年论文篇3

一、宽严相济刑事政策问题研究

以宽严相济刑事政策的提出为契机，学术界在2006年度内将刑事政策的应有地位及其发展走向等问题作为普遍关注的理论课题。

(一)宽严相济刑事政策的基本内涵及其定位问题

宽严相济刑事政策应该是我国现阶段惩治与控制犯罪的基本政策，而如何正确理解这一刑事政策所蕴涵的基本精神和内容也就成了贯彻该政策的前提。在宽严相济刑事政策的内涵问题上，学界的观点基本上是一致的，那就是对于不同的犯罪应当分别采取宽严不同的刑罚：该宽则宽，该严则严。但这并不意味着宽而无严或者严而无宽。相反应当做到宽中有严，严中有宽，宽严适度，防止和纠正畸轻畸重。③

自新中国成立以来，我国刑事政策的发展，经历了从惩办与宽大相结合政策到注重严打政策再到强调宽严相济政策的起伏式变化过程。所以宽严相济刑事政策的时代定位问题，即宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策以及严打政策的关系问题，是学术界极度关注的重要课题。就宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系问题，有论者主张，我国刑法曾经确立惩办与宽大相结合政策，宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策二者之间属一脉相承。④有论者认为，宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的一部分，是惩办与宽大相结合的刑事政策的题中之义，属于具体的刑事政策。⑤也有论者基于对宽严相济刑事政策的表述方式、侧重基点、司法倾向及关注重点等分析，指出宽严相济刑事政策是新形势下对惩办与宽大相结合刑事政策的变革。⑥换言之，宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策提出的时代背景尤其是法治基础存在着很大差异。所以宽严相济刑事政策在继承惩办与宽大相结合刑事政策的基本精神的同时，也具有与时俱进的新内容。⑦针对宽严相济刑事政策的确立是否与严打政策存在冲突的问题，有观点指出，严打政策既不利于公民权利保障，也不利于和谐社会的构建。严打政策只是对付犯罪的权宜之计，随着社会的转型，严打政策理论和实践暴露出局限性，作为一种刑事政策的历史使命已经完结。⑧也有观点认为，提倡宽严相济刑事政策，更多的是强调刑法宽缓的一面，但不能由此认为宽严相济刑事政策只是轻罪刑事政策。从这个意义上说，宽严相济刑事政策不是对严打政策的取代，更不是对严打政策的否定，而应当将严打政策纳入到宽严相济刑事政策的框架中确立其地位。⑨不过多数学者在分析严打政策存在弊端的同时，指出宽严相济刑事政策的提出旨在矫正严打政策所形成的非理性的重刑主义倾向，所体现的正是人们期盼已久的注重“打击犯罪与保障人权”二者之间保持动态平衡的进步司法理念。⑩

对上述理论课题的讨论，直接关系到宽严相济刑事政策地位能否得以确立。较之惩办与宽大相结合刑事政策以及严打政策而言，宽严相济刑事政策既强调刑法的谦抑性和最后手段性，也不忽视刑法防卫社会的积极功能；既强调应首先注意对犯罪人从宽处断的可能，也注重对少数凶恶犯罪人依法予以严厉制裁，因而更能体现打击犯罪与保障人权之间的平衡。应当说，我国当下的刑事政策已突破20世纪80年代以来所形成的“重刑化”或“轻刑化”的单极化之争，在扬弃单极化的严打政策的同时吸收了惩办与宽大相结合刑事政策的合理内涵，顺应了世界范围内刑事政策“轻轻重重”的两极化趋势。(11)

(二)宽严相济刑事政策的实现路径

对于宽严相济刑事政策的实现路径问题，有学者指出，我国在刑法立法层面上的非犯罪化空间不大，相当长时间内刑法立法的重心不应是非犯罪化而应是犯罪化，因为我国刑法当前的实际保护范围与刑法调控社会的应然需要相比，可能还存在着相当的距离。所以，在当前刑事法制的背景下，贯彻宽严相济刑事政策主要应该关注的是司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化，(12)此外，刑法学界还就宽严相济刑事政策的具体实现方式，诸如死刑适用以及社区矫正等问题进行了热烈的探讨，并提出了许多具有建树的意见。(13)

1.宽严相济刑事政策对我国刑罚适用的影响

针对宽严相济刑事政策视野下的死刑适用问题，有学者指出，就中国国情民意以及抗制犯罪的需要来看，中国在相当长时期内不能废除死刑。目前中国死刑政策急需关注的应该是如何最大程度地减少死刑或者限制死刑，即通过严格限制死刑适用的范围、利用法定刑可选择性减少死刑适用、充分发挥“死缓”制度的减刑功能、建立和完善赦免制度等方面减少死刑执行。(14)就死刑适用标准如何统一的问题，有学者指出，在最高人民法院收回了死刑复核权之后，死刑的初审权和二审权仍然在地方法院。因此，在明确立法中死刑适用概括性标准的基础上，通过最高人民法院颁布死刑适用规则的方式，进一步将死刑适用的积极条件与消极条件具体化，并辅以典型的判例以供参考，就有可能达致死刑适用标准的严格统一。(15)此外，针对宽严相济刑事政策视野下老年人、未成年人刑罚适用制度如何完善的问题，有学者建议刑法增加对已满70周岁以上的老年人不适用死刑的规定，对老年人从宽处罚的规定，放宽70周岁以上老年人的假释条件等。(16)为了体现宽严相济刑事政策，对未成年犯适用刑罚需特别审慎的是，严格控制无期徒刑的适用，尽量使用非监禁刑，严格控制资格刑以及财产刑的适用。(17)

在贯彻宽严相济刑事政策的过程中，应该关注司法层面的非犯罪化、轻刑化和非监禁化。因此，学界普遍认为，在不突破我国现有法律框架的前提下，对轻微犯罪应尽可能地适用管制刑、单处罚金、缓刑等，以避免拘役、短期有期徒刑(1年以下有期徒刑)等短期自由刑的广泛适用带来的弊端。轻缓刑事政策不仅体现于刑事实体方面，而且也包括刑事程序方面。对此，有学者指出，在宽严相济刑事政策下，暂缓正是体现对轻微犯罪宽大处理的有效途径。(18)

2.宽严相济刑事政策对我国刑罚执行的影响

针对宽严相济刑事政策对刑罚执行的影响问题，有学者作了深入探讨，认为宽严相济刑事政策对我国自由刑执行的导向性蕴涵可从“严”和“宽”两个层面加以把握。行刑中，宽严相济政策之“严”，广义上指严格依法对罪犯执行自由刑，不仅包括对严重罪犯依法行刑，也包括对较轻的罪犯依法行刑。从狭义上说，“严”指的是从严，即对犯有严重罪刑的罪犯或者对具有从重情节的罪犯，在行刑法律规定的限度内予以更为严格的要求。行刑中，宽严相济政策之“宽”也有两层含义，广义是指对所有罪犯的惩办必须结合教育改造与矫正，贯彻人道主义，使其回归社会；狭义上是指对犯有较轻罪行的罪犯在行刑过程中给以更为宽松的待遇或者予以非监禁化。(19)

应当指出，监禁刑虽然是不可或缺的重要刑种，但其作用也是有限的，过量适用还会产生不利于社会和谐的副作用。因此，在宽严相济刑事政策实现方式的研究中，另一个学术热点就是社区矫正问题。要实现构建和谐社会的目标，有必要把宽严相济刑事政策所蕴涵的真正价值转换成制度性的选择与建构，学术界则为宽严相济政策的具体实现提供了一整套方法，其中之一就是社区矫正。有学者指出，我国试点经验已经表明：社区矫正是实现轻罪的非监禁化的必由之路，成效也是十分显著的。并建言立足我国国情，着眼于构建和谐社会，更新刑罚理念，改革和完善社区矫正的立法，扩大社区矫正的适用对象，建立健全社区矫正配套机制。(20)与宽严相济刑事政策相联系，社区矫正制度具有多方面的优点，不但体现了宽严相济刑事政策宽缓的一面，而且通过节约行刑资源还对国家集中力量打击和遏制严重刑事犯罪大有助益。

二、刑事政策调整与我国刑罚改革问题研究

刑事政策作为刑法的指导思想，其重新定位及发展走向必将影响未来刑罚结构调整。显然，宽严相济刑事政策与严打政策之间的差异，决定了二者在对刑罚结构的指引作用上存在质的不同。虽然严打刑事政策的出台，有其深刻的社会背景，在当时历史条件下，也有其存在的相对合理性，对我国社会治安的稳定发挥过一定的重要作用。但是，严打政策本身存在一些负面效应也是无可否认的，并且随着时间的推迟而日益彰显。尤其在我国确立了构建和谐社会的总体目标后，对严打政策的合理性和正当性应进行深刻反思。严打刑事政策的负面效应之一就是导致社会对重刑的依赖，而刑罚并非越重越好，刑罚的严厉性超过一定限度，会发生边际效益递减。为此，有学者指出，我国目前的刑罚存在着一个结构性缺陷，这就是死刑过重、生刑过轻。(21)关于死刑改革问题，学界已基本达成共识，认为根据我国具体情况，当前还不能废除死刑，但规定死刑的罪名过多，应当逐步予以减少。这既是宽严相济刑事政策的要求，也是罪责刑相适应评价的要求。主张通过对死刑的立法限制与司法限制，将死刑适用率大幅度降低。(22)除此之外，学者们就限制甚至废止死刑以后采取何种替代措施以及我国刑罚体系改革问题进行了深入研究。建议对某些不宜规定死刑的严重犯罪规定绝对监禁刑。如对那些造成国家或者人民群众极端严重损失的贪污贿赂犯罪、经济犯罪规定绝对无期徒刑，即不可假释、减刑，以期收到良好的社会效果。(23)关于有期自由刑的改革问题，有学者指出，从我国目前的情况来看，在死刑和生刑之间轻重过于悬殊，为了减少死刑，就应适当提高生刑。把有期徒刑的上限从现在的15年提高到20年，数罪并罚提高到25年。(24)提高生刑的主要目的是为了减少对死刑的压力。关于资格刑问题，有论者认为，作为刑罚改革的一个方向，我国刑法应当对那些利用职务或业务上的便利实施犯罪的人规定资格刑，根据犯罪的性质及其严重程度剥夺或者限制其从事某些职业或者担任某些职务的资格。(25)

刑罚改革应当以轻刑化为切入点，这是我国未来刑罚改革的发展趋向，也是顺应国际刑罚改革发展潮流的必然要求。建设社会主义和谐社会显然不能通过压制性手段而是通过更为多元化的方式来解决社会纠纷。

