论房地产合作开发合同的法律性质

[摘要] 房地产合作开发是我国市场经济条件下出现的一种新的房地产开发形式，由于制度的长期缺失，特别是对房地产合作开发合同法律性质的激烈争论，导致一系列相关纠纷没能得到令人信服的解决，而将该合同定性为合伙合同，在理论上是圆通的，在实践上也是有益的。

[关键词] 房地产 合作开发合同 法律性质

房地产合作开发合同在实践中之所以最易发生纠纷，在很大程度上是由于人们对房地产合作开发合同的法律性质认识不清楚、不准确造成的，这一基础性理论问题如果得不到澄清，实践中的许多相关纠纷就不可能真正得到解决，自然也就无从预防纠纷的发生，因此，研究房地产合作开发合同的法律性质自属十分必要。

一、房地产合作开发概述

《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产法》）第2条第3款规定，房地产开发是指在依据该法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。该规定至少明确了以下三个问题：首先，房地产开发只能在国有土地上进行，这就排除了在集体土地上进行房地产开发的可能性，尽管有些学者有不同意见，但笔者以为，在我国现行的国有集体二元土地制度之下，不宜将集体土地纳入房地产开发视野之中。其次，房地产开发须以取得国有土地使用权为前提，这就廓清了房地产开发与建筑工程承包之间的差异，后者不以取得国有土地使用权为前提。最后，开发是指进行基础设施、房屋建设的行为。在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）出台之前，人们对开发行为是否仅限于商业行为有分歧，学者一般也将房地产开发分为以经营为目的和以自用为目的的房地产开发两类，而根据《解释》第14条的规定，房地产开发行为仅限于商业性质的开发，不包括以自用为目的的开发，在《解释》出台过程中，多数意见也认为，非经营性的合作开发行为不是房地产开发行为，而只是一般的合建、联建房屋行为。

房地产的合作开发作为房地产开发之一类，自然亦应遵循《房地产法》之规定。关于房地产的合作开发，在《解释》出台之前，学者们对其内涵外延各有不同认识，司法实务中其称谓与内容也千差万别，在《解释》出台之后，该概念就成了一个专门法律术语，具有特定的内涵外延。《房地产法》第27条明确规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”此乃房地产合作开发的基本法律依据，但是其在以下三个问题的规范上是模糊不清的：其一，何谓房地产合作开发；其二，合作开发与合资开发有何区别；其三，开发与经营是一种行为还是两种行为。对于这些模糊，《解释》第14条进行了一定的澄清，结合该条以及《房地产法》第2条的规定可知，所谓房地产合作开发，是指双方或多方当事人以出让土地使用权为前提，共同投资、共享利润、共担风险合作进行经营性的基础设施和房屋建设的行为。由该定义可知，房地产合作开发的构成要件有三：

1.房地产合作开发的主体是双方或多方当事人。合作开发本身即意味着主体的多元性，以此区别于房地产的单方开发，因此，当事人共同投资组建独立法人进行房地产开发就不属于房地产合作开发，而是单方开发，法人而非法人投资者是房地产开发的主体。《房地产法》和《解释》对此问题虽未明言，但应做如此理解，以体现和贯彻民事主体法律地位的独立性。

2.房地产合作开发以共同投资、共享利润、共担风险为构成要件。在起草《解释》的过程中，参与起草的法学理论界和实务界人士多数认为，房地产合作开发须以共同投资、共享利润、共担风险（所谓的“三共”）为构成要件，少数意见认为其仅以共同投资为构成要件。而正式颁行的《解释》对房地产合作开发的“三共”要件已经作出了明确的规定。另一方面，由房地产合作开发的“三共”要件可知，《房地产法》没有明确区分的合资开发与合作开发在《解释》中已经得到廓清，即合作开发以资本联合为构成要件，但由房地产合作开发的主体多元性所决定，合作开发的资本联合形式不包括成立独立于投资者的法人以进行房地产开发的情形，此乃法人人格独立原则之必然要求。

