电子商务案件之诉讼管辖

[摘要] 伴随着电子商务的迅速发展，日益增多的网络纠纷对传统的诉讼管辖制度 提出了挑战。本文分析了传统民事诉讼管辖原则及网络的特性，评价了新出现的管辖理论，并在此基础上对我国的有关诉讼立法提出了建议。

[关键词] 诉讼管辖 新理论 管辖权相对论 最低限度联系原则

Internet已成为20世纪末最有影响力的技术,它正在全面影响人类的生存方式,被人们称为继报纸、广播、电视之后的“第四媒体“，而网络空间也正在成为独立于物理空间的人类另一活动场所，人类的生存已经数字化。电子商务的迅猛发展已成为现代社会经济发展的重要支柱产业之一，但同时电子商务活动中发生的纠纷也越来越多，而由于网络自身的特性,此类案件对传统的民事诉讼管辖制度提出了挑战。对于电子商务中发生纠纷的诉讼管辖,就成为法学理论界和司法实践中亟需解决的问题。本文拟就电子商务纠纷的诉讼管辖加以探讨。

一、传统民事诉讼管辖原则

管辖权问题是一国法院受理涉外案件所必须先行解决的问题。管辖权的确定直接关系到案件的审理结果，同一涉外案件在不同国家法院审理，会因各国法院对案件定性的不同而适用不同的冲突规范，导致适用不同的准据法，使案件的最终结果也各不相同，从而直接影响到当事人的权利义务。正因为国际民事管辖权具有重要意义，所以各国不断扩大本国法院对国际民事案件的管辖权就成为国际民事诉讼管辖发展的趋势之一。如美 国在新近提出和发展的“最低联系”（Minimum Contact）理论基础上形成的所谓“长臂管辖权”（Long Arm Jurisdiction）法规就是典型代表。

一个国家对涉外民商事案件管辖权的确定，取决于它所采用的管辖根据（jurisdictionbasis）。这里的根据是指涉外民商事案件法律关系的主体或者客体、或者法律关系的事实同法院地国家存在某种联系。由于这种存在，使得这个国家的法院对这些案件享有管辖权。换言之，管辖根据可以理解为一个国家的法院对有权审理具有涉外因素的民商事案件的理由。国际私法中的管辖根据在不同的法系中有不同的分类：

1.大陆法系国家

(1)以地域为根据

涉外民商事法律关系总是与一国的管辖权具有某种空间上的联系，这种空间上的联系就是所谓的地域基础。国际民商事管辖权赖以确立的地域基础，又有各自不同的表现形式：

①以当事人的住所、居所或临时所在地为基础

世界上绝大多数国家均承认该基础为确定管辖权的依据，它不仅是英美法系国家惯常采用的标准，也为许多大陆法系国家所采用。当然，有些国家采用被告住所地标准，有些国家使用原告住所地标准，还有些国家区别不同情形，分别采用不同的标准。

②以物之所在地为基础

这里的物之所在地既可以指诉讼标的所在地，也可以指可供执行的财产所在地。诉讼标的（即当事人诉争的财产）位于一国领域之内，就意味着与该国有着客观的、空间上的联系，这也是一国行使管辖权的重要依据；可供执行的财产一般是指被告的财产，尽管它可能与诉讼争议并无直接的联系，但许多国家都将其作为确立管辖权原则的基础之一，这是因为，只有能有效控制被告的财产，才可以保证判决被实际执行，而被告财产所在地法院对于控制被告财产最为有利。

③以诉讼原因发生地为基础

诉讼的原因在一国发生，会导致该国法院对该案件具有当然的管辖权。具体到侵权领域中，侵权行为实施地，侵权结果发生地都可能会成为诉因发生地。

(2)以当事人的国籍为根据

这是大陆法系国家确定管辖权原则所惯常采用的基础。尽管各国的具体做法不尽相同，有些国家采用原告的国籍，有些国家采用被告的国籍，但国籍作为一种确定管辖权原则的基础却是不言而喻的。国籍是个人与国家之间一种稳固的法律联系，它可以脱离二者的空间关系而存在，所以各国均不愿放弃属人管辖的原则。

(3)以当事人的合意为根据

它是指当事人之间达成协议，将它们之间的民事案件交给他们所选择的某国法院审理。一般来讲，各国都对协议管辖持肯定态度，但各国对于合意的限制程度却有所不同，有些国家的限制较严，而有些国家的限制则较松。

2.英美法系国家

英美法系国家一般把民事诉讼分为对人诉讼（Action in person）和对物诉讼(Actio I Rem)，并根据“实际控制”（也称“有效原则”）来分别确定内国法院对这两类诉讼的管辖权。

对人诉讼（inpersonam）就是解决诉讼当事人对于所争执的标的物的权利与利益，法院判决的效力也只及于诉讼中双方当事人。诸如合同不履行或侵权行为等引起的诉讼即是。在对人诉讼中，只要有关案件的被告于诉讼开始时在内国境内，且能有效地将传票送给该被告，内国法院就有权对该案件行使管辖权。这是一种属人管辖权（inpersonamjurisdiction）。被告的实际出现（virtualpresence），在诉讼州有住所（domicile）、居所（residence）、营业地（placeofbusiness）或具有诉讼州的公民籍（citizen）、同意（consent）及在该州内完成一定的行为或其行为在该州内造成影响（effects）都可以成为英美国家属人管辖的根据。尤其是“在该州内造成影响”类似于大陆侵权法中的管辖权理论，但在美国则形成“效果原则”的理论（theeffectsdoctrine），并进而成为“长臂管辖”的基础。

