浅谈国际商事仲裁制度的缺陷与制度建构

【摘 要】仲裁作为一种私法救济的手段，在解决纠纷中被广泛采用。特别是在国际商事仲裁中，因其灵活性、保密性、终局性等特点而被当事人选择适用。然而，当今的国际商事仲裁制度在实践中暴露出了其固有的弱点。本文将主要针对国际商事仲裁实践中存在的的诸多问题进行探讨，在此基础上提出对相关问题制度重构。

【关键词】国际商事仲裁；缺陷；完善

在国际商事纠纷出现后，当事人可以采取协商、调解、仲裁或者诉讼这四种的方式来解决。在实践中，用仲裁来处理纠纷的方式被广泛采用。“在国际商事仲裁中，他们喜欢仲裁的主要原因在于它是唯一适合于解决国际交易争议的方法”[1]。

纠纷发生后，国际上普遍适用仲裁的方式来寻求解决，但中国企业在仲裁实践中却处于劣势。据不完全统计，中方在涉及国际商事仲裁中，有90%-95%的案例以败诉而告终；败诉的金额也相当惊人，动辄上千万美元，甚至过亿美元。[2]当事人以仲裁的形式寻求的公正裁决，然而当今的仲裁制度却让中国这样的贸易大国汗颜。考究其原因，这与国际商事仲裁的制度不无关系。

一、国际商事仲裁成为首要争端解决机制的原因

（一）普适性

谈及普适性，不言而喻是指国际商事仲裁具有普遍适用的价值。联合国《国际商事仲裁示范法》第1条第3款特意作了有如下规定。仲裁如有下列情况即为国际仲裁：（A）仲裁协议的当事各方在缔结仲裁协议时，他们的营业地点位于不同的国家；或（B）下列地点之一位于当事各方的营业地点所在国之外：（a）仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地点；（b）履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议标的最密切的地点；或（c）当事各方明确的同意，仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。

（二）自治性

国际商事仲裁的适用前提是“意思自治原则”。这一原则赋予了当事人在确立国际民商事法律关系后，自由选择纠纷发生后的救济途径，即当事人可以灵活选择某个特定的国家或地区的仲裁机构进行仲裁。甚至是在纠纷发生后当事人协商确定具体仲裁庭。由此双方是在平等的基础上解决纠纷。不同国家的当事人在仲裁协议中自由选择其信任的仲裁法院，对于此项协议我们称之为国际商事仲裁协议。此仲裁协议完全属于有着意思自治原则的指导，有效的仲裁协议可以排除法院的管辖，更能体现私法的精神，从而合理的化解双方的矛盾。

（三）便捷性

在承认与执行方面，仲裁比诉讼更加便捷。仲裁机构做出的是裁决书，法院做出的是判决书；在一个国际商事案件中，法院做出判决很简单，但在承认与执行方面却会面临很多困难。仲裁则不同，世界大多数国家是1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》的成员国，基于《纽约公约》的相关规定：只要是成员国做出的仲裁裁决就很容易在其他成员国得到执行。此外，仲裁有“一裁终局制度”的保障。对于当事人之间的争议，经其选任的仲裁机构裁决，即具有终局性。这就意味着仲裁裁决对于当事人来说具有拘束力，当有拘束力的裁决一经下达，当事人即应当遵守，整个仲裁程序也宣告终结。很多学者认为，“一裁终局”具是仲裁制度最闪光之处。更有学者提出“国际商事仲裁中一裁终局是相对于诉讼而言的优越性体现之一”。[3]

二、国际商事仲裁制度存在的问题

（一）公正性缺失

仲裁制度设计的初衷是为了便捷的解决争端、弥补诉讼制度的不足，人们对其予以厚望，但在实践中却存在诸多问题，其中对其公平性的质疑是主要矛盾之一。但究竟什么是公正呢？罗尔斯曾认为公正有两个标准，一是通过一定的过程，每个人得到了他应当得到解决的或同等情况下他们都得到了同等对待的结果。这一般被称之为“实体的正义”或“实质的正义。另一个标准是从考虑程序自身存在理由以及区分合乎正义与不正义的程序角度，把冲突的解决过程置于优先评价的视野，是为“程序的正义”，或称为“程序的公正。[4]实现了形式正义并不能保证实现实体正义。在一裁终局的制度下，案件经裁决后便具有终局的效力。在形式正义的背后我们不难看出有诸多问题的存在。

（二）诉讼化倾向严重

仲裁本身就是为了简化诉讼程序而设立的纠纷解决机制。然而，在国际商事仲裁的实践中却广泛存在着一种将仲裁“诉讼化”的趋势。具体来说，国际商事仲裁的制度设计有去“大陆法系”而向“英美法系”转变之嫌。对于每一个案件，都要以这种流程进行审理必然会迫使当事人双方付出高昂的费用并且造成“久裁不决”的局面。这种诉讼化趋势不是与设立仲裁制度的初衷相背离吗？

