法律顾问 第2期

建筑业企业应依法支付农民工工资

根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(劳社部发L2004]22号)，建筑业企业必须严格按照《劳动法》、《工资支付暂行规定》和《最低工资规定》等有关规定支付农民工工资，不得拖欠或克扣。

企业内部工资支付办法应包括以下内容：支付项目、支付标准、支付方式、支付周期和日期、加班工资计算基数、特殊情况下的工资支付以及其他工资支付内容。企业应当根据劳动合同约定的农民工工资标准等内容，按照依法签订的集体合同或劳动合同约定的日期按月支付工资，并不得低于当地最低工资标准。具体支付方式可由企业结合建筑行业特点在内部工资支付办法中规定。企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。企业可委托银行发放农民工工资。企业支付农民工工资应编制工资支付表，如实记录支付单位、支付时间、支付对象、支付数额等工资支付情况，并保存两年以上备查。工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资。业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。企业因被拖欠工程款导致拖欠农民工工资的，企业追回的被拖欠工程款，应优先用于支付拖欠的农民工工资。

未满16周岁的人不能就业

国务院《禁止使用童工规定》规定，国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户等各种用人单位均不得招用不满16周岁的未成年人(不满16周岁的未成年人，统称使用童工)。禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。不满16周岁的未成年人的父母或者其他监护人应当保护其身心健康，保障其接受义务教育的权利，不得允许其被用人单位非法招用。任何单位或者个人使用童王或者为不满16周岁的未成年人介绍就业的，依法进行处罚，触犯刑律的，依法追究刑事责任。不满16周岁的未成年人的父母或者其他监护人允许其被用人单位非法招用的，所在地的乡(镇)人民政府、城市街道办事处以及村民委员会、居民委员会应当给予批评教育。

劳动者在合同期内

不能不辞而别

《劳动法》第十七条规定：“劳动合同依法签订即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”第十九条把遵守劳动纪律和违反劳动合同的责任列为劳动合同内容的必备条款。根据这些规定，用人单位与劳动者签订劳动合同时，应明确双方违反劳动合同应承担责任的内容，其中包括劳动者在合同履行期内随意离职给单位造成损失应承担的责任。

《劳动法》第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”可见，劳动者在合同履行期间，解除劳动合同是有一定条件的。自行离职不辞而别，显然违反《劳动法》中有关劳动合同的规定，是一种违约行为，应当按照规定向用人单位赔偿所造成的损失。

但是，如果有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：(1)在试用期内的；(2)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；(3)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

多种程序解决劳动争议

(1)双方自行协商解决。当事人在自愿的基础上进行协商，达成协议。(2)调解程序。不愿双方自行协商或达不成协议的，双方可自愿申请企业调解委员会调解，对调解达成的协议自觉履行。调解不成的可申请仲裁。当事人也可直接申请仲裁。(3)仲裁程序。当事人一方或双方都可以向仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭应当先行调解，调解不成的，做出裁决。一方当事人不履行生效的仲裁调解书或裁决书的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。该程序是人民法院处理劳动争议的前置程序，也就是说，人民法院不直接受理没有经过仲裁程序的劳动争议案件。(4)法院审判程序。当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内将对方当事人作为被告向人民法院提讼。人民法院按照民事诉讼程序进行审理，实行两审终审制。法院审判程序是劳动争议处理的最终程序。

劳动者不必履行无效的劳动合同

无效的劳动合同是指不具有法律效力的劳动合同。根据《劳动法》的规定，下列劳动合同无效：(1)违反法律、行政法规的劳动合同；(2)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。具体包括：(1)造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；(2)造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；(3)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；(4)造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用；(5)劳动合同约定的其他赔偿费用。

工伤发生后，及时申请工伤认定

《工伤保险条例》规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

提出工伤认定申请应当提交下列材料：(1)工伤认定申请表；(2)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料；(3)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)；工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，劳动保障行

政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，劳动保障行政部门应当受理。

兄弟姐妹有相互抚养的责任

问：兄弟姐妹有无相互抚养的责任?