三、刑事和解问题研究

刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解，一般是指犯罪行为发生后，在刑事诉讼程序运行过程中，被害人与加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。即被害人与加害人达成一种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的制度。(26)其目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新、复归社会。(27)刑事和解既代表着一种独特的司法制度也代表着一种全新的司法理念，它所体现的恢复性司法理念是西方新兴的一种刑事处理方式，它对犯罪人不是简单地视为异类，而是在司法工作者的主持下，在犯罪人与被害人之间进行沟通和交流，求得被害人的谅解，从而确定犯罪发生后的解决方案。(28)在全球法律文化交流加速和国内和谐社会建设升温的背景下，刑事和解制度也开始进入我国刑事法学者和立法者、司法者的视野。

(一)我国引入刑事和解的必要性

第一，刑事和解是和谐社会的内在要求。刑事和解将刑法和刑事诉讼法中的“合意”、“共识”、“可接受性”这些理念和精神结合起来，使得刑事案件的当事人双方都能接受处理，可以尽量减少双方在刑事诉讼中的对立，减少上诉、申诉和其他后遗症，使判决或案件的处理更加符合社会和谐的需要。(29)第二，刑事和解有助于更好地维护被害人的权益。回顾近年来我国刑事法律的关注热点，基本上都偏重于犯罪人的权利保障，被害人则处于边缘化的地位，甚至不能享有犯罪人那样的保护。(30)但是，忽视对被害人问题的研究，不利于刑法理论体系的完善、不利于被害人人权的保障、不利于刑事法治的实现。(31)刑事和解以犯罪人的真心悔罪和有罪答辩为前提，这使得被害人能够在一个平和的环境中告诉犯罪人其行为对自己造成的身体、情绪和经济后果，了解犯罪人犯罪时的动机，接受犯罪人的道歉。这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨，尽快恢复心理与情绪的稳定，从被害的阴影中解脱出来。因此，应当在刑事和解制度下，将刑事法律关系由“二元结构模式”改造为“三元结构模式”，赋予被害人刑事法律关系主体地位，提高被害人在刑事案件处理过程中一定的实体性权利，从而及时安抚其因犯罪行为及“冷漠司法”而受到的精神创伤，平息其报复犯罪的心理，弥补犯罪行为给其造成的实际损失，从而充分实现维护和恢复社会秩序的刑法保护机能。(32)第三，刑事和解有助于实现犯罪人的再社会化。通过被害人与犯罪人就犯罪影响进行的讨论，犯罪人能够深刻地体会自己的行为给他人、给社会造成的损害，从内心反思过错，真诚悔罪。(33)第四，刑事和解制度试图在刑罚制度之外探讨有回旋余地的纠纷解决机制，在一定程度上消解了刑法的命令性、工具性，有助于软化刑法的强制性。(34)最后，刑事和解有助于降低诉讼成本，提高诉讼效率。任何资源都是有限的，国家对司法资源的投入在一定的时间内是相对稳定的：一方面刑事案件数量持续上升，司法机关的工作压力不断加大；另一方面轻微刑事案件所占比例越来越高，大量司法资源被消耗在应对轻微犯罪上，影响了重大刑事案件的办理。司法公正面临严峻挑战。刑事和解能使轻微案件的处理不进入、审判程序，快速、合法、有效地解决大量轻微案件的责任归属，使司法机关合理配置资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件，全面提高诉讼效率。(35)

(二)刑事和解引进的可行性分析

第一，现实的政治基础。在中国社会经历了太多的历史磨难以后，当今的执政阶层对执政观念已发生了悄然的变化，已经清楚地认识到，只有全面建设和谐型的社会，才是未来中国的一个发展方向。第二，传统的文化基础。中国儒家“和为贵”的历史文化基因依然有着顽强的生命力。第三，现有的法律基础。我国的刑事法律虽然还没有刑事和解的制度性规定，但并不等于说一点不存在与此相关的内容。我国刑事实体法中的“告诉才处理”的犯罪规定，我国刑事程序法中的相对不的规定，在一定意义上说已经包含着一些与刑事和解相类似的成分。(36)第四，我国“宽严相济”、“轻轻重重”的刑事政策为刑事和解的施行提供了政策依据。(37)第五，司法实践基础。目前，我国立法上还没有严格意义上的刑事和解制度，但在刑事诉讼的部分程序和环节中已有间接的或近似性的表现，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件中对轻微犯罪的不、暂缓、缓刑判决以及社区矫正等制度及司法改革措施。(38)随着司法改革的推进和构建和谐社会目标的提出，刑事法学者和立法者、司法者必将继续关注对刑事和解的研究。

(三)刑事和解适用中需要注意的问题

第一，适用阶段问题。结合我国的现实国情，将和解程序的适用限制在审查阶段或者审判阶段较为妥当。在审查阶段或者审判阶段，被害人、犯罪人或者其律师可以向检察官或者法官提出和解的要求，检察官或者法官也可以视案件的具体情况向当事人提出适用和解程序的建议。第二，适用对象问题。未成年人的生理、心理发育尚未完全成熟，多数未成年人犯罪偶发性比较大，且主观恶性小。所以对未成年人适用刑事和解是各国通例。此外，成年犯罪人中的过失犯、初犯、偶犯等也可以适用刑事和解。第三，可以适用刑事和解的案件范围问题。比较合适的和解范围是：对于罪犯可能判处的主刑为3年以下有期徒刑的案件(危害国家安全以及传统上认为没有被害人的侵害社会善良风俗等妨害社会管理秩序罪除外)。如此限定刑事和解范围，既不会使得刑法的权威和强制性受到太大冲击，又有助于刑法宽容的实现。(39)第四，刑事和解中公权力机关的中立问题。刑事和解既然是被害人和犯罪人之间的一种交易、一种契约，那么，和解的主动权就应当掌握在被害人手中，只要被害人不同意进行和解的，司法人员不得强行进行刑事和解。(40)第五，和解协议的达成及履行问题。作为刑事和解基础的和解协议应“自愿达成，并只载列合理而相称的义务”。在刑事和解达成书面协议之后，调解人或者和解双方当事人应视案件所处的诉讼阶段将此协议提交检察官或法官，由检察官或法官对和解协议的真实性、合法性和可行性进行审查，对和解协议的履行进行监督。如果和解双方当事人未达成和解协议，应对案件依照法定刑事司法程序处理。(41)最后，应注意刑事和解过程中对公权力的约束问题。刑事和解协议如系双方当事人真诚意思表示，司法机关不得再随意启动刑事诉讼程序予以干涉。(42)

(四)刑事和解在中国的前景展望

中国要从传统的“报复性司法”走向现代的“恢复性司法”，还有很长的路要走。(43)由传统诉讼模式向刑事诉讼与刑事和解并存模式的转化，意味着国家公诉机关及审判机关职能有所弱化。在理论层面上，从传统的刑事司法观念角度出发，这种变革几乎是离经叛道的，因为它动摇了传统司法制度奉为圭臬的罪刑法定、罪刑相当、有罪必罚、刑罚平等基本价值理念。在实践层面上，与每一项制度变革以及相应的观念更新一样，这项改革产生了正负两种社会效应，同时也引发了对刑事和解正当性的激烈论争。尽管刑事和解存在一些问题，(44)但我们完全可以通过合理的制度设计将其避免，而不能一叶障目因小失大。刑事法具体规则的缺陷不应该动摇我们对其蕴涵的价值精神的崇尚和信仰。(45)正如有学者指出的那样，在现阶段完全实现刑事和解的基本主张几乎是不可能的事情，但是，在现有的刑法以及刑事诉讼法律体系之下，引入一些刑事和解的思想，则并不是不可能的。(46)总之，在我国现存的刑事法观念和司法体系下，如何为刑事和解找到实体法的根据和程序法的指导仍是一个亟待深入思考、研究的课题。

注释:

①参见中国人民大学书报资料中心《刑事法学》2006年第4—12期索引；《新华文摘》2006年1—24期报刊文章篇目辑览。

②主要会议有：“和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会”(中国人民大学刑事法律科学研究中心与北京市检察官协会主办)；“法治与和谐”(中国人民大学刑事法律科学研究中心与广西壮族自治区人民检察院主办)；“和谐社会的刑事法治”(中国法学会刑法学研究会主办)；“犯罪论体系研讨会”(北京大学法学院与北京大学深圳研究生院主办)；“刑事政策与和谐社会构建学术研讨会”(北京市法学会、重庆市法学会与西南政法大学主办)；“宽严相济刑事司法政策与和谐社会：以检察实践为主要视角”(北京市人民检察院与北京师范大学刑事法律科学研究院主办)；“2006刑法理论国际学术研讨会”(山东大学法学院与山东大学刑事法律研究中心主办)等。

③陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期；马克昌：《宽严相济刑事政策刍议》，载《人民检察》2006年第10期。

④高铭暄、彭凤莲：《宽严相济的刑事政策与刑罚的完善——从未成年犯罪人的视觉》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第673页。

⑤陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期。

⑥黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》2006年第4期。

⑦张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页

⑧刘强、武玉红：《“严打”政策不利于和谐社会的构建》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第383页。

⑨陈兴良：《解读宽严相济刑事政策》，载《光明日报》2006年11月28日第9版。

⑩张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页；夏勇：《和谐社会与“严打”转型》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第357页。

(11)梁根林：《欧美“轻轻重重”的刑事政策新走向》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第554页。

(12)黄京平：《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》，载《法学杂志》2006年第4期。

(13)刘家琛：《宽严相济逐步实现刑罚轻刑化》，载《法学杂志》2006年第4期；莫晓宇：《和谐社会视野下的中国刑事和解机制之建构》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第480页；余松龄：《论我国宽严相济的刑事政策与我国现行刑罚制度的完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第628页；张远煌：《宽严相济的刑事政策与死刑适用》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第721页。

(14)谢望原：《联合国关于死刑的价值选择及其对中国死刑政策的启示》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第738页。

(15)高铭暄：《略论我国死刑制度改革中的两个问题》，载《法学家》2006年第1期。

(16)王勇、徐留成：《宽严相济的刑事政策与老年人刑罚制度完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第613页。

(17)高铭暄、彭凤莲：《宽严相济的刑事政策与刑罚的完善——从未成年犯罪人的视觉》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第673页。

(18)张智辉：《刑罚改革的切入点》，载《法学家》2006年第1期；张波：《论宽严相济政策之实现——法定刑立法与量刑过程之初步构建》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第349页；樊凤林、刘东根：《宽严相济刑事政策与我国刑法立法的完善》，载《公安研究》2006年第10期。

(19)刘守芬、李瑞生：《宽严相济刑事政策导向下的自由刑执行》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第986页。

(20)马长生、刘小鸥：《构建和谐社会视觉下的我国监外行刑问题——略论我国社区矫正制度的建立与完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第1006页。

(21)陈兴良：《宽严相济刑事政策与刑罚规制》，载《法学杂志》2006年第4期。

(22)高铭暄：《略论我国死刑制度改革的两个问题》，载《法学家》2006年第1期；马克昌：《宽严相济的刑事政策与死刑的完善》，载《中国刑法学年会论文集》上卷，中国人民公安大学出版社2006年版，第709页。