（三）价值取向差异

国际商事仲裁作为一种国际商事纠纷的解决方式，当事人选择仲裁看重的是仲裁的公正性。国际商事仲裁在本质上并未完全体现着诉讼的公正价值追求。而效益价值则体现在两个方面，首先是效率价值，即国际商事仲裁与诉讼相比在效率上有更高的追求。只有有效率的仲裁才可以体现出将国际商事纠纷提交仲裁的必要性，否则仲裁本身将是一种资源浪费。其次，自治性也是仲裁区分于诉讼的最大特点[5]。在仲裁当中，我们理解的仲裁自治，简单地说，就是仲裁庭独立公正地审理案件，当事人的意志得到充分尊重。也有人总结为意思自治原则在仲裁中得到充分的体现。[6]

三、国际商事仲裁新秩序的建构

（一）当事人所属国仲裁员回避制度

回避制度主要是为诉讼公正服务的，普通法传统中作为正当程序原则之一的“任何人不得成为审理自己案件的法官”即是回避制度的朴素表达。笔者认为在仲裁中也同样需要体现这一精神。在国际商事仲裁中若一个仲裁案件的当事人分属于A国和B国，A国与B国的任何一个仲裁员都不适合对此案做出裁决。此时应当让C国的仲裁员做出裁决，这样的裁决可以增强双方对裁决结果的信任。

（二）简化仲裁程序

学界普遍认为，仲裁与诉讼相比，在程序上更加简便。但就目前的商事仲裁实践来看，“久裁不决”的现象时有发生。大陆法系和英美法系国家在仲裁程序上有很多差异，英国为代表的英美法系国家在仲裁过程中设立了一系列制度，如案件披露、开庭案件制作等。

依据英国1996年仲裁法规定，在一方当事人启动仲裁程序，而另一方认为仲裁协议无效，仲裁庭没有管辖权，则可以选择以下主要救济手段：第一，参加仲裁，对管辖权提出异议，申请仲裁庭裁决自己是否有管辖权。第二，申请法院就仲裁庭的管辖权作出决定，但前提是双方一致同意由法院决定，或者仲裁庭允许法院决定。第三，在法院受理申请执行仲裁裁决阶段，以仲裁庭没有管辖权为由，申请法院不予执行仲裁裁决。第四，以仲裁庭无管辖权为由，向法院质疑仲裁庭作出的有关管辖权问题的裁决，或者请求法院宣告仲裁庭对实体争议作出的裁决无效。第五，在作出裁决后，就法律观点提出上诉。第六，不参加仲裁，但就仲裁协议是否有效，向法院申请宣示或禁令或其他适当的救济。[7]对于以上六种行为能否适用、怎样适用问题等问题当事人只能自己去琢磨。以上只是诸多繁琐仲裁程序的一个体现，许多涉外仲裁的当事人因程序繁琐这一问题而开始怀疑这一制度。

（三）处理好公平与效益的关系

效益与公平是仲裁中永恒追求的理念。在多说人看来，二者存在一定冲突。对于同一个仲裁案件，在不同理念指导下必然会导致不同的结果。对于很多案件，追求公平就必然会牺牲效率，这也可以对仲裁的“诉讼化”倾向做出合理的解释。过多的追求仲裁案件的公平会出现“久裁不决”的局面，给当事人造成更大的损失。[8]反之，追求了仲裁案件的效率不免会出现显失公平的错案。如何处理公正与效率的关系呢？美国著名法理学家博登海默在其“二主一仆”论中指出：“一般来说一仆是不能同侍二主的。当这二主所追求的是截然不同的目标、的是互不一致的命令，而且几乎每从事一定的行为方针他们就发现其目的相左时，这种质疑便可能是正确的。”然而“在另一方面，当这二主为共同的主要目标奋斗、并在追求这些目标中互相合作、而只在相对较少的情形下才分道扬镳时，对这二主中任何一位的服务并不排斥对另一位的服务。”[9]可见效益与公正是两个并不相矛盾价值取向，二者可以归于统一。

可见在公平与效率的博弈中，仲裁员担负着重要的任务。对于类似的，或者说相同的案件如何出高效公正的裁决，完全在于仲裁员自己内心所把握的尺度。唯有制定出国际通用的仲裁员标准，并且将公正与效率的标准做出量化才能真正做到效益与公正兼顾。

参考文献：

[1][英]施米托夫著，赵秀文选译.国际贸易法文选[M].中国大百科全书出版社，1996，627.

[2]钟克元.中国国际商事仲裁败诉之[J].法人，2011（10）.

[3]陈治东.国际商事仲裁法[M].

[4][美]罗尔斯著，何怀宏等译.正义论[M].中国社会科学出版社，1988，79.

[5]Neil Kaplan，Arbitration in Asia： Developments and Crises， Amsterdam： Journal of international Aibitration2002（02）.

[6]杨良宜.国际商务仲裁[M].北京：中国政法人学出版社，1997，456.

[7]薛德明.论仲裁的法律性质[M].黄进主编，《国际私法与国际商事仲裁》.武汉：武汉大学版社，1994，147.

[8]See Arbitration of England.

[9][美]E.博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法人学出版社，1999，318.

作者简介：胡兰（1985-），女，湖北黄冈人，上海大学2010级法律硕士研究生，研究方向：国际经济法。