答：我国婚姻法明文规定，有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有抚养的义务。这是因为兄弟姐妹，同出一源，从小生活在一个家庭里，关系十分密切，当父母双亡，或者父母无力负担未成年的弟妹的时候，不能不念骨肉之情而置之不顾。

存款被冒领银行要负责

问：李某到当地一农村信用社存款10万元，当时该信用社人员没有向李某要身份证，便为李某办理了存款手续。2个月后，李某发现存单丢失，当天就到信用社办理挂失手续，信用社工作人员却告诉李某，存款已被他人用李某的名义及身份证取走了。李某立即向公安机关报了案，事后经公安部门查实，取款者是用假身份证取了款，信用社该承担责任吗?

答：2000年4月1日，国务院颁布实施的《个人存款账户实名制规定》第7条规定：“在金融机构开立个人存款账户的，金融机构应当要求其出示本人身份证件，进行核对，并登记其身份证件上的姓名和号码。不出示本人身份证件或者不使用本人身份证件上的姓名的，金融机构不得为其开立个人存款账户。”

该信用社在李某办理存款手续时，未依规定核对李某的身份证件并进行登记，便为其开设了个人存款账户，其已违反了操作规程，因此造成李某的存款被他人冒领，该信用社理应承担赔偿责任。

未办过户的车辆

撞伤人由谁赔偿

问：某村村民贾某将一辆旧车卖给同村朋友丁某，考虑到办理过户手续很麻烦，就没有办理车辆过户。后丁某又将这辆车转卖给刘某，刘某不久前开车将一行人骆某撞成重伤，经交警部门认定为刘某负全责。那么，骆某的医疗费该由谁承担?

答：贾某卖车没有办理过户手续，且丁某又将车卖给刘某，属于连环购车，不办理过户手续的行为，究竟谁负责任，应依法确认。

依据最高人民法院《关于连环购车未办理过户手续，原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的请示的批复》中规定：“连环购车未办理过户手续，因车辆已交付，原车主既不能支配该车的运营，也不能从该车的运营中获得利益，故原车主不应当对机动车发生交通事故致人损害承担责任。但是连环购车未办理过户手续的行为，违反有关行政管理法规的，应受其规定的调整。”司法解释规定得相当明确，为此，贾某不应承担责任，同理丁某也不应承担责任。本案应由直接责任人刘某承担交通肇事致人损害的全部责任。

跑来鸡下的蛋

不可私自扣留

问：王某和田某是隔壁邻居，王家的老母鸡经常跑到田家下蛋，田某连鸡蛋一块还给王家。有一天。王某家的母鸡又跑到田某家产蛋时，田某认为王某家的母鸡占了他们家的鸡窝，将蛋都留了下来，两家为此发生争执。田某的做法对吗?

答：根据《民法通则》和最高人民法院司法解释的有关规定，拾得的饲养动物应当返还给失主，包括原物和天然孳息。这里的原物是指母鸡，天然孳息是指鸡蛋，因此，田某不能扣留鸡蛋。但如果田某为王某家的母鸡所付出的饲养费或其他费用，应当由王某负担。

在农村，家畜、家禽放养现象比较普遍，如有的牛羊跑到别人家产下了牛犊和羊羔，作为拾得者，应将母牛、母羊及牛犊和羊羔，全部归还给失主，失主也应补偿拾得者为此所支付的相关费用。网上订单适用现行合同法

问：A公司通过互联网向B公司下订单，但B公司发货后，A公司拒绝承认发出过该交易信息，拒付货款，B公司应怎样维护自己的利益?进行诉讼时，这种法律关系应由现行哪些法律调整?

答：因为目前我国关于电子商务的法律还不健全，所以只能适用《合同法》的规定，关键在于B公司能否取得有力的证据。另外，我国正在着手这方面的立法工作，不久就会制定有关的规则。同时，目前法院在处理这类纠纷时，也一定会考虑其特殊的性质，或许会借鉴国外的有关立法，尤其是联合国贸法会所制定的《电子商务示范法》。

“个人主页”责任自负

问：目前许多网站都设有免费“个人主页”的栏目，如果“个人主页”的容有违法或侵权行为，要由谁来承担责任，是网站，还是“个人主页”的作者?

答：有关法律原则规定任何人不得利用互联网侵害他人的合法权益。从民事侵权责任构成原则来看，“个人主页”的作者应承担侵权责任。至于网站，关键在于对这种“个人主页”作者的侵权，是否知道和有过错，如果有，也应承担责任。

网上侵权管辖依据民诉法

问：网上侵权如何确定管辖?追加共同被告如牵涉范围太大怎么办?