(23)谢望原：《欧陆刑罚改革成就与我国刑罚方法重构》，载《法学家》2006年第1期。

(24)陈兴良：《刑罚改革论纲》，载《法学家》2006年第1期。

(25)张智辉：《刑罚改革的切入点》，载《法学家》2006年第1期。

(26)陈光中：《刑事和解的理论基础与司法适用》，载《人民检察》2006年第10期；赵琳琳：《构建和谐社会背景下的刑事和解制度》，载《中共四川省委党校学报》2006年第3期。

(27)参见刘守芬、李瑞生：《刑事和解机制建构根据简论》，载《人民检察》2006年第14期；谢鹏：《浅析刑事和解理念对辩诉交易制度的启示——以被害人为视角》，载《法学论坛》2006年第4期。

(28)参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第2期。

(29)杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期。

(30)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。

(31)参见高铭暄、张杰：《刑法学视野中被害人问题探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第1期。

(32)石磊：《论我国刑事和解制度的刑事实体法根据》，载《法商研究》2006年第5期。

(33)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。

(34)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(35)参见甄贞、陈静：《刑事和解的可行性理论分析》，载《人民检察》2006年第14期；黄京平、甄贞、刘凤岭：《和谐社会构建中的刑事和解探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期。

(36)参见杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006年第8期。

(37)参见甄贞、陈静：《刑事和解的可行性理论分析》，载《人民检察》2006年第14期。

(38)白世平、纪丙学：《刑事和解制度构建的实证研究》，载《法学杂志》2006年第6期。

(39)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(40)周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。

(41)参见甄贞、陈静：《建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考》，载《法学杂志》2006年第4期。

(42)黄京平、张枚：《刑事和解的司法现状与制度构建》，载《国家检察官学院学报》2006年第6期。

(43)李奋飞：《刑事和解制度的“中国式”建构》，载《中国检察官》2006年第5期。

(44)李洪江：《刑事和解应缓行》，载《中国检察官》2006年第5期。

(45)参见黄京平、甄贞、刘凤岭：《和谐社会构建中的刑事和解探讨》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期。

刑法学年论文篇4

中国法学会刑事诉讼法学研究会2008年年会于2008年9月19日至22日在峰峦叠嶂、林海茫茫的革命圣地井冈山举行。本次年会由中国法学会刑事诉讼法学研究会与江西省人民检察院联合主办，人民检察博物馆与南昌铁路运输检察分院联合协办。出席本次年会的有来自国内各有关高校从事刑事诉讼法学研究、教学的学者以及中央和地方公、检、法机关的有关人员、有关法制媒体的记者等近200人。中国法学会副会长孙在雍、最高人民法院副院长熊选国、最高人民检察院副检察长孙谦、江西省委常委、纪委书记尚勇等领导出席了会议。

本次年会的主题为“刑事诉讼制度的科学构建”，分议题为：刑事诉讼法学研究30年的回顾与展望；刑事司法职权的优化配置；宽严相济刑事政策的立法化与司法化。现就本次年会的讨论与交流情况综述如下。

一、中国刑事诉讼立法与理论研究30年的回顾与总结

关于这一议题，中国法学会刑事诉讼法研究会名誉会长、中国政法大学终身教授陈光中教授在大会上从30年来我国刑事诉讼法立法与理论研究发展两个方面作了详尽的专题报告，此后与会代表就这一议题也展开了讨论。

（一）关于中国改革开放三十年来刑事诉讼法立法的回顾与总结

1978年至今的三十年我国刑事诉讼法制之发展，可分为以下两个阶段：

第一阶段：1978年到1995年，为刑事诉讼法制重建阶段。“文革”结束后，我国法律界开始拨乱反正，走上复兴重建法制之路。刑事诉讼法制重建的主要标志是1979年刑事诉讼法典与刑法典的同时制定。这部刑事诉讼法典总结了我国新民主主义革命和社会主义建设时期的刑事司法建设的经验教训，特别是“文革”的惨痛教训，借鉴了苏联和西方国家的一些经验，规定了刑事诉讼的任务、基本原则、重要证据规则和侦查、起诉、审判等具体刑事程序。从此我国的公安司法机关办理刑事案件开始有法可依，有规可循，使办案质量得到了法律程序的保障。

在制定刑事诉讼法的同时，我国还制定了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《律师暂行条列》。这些法律法规为实施刑事诉讼法典进一步创造了条件。

第二阶段：1996年到2008年，为刑事诉讼法制发展阶段。此时期最大成就是1996年刑事诉讼法的成功修改。为适应国家改革开放和民主法制发展需要，也为了适应世界刑事司法的发展潮流，1996年全国人大以“促进刑事诉讼制度进一步民主化、科学化，在注意保持惩罚犯罪力度的同时强化人权保障”为指导思想对刑事诉讼法典作了一系列重大修改和增补。此次刑诉法之成功修改得到了国内外的一致好评。但客观而论，限于当时的历史条件，此次修改仍存在一定缺憾，而且尽管后来政法实务部门和立法机关制定了若干实施刑事诉讼法的规定、决定等文件予以弥补，刑事诉讼法在实践中的失灵现象仍多为世人所诟病。之后，随着党中央提出了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略以及尊重和保障人权等重要方针，并使之相继载入宪法，我国刑事诉讼法制也得以继续发展。其中最引人瞩目的当推2007年死刑核准权一律由最高人民法院收回统一行使。

另外，2007年通过2008年6月生效的新律师法，对辩护律师在会见犯罪嫌疑人、阅卷等问题上突破了刑诉法的规定，为实现有效辩护创造了较好的条件。但一方面由于新律师法的个别规定不够务实;另方面更主要由于有的实务部门人员对辩护权强化保障持抵触和拒绝执行的态度，致使当前新律师法有关规定陷于“有法不依”困境，这正为全社会所关注。

（二）改革开放三十年来我国刑事诉讼法学理论研究的回顾与总结

1．三十年来刑事诉讼法学的研究成果及研究队伍建设

（1）改革开放30年，刑事诉讼法学研究成果丰硕，出版、发表了一大批教材、专著、及论文。

在刑事诉讼法学教材方面，据不完全统计，共出版不同版本的刑事诉讼法学教材达100多部。其中有些教材不仅很好地满足了高等院校的教学之需，而且也在一定程度上为理论及司法实务部门的研究工作提供了参改之便；除了刑事诉讼法学教材，随着证据法学研究的逐渐展开与深入，有关证据法学的教材出版也达到了一定数量。从内容上来看，刑事诉讼法学、证据法学教材经历了从单一性到多元化，从偏重法条注释到强调学理阐述的逐步发展过程。

就专著来看，30年来出版的刑事诉讼法学专著呈逐年递增之势，从一开始的每年出版几部、十几部逐渐发展到现在每年出版几十部专著。据粗略统计，2005年、2006年和2007年出版的刑事诉讼法学专著数量均达到了90部以上，其中不乏具有一定质量、一定深度的学术精品。

在论文方面，据不完全统计，《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等近几十种有代表性的学术期刊在1978年至1988年共刊载刑事诉讼法学论文近900篇；1989至1998年，共约刊载刑事诉讼法学论文3000余篇；近年来虽然未做具体统计，但其数量只会逐渐增加，而且还是大幅度地增加。就论文质量而言，其中不乏真具有知灼见，并对国家立法、司法形成重大影响的精品文章。

（2）刑事诉讼法学研究队伍的建立与发展。

改革开放伊始，刑事诉讼法学教学科研力量较为薄弱、单一，多数研究人员是文革后归队的老一辈刑事诉讼法学工作者。30年过去了，刑事诉讼法学研究力量不断扩大和成长，形成了一支数量可观、力量雄厚的教学、研究队伍，其中既有来自全国各法律院、校、系和科研机构的教学科研人员，也有从司法实际工作中涌现出来的刑事诉讼法学研究者。

刑事诉讼法学在专业人才的培养方面也取得了显著成绩，形成了较完善的博士、硕士研究生培养体系。自1986年国家首次批准在中国政法大学设立诉讼法学博士点以来，全国已有十几所高校设立刑事诉讼法学博士点，几十所高校设立诉讼法专业硕士。每年公开出版博士学位论文逾十部。通过博士、硕士研究生的培养，刑事诉讼法学科为社会输送了大量高层次的专业人才，他们中有的在实务界取得了突出成绩，有的已经成为国内各大学及研究机构的学科带头人、学术骨干。

2．刑事诉讼法学研究的理论成就

三十年来我国刑事诉讼法学研究所形成的理论成就，主要表现为以下几个方面：

（1）刑事诉讼法学体系初步形成并逐渐发展完善

八十年代以来，为了配合刑事诉讼法的制定、实施，我国学者编写出版了大批刑事诉讼法学教材，并随之逐渐形成了一定的刑事诉讼法学科体系。最初，刑事诉讼法学教材在内容上多以法条注释为主，在框架上也主要依循刑事诉讼法典的体例结构。但后来，随着法学理论的发展，80年代后期及其后出版的刑事诉讼法学教材逐渐突破了这种法条注释式的编写模式，增加了对刑事诉讼目的、结构、价值等基本理论范畴，侦查、起诉及审判等刑事诉讼程序一般理论，外国证据制度、诉讼制度概况等内容的阐述，同时也将刑事诉讼法尚未规定的程序(如刑事赔偿程序、涉外刑事诉讼程序、未成年人案件诉讼程序等)纳入了研究范围。近年来，刑事诉讼法学界围绕诉讼主体、诉讼行为、诉讼关系等刑事诉讼基本理论范畴，刑事诉讼基本原则，辩护制度，审判前程序，审判程序、死刑复核程序以及外国刑事诉讼法学相关理论等内容进行了较深入的研究，从而使我国刑事诉讼法学体系在初步形成之后有了进一步发展、完善。此外，随着刑事诉讼法学者对证据问题的大胆探索、深入研究，在形成具有中国特色的刑事证据法学体系方面也取得了一定进展。

（2）刑事诉讼法学基础理论研究不断突破创新

八十年代以来，随着刑事诉讼法学的不断发展，学界对刑事诉讼法学诸多基本理论范畴进行了大胆而富有成效的探索，对基础理论的研究，不仅开拓了刑事诉讼法学的研究领域、深化了研究层次，也有力地促进了刑事诉讼法学体系的进一步成熟与完善。对此，可分以下议题进行综述：

关于刑事诉讼目的，学界最初是从单一的角度来认识的，认为刑事诉讼的目的就是准确、及时地查明案件事实，打击罪犯，保证无罪的人不受刑事追究。随着研究的深入，一些学者提出了刑事诉讼应具有“惩罚犯罪”和“保障人权”双重目的的新论断。如今，随着对刑事诉讼目的研究的不断深入，单纯的犯罪惩治论已经无人主张，而刑事诉讼保障人权的目的则受到越来越多的重视，刑事诉讼活动必须保障被追诉人的基本权利已经成为学界的共识。

