浅谈施工合同的评审

摘要：通过对施工合同特点和存在风险的分析，提出了合同评审的主要内容，说明加强合同评审是防范合同风险的重要手段和合同签约管理的关键环节。

关键词：合同评审风险控制合同签订

中图分类号：TU723.1文献标识码： A 文章编号：

建设工程施工合同是发包人（建设单位、业主或总包单位）与承包人（施工单位）之间，为完成商定的工程项目的建设任务，而签订的明确双方权利与义务关系的协议。建设工程施工合同是建设工程的主要合同，它明确了建设工程施工及管理的目标，是工程建设质量、进度、安全和成本控制的主要依据；明确了合同主体的权利和义务，使双方形成了一定的经济法律关系，施工合同是建设工程施工过程中承发包双方的最高行为准则，也是承发包双方解决争议的依据，因此建设工程管理是以施工合同管理为核心。本文围绕近年来施工企业合同评审问题，提出一点自己的看法，目的是有针对性地加强施工合同管理的风险控制，维护企业的合法权益。

一、完备公平的合同文本是履行合同和实现合同目标的前提条件

我国的《合同法》第270条规定建设工程合同应当采用书面方式订立，否则合同就不能有效成立。一份完备公平的合同是履行合同和实现合同目标的前提条件，这首先是由建设工程施工合同的特点所决定的。建设工程施工合同是双方有偿合同，且还具有以下特点：

一是合同标的物的特殊性。

二是合同履行期限的长期性。

三是合同内容的多样性和复杂性。

四是合同监督的严格性。

其次工程项目合同管理贯穿于项目管理的始终，合同管理具有长期性和管理的长流程性。它包括从工程项目招投标开始到合同的签约阶段的管理；从合同的交底、合同的跟踪监督到合同控制、索赔、变更管理的合同实施阶段的管理；从合同完成履约的合同终止到合同管理的总结、评价的合同后评价阶段的管理。由此我们可以清楚地知道合同是项目组织施工的指导性文件，是成本控制、结算、索赔等获取经济效益的依据，也是规避和转移控制风险的依据。因此，合同文本是合同管理的前提条件。

二、合同签约阶段的合同风险

合同签约阶段的合同风险主要表现为三个方面，一是签约不规范、不合法而导致的施工合同无效所带来的风险；二是因合同条款约定的不严密、不细致、不完善，使合同主体特别是承包人在合同履行过程中造成被动和导致损失的风险；三是由于目前的建筑市场是买方市场，部分业主凭借自己的优势，在合同中设置明显加重承包人责任，免除自身责任，排除承包人主要权利的显失公平的条款。如果合同“先天不足”，就会给施工企业今后的项目管理埋下风险隐患。

三、合同评审的两个阶段

首先谈谈合同签订的两个阶段，施工合同的签订要需要经过要约和承诺方式。招标、投标、中标的过程实质就是要约、承诺的一种具体方式。招标文件为要约邀请；投标人在约定的期限内向招标人提交投标文件为要约；招标人通过评标确定中标人，发出中标通知书是承诺；在明确中标人并发出中标通知书后，双方即可就建设工程施工合同的具体内容和有关条款展开谈判，直到最终签订合同。从合同的角度来看，合同的签订需要经过要约与承诺。合同就是对招标文件和投标文件内容的整理和确认，也是对工程招标投标结果的承认和肯定。招标文件一般由投标须知、报价要求、合同条件及拟签合同主要条款、技术规范、设计图纸、开标时间及地点、评标方法等组成，而整个合同文件中招投标文件的内容占了90%，合同条件和主要条款在招投标过程中已经确定，因此，合同的评审可以分为招投标阶段的合同评审和获得中标通知书后的合同评审。

