理论法学和应用法学

学过历史的人都知道，人类文明的每一次重大飞跃，都导源于有决定意义的社会分工。手与脚的分工使得原始人跳出了类人猿的圈子；继之，农业从畜牧业中的分离、手工业与农业的分离、商业与工农业的分离等等，每次重大的社会分工都将社会向前推动了一大步。作为最古老的学科之一，法学几乎与人类的文明史一样长久，人类的每一次社会分工也都使得法学本身变得更加细密。尽管法学内越来越细的分工确实促成了不同圈子的法律学人之间的隔膜日渐加深，但是，细密的分工也不可避免地推动了法学日益稳健地走向繁荣——尤其是理论法学与应用法学之间的明确分野，初步型构了法律学人共同体内的两大基本阵营，形成了类似于工业与农业的两大生产部类——理论法学更接近于农业、而应用法学更接近于工业。一般而言，理论法学主要旨在解释法现象的价值观与方法论问题，它主要包括法哲学、法社会学、法经济学以及法史学等；应用法学主要解释各个具体法律部门中的法现象，主要包括宪法学、行政法学、民商法学、刑法学、经济法学、社会法学、诉讼法学等等。

在我们的经验上，理论法学法律学人习惯于张嘴就是罗马法、自然法，实质理性、形式理性，他们谈的东西让人听起来总觉得既玄乎又遥远；他们可以用某种理论来恰当地解释刑法（学）现象，而当他们在解释民法（学）现象时如果重复这种理论，也可能同样恰当。理论法学的法律学人常常不自觉地流露出左右逢源的得意，当然也就要经常去体味隔靴搔痒的尴尬。他们在解释具体的法现象时，习惯于旁敲侧击、含沙射影；即便对某个具体部门法问题很有把握，也多半点到为止、并不深究。当然，也有的理论法学法律学人乐于对具体法现象穷追猛打、一追到底，但在我看来，成功的"追问"却不是太多。事实上，理论法学法律学人一旦闯进应有法学阵营，便很可能如同城里人走在乡间小路上一样摇摆不定、乱了分寸，一不小心还可能要露出破绽。

正因为如此，大多数理论法学法律学人更乐于高谈阔论、在法学世界"神游".其实，理论法学法律学人本该如此。因为，理论法学应主要去关注法现象的共性特征，他们要描述自古至今各大法系中的公法与私法现象、揭示法现象的发展演变规律、并预测将来法现象将来可能是何种模样。也就是说，理论法学的法律学人不仅要解释清楚法律的产生、价值、功能、演变规律、调整方法以及法制的变迁路径等；还得研究历史上流派纷呈的法律学人对于这些问题的诸多高见；这就决定了理论法学在研究法制史与法学史、解释法现象时，既要从哲学那里"借来"价值观与方法论，以对法现象进行规范分析与实证分析；还要从社会学、经济学、史学等各个相邻学科中引进各种解释方法，从而使得理论法学所揭示的规则现象更接近于客观真实。

理论法学法律学人在解释方法上是完全自由的，他根本无需拘泥于前人的做法，如果他认为某种解释方法有助于增强法学解释的说服力，他就可以毫无顾忌地"拿来"；不过，这些法律学人并不能因为其解释的法现象是过去的、或抽象的，就能想当然地得出结论，正好相反，法学解释方法的多样性更便于对研究结论的适当性进行检验。亦即，理论法学有可能容忍法律学人的想象、甚至杜撰，但也同样有可能使这些法律学人在不经意中"翻船".之所以如此，乃是因为理性批判的力量。不同法学流派之间的互相挑刺、不同法律学人之间的竞技以及专事批判的法律学人的虎视眈眈，都迫使理论法学的法律学人只能一如胡适先生所谓之"大胆地假设、小心地求证"：他可以采用韦伯所谓的"理想类型"方法来解释法现象，但他不能只是说说而已、更不能只是猜测，他必须从法学史上或法制史上找出充足的理由来支持他。就此而言，无论是致力于法哲学、法社会学、法经济学研究以及法史学研究的理论法学法律学人，他们必须理智地收紧想象的翅膀，对法现象作最多的实证、最少的推测。

理论法学法律学人之所以不大可能曲解法现象，还有一个非常重要的原因，那就是他们能够相对地超脱现实。由于他们不太容易真切地感受现实法制实践那急速跳动的脉搏，因此，他们就不必匆忙地得出结论；他们远离法制实践的尘嚣，他们也就较少有被染上浮躁恶习的机会；他们的结论对实践似乎并无太大的直接影响，他们也就较少去妥协于政治压力而违心地指鹿为马。正因为如此，理论法学法律学人不必因为迫于应付实践而委曲求全，他们可以悠悠地、从容不迫地研究，坦然地、直言不讳地宣告结论。但是，这并非意味着理论法学可以不顾法制实践、为理论而理论，而是说，它更应该在直面现实的基础上去理性地、冷静地思考，为应用法学提供理论支持。

