对我国餐饮、娱乐行业禁止自带酒水规定的合法性分析及消费者权利的实然性思考

摘 要：随着我国改革开放的发展，市场经济已经深入到人民群众衣食住行的各个领域，并取得了巨大的成就。餐饮、服务行业作为市场经济的一部分，也遍地开花，呈现一片欣欣向荣的景象。然而，基于餐饮、服务行业禁止消费者自带酒水进入其服务场所等相关问题也随之而来，并且有愈演愈烈的趋势。本文从不同角度分析餐饮、服务行业禁止消费者自带酒水规定的合法性，并以此为出发点探讨我国消费者权利的实然性现状，同时针对餐饮、服务行业作为市场经济主体的重要组成部分应扮演的角色功能及消费者权益保护提出合理性建议。

关键词：自带酒水；消费者权利；格式条款；自由选择权；公平交易权；实然性

一、问题的引出

餐饮、娱乐行业禁止自带酒水的争议成为2012年度十大消费投诉的热点，而早在2003年北京市民因自带食品饮料被拒绝入场状告电影院，2006年成都市民因自带酒水被索要开瓶费状告酒楼......相关案件使得消费者到此类经营场所能否自带酒水的问题再次成为公众的焦点。然而，围绕这一问题的争论，无论是消费者一方、还是经营者一方，甚至是司法实务界、法律学者，都各执一词，至今未能形成共识。随之而来的结果是：一方面，消费者与经营者各行其是，双方因自带酒水引发的冲突事件不断，司法机关为此投入大量的司法成本；另一方面，缺乏相对具体且行之有效的解决机制。

二、餐饮、娱乐行业禁止自带酒水规定的合法性分析

笔者认为，餐饮、娱乐行业禁止自带酒水的规定是无效的，属于不公平的格式条款，侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权。

1、禁止自带酒水的规定剥夺了消费者的自主选择权

按照法理的解释，选择权是指消费者根据自己的意愿自主选择其购买的商品或接受服务的权利。[1]我国《消费者权益保护法》第9条规定"消费者享有自主选择商品或服务的权利，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或不购买任何一种商品，接受或不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。"据此，消费者可以选择经营者提供的酒水，也可不选择经营者提供的酒水。经营者无权剥夺消费者对酒水的选择权，更无权强迫消费者接受自己提供的酒水。

但是，有人可能会支持这样的观点：如果经营者将禁止自带酒水的规定在店堂内向消费者明示，就可认为此项规定合法。因为经营者采取明示的告知形式，消费者若不同意该条款则可以选择不去该经营场所消费，如果仍旧选择在该经营场所消费，则表示消费者对此项格式条款规定的内容表示同意，由此就不得自带酒水。对于持此观点的人们，有必要提请他们注意的是，消费者不仅有权在不同经营企业之间作出选择，而且有权在某一特定经营企业提供的特定商品或服务之间作出选择。事先明示格式条款的做法固然确保了广大消费者对经营企业拟定收费标准的知情权，有助于消费者在特定条件下行使对经营企业的选择权，但笔者必须强调，给予消费者必要的知情权并不意味着消费者的自主选择权得到了保护。进一步说，经营者关于"消费者不准自带酒水"等相关规定，从性质上分析，属于单方事先拟订而未与消费者协商的、限制对方当事人权利的格式条款，其实质是强制消费者高价消费酒水，侵害了消费者的自主选择权，因为当同一行业形成某一默契约定或者行规，而该约定或行规又限制了消费者的某项具体权利，事实上就形同禁止了消费者的该项权利。

此外，店内明示本身不足以论证其合法性。假设一个格式条款已经明示，不做合法性论证，就断定该条款具有法律效力，就等于认为所有公示的"霸王条款"都具有合法性，这一点，显然不符合逻辑。

2、禁止自带酒水的店堂告示剥夺了消费者的公平交易权

公平交易权不仅是公平原则和等价有偿原则在消费领域的具体体现，也是消费者作为民事主体的一项核心法定权利。根据《消费者权益保护法》第10条之规定，消费者有权获得质量保障、价格合理、计量正确的公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。公平交易权的实质是消费者与经营者权利与义务的大致对等，这就要求消费者所付价钱与其获得的商品或服务的价值大致对等。而经营场所若禁止自带酒水，意在迫使消费者做出两个选择：要么消费其经营场所出售的暴利酒水，要么自带酒水，但需向其支付高额开瓶费。但无论哪一种选择，都无法做到消费者和经营者在权利与义务上的大致对等。如果经营场所提供的酒水等于或略高于酒水的正常价格，经营者也就没有动力、没有必要禁止消费者自带酒水。因此，自销酒水的暴利是经营者禁止自带酒水的根源。显然，经营者的行为已经侵犯了消费者的公平交易权。此外，自带酒水的消费者购买经营者提供的饭菜或其他服务，二者之间显然已经存在消费合同关系。在履行合同的过程中，经营者理应根据诚实信用原则与商业惯例认真履行合同中的附随义务，自觉为消费者提供开瓶工具，而不是强行收取高额开瓶服务费。收取高额开瓶费，构成民法中的不当得利。笔者认为，经营者应诚信经营，而不应当将收取高额开瓶费、酒水费作为经营企业获取丰厚利润的一种重要途径。

此外，这里也要注意到某些例外情形：倘若经营者开设某些特定场所，如酒吧，就是为了给消费者提供适宜条件的饮酒场合，并为此花费了大量的经济成本，那么，经营者可以向消费者销售价格高于市价的酒水。该高出的价格用于补偿其投入的成本以及适当的收益，同时允许其设立禁止自带酒水公告来保证其应有的经营预期。

三、此类现象长期存在的原因分析

笔者认为，此类现象长期存在没有得到根本性解决的原因在于我国在规制商业行规方面存在诸多的不足。

1、行业规制的不足

在立法上对商业行规的规制，主要是通过对行业协会的规制来实现的。但我国目前还没有对行业协会法进行统一的规制，只有在相关的法律中略有涉及，不够完备。相关的立法也过于抽象，缺乏具体的可操作性。例如《反垄断法》第11条强调；"行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。"这条规定过于笼统，缺乏可操作性，显然对行业协会规制方面起不到应有的效果。再者，相关立法层次过低，更偏重行业协会的自治。各地针对此类情况以及当地的经济发展水平，针对行业协会制定了一些条例规定，如2005年3月起施行的《四川省餐饮行业行规行约（试行）》，2006年1月河南省餐饮行业协会制定的《河南省餐饮行业经营行为规范（草案）》以及我国最新的关于行业协会方面的立法--2007年5月国务院办公室颁布的《国务院办公厅关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》，立法层次都过低。