3.在房地产合作开发的共同投资中，必须以出让土地使用权为其组成部分。尽管从文义上看，《解释》第14条似乎并未将出让土地使用权作为房地产合作开发必备投资内容，但结合《房地产法》第2条的规定可知，房地产合作开发必须以取得出让土地使用权为条件，亦即至少须一方当事人以出让土地使用权作为出资才能进行房地产合作开发，至于其他的投资则可以是资金等财产或财产权利。根据《房地产法》第2条的规定，如果当事人对其所开发之房地产所占用之土地不享有国有土地使用权，就不可能是构成房地产开发，当然也就不可能构成房地产合作开发了。

值得注意的是，关于合作开发与合作经营是一种行为还是两种行为的问题，由于《解释》只规定了房地产合作开发的问题，所以应认为《解释》是将房地产合作经营包容在房地产合作开发的范围之内，而这也符合房地产开发的商业性质以及社会一般的观念。

二、房地产合作开发合同法律性质之争

《解释》第14条对房地产合作开发合同的概念进行了权威的界定，即所谓合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。从该条中并不能清晰地看出房地产合作开发合同的法律性质，该问题在法学界争论也很大，见解各异，究其原因，是因为现实生活中房地产合作开发的形态各异，因此，在研究房地产合作开发合同的法律性质之前，首先有必要明确房地产合作开发的不同形态。

一般来说，我国现实社会生活中主要存在着以下六种房地产合作开发形态：

1.一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，以双方的名义进行房地产开发，在工程进行了一定阶段后，即可各自以自己的名义对预分得的房地产进行预售，或者在开发完成后各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。

2.一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，以土地使用权人的名义开发房地产，开发完成后，当事人各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。

3.一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，以他方当事人的名义开发房地产，开发完成后，当事人各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。

4.一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，组建非法人组织（如合伙企业）开发房地产， 开发完成后，双方当事人取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。

5.一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，以其中一方的名义开发房地产，开发完成并出售后，当事人依约分配售房价款。

6.双方或多方均提供部分出让土地使用权，其中一方或双方又再提供资金、劳务或技术等，以双方或其中一方的名义进行开发，在工程进行一定阶段后，即对房地产进行预分配进而进行预售，或者在完成开发后，双方当事人依约进行实物或资金分配。

正是由于房地产合作开发的形态复杂多样，所以学者对房地产合作开发合同的性质众说纷纭，归纳起来，大致有以下几种观点：其一，承揽合同。该观点将土地使用权人分得的部分房屋视为合作开发房地产的他方当事人承揽的定作物，而将他方当事人取得的部分土地使用权看作土地使用权人支付的报酬。其二，互易合同。该观点将房地产合作开发合同视为部分土地使用权与部分房屋所有权的交换。其三，合伙合同。该观点认为当事人缔结合伙合同，以土地使用权、资金、劳务和技术等作为出资，成立合伙，共同建造房屋，并分享合伙之收益。其四，买卖合同与承揽合同并存的混合合同。该观点认为他方当事人为土地使用权人完成一定工作，土地使用权人以转让他方当事人取得的部分房屋所占用的土地之使用权作为报酬，而他方当事人又以此项报酬抵充受让其房屋所占用土地之使用权的款项。其五，附合合同。该观点认为有的国家规定房屋是土地的构成部分，与土地一起共同构成不动产，房屋不能单独成为不动产，所以他方当事人以自己的资金、材料在他人享有土地使用权的土地上建房，是动产附合于不动产，因而土地使用权人原始取得房屋的所有权。

关于房地产合作开发合同性质的上述六种观点，似乎都是可以自圆其说的。在房地产合作开发的前五种形态中，如果说附合合同的观点在我国并不正确，因为在我国房屋本身就是不动产，那么承揽合同、互易合同、合伙合同、混合合同的观点却是可以成立的。而第六种房地产合作开发形态，则仅有合伙合同说可以作妥当解释。同一合同竟然可以做多种性质完全不同的解释，而这些解释看起来似乎都各有其妥当性，显然，这些解释的正确性和合理性是值得怀疑的，同时值得引起重视的是，在分析法律现象时应多做事实的分析，而不应轻易地进行拟制的分析。另一方面，如果将同一合同多种解释这种现象作为合同竞合来处理，则如此之多的竞合肯定会严重损害法律的稳定性和确定性，因此，有必要另辟蹊径考察房地产合作开发合同的法律性质。