关于刑事诉讼构造的概念，自20世纪80年代由日本引入我国。其后“如何归纳我国的刑事诉讼构造特点”以及“如何完善我国的刑事诉讼构造”等问题逐渐成为学界探讨的热点。通过深入探讨，多数学者对我国完全采用典型的职权主义诉讼构造提出了质疑，认为应当同时吸收职权主义和对抗主义的合理因素，在此基础上才能建筑适合我国国情的刑事诉讼构造。不过，对于引进的具体程度，各派主张有所不同。但从总体上来说，学者们普遍认为，在完善我国刑事诉讼构造的过程中既要坚持传统，传承历史积淀下来的精华，

刑法学年论文篇5

内容提要: 刑法学者就削减死刑达成共识后， 应当以削减死刑的理念指导刑法解释， 抓住所有机会与空间， 尽一切可能得出削减死刑的解释结论; 应当向老百姓宣传死刑的弊害， 使老百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中; 应当向决策者证实死刑的弊害， 并提出相应替代措施， 使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。

一、问题的提出

近些年来， 刑法学者为削减死刑①所付出的努力， 有目共睹。例如: (1) 不少刑法学者对死刑进行全面、深入研究， 出版了有关死刑的专著， 发表了有关死刑的论文; 而且， 几乎所有的专著与论文， 都主张大幅度削减乃至废止死刑。(2) 刑法学界举行关于死刑问题的研讨会， 且已达成如下共识: 大幅度削减死刑(即在暂时保留死刑的情况下， 严格限制死刑) ; 首先大幅度削减甚至废除经济犯罪的死刑。(3) 刑法学界与境外刑法学者共同论证死刑的弊害， 或举行死刑的国际会议， 也达成削减甚至废除死刑的共识。(4) 在相关场合， 口头或者书面呼吁减少死刑的适用或者删减刑法的死刑条款。(5) 针对判处或者可能判处死刑的个案， 通过论证报告等多种形式呼吁不判处死刑; 如此等等。这些工作理当得到充分认可， 所取得的成效应当获得充分肯定。

如果死刑削减论者并不满足已有的成效， 就必须思考以下问题: 为了达致削减和尽快废止死刑的目标， 今后应当做什么? 或者说， 刑法学者如何继续为削减死刑作贡献?

首先， 有些工作是以后可以少做甚至不做的。例如， 没有必要在刑法学界内部进一步讨论应否削减死刑的问题。死刑虽然涉及政治、经济、文化、法律等方方面面， 但全面深入研究死刑的无疑是刑法学者。如果刑法学者没有就削减死刑达到共识， 就不可能为死刑的刑事立法与司法实践提出理论依据。但是， 既然我国刑法学界内部已经就削减死刑达成了共识， 便没有必要在刑法学界内部就应否削减死刑的问题进行无休止的讨论。再如， 于中国现阶段废除死刑恐怕不现实，所以， 虽然从提前造舆论的角度而言， 本文不反对作废除死刑的宣传， 但在刑法学界内部或者与境外学者共同讨论死刑的存废， 似乎作用有限。

其次， 如果只是在刑法学界达到削减死刑的共识， 并反复声称达到共识， 也难以收到更好的成效。如果认为认为刑法学者只能做前述工作， 也不符合现实。换言之， 死刑削减论者只是万里长征走完了第一步， 任重而道远。因而需要思考: 下一步该如何走? 如何才能更加有效地推进削减甚至废止死刑的进程?

在本文看来， 刑法学者为削减死刑所应做的工作， 可以从两个方面考虑: 一是在现行刑法之内， 刑法学者应当做什么? 二是在现行刑法之外， 刑法学者应当做什么?

二、现行刑法之内的死刑削减

显然， 在现行刑法之内， 刑法学者首先要做的是， 将削减死刑的刑法理念落实于具体的解释结论， 即应当将削减死刑的理念具体化为削减死刑的解释结论， 从而使削减死刑的理念得以实现。如果只有削减死刑的理念， 而在解释具体条文时得出增加死刑或者不能削减死刑的结论， 就不可能达成削减死刑的目标。也不要认为， 只要将削减死刑的理念灌输到司法人员大脑中， 就会自然而然地减少死刑的适用。因为在现行刑法的存续期间， 刑法理论不可能宣布某种死刑条款作废， 也不可能禁止法官依法适用死刑; 而且， 司法人员必须适用具体的刑法条文， 如果对具体条文的解释结论是应当适用死刑， 司法人员就只能适用死刑。不仅如此- 在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代， 不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为“法律应当是客观的， 这一点是一个法律制度的精髓。” [1 ] (P50) 如果直接根据刑法理念定罪量刑， 必然损害刑法的安定性。换言之， 直接根据刑法理念定罪量刑本身便违反刑法理念。所以， 刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后， 还需要刑法解释， 使刑法条文符合刑法理念。

从另一角度而言， 对刑法的解释必须以刑法理念为指导， 解释者应当以实现刑法理念为己任。不以刑法理念为指导、不揭示刑法理念， 只是通过查阅《新华词典》、《现代汉语词典》等汉语工具书探求成文刑法含义的刑法“解释”学， 充其量是一种“文字法学”， 甚至不成其为法学。即使有时得出了合理结论， 那也只是一种偶然的巧合。同样， 在解释有关死刑的刑法条款时， 也必须以削减死刑的理念为指导。

然而， 在现实的刑法解释与适用过程中， 总是存在刑法解释偏离刑法理念的局面， 同一解释者偏离自己所主张或认同的刑法理念得出某种解释结论的现象并不少见。在削减死刑方面也是如此: 在讨论死刑的存废与增减时， 主张削减死刑; 但在解释具体刑法条文， 则违背或者至少没有贯彻这种理念， 得出了增加死刑的结论。兹举几例作简要分析。

例一: 死缓制度。

刑法第50 条规定: “判处死刑缓期执行的， 在死刑缓期执行期间， 如果没有故意犯罪， 二年期满以后， 减为无期徒刑; 如果确有重大立功表现， 二年期满以后， 减为十五年以上二十年以下有期徒刑; 如果故意犯罪， 查证属实的， 由最高人民法院核准， 执行死刑。”刑法学者对其中几处的解释不同， 就直接影响死刑的执行数量。

首先， 关于“故意犯罪”的范围。如果刑法学者主张削减死刑， 就不能单纯进行字面解释，认为该条的“故意犯罪”是指刑法典分则及其他刑事法律规定的任何故意犯罪， 而且不管是犯罪既遂， 还是犯罪未遂与预备。理由是， 一方面， 这样解释不利于减少死刑， 因为在设有死缓制度的现行刑法之下， 限制死刑的当务之急是限制执行死刑; 另一方面， 这一解释结论未必是本条中的“故意犯罪”的真实含义。我们可能遇到这样的案件: 甲被判处死缓后， 一直积极改造。某日晚， 同样被判处死缓的乙邀约甲共同脱逃， 甲表示反对， 但由于乙反复劝说， 甲有些犹豫， 向乙寻问甚至商量如何脱逃， 但此时被人揭发。甲的行为充其量是脱逃的预备行为， 考虑到甲已有积极改造的表现， 根据死缓制度的精神与目的， 完全没有必要对甲执行死刑。可见， 如果为了减少死刑执行， 并为了使对甲不执行死刑的做法与第50 条相符合， 就应作出如下解释: “刑法第50条的故意犯罪， 不包括故意犯罪的预备行为。”同样， 我们还可能遇到如下案件: A 被判处死缓后， 积极改造， 且想作出重大立功， 但B、C、D 等死缓犯人不仅经常嘲笑A ， 而且对A 动手动脚， A 一直忍耐。某日， B、C、D 等人又嘲笑A ， A 忍无可忍， 便一拳打在B 的眼睛上， 导致B受伤。考虑到A 的表现与死缓制定的精神， 也应认为不宜对A 执行死刑。如果以削减死刑作为解释理念， 就不得不作出如下解释: “刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望， 只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神， 因此， 刑法第50 条中的‘故意犯罪’应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。”这样解释也具有合理根据。旧刑法规定的对死缓犯人执行死刑的条件是“抗拒改造情节恶劣”， 新刑法之所以修改为“故意犯罪”只是因为司法实践认为旧刑法的标准不明确， 而非标准本身存在缺陷。既然如此， 就应当围绕“抗拒改造情节恶劣”对“故意犯罪”进行限制解释。从死缓制度的精神来看， 有的死缓犯基于可以宽恕的原因实施了故意犯罪， 该故意犯罪并不表明行为人抗拒改造情节严重时， 应当排除在执行死刑的情况之外。由此可见， 主张削减死刑的刑法学者应将刑法第50 条的“故意犯罪”解释为:明显反映死缓犯人抗拒改造情节严重的故意犯罪， 而且不包含预备行为。或许有人认为， 这样解释与“故意犯罪”的字面含义不符， 需要有权解释作出结论。其实没有必要。第一， 上述解释属于限制解释。既然是限制解释， 就意味着缩小了用语的范围或含义，当然不同于用语的通常含义， 如果解释结论与字面的通常含义完全相同， 就不成其为限制解释了。所以， 不能以限制解释与字面含义不符为由， 要求所谓有权解释。第二， 限制解释不同于类推解释; 而且， 即使是有利于被告的类推解释， 也是允许的。既然上述解释属于有利于被告的限制解释， 也符合死缓制度的沿革， 更符合死缓制度的精神， 当然无需所谓有权解释。第三， 刑法学者认为理当作出某种解释， 但又认为必须作出有权解释时， 可能是基于两个方面的原因: 一是因为自己的解释结论没有法律效力; 二是因为自己的解释结论属于类推解释(时常有人指出， 某种行为没有处罚根据， 需要立法或司法机关作出有权解释) ， 换言之， 人们要求有权解释时， 总是因为自己不能作出这种解释， 觉得自己的解释超出了刑法用语可能具有的含义， 违反了罪刑法定原则， 才要求有权解释。可是， 其一， 刑法学者的解释结论只要具有合理性， 符合罪刑法定原则， 就可以指导司法实践， 并不是任何妥当的学理解释都必须转化为有权解释。其二， 理论上不能得出的结论， 立法解释与司法解释也不可能得出， 因为立法解释与司法解释都必须遵循罪刑法定原则。立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定， 即使某种行为不符合某条款的要件， 也可以规定按某条款论处(如携带凶器抢夺并不符合抢劫罪的规定， 但仍规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处) 。但是， 立法解释不同。解释是对现有条文的解释， 而不是制定法律。所以， 立法解释只能在现有条文用语可能具有的含义内进行解释， 决不能进行类推解释， 否则就损害了国民的预测可能性， 侵害了国民的行动自由。例如， 刑法第237 条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪的对象仅于妇女， 即使出现了强制猥亵男子的行为， 立法机关也不能作出“刑法第237 条的‘妇女’包括男子”或者“刑法第237 条的‘妇女’等同于‘他人’”的解释(但立法机关可以将第237 条的“妇女”修改为“他人”) 。立法解释受罪刑法定的制约， 司法解释更应受罪刑法定原则的制约。所以， 对刑法第50 条的“故意犯罪”作出上述限制解释的刑法学者， 不必求助于有权解释。