答：在没有新的立法之前，通过传统法律的原则基本上还是可以解决有关网上纠纷的，只是因此对法院和法官提出了更高的要求，并给他们创造了更多解释法律和创制规则的机会。

因侵权提起民事诉讼，适用民诉法第29条等规定，由侵权行为地(实施地或结果发生地)或被告所在地。有关网上名誉侵权还可以适用最高院有关司法解释，可以认定原告所在地为名誉侵权结果发生地而在原告所在地法院。

网上侵权确定管辖的关键和难点在于对侵权行为或结果证据保全，因为这是法院立案审查时需要的，可以考虑采用公证保全证据的方法。网络侵权是一种新的侵权方式，因网络的特殊性，侵权行为地的判定比较复杂。据悉，最高法院正在制定司法解释，将认定“服务器所在地”或“交互式网络终端机器所在地”为侵权行为地。

确定被告或追加被告的目的在于使自己受到的损害获得赔偿，因此有时被告过多没有什么好处。如果被告方超过10人，可以采用代表人诉讼的形式，即由这些被告选择2至5个代表人，代表他们进行诉讼。

这是共有财产吗?

陈先生问：我在结婚前购买了一套商品房，首付款是我出的，与银行的按揭贷款合同也是以我的名义签订的，结婚后我和太大共同偿还按揭尾款，现因感情不和，准备离婚，我太太说这套房屋她也有份，要求我按照房屋市值的一半支付给她补偿款。我到底需不需要支付这笔钱?

答：根据陈先生的阐述，由于签订房屋买卖合同的是陈先生，合同义务是由他在婚前履行的，相应的合同权利也应由他一人享有，所以该房屋是陈先生的个人财产。至于因购房而产生的按揭贷款，陈先生与银行之间的债权债务关系形成于婚前，属于他的个人债务，而他和太太在婚姻关系存续期间共同偿还的按揭尾款应该视为利用夫妻共同财

产偿还陈先生个人的婚前债务，离婚时陈先生应将共同还款部分的一半支付给太太，作为其客观上使该房屋保值、增值的一种补偿。

房产遗嘱继承

能否代位继承

刘女士问：3年前我丈夫病重时曾立下遗嘱，将他名下一套三室一厅住房留给其弟弟。上个月他弟弟因车祸去世，他弟弟的儿子要求继承这套房子，说是代位继承，这样做可以吗?

答：按我国《婚姻法》第11条规定，代位继承是指在法定继承中，被继承人子女先于被继承人死亡，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。这是对法定继承的补充，与遗嘱继承在性质、范围、条件等方面是不同的。

我国《继承法》规定，只有法定继承才能代位继承，遗嘱继承不能代位继承。遗嘱继承中，如遗嘱继承人先于遗嘱人死亡，遗嘱人的遗产应用法定继承的方式或按照有关规定进行分配。陈女士丈夫的弟弟先于其丈夫死亡，她丈夫遗嘱中留给其弟的那套房子，应按法定继承进行分配，不可以代位继承。

可以收回出嫁女的责任田吗?

案例：王某的女儿2008年出嫁，但是户口并未迁出，仍然留在王村。王女士的丈夫也是农村的，嫁过去后，王女士丈夫的村庄落实了30年不变的土地承包政策，王女士没有分到责任田。王女士娘家所在村村委会却以王女士已经出嫁，不是本村人为由，收回了本属于她的一亩责任田，以机动田的方式转由他人承包。

分析：像这样的土地承包经营权纠纷，在我国农村地区时有发生。这是农村传统生活观念和法律规定相悖的结果。按照我国农村的生活习俗，只要是嫁出去的闺女，不管有没有办理结婚登记，也不管户口有没有迁出，只要是按照农村习俗举办了嫁娶仪式的，都视为已经嫁出去，不再是本村人了，收回其责任田也是理所当然。其实不是这样的。

《中华人民共和国土地承包经营法》第六条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”第三十条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”

法律还规定，剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权的，发包方应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。王女士虽然已经出嫁，但是户口仍留在本村，且在婆家也尚未分得责任田，在这种情况下，村组收回王女士责任田的做法显然是有悖于法律的。

(李广杰 袁克攀 河南省漯河市召陵区人民法院)