1.招投标阶段的合同评审

招投标阶段的合同评审就是对招标文件、投标文件和拟投标项目进行评审和论证，确定是否参加投标或确定投标的策略。首先应对招标文件的合法性进行评审，在熟悉理解招标文件的基础上，评审招标文件是否符合施工合同的签订原则，是否符合国家有关的法律法规的规定，只有这样，施工企业才能在公平、公正、有序的前提下进行投标。其次评审其内容是否表述清晰，认真分析研读合同条款，对于模糊不清、模棱两可的地方进行澄清，通过答疑的方式，使问题明了化，提前发现存在的问题和项目实施风险，减少合同纠纷的发生，结合企业自身优势及竞争对手的情况，制订投标策略，确定具体的施工组织、技术及项目管理方案、报价价方法及优惠条件；同时为今后的合同管理打下良好的基础。

2.中标后的合同评审

中标后的合同评审，就是投标人获得中标通知书后，施工企业的合同主管人员及项目主要负责人要认真研究合同条款，评审合同中条款同原招标文件、投标人技术标、商务标书有无矛盾之处；对合同文本中提出的合同条件，如质量、工期要求、付款办法、索赔的条件等重要条款等进行评审，辨析项目可能存在的风险，如合同风险、技术风险、安全风险、资金风险等，注意规避造成重大风险的不利因素。在合同签约前，合同管理的相关职能部门及法律工作部门要进行合同评审，为合同谈判和签订提出意见、建议，以降低合同风险。

四、合同评审的重点内容

合同评审的重点首先是合同的合法性评审，评审合同文件是否符合法律规定,主要参照法律依据是《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》、《建设工程安全管理条例》和《建设工程质量管理条例》以及各地招投标管理办法等法律法规和规章；其次是工程范围、工期指标、质量目标、工程造价、付款方式、设备物资的采购和供应、索赔条款、违约责任、竣工验收、质量保修范围和质量保证期等内容。

1.合同主体的审查

在签订施工合同前，施工单位要审查发包人主体是否具有相应签约资格。首先应审查建设单位是否具有营业执照，是否取得相应的经营资格和等级证书；审查工程项目的合法性，如立项批文、建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证等证照载明的主体是否与签约主体一致；审查建设单位签约代表人的资格，审查发包方的履约能力和信誉状况；同时也应审查合同加盖印章与签约主体的名称是否一致，印章名称与签约主体名称保持一致，并且应该是法人印章或合同专用章，如不一致，应取得相应的授权书或追认书。通过合同主体审查，将不合格的发包主体排除在外，避免签订无效合同，防范合同风险。

2.工程内容和范围的确认

审查工程内容和范围是否与招标文件、投标报价或合同条款是否一致以及有无动态约定。对于工程范围和工作内容约定含糊不清，往往会在合同履约过程中产生工期、造价的的争议。因此应就招标文件中的某些含糊不清的工作内容进行讨论，修改、明确或细化，从而确定工程承包的具体内容和范围。

3.工期条款重点审查

工期的审点应在合同中明确约定建设工程工期的总日历天数，以及开工、竣工的具体时间。可根据招标文件中要求的工期，或者根据投标人在投标文件中承诺的工期，并考虑工程范围和工程量的变动而产生的影响来商定一个确定的工期。实践中，承发包双方多因开工、竣工日期未明确界定而产生争议。如“开工日期”的约定，因为许多工程的工期在施工合同签订时还难以确定，可以注明“暂定”，如约定“具体开工时间以双方同意的开工通知为准”。特别是竣工日期，有“验收合格之日”、“申请验收之日”“交付使用之日”等多种说法。无论采用哪种，均应在合同中予以明确约定，并约定开工、竣工应办理哪些手续、签署何种文件。同时也应约定给付图纸的时间、约定交付场地的条件(用水用电条件、排水进场条件)、占路手续的办理、施工现场地质地下管网及水文资料的提供等，以及约定具体的违约赔偿责任等。同时应约定由于业主在工程实施中增减工程或改变设计等的工程变更、不可抗力的影响，以及种种“作为一个有经验的承包人无法预料的工程施工条件的变化”等原因对工期产生不利影响时的解决办法，争取给予承包人要求合理延长工期的权利。