其次， 如果在死刑缓期执行期间， 先有重大立功表现， 后又故意犯罪的， 应如何处理? 由于确有重大立功表现的必须二年期满以后才能减为有期徒刑， 故不管故意犯罪后是当即执行死刑还是二年期满后执行死刑， 都面临着上述问题。如果解释者心存削减死刑的理念， 就应认为， 对上述情形不能执行死刑。一方面， 既然刑法规定了罪刑法定原则， 而该原则旨在限制国家权力， 故在上述情况下， 应限制死刑执行权的适用， 即不得执行死刑。另一方面， 规定死缓制度的目的就是为了减少死刑执行， 既然出现了可以不执行死刑的机遇， 当然不应执行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表现的同时又故意犯罪， 故减为有期徒刑似有不当， 宜应减为无期徒刑。基于上述理由， 对先有故意犯罪， 后有重大立功表现的， 也不宜执行死刑。

最后， 如果死缓犯人故意犯罪的， 是否需要二年期满后才能执行死刑? 由于刑法对前两种情况都规定了“二年期满以后”， 而没有对第三种情况作相同规定， 从文理上看， 似乎故意犯罪，查证属实的， 不需要等到二年期满以后就可以执行死刑。但是， 如果解释者具有减少死刑执行的理念， 也应当在此问题上实现其理念， 即二年期满以后才可以执行死刑。第一， 规定死缓制度的第48 条告诉人们， 死缓是判处死刑同时宣告“缓期二年执行”， 如果没有等到二年期满后就执行， 是否违反死缓的本质?②死缓的宗旨是给犯罪人以自新之路， 这就要综合考察犯罪人在二年缓期执行期间的表现， 没有等到二年期满就执行死刑， 是否有悖死缓的宗旨? 当然， 如果故意犯罪要等到二年期满以后才执行死刑， 可能因为故意犯罪与执行死刑的时间间隔长， 而出现根据法律应当执行死刑， 但基于情理不需要执行死刑的情况。但权衡利弊， 尤其是为了减少死刑执行，应承认故意犯罪二年期满以后再执行死刑的合理性。第二， 解释为二年期满以后执行死刑， 并不只是让犯人多活几天， 而是具有减少执行死刑的可能。这涉及到上述先故意犯罪后有重大立功表现的应如何处理的问题。如果认为即使故意犯罪后也要待二年期满以后执行死刑， 那么， 犯人便有可能通过重大立功免除死刑的执行。这正好实现了减少死刑执行的理念与目的。何乐而不为! ?

例二: 结果加重犯。

刑法分则规定了许多结果加重犯， 现实中许多犯罪是因为发生了加重结果(如抢劫致人死亡、强奸致人死亡、故意伤害致死等等) 而被判处死刑(刑法对基本犯规定死刑的条款并不多) 。不难看出， 如果在解释论上限制结果加重犯的成立范围， 便可以导致死刑判决大为缩少。但如果机械地、形式地理解刑法条文， 必然扩大结果加重犯的成立范围， 从而有悖于削减死刑的理念。在此问题上， 死刑削减论者存在相当大的解释空间。

其一， 应当探讨结果加重犯的立法理由， 说明对结果加重犯规定的加重法定刑， 是结果责任的残渣。结果加重犯的法定刑过重， 是世界范围内的普通现象。过重的表现为， 虽然一般认为结果加重犯是故意的基本犯与过失的结果犯的结合， 但结果加重犯的法定刑远远重于基本犯的法定刑与过失犯的法定刑之和。例如， 抢劫罪基本犯的法定刑为3 年以上10 年以下有期徒刑， 过失致人死亡的最高法定刑为7 年有期徒刑， 而抢劫过失致人死亡的法定刑为10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。强奸罪等诸多犯罪都是如此。外国刑法也无例外。例如， 德国刑法第249 条规定的抢劫罪基本犯的法定刑为1 年以上15 年以下自由刑， 第222 条规定的过失杀人罪的法定最高刑为5 年自由刑， 但第251 条规定的抢劫致人死亡的法定刑为终身自由刑或10 年以上自由刑。强奸罪也是如此。再如， 日本刑法第236 条规定的强盗罪基本犯的法定刑为5 年以上15 年以下有期惩役， 第212 条仅对过失致死罪规定了罚金刑， 但第240 条规定， 强盗致人死亡的， 处死刑或者无期惩役。日本刑法第177 条规定的强奸罪基本犯的法定刑为2 年以上15 年以下有期惩役， 第209 条规定的过失伤害的法定刑仅为罚金， 但其第181 条规定的强奸致伤罪的法定刑为无期或者3 年以上惩役。又如， 韩国刑法第333 条规定的抢劫罪基本犯的法定最高刑为15 年有期劳役， 第267 条规定的过失致人死亡罪的法定最高刑为2 年徒刑， 而第338 条规定的抢劫致死罪的法定刑为死刑或者无期劳役。为什么结果加重犯的法定刑如此之重? 在德国与日本， 最有力的主张是危险性说， 即具有一定倾向(在经验上内在着发生加重结果的类型的、高度的危险性)的故意犯， 作为其倾向的现实化而造成了加重结果。[2 ] (P45) 应当承认， 危险性说比单纯从发生了加重结果或者行为人对加重结果具有过失予以说明的学说， 具有优势。但是， 这种说明存在两个方面的问题: 其一， 仍然不能合理解释结果加重犯的加重法定刑的根据。以伤害致死为例，致人重伤而没有致人死亡的情况大量存在， 但仍应认为， 致人重伤的基本行为存在致人死亡的类型的危险。可是， 在发生了死亡结果的情况下， 法定刑却变得异常严重， 这显然只是因为发生了加重结果。而行为人对加重结果仅有过失， 结局仍然是仅因过失发生了加重结果而加重法定刑。其二， 危险性说也存在疑问。一方面， 如何判断某种基本犯是否具有上述类型的危险? 对此不具有明确性。另一方面， 主观上是否需要行为人认识到基本犯有发生加重结果的危险? 如果要求认识， 就难以与更重类型的结果犯相区别。例如， 在故意伤害致死的情况下， 如果要求行为人认识到其伤害行为具有导致他人死亡结果的危险性， 那么， 就难以与故意杀人罪相区别。如果不要求认识， 则既不能说明结果加重犯的法定刑加重根据， 也不符合责任主义原则。危险性说以外的学说， 也都不能说明结果加重犯的加重根据。既然如此， 就不能不承认， 结果加重犯的加重法定刑， 是结果责任在各国刑法中的残渣。认识这一点， 就为限制结果加重犯的认定提供了基础。因为“有利的应当扩充， 不利的应当限制” (Favores ampliandi ， odia restringenda. ) ; 责任主义也是刑法的基本原则， 结果责任违背了责任主义; 既然结果加重犯是结果责任的残渣， 理当限制结果加重犯的成立范围。

其二， 基本行为没有发生加重结果的特别危险， 只是由于偶然原因导致加重结果时， 不承认结果加重犯。前述危险性说虽然存在缺陷与疑问， 但有利于限制结果加重犯的成立范围。易言之， 为了限制死刑， 必须限制结果加重犯的成立范围; 而要限制结果加重犯的范围， 必须采取危险性说。根据危险性说， 只在当内在于基本犯中类型的、高度的危险性现实化为加重结果时， 才成立结果加重犯。例如， 行为人对被害人实施普通伤害行为， 被害人为了避免行为人的伤害， 从二楼窗户摔死的， 行为人不成立故意伤害致死。由此看来， 对于行为人在实施基本行为的过程中， 被害人由于自杀自残等造成加重结果的， 原则上不宜认定为结果加重犯。③

其三， 在要求行为人至少对加重结果具有过失的前提下， 必须在一定范围内承认故意的结果加重犯， 并严格与过失的结果加重犯相区分， 进而论证对于过失的结果加重犯没有必要判处死刑。在国外刑法理论上， 对于是否存在故意的结果加重犯， 一直存在争议。[3 ] (P17) 本文认为， 根据我国的刑事立法与司法实践， 承认存在故意的结果加重犯实属理所当然(当然并不是承认任何结果加重犯都是故意的结果加重犯) 。例如， 从当前的局面来看， 承认抢劫致人重伤、死亡的故意的结果加重犯， 还不可避免。在一定范围内承认故意的结果加重犯， 也可以起到限制死刑的作用。例如， 根据刑法第236 条的规定， 抢劫致人死亡的， 处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。承认故意的结果加重犯， 就意味着法定刑中的无期徒刑、死刑， 只能分配给故意的结果加重犯， 不能分配给过失的结果加重犯。因为过失与故意的罪过性相差很大， 报应与预防的必要性截然不同， 所以， 对于过失的结果加重犯不能与故意的结果加重犯作相同处理。刑法只是为了简短， 才将过失的结果加重犯与故意的结果加重犯规定于一个法定刑中， 判处死刑时应领会法律的精神。

其四， 必须将结果加重犯中的致人重伤与致人死亡相区别。我国刑法中的结果加重犯常常将重伤与死亡作为同一类型的加重结果规定在同一条款中。这便表面形成了对致人重伤与死亡都可以处相同刑罚的局面。但是， 生命法益与身体法益存在质的区别。在刑法条文针对“致人重伤、死亡”规定10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑时， 应当认为， 其中的最高法定刑并没有分配给致人重伤的情形。

其五， 必须将结果加重犯中的致使公私财产遭受重大损失与致人重伤、死亡相区别。刑法分则有的条款将“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”作为加重结果进而规定一个加重法定刑(如第115 条， 另参见第121 条) 。可是， 故意毁坏财物罪的法定最高刑只有7 年有期徒刑; 普通过失毁坏财物的不处罚(危害公共安全与业务过失的除外) 。因此， 应当将致人伤亡与使财产遭受重大损失相区别。即使故意造成财产损失的加重结果的， 也不宜分配结果加重犯的中间线以上的法定刑。与普通过失毁坏财物的行为不受处罚相比较， 过失造成财产的加重结果， 只宜适用加重法定刑的较低刑或最低刑。此外， 有的分则条款将“造成严重后果”作为加重结果规定一个加重法定刑。人们常常认为， 其中的“严重后果”除致人伤亡外， 还包括财产的重大损失。但基于上述理由， 在加重法定刑过高的情况下， 应当认为“严重后果”不包含财产损失， 只限于人身伤亡。

