房产政策下情势变更原则的法律探讨

中图分类号：D923 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2011）04-339-01

摘 要 本文将从房产政策下引发的一起案例着手，阐述情势变更原则的司法解释、概念区别等，用对比方式，最终得出该房产政策下引发的案例，不适用情势变更原则，及对情势变更原则应当谨慎适用。

关键词 房产政策 情势变更原则 不可抗力 商业风险

一、案例介绍

2010年4月16日，吴某和陈某签订一份《商品房转让定金协议书》。协议约定：陈某将杭州某小区的一套商品房以92万元价格转卖给吴某，定金10万元，其余房款应在4月30日前一次性付清。若吴某违约，无权要求返还定金；若陈某违约，应双倍返还定金。

2010年4月17日，《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（以下简称房产政策）出台，其中规定：对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放住房贷款。

此后，吴某以“自己非杭州本地居民，无法办理按揭”为由，要求陈某退还定金，并诉讼至法院。庭审中，争议焦点集中在：上述政策变化属于情势变更抑或商业风险？

二、情势变更原则的司法解释及概念区别

（一）司法解释

2009年5月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条明确情势变更原则是：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

（二）概念区别

1．不可抗力

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

情势变更原则与不可抗力存在以下区别：

（1）结果不同。不可抗力的结果是导致合同不能履行，而情势变更原则的结果是履行合同将对合同一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。

（2）责任承担不同。因不可抗力未能履行合同，无需承担相应责任，而因情势变更原则未能履行合同，责任承担以风险共担为原则。

2．商业风险

商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一种客观经济现象。

情势变更原则与商业风险存在以下区别：

（1）合同成立的基础环境是否发生异常变化。在情势变更原则中，该基础环境已经发生了异常变动，而商业风险中该基础环境尚未达到异常变动。

（2）是否可以预见。情势变更原则具有不可预见性，当事人对情势变更原则的发生没有过错，在当事人尽到最大注意义务的情形下仍不可避免。而商业风险具有可预见性，当事人能够或者应当预见到将来可能发生商业风险，当事人主观认识存在过错。

（3）责任承担不同。情势变更原则中风险分担，而商业风险中则以风险自负为原则。

三、分析与观点

（1）上述案例中的合同，买卖双方自愿订立，且亦是遵循公平原则确定双方的权利义务。在合同生效后，房产政策，买方未能取得银行贷款，才使得合同履行发生障碍。

（2）在房屋买卖合同法律关系中，出卖人以转移房屋所有权及交付房屋为重要合同义务，而买受人以支付房款为重要合同义务。至于房款能否依约交纳，买受人在签订合同时，就应该对自身的购房能力进行全面评估。而在买受人通过向金融机构借款来支付购房款的情形下，在借款合同签订前，买受人与金融机构之间尚处于合同磋商阶段，纵观我国的金融借贷，即使房产政策未出台，其本身亦存在商业风险；在买受人与金融机构签订借款合同时，双方形成借款法律关系，其属于房屋买卖合同法律关系之外的法律关系。除非双方在签订的合同中进一步明确“在未能取得银行借款的情况下，合同解除，双方互不承担责任。”否则，笔者认为若仅通过 “余款通过商业按揭”的约定来让出卖人承担不利后果，对出卖人显失公平，以出卖人的不公平来换取买受人的公平，不符合情势变更原则的立法本意及适用条件。

（3）买受人支付房款是货币之债，房产政策只是让买受人在付款方式和付款成本上发生变化，其并不必然导致给付不能，买受人完全可以通过一次性付款的方式实现其合同目的。除非买受人能举证证明因该等支付已经穷尽一切现有可能的方法，经济上绝对的履行不能，譬如支付后将导致破产等。从保证公平正义出发，方可适用情势变更原则。

（4）因房价居高不下，宏观政策调控房价的呼声已经很高，在此等房地产市场环境下，笔者认为作为买受人对此是能够预见，应当预见的。

（5）上述案例，法官经过审理后认为：原、被告订立的商品房转让定金协议书，属立约定金合同性质，当事人意思表示真实，内容合法，该定金协议从实际交付定金之日起生效，给付定金的一方吴某不履行约定债务的，无权要求返还定金。原告拒绝与被告订立商品房买卖合同，支付购房款，属于不履行约定的债务行为，为此，原告无权要求被告返还定金。对于原告提出受房贷政策影响无法办理贷款这一理由，法院认为，双方当事人已在定金合同中约定原告在规定时间内按期支付余下按揭，且原告也明知在一定期限内尚不能取得房屋产权证，国务院关于房贷调控政策的出台，并不必然导致原、被告间的商品房买卖合同不能继续履行，因此，原告主张的事实，与适用情势变更原则规定的条件不符，原告据此要求解除合同并返还定金，于法无据，法院不予支持，遂依法驳回原告的诉讼请求。

综上，笔者认为“对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放住房贷款”的房产政策在上述案例中不属于情势变更，应属于正常的商业风险。