不过，令人遗憾的是，有些理论法学的法律学人所演的法学角色却恰好与之相左，他们既没做到相对地超脱于法制实践、也未做到尊重历史。他们既可能为了迎合一种时髦的政治主张而随意地剪裁、甚至歪曲历史，为政治提供理论依据，从而成了政治的帮凶；他们也很可能为了印证自己的先入为主而不负责任地乱点鸳鸯谱、胡乱剪裁法学史与法制史，甚至苦心编造历史，似乎将法学研究当作"周公解梦"；他们还可能为了标新立异、一鸣惊人，对其他学科知识实而不化、生搬硬套，牵强附会地解释法现象，自欺欺人、以讹传讹、误人子弟。显然，理论法学的法律学人的这种角色错位，与其应持的谨慎、沉稳、扎实、求真的学术精神南辕北辙，它不仅污染了理论法学本身，更有可能要误导应用法学。

如果说，理论法学将法学与哲学、社会学、经济学、史学、政治学等区别开来，从而界定了法学的"上限"；那么，应用法学则将法学与律学、行政管理学等区别开来，设立了法学的"下限".理论法学习惯于向后看、向上看，拿着望远镜去望现实，解释法现象偏好曲径通幽；而应用法学则习惯于向前看、向下看，拿着放大镜来看现实，解释法现象多半直截了当。

之所以如此，是因为应用法学上头连着理论法学、下头连着法制实践，应用法学法律学人必须要从理论法学那里引进现成的研究结论、直接借助理论法学法律学人的智识来解释法制实践现象。应用法学当然也要进行理论研究，从而区别于纯粹对规则进行注释的律学；但是，应用法学更多地要研究如何将理论法学的研究成果与具体的法制实践结合起来，以解释现象、解决问题；就此而言，应用法学法律学人所扮演的是一种"科技转化"的中介角色，以助成理论法学与法制实践的对接，将法学研究成果直接转化为生产力。

显然，尽管较理论法学而言，应用法学与法制实践贴得更近，但这并非意味着应用法学可以将自己混同于律学——尽管不少的法律学人所开的"店铺"里也经常要搭售规则注释等律学商品。事实上，如果某个应用法学法律学人的"营业执照"上直言不讳地写着规则注释的"经营范围"，他恐怕就很难在应用法学阵营中呆下去了。

各司其职的应用法学法律学人，他们的使命是解释各个部门法现象、并提供解决部门法问题的对策。这就决定了他们既要眼神好，能敏锐地发现法制实践中的"真问题"；又要脑子好，能尽快地提供解决问题的对策。倘若应用法学法律学人企图绕过真问题、杜撰假问题，或者稀里糊涂地提供没把握的解决方案的作法，都有辱应用法学的使命。譬如，对于行政法学者而言，首先必须关注行政法制实践中存在的各种"真问题"——诸如行政机构的设立、变更与终止，公务员的权利与义务等行政组织法问题；行政立法、行政征收、行政许可、行政指导、行政处罚、行政裁决、行政给付、行政契约、行政强制等行政行为法问题；行政复议、行政诉讼、行政赔偿等行政救济法问题；其次，行政法学者还应透过纷繁的行政法现象看到导致行政法失衡现象的原因之所在；最后，要如同平衡论者所做的那样，抓住行政权与相对方权利这一行政法核心矛盾，引进博弈的行政法方法以促成行政权与相对方权利结构的配置均衡，从而解决行政法的失衡问题。

由此可见，那种虚而不实、无中生有、无的放矢的研究态度，最为应用法学法律学人所忌讳。这就要求应用法学法律学人应该做到文武双全、雅俗共赏，他们既不会因理论法学的高深而自卑，也不会为法制实践的复杂所迷惑；既能做到在分析法制实践问题时条分缕析、深入细致，又能在论证解决对策时胸有成竹、持之有据。就此而言，应用法学法律学人既不能两耳不闻窗外事、一心只读圣贤书，又不能家事、国事、天下事，事事关心，他必须有着闹中取静的本事：既要擦亮眼睛，时刻关注法制现实、不放过每一细节，并及时归纳出法制实践问题；又要竖起耳朵，密切注意理论法学的一举一动，以便解释现象、解决问题时心中有数。因此，对于应用法学法律学人而言，他们无论是对法制实践问题的陌生还是对法学理论的一知半解，都不仅会搁置理论法学的研究成果，还有可能要误读、误导法制实践。

不过，对于多数应用法学法律学人而言，“此事古难全”，不少法律学人在理论与实践之间疲于奔命、顾此失彼。既然"鱼和熊掌不能兼得"，许多应用法学法律学人就不得不有所侧重。譬如，北大法学院的行政法学人与理论法学靠得更近些，而政法大学的行政法学人却更加钟情于行政法制实践。但是，应用法学法律学人的这种"研究偏好"很有可能要将应用法学引入歧途，那些重理论、轻实践的法律学人很可能在解释部门法现象时好高骛远、而在解决具体问题时却眼高手低；那些重实践、轻理论的法律学人很可能在解释具体现象时就事论事，一叶障目、不见森林，在解决问题时只能头痛医头、脚痛医脚。

当然，最令应用法学法律学人忧心忡忡的，莫过于担心法学理论会因政治的引力与压力而扭曲变形。事实上，任何应用法学都不可能做到对政治不理不睬，在政治面前，应用法学往往不得不低下尊贵的头颅——因为，如果应用法学不对硬绑绑的政治有所顾及，它就很有可能要与政治撞个满怀——即使被撞得头破血流，应用法学恐怕也是有苦难言。