违法所得没收程序的证明

摘 要：根据新《刑事诉讼法》和"两高"的司法解释的规定，并没有对没收程序的举证责任作明确规定，只规定没收申请人需要提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料，而没有作其他具体规定。证明问题，尤其是举证责任问题，直接关系到有关实体权利与义务的分配，证明规定的缺失，势必会引起诸多分歧。本文将对该程序涉及到的证明对象、证明标准以及证明责任的举证分配进行详细阐述，以期能为完善该程序提供合理建议。

关键词：违法所得没收；证明责任；证明对象；证明标准

有学者认为，我国没收程序不同于英美国家民事没收程序，是刑事特别程序之一，应受刑事诉讼基本原则的规范与约束，因此该程序的举证责任应当由检察机关承担，公诉人既要提出证据证明被没收的财物是涉案财物，又要证明所没收的财物与犯罪行为之间存在实质联系，证据用确实、充分，且达到排除合理怀疑的程度，本文认为，问题似乎没有那么简单，应作具体分析。

一、违法所得没收程序的证明对象问题

证明对象问题其实也就是检察机关证明存在哪些事实后，才能将涉案财物加以没收的问题。这需要根据没收对象具体分析。在我国2012年《刑事诉讼法》规定的没收程序中，虽然标题为"违法所得没收程序"，但根据我国刑法规定，作为非刑罚措施的没收，其没收对象除了违法所得之外，还包括犯罪分子个人所有的犯罪工具。对于违法所得的没收，检察机关不仅要证明有犯罪行为发生，而且还要证明涉案财物来源于犯罪行为。这是因为获得财物的行为的违法行是没收涉案财物的基础，不首先证明犯罪行为的存在，也就失去了没收的正当性。至于行为不构成犯罪，但属于其他违法行为的，是否也可直接没收，确实值得探讨。从节省司法资源以及司法最终解决原则来看，宜规定可以直接没收，而不需要移送其他机关重新处理。对于犯罪工具的没收，由于我国不同于美国的犯罪工具没收，只能没收犯罪分子个人所有的犯罪工具，而不能没收第三人所有但被用于犯罪的财物，检察机关不仅需要证明犯罪的发生，涉案财物是犯罪行为的工具，而且还要证明涉案财物是犯罪行为人的合法财物。[1]

二、违法所得没收程序的证明责任分配问题

从前面的立法解读来看，没收对象有了明确的规定，由此可见，证明对象除包括违法所得之外，还应包括犯罪分子个人所有的犯罪工具以及违禁品等。对于违法所得的没收，检察机关不仅要证明有犯罪行为发生，而且还要证明涉案财物来源于犯罪行为。对于犯罪工具的没收，由于我国只能没收犯罪分子个人所有的犯罪工具，而不能没收第三人所有但被用于犯罪的财物，检察机关不仅需要证明犯罪行为的发生，涉案财物是犯罪行为的工具，而且还要证明涉案财物是犯罪行为人的合法财物。这两种犯罪对象的证明责任一般应当由检察机关承担举证责任，这是毫无疑问的。但在利害关系人对拟没收的财物主张合法所有权时，应当由谁承担举证责任存在一定的探讨余地。

案外利害关系人对涉案财物主张合法所有权，一般为以下两种情况：第一种是利害关系人在犯罪行为发生前就对涉案财物存在合法所有权，如利害关系人属于被害人，或者作为犯罪工具的涉案财物属于利害关系人的合法财产；二是涉案财物虽然属于违法所得或犯罪工具，但利害关系人通过善意取得的。在此两种情况下，美国的民事没收程序的举证责任分配制度值得我们思考和借鉴。在美国的民事没收程序中，检察机关证明的涉案财物具有可没收性，并不一定就导致民事没收裁决，因为财物所有人可提出"无辜所有者"的抗辩，一旦抗辩成功，涉案财物可免于没收。根据美国联邦《2000年民事没收程序改革法》，这些抗辩有犯罪行为前取得财物的所有者抗辩与犯罪行为后取得财物的所有者抗辩两种。由于该民事没收程序属于一种民事诉讼程序，根据"谁主张，谁举证"原则，这些抗辩的举证责任在于财产所有人。即对于前种抗辩，财产所有人需要以优势证据证明自己不知道犯罪行为发生，或者知道犯罪行为发生，但已经采取在当时情形下的合理措施避免财产被用于犯罪行为；对于后种抗辩，财产所有人需要以优势证据证明他是通过善意的购买行为或出售行为获得涉案财物，并且不知道而且也没有合理理由应当知道该涉案财物属于没收对象。[2]在我国利害关系人主张合法所有权的情形下，第一种情形由于不能没收第三人的即使属于犯罪工具的财产，不可能存在美国民事没收的第一种抗辩制度，我国在举证责任分配处理中，只需面对检察机关认为涉案财物属于犯罪嫌疑人、被告人的财产，而利害关系人认为是其合法财产时，应当如何分配？从举证的便利性看，由于检察机关是基于财产的违法性收归国库，因而对于证明财产的违法性具有便利性，对犯罪行为发生时财产的所有权归属的证明却不具便利性。而主张权利的利害关系人则相反，其对财产的占有具有举证便利性。所以，在这种情况下，检察机关承担犯罪行为已发生、涉案财物与犯罪行为对涉案财物具有实质联系的举证责任。