三、作为合伙合同的房地产合作开发合同

基于前文对房地产合作开发概念的界定，笔者以为合作开发房地产合同在性质上乃是一种合伙合同。其理由主要有以下几方面：

1.理论上，将合作开发房地产合同定性为合伙合同是妥当的。《合伙企业法》、《民法通则》都明确规定，合伙合同以共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险为本质特征，而理论界和实务界传统上一般也认为，合作行为亦以合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险为特征，因此作为合作行为之一种的合作开发房地产自然亦应属于合伙合同。

2.《解释》第14条实际上已经将合作开发房地产合同定性为合伙合同。虽然《解释》第14条明确规定合作开发房地产仅以共同投资、共享利润、共担风险为特征，不以共同经营为条件，但是这并不损害合作开发房地产合同作为合伙合同的性质。因为《合伙企业法》、《民法通则》的规定以及传统观点认为合伙应以合伙经营为条件，是一种错误认识。首先，在理论上，合伙人共同经营合伙事业并非是所有合伙的必备要件，如在隐名合伙，隐名合伙人即不参加合伙经营，即使在普通合伙中，合伙人亦可放弃其对合伙事业经营的权利；其次，在实践中，许多合伙的经营并非是由全体合伙人共同进行的，甚至在有的合伙中部分或全体合伙人并不参与合伙经营，而由其他合伙人甚至第三人进行经营；最后，从比较法的角度看，主要大陆法系国家如德国、日本以及我国台湾地区等国家或地区的民法典都未将合伙经营作为判断合伙成立与否的标准，而一般是将合伙界定为二人以上互约出资以经营共同事业之契约，此“经营共同事业”并非共同经营！可见，合伙经营尽管通常是多数合伙组织的特征之一，但是并不是所有的合伙组织都具有该特征，缺乏该特征并不能说明其非合伙组织。《解释》之所以未将“共同经营”作为房地产合作开发成立之条件，乃是因为在起草《解释》过程中，我国法学理论界和实务界人士多数认为共同经营在目前的合作行为中已无足轻重，实际中许多合作方不参与经营的，而由其他合作方独立经营，且这也符合合同自由原则，故认为不应再将共同经营作为认定合作的条件。可见，《解释》不仅间接地将合作开发房地产合同的性质界定为合伙合同，而且也纠正了对合伙特征的不妥当的传统认识。

3.合作开发房地产合同是当事人联合起来、经营共同事业而缔结的合伙合同。在现代私法中，自然人的联合方式是多种多样的，单就财产关系而言，自然人的联合主要通过两种方式实现：一是通过合伙合同实现联合，二是通过组建法人团体、非法人团体实现联合。 在房地产合作开发中，各方当事人为了获取资源和财富，相互合作进行房地产开发，将其开发的房地产出售后分配利润或直接分配房地产，这都是当事人联合起来以取得资源和财富的体现，而组建法人进行房地产开发，其已非房地产合作开发已如前述，房地产的合作开发仅限于组建非法人团体或者缔结非组织型的合伙，而此两者都必须首先缔结合伙合同，因此合作开发房地产合同自应是合伙合同。当事人之所以只有通过缔结合伙合同才能实现其联合，其根本原因在于合伙的目的乃是经营共同目的事业，学界通说认为合伙须建立在经营共同目的事业之基础上，此亦为大陆法系各国法律均明确规定。[8]而承揽合同、互易合同、混合合同、附合合同等均无经营共同事业之目的，仅是当事人间直接的利益交换，并不涉及当事人与第三人的利益交换问题，而合伙合同的当事人之间虽然也存在着一定的利益交换，但就主要方面而言，是合伙人以合伙为媒介与第三人进行利益交换，各合伙人之间具有经营共同事业之目的，因此，主张房地产合作开发合同的性质是承揽合同、互易合同、混合合同或附合合同的观点是不正确的。