过道遭遇祖坟　另辟他径绕行

案例：崔家两兄弟门前有一条2米多宽过道，是1978年村组规划时确定的，可以向南连通大路，通行较方便。但是这条过道必须穿过廉某家的一片祖坟方能抵达大路。崔家兄弟为图方面，多次从该片坟茔中穿行。廉某知道后，为阻止崔家兄弟从此通行，便联合家族中的叔伯兄弟，用预制板将该片坟茔圈了起来。这样一来，崔家兄弟只好往东行走，另辟他径，崔家兄弟认为这片坟茔的存在以及廉某的行为阻碍了他们的正当通行权，遂将廉某告至法院，请求排除妨害，正常通行。

分析：法院审理后认为，崔家兄弟为了方便生活起居，想直接通过坟园子走向大路的出发点可以理解。但是从这里通过的话，就得将一些年久的小坟头踩踏平，这对于死者的后人来说，是不可容忍的，这是对农村风俗的一个巨大挑战。

《中华人民共和国民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”《民法通则实施意见》第一百零一条规定：“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道。”

鉴于1991年，村委会为了协调两家的矛盾，已经为崔家兄弟出资另行修垫了一条通道，况且崔家兄弟已经在后修的通道上出行了20余年，故原来村组规划的那条过道，不是唯一可以出行的通道。不能因为崔家兄弟的通行方便而将廉某家的祖坟拆除，这是和当地的善良风俗背道而驰的，于情于理也是行不通的。基于以上事实和法律规定，法院最终驳回了崔家兄弟的诉讼请求。

(李广杰 陈红涛 河南省漯河市召陵区人民法院)

丈夫欠下巨额债务　离婚妻子应否偿还?

2008年10月，赵先生以自己生活困难为由，向朋友崔先生借款4.6万元后便不知所踪。2010年8月，赵先生和妻子胡女士在法院主持调解下离婚。2010年11月，崔先生因无法找到赵先生，便以胡女士为被告至法院，要求胡女士偿还夫妻共同债务4.6万元。

崔先生称，欠条是胡女士的丈夫赵先生打的，时间是2008年12月4日，当时胡女士和赵先生还是夫妻关系，这个债务是夫妻关系存续期间所欠下的债务。现赵先生外出不知所踪，故应当由其妻子负责偿还。胡女士辩称，其丈夫在2006年便有了外遇，在外面包养情人，还生了一个小女儿，四五年来，除了离婚时回家一趟，一直不曾回家过，家中老人和周围邻居都可以证明，所以这个债务不应该作为夫妻的共同债务由胡女士承担，而应该由赵先生承担。

法院经过审理后，认定了赵先生向朋友借款4.6万元的事实，同时也认定了四五年来，赵先生和胡女士并未实际共同生活的事实。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”崔先生诉请的4.6万元债务系赵先生个人所欠，欠条上面没有胡女士的签名，胡女士对上述举债行为也并不知情，夫妻二人不存在共同举债的合议。崔先生也无证据证明赵先生将上述4.6万元用于夫妻共同生活，涉案的4.6万元债务不构成夫妻共同债务，所以不应该由胡女士偿还该债务，崔先生只能向赵先生本人主张权利，要求偿还。据此，法院驳回了崔先生的诉讼请求。

这样的代书遗瞩有效吗?

吴先生的父亲病重，请懂得法律知识的刘某到场代书一份遗嘱。在吴先生和刘某在场的情况下，按照吴父的意愿，刘某了一份遗嘱，该遗嘱载明吴父的所有遗产均留给吴先生。吴先生和刘某、吴父都在遗嘱上签了字。吴父去世后，吴家兄弟因吴父遗产的继承发生纠纷，吴先生拿着该遗嘱诉至法院。法院审理后认为，该份遗嘱形式上不合法，为无效遗嘱，吴父的遗产应按法定继承办理。

这是一件因代书遗嘱引发的纠纷。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。第十八条规定，“下列人员不能作为遗嘱见证人：(一)无民事行为能力人、限制民事行为能力人；(二)继承人、受遗赠人；(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人”。吴父病重不能亲笔书写遗嘱而找人是法律许可的。但是代书遗嘱在形式上有严格的要求，需要有两个以上的见证人在场见证，且不能是继承人和与继承人有利害关系的人。

吴先生提供给法院的遗嘱就是一份代书遗嘱，虽有人见证并签字，但是没有达到上面《继承法》的要求，其形式上不合法，应视为无效的遗嘱。

(李广杰 张 俭 河南省漯河市召陵区人民法院)