例三: 情节加重犯。

由于种种原因， 我国刑法分则有许多条文将“情节严重”、“情节特别严重”规定为法定刑升格条件。④其中， 因“情节严重”、“情节特别严重”而加重法定刑至死刑的条款并不少见， 如第125 条、第127 条第1 款、第151 条第4 款、第170 条等等。显而易见， 不仅对“严重”、“特别严重”的认定不同， 会影响死刑的适用， 而且对“情节”的界定也影响死刑的适用。如果没有限制地将一切事实归入“情节”， 必然导致死刑的适用增加。死刑削减论者应当合理限制上述“情节”的范围， 并阐明限制的根据。

首先， 刑法的目的是保护法益， 分则的具体罪刑规范都是为了保护特定的法益， 所以， 应当从是否加重、增加了法益侵害来限定法定刑升格情节的范围。不仅如此， 即使表面上增加了法益侵害， 但如果所增加的法益侵害并不是罪刑规范所阻止的现象时， 也不能视为法定刑升格的情节。以结果为例。某种结果是否对刑法所保护的法益的侵害， 不能抽象地考察， 还必须结合主客观两个方面进行具体判断。换言之， 某种结果是否是罪刑规范所阻止的结果， 不能仅从客观方面考察， 还要联系行为人的主观方面判断。例如， 罪刑规范只阻止故意造成的财产损害， 并不阻止过失造成的财产损害(危害公共安全与业务过失除外) 。因此， 过失造成财产损害的， 不能适用“情节严重”或者“情节特别严重”的法定刑。因为违法性(法益侵害性) 是由符合构成要件的事实来说明的， 而刑法并不处罚过失毁坏财产的行为; 所以， 过失造成的财产损害， 不是对刑法所保护的法益造成的损害。

其次， 不能随心所欲地将从重处罚情节归入法定刑升格的情节， 否则必然扩大死刑的适用范围。例如， 不管是死刑削减论者， 还是死刑赞成论者， 都不能将累犯、再犯解释为法定刑升格条件中的“情节严重”、“情节特别严重”。因为根据刑法第65 条的规定， 累犯是法定从重处罚情节， 而非加重处罚情节; 除刑法分则的特别规定外， 再犯只是酌定从重处罚情节。如果将累犯、再犯解释为情节加重犯中的加重情节， 则导致对累犯与再犯的处罚比加重处罚有过之而无不及。因为加重只是在法定刑以上一格判处刑罚， 而上述做法导致累犯、再犯在法定刑以上几格判处。例如， 根据刑法第127 条和第65 条的规定， 对于盗窃枪支的累犯， 只能在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度内从重处罚; 如果认为累犯属于法定刑升格的情节， 那么， 就导致对盗窃枪支的累犯， 在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑幅度内处罚。同样， 如果将累犯解释为法定刑升格的“情节严重”， 那么， 盗窃珍贵文物的累犯， 就被判处无期徒刑或者死刑。⑤显然， 类似将从重情节上升为法定刑升格情节的解释， 既不利于削减死刑， 也违反刑法总则的规定。⑥

总之， 死刑削减论者面对有关死刑的条款时， 必须抓住所有机会与空间， 尽一切可能得出削减死刑的解释结论。惟有如此， 才能在现行刑法之下， 将死刑减少到最低限度。当然， 解释者必须同时注重刑法条文的协调， 不能导致条文之间的矛盾， 以能实现刑法的正义性。因此， 要重视体系解释。例如， 刑法关于最严重犯罪的死刑规定， 可能有避免死刑适用的解释空间; 而犯罪严重程度次之的死刑规定， 也可能不存在削减死刑的解释余地。在这种情况下， 解释结论一定要使刑法条文协调一致。再如， 对于哪些情节可以成为法定刑升格的情节的问题， 要通过对刑法分则相关条文就法定刑升格条件的详细规定进行归纳整理， 使“情节严重”、“情节特别严重”的判断明确化。如刑法分则的许多条文将致人重伤或者死亡、导致其他严重后果、犯罪的首要分子、残酷的手段、特定的犯罪对象、多次实施犯罪或者对多人实施犯罪等作为法定刑升格的条件， 因此， 当刑法分则条文概括性地将“情节严重”或“情节特别严重”作为法定刑升格条件时， 解释者也应当从上述几个方面来判断情节是否严重、是否特别严重。[4 ] (P243)

按理说， 不会有人否认刑法解释应当以刑法理念为指导， 解释结论应当符合刑法理念， 那么， 为什么理论上与实践中总是出现刑法解释偏离刑法理念方向的现象呢? 分析其原因或许具有意义。

第一， 解释者虽然就削减死刑理念著书撰文时， 显露出削减死刑的理念， 但该理念并没有存在于解释者的心中。即削减死刑的理念只是停留在解释者口头或者书面文字中， 没有变成其内心深处的想法与观念， 所以不能将削减死刑的理念贯彻到解释结论中。由此看来， 解释者只有将削减死刑的理念变为自己内心深处的想法与观念， 才不至于使解释结论偏离理念。

第二， 解释者或许心中存有削减死刑的理念， 但因为不善于运用各种合理的解释方法， 所以不能得出符合理念的解释结论。由此可知， 善于运用各种合理的解释方法显得十分重要。解释方法可谓无穷无尽， 但没有一种解释方法可以将刑法所有条文都解释得符合正义理念， 又不超出刑法用语可能具有的含义。各种解释方法既不完全一致， 也不完全对立。所以， 解释者为了达致削减死刑的目标， 必须敢于尝试罪刑法定原则所允许的各种解释方法。

第三， 解释者也许内心装着削减死刑的理念， 但由于固守对刑法条文的先前理解， 导致解释结论不符合理念。“相对于裁判的字义， 法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解， 并不必对其责难， 因为所有的理解都是从一个先前理解开始， 只是我们必须把它———这是法官们所未作的———开放、反思带进论证中， 而且随时准备作修正。” [5 ] (P58) 大部分刑法用语都具有多种含义， 其可能具有的含义也会比较宽泛， 而解释者总是对刑法用语(尤其是并不陌生的用语) 存在先前理解， 但是， 解释者不可固守先前理解， 而应当将自己的先前理解置于刑法理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果这种先前理解符合刑法理念、与相关条文相协调、能够公平地处理现实案件， 便可以坚持这种先前理解。但是， 当自己的先前理解有悖刑法理念时， 必须放弃它; 当先前理解与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时， 也必须放弃它; 当自己的先前理解不能公平地处理现实案件时(按先前理解处理案件不能被一般人接受时) ，必须放弃它。放弃先前理解之后， 应当寻求新的解释结论， 再将新的解释结论置于刑法理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验， 直到得出满意的结论为止。

第四， 解释者可能具有削减死刑的理念， 但过于使刑法用语封闭化， 导致不能根据生活事实的变化作出符合刑法理念的解释。解释者应当懂得， 生活事实在不断变化， 刑法用语的含义也在不断变化。“一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正确解释， 一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义， 这是彻底错误的”。[6] (P51 - 52) 所以，不能认为刑法条文(如第50 条) 具有固定不变的含义。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性， 都会过早地吞噬文本的生命”。[7 ] (555) 解释者应当正视法律文本的开放性， 不断接受经由生活事实所发现的法律含义， 从而实现刑法理念。

第五， 解释者可能具有削减死刑的理念， 但同时认为， 只有刑事立法削减了死刑条款， 才可以削减死刑。其实， 从法律逻辑上说， 即使对现行刑法不作任何修改， 法官也可以做到不判处一例死刑。⑦首先， 从其他国家废除死刑的途径来看， 往往是在现行刑法存在死刑条款的情况下，先做到事实上不适用死刑。所以， 即使现行刑法规定了死刑， 也可能不适用死刑。其次， 我国刑法一般规定的是相对确定的法定刑， 死刑并不是惟一的选择; 即使现行刑法中存在绝对的死刑，犯罪人不具有法定的减轻、免除处罚的情节， 也可以适用刑法第63 条的规定减轻处罚而不判处死刑。所以， 解释者不可忽视解释的作用， 不要以为任何新的刑法理念都必须通过修改刑法来实现， 相反， 任何刑法都有相当大的解释空间。换言之， 即使刑法的文字不变， 其刑法的内容也可以随着时代的变化而变化。

三、现行刑法之外的死刑削减

毋庸置疑， 在现行刑法之内削减死刑的效果具有局限性。虽然从法律逻辑上说， 在现行刑法之下， 法官也可以不判一例死刑; 但从现实来考虑， 法官不可能做到这一点， 因为法官适用刑罚时必然尊重民众的意志与国家的刑事政策。换言之， 在现行刑法之内削减死刑， 不是法官与学界可以自行左右的， 还需要民众的认同、决策者的认可。可以肯定的是， 死刑削减论者在现行刑法之外有相当大的作为空间。限于篇幅， 下面只谈两个方面的问题。

其一， 向老百姓宣传死刑的弊害， 使老百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中。

刑法反映存在于文化根底的价值， 是时代文化的一面镜子。一方面， 刑法不可能脱离存在于文化根底的价值， 另一方面， 如果价值发生变化， 刑法也随之发生变化。正如W. Friedmann 所说: “刑法的样态是该社会的社会意识的忠实反映; 关于对违法者实施以剥夺生命、自由、财产为内容的正式制裁的正当化， 某个时代的、某个组织起来的共同体认为什么样的行为具有应当受到这种正式制裁的充分的非难可能性问题， 是显示该社会的道德态度的睛雨表。因此， 刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意识上的变化。” [8 ] (P11) 刑罚机能的发挥， 依赖于现阶段民众意识的认同。“如果刑罚不符合国民的‘规范意识’、‘正义感’， 刑罚制度就不能有效地发挥其机能”。[9 ] (P264) 同样， 削减死刑也需要民众意识的认同。法学精英不要动辄认为民意错了; 而且， 即使民意“错了”， 也不能不理会民意， 而需要说服、改变民意。

刑法是人民意志的反映， 刑法解释必然受人民意志的拘束。当然， 这并不意味着刑法解释受制定刑法时的人民意志的拘束， 而是受解释刑法时的人民意志的拘束。况且， 根据罪刑法定原则， 对刑法用语的解释， 首先应当挑选人民普遍接受的含义。惟有如此， 才能保证人民的预测可能性， 保障其自由。既然如此， 在死刑问题上， 也不可能不考虑民意。换言之， 在民众还不认同的情况下， 必须通过各种途径与方法说服民众， 使民众接受削减甚至废止死刑的理念。