4.就实践层面考察可知，现实社会生活中的房地产合作开发，就是双方或多方当事人为了从中获取资源和财富而经营的共同事业。在前述六种房地产合作开发的形态中，一方或双方或多方以出让土地使用权为投资，他方则以资金、劳务或技术为投资，共同设立合伙以开发房地产，从中获取利益，只不过投资方式、分配方式、组织方式不同罢了。关于投资方式，既有一方当事人又有双方或多方当事人以其出让土地使用权为投资的，既有仅以出让土地使用权作为出资又有以出让土地使用权和资金、劳务或技术等作为出资的。关于分配方式，既有实物分配又有资金分配。关于组织方式，既有普通合伙又有合伙企业，前者如仅仅为开发一个楼盘而缔结合伙合同，利益分配完毕后合伙即消灭，后者如依据《合伙企业法》而成立的房地产开发合伙企业。理论上将前者称为行为性合伙而后者称为组织性合伙，所谓行为性合伙是指其仅具有临时性共同事业、具有较强契约性的合伙，通常是当事人仅就特定事项结成合伙，事毕合伙即消灭，德国法上称其为偶然合伙（Gelegenheitsgesellschaft）。所谓组织性合伙是指具有继续性共同事业、具有较强团体性的合伙组织，我国《合伙企业法》中的合伙企业就是典型的组织性合伙，其具有相对独立的民事主体地位。在我国房地产合作开发中，行为性合伙较多而组织性合伙较少。

从以上分析可知，合作开发房地产合同实际上就是合伙合同之一种，理论界与实务界对房地产合作开发合同的性质及其法律适用认识不清，很大程度上与我国民法学界引进联营概念一样，是将生活中的不成熟的、未进行适当抽象的概念直接纳入法律规范领域的结果，这是我国私法立法以及学术研究不成熟的表现，在我国当前正在进行物权法乃至民法典起草的过程中，该类问题应该得到更好的澄清和梳理。

四、合作住宅问题

在我国现实生活中还存在着一类特殊的合作建房方式，即合作住宅的建造，根据《城镇住宅合作社管理暂行办法》第3条的规定，所谓住宅合作社是指经市（县）人民政府房地产行政主管部门批准，由城市居民、职工为改善自身住房条件而自愿参加，不以盈利为目的公益性的具有法人资格的合作经济组织。而住宅合作社通过社员集资合作建造的住宅被称为合作住宅。合作住宅具有以下几方面特点：

1.合作住宅的建造主体是作为法人的住宅合作社，城镇职工、居民可自愿加入住宅合作社。

2.建造合作住宅的资金来源主要有社员交纳的资金、银行贷款、政府和社员所在单位资助的资金以及其他合法收入的资金。

3.合作住宅的建造受到政府全程监督指导，从住宅合作社的兴办、合并、分立、终止到合作住宅的建设管理等都受到政府的监控。

4.合作住宅可由住宅合作社、社员个人单独拥有所有权，或者由住宅合作社与社员个人共同所有。

5.合作住宅不得向社会出租、出售，社员家庭不需要该住宅时，须将其退给本住宅合作社，后者以重置价结合成新计算房价，按原建房时个人出资份额向社员个人退款。

6.合作住宅所占用之土地是划拨土地。

由合作住宅的上述几方面特点可知，合作住宅建设虽然具有社员合作的因素，但其与前文所述房地产合作开发，是性质完全不同的两个事物，其差异至少体现在以下几方面：第一，与房地产合作开发不同，合作住宅的建造行为不属于商业性的房地产开发，因此，合作住宅不得向社会出租、出售，而合作开发之房地产得在市场自由流通；第二，房地产合作开发的主体可以是任何民事主体，而合作住宅的建造主体是作为法人的合作住宅社，而该合作住宅社也仅有城市职工、居民才有资格加入；第三，房地产合作开发的资金来源于当事人的投资，而合作住宅建造的资金来源渠道众多；第四，较之于合作住宅的建造，房地产合作开发所受政府监控的程度较低、所受政府优惠亦较少；第五，与合作住宅的所有权归属方式不同，房地产合作开发因其开发模式多样，其房地产所有权归属方式亦较复杂；第六，合作住宅所占用之土地是划拨土地，而合作开发之房地产所占用之土地是出让土地。

参考文献：

[1]耀振华:房地产的共同开发和委托开发探析[J].政法论坛, 1997(2)

[2]韩延斌:《国有土地使用权出让、转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释》修改意见综述[J].人民法院报, 2004年6月29日

[3]杨与龄:房屋之买卖、委建、合建或承揽[M].正中书局, 1981.413～415

[4]参见《德国民法典》第705条、《日本民法典》第667条、我国台湾地区民法典第667条

[5]参见《德国民法典》第705条、《法国民法典》第1832条、《日本民法典》第667条、《奥地利民法典》第1175条、我国台湾地区民法第667条