浅谈招投标过程中的法律责任

【摘 要】招投标的过程与结果，是签订和履行合同的最基本依据，招投标人的行为必须遵守法律法规，双方应坚持诚实信用原则。否则，要承担不利的法律后果，造成自己不必要的赔偿损失。

【关键词】招投标；程序；法律责任

招投标是指招标人用招标文件将委托的工作内容和要求告知有兴趣参与竞争的投标人，让他们按规定条件提出实施计划和价格，然后通过评审比较选出信誉可靠、技术能力强、管理水平高、投标价合理的可信赖单位，以合同形式委托其完成。各投标人依据自身能力和管理水平，按照招标文件规定的统一要求投标，争取获得实施资格。

招标投标制实现是项目法人责任制的重要保障措施之一。招投标双方应严格履行《合同法》、《招标投标法》，规范招投标程序，遵循其基本规则，任何违背《合同法》、《投标投标法》基本宗旨及具体规定的行为都将受到相应的惩罚，随着法律制度的不断完善，招标投标中涉及赔偿责任的争议也在不断增加，要准确地解决争议，界定赔偿责任，就必须对招标中的有关法律概念加以理解、区分，下面笔者就对投标中涉及的一些法律名词及法律责任作简要分析。

一、要约与承诺

合同的订立一般要经过要约和承诺两个阶段。要约是希望和他人订立合同的意思表示，投标人投标的过程即可视为要约承诺，是受要约人的做出同意要约的意思表示，招标人发出中标通知书的行为即是承诺。要约邀请并不是合同订立过程中必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，在法律上无须承担责任，如招标公告即是要约邀请。

根据上述概念，如果在招标中出现由于招标人自身原因致使招标工作失败，给投标人造成损失的，招标人是否应当赔偿损失？世界银行对此的回答是否定的。在世界银行编制的招标文件中规定：招标人“保留在授予合同前的任何时候接受或拒绝任何投标，取消招标和拒绝所有投标的权利，无须对受影响的投标者承担任何责任，也没有义务将招标者的行动背景通知受影响的投标者。”在我国，按照《合同法》规定，招标公告属于要约邀请，发出要约邀请的一方一般不会承担法律责任。对于招标而言，招标人无法保证投标人中标，招标人也不对投标人在投标中的损失承担赔偿责任。从发出招标公告开始至投标截止日期为止，这段期间属于要约邀请阶段，我们认为在此期间内，招标人在不违背诚信原则的前提下，可以对招标文件进行补充、修改，甚至撤销招标公告，即便是投标人已经为投标做了准备，招标人就因此给投标人造成的损失仍无须承担任何责任。这种损失可以算作是投标人的商业风险。另外，从合同的角度看，“招标人自身原因致使招标工作失败”范围非常宽泛，无法准确进行界定。例如，标底计算错误就应当导致招标失败（因为招标项目的标底只能有—个）。目前国际项目的招标投标，投标人经常会超过上百家，随着我国招标项目的不断规范，就同一项目竞标的投标人也会日益增多，若仅因为要约邀请人的过错就向所有的要约人承担赔偿责任（如双倍返还投标保证金），这一风险是招标人无法承受的。

二、缔约过失责任与违约责任

缔约过失责任是指缔约一方当事人故意或者过失地违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失时依法承担的民事赔偿责任。而所谓先合同义务是自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。先合同义务一般存在于要约生效后，合同成立之前。根据《合同法》第15条规定： “承诺生效时合同成立。”因此，缔约过失也只能在此阶段产生。在此之前，行为尚处于要约邀请阶段，不需承担法律责任。在此之后，合同已经成立，当事人行为性质变为违约行为，应承担违约责任。在招标投标过程中，投标即为要约，中标通知书即为承诺，而开标之后至确定中标人之前的期间即为要约生效后，合同成立之前的期间。所以，招标人与投标人对此期间内因为故意或过失而导致对方当事人损失的行为，如假借订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，投标人相互串通投标或与招标人串通投标，投标人弄虚作假，骗取中标等，应该承担缔约过失责任。