事实表明， 民意明显影响甚至左右着死刑的存废与增减。如果民众不认同削减死刑， 甚至主张增加死刑， 死刑便难以废止。“如同潮水有涨有落一样， 在历史长河中， 死刑也有兴有衰。社会对这种牺牲的需求程度不会总是一样的。这要取决于当时的历史状况。即取决于外面事物的紧迫情势及其结果和国民的心理状态”。[10 ] (P157) 德国废除死刑的一个重要原因是纳粹统治时期令人震惊的滥用死刑的事实， 另一个重要原因是， 二战结束后公众对死刑的态度有了显著变化， 即明确拒绝死刑， 即使严重犯罪也没有成为公民赞成死刑的理由。[11 ] 日本之所以保留死刑， 也是因为民意要求对少数犯罪适用死刑。正如日本学者大谷实所言: “为维持社会秩序， 满足社会的报复感情， 维持国民对法律的信赖便显得极为重要。国民的一般法律信念中， 只要对于一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在， 在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义， 恰好就在于此， 因为， 有关死刑存废的问题， 应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。”在日本，“‘二战’以后， 以个人尊严为基调的人道主义的见解深入人心。随着和平社会的到来， 社会意识在发生变化， 与此相应， 死刑的适用也在减少。但是， 一般国民的法律感觉并未达到赞成废除死刑的地步”。[12 ] (P113) 所以， 日本还没有废除死刑。

就判处死刑的个案而言， 民意也起着巨大作用。民众总是以其朴素的正义感看待每个判决。如果百姓不知道死刑的弊害， 不可避免仅从某个角度声援死刑。法官面对民众认为应当判处死刑的个案时， 就面临着民意的巨大压力。人们习惯于认为， 民众不懂法， 法官应顶住舆论压力。但事实上不可能。不仅如此， 民众的舆论还与社会的稳定密切相关。在强调“稳定压倒一切”的中国， 国家一定会关注民众的舆论。当民众普遍认为一个罪犯应当判处死刑， 由于没有判处死刑而引起“公愤”时， 国家总会担心民众在舆论上的公愤转化为现实社会秩序的不稳定， 因而要求对罪犯判处死刑， 从而平民愤、保稳定。相反， 如果民意普遍认为没有必要判处死刑， 国家不会至少一般不会要求司法机关判处死刑。在这里也可以看到民意的巨大力量。

如所周知， 法国的罗贝尔巴丹戴尔为废除死刑作出了卓越贡献， 他意识到废除死刑之所以困难， 非理性的核心症结就在于民众对罪犯要求“处以死刑的狂热”之中， 所以， 他积极参加为支持废除死刑而组织的报告会， 以大量国际性调查作为依据， 竭力证明凡是废除死刑的地方， 血腥的犯罪率并没有增加， 这种犯罪有它自身的道路， 与刑事立法中是否有死刑规定毫无关系。他还写了许多文章， 在电台与电视上就死刑问题发表谈话。[13 ] (P8 - 9 ， P119) 实际上， “法国废除死刑时百分数之六十的法国人反对， 但政治精英们说服了民众， 重新奠定了社会的法律文化基础”。[14 ] (P115) 所以， 在接受中国学者的采访时， 巴丹戴尔说， 如果民众赞成死刑， 就要说服民众。不仅是要重视写学术著作和论文， 更要注重运用文学作品和影视作品， 因为后者的受众面更广， 影响更大。在法国， 就曾有这样的经验， 一个作家通过描写一个冤屈的死刑犯的故事，后又被改编为电影， 唤起全社会对死刑问题的反思。他还认为， 仅有法学家呼吁废除死刑还不够， 还要发动社会上那些有广泛影响的人物来反对死刑， 比如， 著名运动员、影星等等。[15 ]

所以， 一方面， 死刑削减论者不要只是责怪民众。法学精英可以认为， “要求死刑的呼声不是来自追求正义的愿望， 而来自要求发泄压抑的冲动的深层心理。死刑只是发泄集团的罪恶和不安的安全阀。”[10 ] (P182) 但是， 即使如此， 法学精英也不能以“真理往往掌握在少数人手里”为由， 不理会民意。责斥百姓愚蠢是不合适的， 埋怨民众无知是不妥当的。要知道， 民众迷信死刑的原因之一， 是刑法学者以往曾迷信死刑。因此， 民众赞成死刑甚至赞成多判死刑的原因不在民众， 而在法学精英。

另一方面， 关于削减甚至废止死刑的观点， 不能只是反应在学术专著与论文中。⑧因为， 国民以及决策者不会去阅读刑法专著与论文(当然会有个别例外) 。所以， 主张削减死刑的刑法学者应当撰写通俗读物、一般短文， 作电视演讲或现场报告， 让仅仅回荡在刑法学界的削减死刑之声响彻漫山遍野， 使国民了解死刑的弊害， 认识削减死刑的益处， 从而接受削减甚至废除死刑的理念。惟有如此， 才能为削除、废除死刑打下基础。诚然， 普通民众了解法学与法律思维的兴趣， 远远不如了解文学、历史、地理、艺术、音乐的兴趣; 普通民众会因为不懂基本的文史知识而感到羞愧， 但决不能因为不懂法学知识产生内疚。所以， “打算使初学者或外行了解法学或法律思维， 谁就会感到， 相比其他科学， 自己遭受到各式各样的阻力和疑虑”。[16 ] (P1) 但是，既然削减死刑的进程绕不过民意这座山， 死刑削减论者就不能不采取有效方式说服民意。

其二， 向决策者证实死刑的弊害， 使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。

从国外废止死刑的过程来看， 决策者对死刑的废止起着至关重要的作用。如果立法机关的多数人同意废止死刑， 那么， 废止死刑的草案马上就可能获得通过。试想， 如果极力主张废除死刑的法国大律师巴丹戴尔不以影响政界、影响立法的途径去推动废除死刑的实际历史进程， 如果当时的法国总统密特朗不任命巴丹戴尔为司法部长， 如果密特朗赞成死刑而不主张废止死刑， 那么， 法国就不可能于1981 年9 月17 日在巴丹戴尔主持的国民议会上通过废除死刑的法案， 至少会推迟相当时间。

如前所述， 我国的死刑削减论者也在通过不同方式要求决策者削减死刑的适用， 但未能取得明显成效。一方面， 仅仅从理论上论证应当削减死刑， 而缺乏实证研究， 因而不能说服决策者。常常道， 事实胜于雄辩。如果只有逻辑论证， 而没有实证材料证明死刑导致恶性案件上升， 或者没有实证材料证明死刑对遏制恶性犯罪不起作用， 决策者当然会认为， 死刑的威慑力肯定大于其他刑罚， 如果死刑不能遏制恶性犯罪， 其他刑罚方法更不能遏制恶性犯罪， 于是继续将死刑作为维持社会治安的有效手段。另一方面， 仅仅以废止死刑是国际潮流， 中国应符合国际潮流为由，要求决策者废止死刑至少应削减死刑的做法， 同样缺乏有效性。因为决策者在作出决策时， 总要考虑中国国情与中国特色， 于是中国人民的物质精神生活水平、中国的社会治安现状， 都会成为拒绝迎合废止死刑的国际潮流的妥当理由。

无数事实表明， 实证结论对刑事政策、刑罚制度的影响远远超过逻辑论证。例如， 在二次世界大战后， 随着人权意识的高涨， 在美国， 医疗模式⑨成为刑事思潮的主干。但20 世纪60 年代后， 美国的犯罪增加成为严重的社会问题， 同时明显存在常习犯罪人等处遇困难者， 特别是美国的社会学家马丁逊(Martinson) 提出的关于对过去的犯罪处遇方法的研究报告表明， 美国所采用的犯罪处遇方法对犯罪人的改善没有效果， 使医疗模式受到强烈冲击。于是， 以报应、隔离(无害化) 或者抑止(一般预防加上惩罚论， 排除特别预防中的改善刑、教育刑) 为中心的正义模式⑩ 抬头。在正义模式取代医疗模式的过程中， 社会学家马丁逊的实证报告起到了非常关键的作用。[17 ] (P119)

由此可见， 只有以胜于雄辩的事实证明了死刑的弊害， 证实死刑不能遏制恶性犯罪， 决策者才不会将死刑视为维持社会治安的有效手段， 更不会将多判死刑视为政绩。

与此同时， 死刑削减论者还需要研究并提出削减和废止死刑后的替代手段。在“社会治安形势严峻”的情况下， 只提出削减死刑甚至废止死刑， 而不同时提出相应的替代手段即在决策者看来可以有效维护社会治安的措施， 那么， 削减与废止死刑的主张是不会得以实现的。事实上， 主张废止死刑的人士， 大多提出了替代措施。如贝卡里亚主张废止死刑， 同时提出以终身苦役刑(schiavitu) 作为替代刑。由于当时不存在假释与减刑制度， 所以， 可以认为， 贝卡里亚主张以不得假释、减刑的终身苦役刑替代死刑。[18 ] (P48) 此外， 在理论上与立法上还出现了以可以假释的无期徒刑、重无期徒刑、长期的有期徒刑代替死刑的构想与立法例。[19 ] (P42) 我国的死刑削减者也应为决策者提供替代死刑的有效手段。

注 释：

﹡本文是作者提交给2004 年中国刑法学年会的论文， 应《当代法学》杂志之约， 笔者将本文作了些微修改， 供《当代法学》读者批阅。

①为了行文简便， 本文以下所称“削减死刑”一般指大幅度减少死刑， 在某些情况下也包括尽快废止死刑之意。

②在本文看来， 第50 条之所以没有对第三种情况写明“二年期满以后”， 是因为第48 条已经写明死缓为“缓期二年执行”。

③对一些即使发生了加重结果但法定刑仍然较低的犯罪(如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪) 而言， 自杀自残则有被认定为结果加重犯的余地。或许有人认为， 这样会导致结果加重犯的认定存在双重标准， 因而不合适。但是， 仔细阅读刑法条文就会发现， 结果加重犯至少有两类: 一类是本文所讨论的法定刑过重的结果加重犯， 另一类是法定刑适当甚至偏轻的结果加重犯。如果说前者是结果责任的残渣， 后者则并非如此。因此， 对于前者的认定理当严格限制， 而对于后者的认定则无严格限制的必要。

④关于将情节严重、情节特别严重规定为法定刑升格条件的的原因， 参见张明楷:《刑法分则的解释原理》， 中国人民大学出版社2004 年版， 第239 页以下。

⑤最高人民法院1997 年11 月4 日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》将累犯作为法定刑升格条件的规定， 严重违反刑法第65 条， 应予撤销。

⑥此外， 也不能将动机等主观因素评价为法定刑升格的情节， 因为动机等主观要素充其量只能成为从重处罚的情节。

⑦当然， 在现阶段还不可能真正做到这一点。但是， 如果老百姓与决策者赞成废止死刑， 法官则完全可以在现行刑法内不判处一例死刑。

⑧在很大程度上是因为只有专著与论文才称得上科研成果， 如果是普及读物之类的， 则被排除在科研成果之外; 学界内部也不主张学者写普及读物之类的作品。

⑨医疗模式认为， 犯罪人是具有某种病态的患者， 为了使之成为对社会有益的成员， 在处遇中对其进行治疗是必要的。

⑩正义模式主张， 应当对医疗模式进行反省， 不应重视对犯罪人的改善， 而要重视通过严格执行由审判所确定的刑罚， 将刑罚(自由刑) 的效果限定在对行为自由的限制， 但是对于犯罪人的其他权利应当予以保障。在正义模式中， 犯罪人不是病人，而且可以基于自己的意志决定自己行为的合理性的存在。

参考文献

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[11] Vgl. ， H. JescheckPT. Weigend ， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil ， 5 Aufl. ， Duncker & Humblot 1996 ， S.752f .