对于利害关系人主张合法所有权的第二种情况，由于目前学界对于赃物是否适用善意取得有争议，其举证责任分配更复杂。如果承认赃物的善意取得，美国联邦程序的第二种无故所有者抗辩理由的举证责任分配做法是很值得我们借鉴的，即在这种情况下，可规定检察机关只需要承担证明犯罪行为已经发生。涉案财物属于违法所得或者犯罪工具的举证责任，而利害关系人则需要承担通过善意的购买行为获得涉案财物，并且不知道而且也没有理由知道该涉案财物属于违法所得或犯罪工具的举证责任。

三、违法所得没收程序的证明标准问题

新《刑事诉讼法》对违法所得没收程序案件的证明标准并没有明确规定，只使用了"经查证"三个字，而在"两高"的司法解释中只规定了法庭辩论阶段应当辩论的焦点，包括犯罪嫌疑人、被告人是否实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪并已经通缉一年不能到案，或者是否已经死亡，以及申请没收的财产是否依法应当追缴。因而，关于此类案件的证明标准并没有明确，而规定证明标准有利于案件审理的顺利进行，实现案件的程序正义。

从域外立法来看，对于没收程序案件的证明标准，一些英美法系国家，如英国、美国、澳大利亚等，其以追缴违法所得目的的民事没收制度，适用"优势证据"的民事证明标准，而非"排除合理怀疑"的刑事证明标准；另外一些国家、地区在规定追缴违法所得等涉案财物的单独没收程序时，大都适用刑事证明标准。如《加拿大刑事法典》相关规定：在提起公诉的情况下，如果被告人死亡或逃匿，只要法官认为"某项财产无合理怀疑地属于犯罪收益的"，则应当将该财产收归国有并根据总检察长的指示予以处理。新加坡《没收贪污所得法》也专门规定了行为人潜逃或死亡时的贪污所得没收，其主要内容为：行为人如果因涉嫌贪污行为而逃亡，应推定其构成贪污罪。被推定构成贪污罪之人，如果在调查证据前即已逃亡的，或者在法院调查所有证据后，有充分证据认定行为人构成贪污犯罪的，基于检察官的申请，法院应没收行为人贪污所得的命令。[3]故而，笔者认为，我国的违法所得没收程序案件的证明标准包括检察机关举证责任的证明标准与利害关系人举证责任的证明标准。对于检察机关的证明标准应实行"排除合理怀疑"的刑事证明标准，即应当"证据确实、充分"，主要有两点考虑：第一是检察机关作为国家的公诉机关，其举证能力较强，且没收财产与犯罪事实之间有着不可分割的紧密关系，是以犯罪事实的存在为前提和基础；第二，没收情形主要发挥一般预防和特殊预防的刑罚目的，基本上没有社会保安的功能，故不宜以降低证明标准来扩大没收的适用范围。而对于利害关系人的抗辩理由的证明标准可以借鉴美国联邦做法，考虑到其举证能力较弱，以优势证据来认定比较恰当。

参考文献：

[1]陈雷.论我国违法所得特别没收程序制度[J].政法论坛，2012，（3）.

[2]陈卫东.论新《刑事诉讼法》中的判决前财产没收程序[J].法学论坛，2012，（5）.

[3]吴光什.我国违法所得没收程序的若干检讨[J].人大复印报刊资料，2012，（9）.

作者简介：吴丽梅（1987-），女，浙江嘉兴人，华东政法大学2010级诉讼法专业硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法。