缔约过失责任一般以损害事实的存在为成立条件，只有缔约一方违反先合同义务造成对方损失时，才能产生缔约过失责任。一般认为，缔约过失责任中的损失主要是信赖利益的损失，即当事人因信赖合同的成立和有效，但合同却不成立或无效而遭受的损失。其赔偿范围也主要是与订约有关的费用支出。因此，招标人和投标人在开标至定标期间所应承担责任的范围也应以此为限。例如制作招标、投标文件等进行招标或投标行为所发生的费用。

在具体投标中，为了获取中标，经常发生投标人高报项目方案和质量目标、低报商品价款与商品目标的现象，投标人待中标以后则不再按照投标文件提供商品，某一招标项目结束时，目标也均未达到，给招标人造成很大的经济损失。这些现象归根到底是因为投标行为的责任性质不够明确，因此，对投标行为的责任性质进行分析十分必要。

要约是希望和他人订立合同的意思表示。投标人针对招标人发出的招标公告所做出的投标行为则应视为要约。因为，投标人提交的投标文件具备以下两点条件：第—，内容具体确定。投标文件虽然不如合同内容具体，但却是对招标文件的实质性响应，并且其中对投标报价、组织方案、质量目标等均做出了详尽的陈述。第二，在投标文件中，投标人所列举的条款在中标后都将写入合同，在整个招投标过程中，投标人都要受这些条款的约束，—旦违反，招标人即可追究其法律责任。而这两点恰恰是我国《合同法》规定的要约的构成要件，因此投标行为属于要约。《招标投标法》第29条规定：“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。”按照《合同法》的原理，在投标过程中，招标文件要求提交投标文件的截止时间即开标时间应为要约的生效时间。要约在生效之前可以撤回，招标人在此期间对投标文件的补充、修改或撤回应属于要约的撤回。要约生效以后，即对要约人产生约束，自开标之日起至确定中标人之前，投标人不得补充、修改或撤回投标文件，否则将会承担法律责任，此处责任的性质，应属于缔约过失责任。

违约责任是指任何一方当事人不履行或不适当履行合同规定的义务而当承担的法律责任。当事人可以在合同中约定，一方当事人违反合同时，向另一方当事人支付一定数额的违约金或者约定违约提前赔偿的计算方法。违约责任发生在合同生效之后。

由于投标人投标的过程为要约，那么招标人在对各投标人的投标文件进行严格评审，确定某一投标人为中标人之后，向其发出的中标通知书即为对投标人要约的承诺。中标通知书发出以后承诺生效，即发生合同成立的法律效力，此后招标人与中标人因故意或过失造成对方损害的行为则应视为不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，即为违约行为，其所承担的责任也应为违约责任而非缔约过失责任。此时，招标人改变中标结果或者变更中标人，实质上是一种单方面撕毁合同的行为；投标人放弃中标项目的，则是一种不履行合同的行为。这两种都属于违约行为，所以应当承担违约责任。

至于合同成立的时间，涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。合同的法定形式有不同的观点和立法，有的是采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件；有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。我国《合同法》采证据效力说，最主要的依据是，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式订立合同，但—方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，即使法律规定应当采取书面形式的合同，在没有订立书面合同前，有其他证据证明合同成立的，合同也已经成立。而在招标投标中，中标通知书是合同成立的有效证明。因此，在中标通知发出以后，如果招标人拒绝与中标人签订合同或者改变中标结果，除应承担违约责任，应当赔偿中标人的所有损失，包括中标人可得利益的损失。如果中标人放弃中标项目，招标人则有权没收其投标保证金，如果保证金不足以弥补招标人损失的，招标人有权继续要求赔偿损失。

招投标的过程与结果，是签订和履行合同的最基本依据，招投标人的行为在其履行过程中具有严肃性，双方应坚持诚信原则，遵守公开做出的承诺，恪守应有的社会公共信誉。同时应对自己的法律责任有一个清醒的认识，使招投标工作不断走向成熟和规范。