[12] [日] 大谷实. 刑事政策学[M] . 黎宏译. 北京: 法律出版社， 2000 年.

[13] [法] 罗贝尔巴丹戴尔. 为废除死刑而战[M] . 罗结珍， 赵海峰译. 北京: 法律出版社， 2003.

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[17] [日] 濑川晃. 犯罪学[M] . 东京: 成文堂， 1998.

[18] [意] 贝卡里亚. 论犯罪与刑罚[M] . 黄风译. 北京: 中国大百科全书出版社， 1993.

刑法学年论文篇6

 

关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权 

罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。 

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。" 

罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"国民党1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。" 

新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级专政的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。 

从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的政治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容： 

一．马克思刑法观的基本原则。马克思主义刑法理论精髓部分在于其刑法观。所谓刑法观，总的来说，就是关于刑法的根本看法和态度。具体地说，就是关于刑法的本质和作用以及刑事立法、刑事司法、刑法功能、价值取向等一系列问题的根本看法和态度的总称。是马克思主义法学的重要组成部分。马克思、恩格斯的刑法思想，散见于一切论战性著作和其他著作之中，主要包括3个方面的内容：（一）关于刑法基本原则的思想；（二）关于犯罪问题的思想；（三）关于刑罚问题的思想。马克思、恩格斯认为，刑法是统治阶级的工具，具有明显的阶级性。他们主张罪行法定，反对罪行擅断；主张罪刑相应，反对罚不当罪。

刑法学年论文篇7

 

关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权 

罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。 

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。" 

罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"国民党1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。" 

新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级专政的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。 

从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的政治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容： 

一．马克思刑法观的基本原则。马克思主义刑法理论精髓部分在于其刑法观。所谓刑法观，总的来说，就是关于刑法的根本看法和态度。具体地说，就是关于刑法的本质和作用以及刑事立法、刑事司法、刑法功能、价值取向等一系列问题的根本看法和态度的总称。是马克思主义法学的重要组成部分。马克思、恩格斯的刑法思想，散见于一切论战性著作和其他著作之中，主要包括3个方面的内容：（一）关于刑法基本原则的思想；（二）关于犯罪问题的思想；（三）关于刑罚问题的思想。马克思、恩格斯认为，刑法是统治阶级的工具，具有明显的阶级性。他们主张罪行法定，反对罪行擅断；主张罪刑相应，反对罚不当罪。

刑法学年论文篇8

关键词：日本；死刑制度；现状；存废

中图分类号： D914 文献标识码： A 文章编号：

一、日本死刑制度的现状

1.从立法上看，日本现行刑法典有12个条文规定的法定刑包含有死刑。

被判处死刑的犯罪有内乱罪、外患罪、外患援助罪、杀人罪、强盗致死罪、放火罪、水道放毒致死罪、劫机致死罪等[注释：

[日] 青柳幸一等. 法律用语词典[M] . 日本东京: 自由国民社,1999年第315页]。对于没有致人死亡的财产犯罪和经济犯罪（含贪污受贿等职务犯罪） 则没有死刑的规定。

2.从司法上看，对死刑适用的控制更为严格。

二次世界大战之后,日本法院对死刑的适用持特别慎重的态度,判处死刑的案件总体上呈下降的趋势。据统计,1945～1997 年的五十多年间,日本仅对718 名罪犯宣告死刑,实际被执行死刑的罪犯只有609 人。[[日]加藤久雄《“死刑存废论”之人道的刑事政策论的再检讨》,载[日]《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》(第二卷) ,成文堂2000 年版,第39、56～59 页。]从最近几年日本判例的动向来看，检察方对死刑是持非常积极的态度,但最高裁判所则是持极为慎重而谦抑的态度，有尽量限制适用死刑的倾向。[ [日]神山敏雄《死刑选择基准》,载[ 日]《法学教室》第233 号(2000 年) ,第3 页。]

二、日本有关死刑存废的争论及其理由

在日本,关于死刑存废的争论，其焦点集中在死刑制度对罪犯是否具有威慑力,死刑误判的可能性,替代死刑制度的刑罚,死刑制度是否符合宪法规定,死刑与个人尊严的维护等方面。但本文仅就以下三个方面展开论述：

（一）死刑制度对罪犯的威慑

1.死刑存续派观点

死刑保存论者认为,死刑具有巨大的威慑力,为了防止凶恶的罪犯危害社会,以维护法律秩序,就必须对其威慑力寄予希望。不能以废止死刑后犯罪未增加、增设死刑后犯罪未减少(反而增加) ,来作为否定死刑具有威慑力的根据。死刑之所以有巨大的威慑力,是因为人都有强烈的求生存的本能。国家颁布法律,预告实施某种犯罪行为将被剥夺生命,那么,有可能实施此种行为的人在实施之前就会产生犹豫,从而起到抑止犯罪的作用。这就是要保存死刑的最根本的理由。

2.死刑废除派观点

死刑废止论者认为,一些废止了死刑的国家,废止之后犯罪并未急剧增加,这表明死刑并不具有威慑力,没有一般预防的功能,因而无保存的必要。废除派还引用了日本精神科医生小木贞孝对死刑犯进行调查的结果表明,没有一个死刑犯考虑到自己会被判死刑而实施犯罪的。[ [日]小木贞孝. 死犯与无期犯的心理[M] . 日本东京:金刚出版社,1974年版第105页。]

（二）误判的可能性与死刑制度

二战后日本因刑讯逼供造成了四起被判死刑的冤假错案（免田事件、财田川事件、松山事件、岛山事件），80年代通过再审程序开庭审理，均判无罪，给日本社会带来极大震动。因此，死刑制度与误判的可能成为争论的焦点。

1.死刑废除派观点

有人认为,当今对罪犯的搜查,未必完全按着宪法、刑事诉讼法规定的准则而正确履行的,即使是依法而履行,但是由于刑事诉讼法构造上以及审判官能力限度等方面的问题的存在,在某些程度上,误判也是不可避免的。但是,由于对死刑犯罪的误判,将致使被判刑者名誉将不可能再恢复,这与其他的刑罚有着本质的不同。团藤重光教授认为“人们所审理的案件,不能说绝对没有误判的可能。”[ [日]香川达夫. 刑法近代法秩序[M] . 日本东京:日本经济新闻社,1997年版第211页。]

2.死刑存续派观点

在日本所发生的死刑误判事件,是由于战后混乱时期,刑事司法手续不健全所致。在今天,司法手续已相当地完善,误判的危险已不复存在。假设万一出现了误判,从为维护社会制度的角度考虑,也是不得已的少数。误判不仅仅是死刑犯罪的问题,在所有的刑罚中都会存在,既然这样重视误判的危险,不允许在其他刑罚中出现误判,那只好否定所有的刑罚了。

综上所述，虽然在日本刑法学界,曾有一段时期,要求立即废止死刑的呼声很高,包括团藤重光在内的一些著名学者也纷纷摇旗呐喊,但奥姆真理教部分成员实施的大量杀人案件发生后,由于治安形势出现恶化的势头,加上社会舆论反对废止死刑,因而“死刑废止时机尚早论”成为目前日本刑法学界的多数说。[ [日]团藤重光：《死刑废止论》，1991年版，第4-5页。

作者简介：

1.刘琰，女，1982年3月生，长春工业大学法学专业毕业，现工作于长春建筑学院。

2.戴进，男，1981年8月生，长春工业大学人文信息学院法学专业毕业，现工作于长春工业大学人文信息学院。

]

三、我国死刑的命运

了解日本死刑制度的现状及其发展趋势,对我国死刑制度的改革和发展会有如下几方面的启示:

1.死刑存废论各有一定的道理,同时,又都有缺陷,很难说哪一种观点更可取。

2.人类最终将废止死刑,这是社会发展进步会带来的必然结果，只是在废止死刑的时间问题上有争议。

3.在现阶段,不废止死刑,但严格限制死刑的适用,应当成为我们的基本刑事政策。

为此，笔者认为，现阶段应做而能做的是以下几项工作：

第一，司法机关应在自己的职能范围内削减死刑的适用，尤其对不具有致人死亡的经济犯罪（含职务犯罪）、财产犯罪和破坏社会管理秩序的犯罪尽量不判处死刑。先从司法上将死刑的适用量降到最低限度。

第二，我国现行刑法典有39项条文涉及死刑，死刑罪名共计68种。除渎职罪以外的其它九类犯罪都规定了适用死刑的情况，其中经济犯罪和财产犯罪为主的非暴力犯罪死刑占了全部死刑犯罪的近十分之七。因此，应减少死刑的适用范围，除经济犯罪中极少数罪名保留外，应大幅度削减经济犯罪死刑罪名。

第三，引导民意，培养人们的宽容意识。复仇是死刑得以存在的社会心理基础，因而死刑的最终废除，有待于复仇心理的淡化乃至最终消除。而要做到这一点，应当在社会上宣扬宽容之心。如果我们的国民普遍学会了宽容和理性，那么死刑这种残酷之刑就自然无立足之地了。

现阶段我国正坚持以人为本，全面贯彻落实科学发展观，构建社会主义和谐社会，虽然受我国现阶段不能彻底废除死刑，但合理限制死刑却是我国和谐社会法治建设的必然诉求，也正是本文写作所期喜的。

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[3][日]团藤重光：《死刑废止论》，1991年版

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[5]赵秉志等译《现代死刑概况》[M].中国人民大学出版社1992年版

注释：

[日] 青柳幸一等. 法律用语词典[M] . 日本东京: 自由国民社,1999年第315页

[日]加藤久雄《“死刑存废论”之人道的刑事政策论的再检讨》,载[日]《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》(第二卷) ,成文堂2000 年版,第39、56～59 页。

[日]神山敏雄《死刑选择基准》,载[ 日]《法学教室》第233 号(2000 年) ,第3 页。

[日]小木贞孝. 死犯与无期犯的心理[M] . 日本东京:金刚出版社,1974年版第105页。

[日]香川达夫. 刑法近代法秩序[M] . 日本东京:日本经济新闻社,1997年版第211页。

[日]团藤重光：《死刑废止论》，1991年版，第4-5页。

作者简介：

1.刘琰，女，1982年3月生，长春工业大学法学专业毕业，现工作于长春建筑学院。