对物诉讼（inrem）是为维护物权而提起的诉讼，诉讼目的在于通过法院的判决确定某一特定财产的权利和当事人的权利，该法院的判决的效力不但拘束有关的双方当事人，而且还及于所有与当事人或该特定财产有法律关系的其他人。对物诉讼的管辖权以有关当事人的住所或习惯居所所在法院地内或有关标的物所在法院地内为基础。

此外，协议管辖也是英美法系国家行使管辖权的依据。即当事人在契约中有明示选择法院处理争议的条款或默示同意接受法院管辖（如被告对法院管辖权无异议而出庭或应诉）的，视为法院有管辖权。

二、网络对传统管辖权理论与实践的挑战

传统的管辖理论通常认为，与当事人有关的任何因素如果能够成为法院行使管辖权的根据，必须具备两个条件：一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。因此，传统理论主张的管辖基础通常有当事人的住所、国籍、财产、行为、意志及出现的事实等。互联网是一个虚拟的世界，有它自己的语言、交往与行为方式，是平面、开放、无边界的空间。互联网的出现不单单是传送手段的变化，更重要的是它代表着新的社会形态-信息社会的来临。因此，作为新经济、新社会形态代表的互联网，对建立在传统社会与文明基础上的传统法治的挑战必然是巨大、深远和全面的。

体现在管辖权方面，网络空间的客观性、全球性以及管理的非中心化对于传统的管辖权理论与实践造成了极大的冲击。

1.全球性

Internet网络是连接全球的网络，全球性是其最主要的特性。可以看出，网络这一特性与知识产权的地域性的特点相冲突，同时也是对传统的管辖理论及法律适用的考验。网络空间的全球性使司法管辖区域的界限变得模糊。

2.客观性

网络空间虽然看不见，也摸不着，但它是客观真实存在的，而非虚幻的。它不能脱离这个社会而独立存在，应当受到现实社会的传统价值和标准的约束。

3.交互性和实时性

网络上的行为是互动的，通过网络你可以主动地发出信息、作出响应，也可以被动地接收信息。这与传统的媒体如电视、电影、广播不同；另一方面，网络可以实时地发送新闻和各种信息，这一点与书刊、报纸等不同，其方便快捷又胜电视、广播一筹。网络空间的不确定性使传统的确定管辖权的根据难以适用，当事人的国籍、住所、合意以及物之所在地，之所以可以成为确定管辖权原则的根据，主要是因为它们与某管辖区域存在着某种物理空间上的联系。然而在网络空间中，由于其本身速度之快、覆盖面之广，使得人们很难确定其与物理空间的联系。

4.管理的非中心化

在网络空间里，没有中心，没有集权，拓扑技术的应用使网络上的每一台计算机彼此相连，没有哪一台是其他计算机的中心枢纽，所有计算机都是平等的。

属人管辖原则在物理空间中具备相当的合理性，然而，在网络空间中却很难确定当事人的国籍。你只能知道某一对象的存在和活动内容，但对于活动者的身份等情况很可能一无所知。由于Internet是一个开放的系统，是一种面向任何国家和任何人开放的一种独立自主的网络，用户在上网时并不被要求确认其身份，因此，国家与当事人之间的联系是相当脆弱的。正如随着人员跨国流动日益频繁，国籍作为连结点的地位远不如从前一样，在Internet案件中以国籍作为连结点的意义并不大。属地性连结点具有确定性和惟一性，这在“物理空间”中是合理的，现代国际法确定一国管辖权的首要原则也是属地原则，但在Internet这一虚拟空间中，国界将不再具有实质的意义。

在司法实践中，网络对于管辖权的冲击主要体现在选购法院现象的频繁发生上。选购法院（forumshopping）又称择地行诉，选购法院是原告为了获得司法上的利益而选择一个可能会对他做出最有利判决的法院提讼的行为。因为各国法律不同，在不同国家，判决结果会有很大差异。选购法院并非Internet有的现象，但在网络环境下，选择诉讼地点可以说是任何一个涉及互联网的案件所共同具有的特点。如果仅仅套用传统的管辖规则，具有平行管辖权的法院将很难预见，自然可供当事人“选购”的法院的数量也将无法估算。这将导致法院对于管辖权的获得充满了无限的偶然性与不可预见性，这与传统国际私法强调的可预见性之间充满了矛盾。

三、网络管辖新理论的提出及简单评价

1.新理论

新理论认为，非中心化倾向和虚拟性是网络空间的最大特点。在网络空间中没有国家、没有法律、没有警察，每个Internet用户只服从它的ISP，而ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则，就像协调纯粹的技术标准一样，网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，裁决也由ISP来执行。

在新理论者看来，在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会（GlobalCivilSociety），这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，它完全脱离于政府而拥有自己的权力机构。网络以外的法院管辖当然也被否定。新理论强调网络空间的新颖性和独立性，对现实的国家权利持怀疑态度，担心国家权力的介入会妨碍网络的自由发展。它们试图以网络的自律性管理来代替传统的法院管辖，以自我的判断和裁决代替国家的判断和救济。

新理论倡导者的观点完全混淆了两种不同的权力，即ISP之间制定行业道德和技术标准的权力与国家制定法律进行管辖的权力。尽管行业道德和技术标准在一定程度上可以影响法律，但它们却永远不能代替法律，同样，自律管理也永远无法替代法律的公力救济。网络空间与法院管辖之间并不应是对立的，而应是用法律来保障网络空间的自由发展。网络管理的非中心化的特点确实表现为对网络管理的困难，但管理的困难并不等于无法管理和可以完全放任不管，网络空间的客观性的特点告诉我们，网络是客观真实存在的，它不能脱离于社会而独立存在。网络管理的非中心化不能否定传统的价值标准和规则，网络空间不能游离于国家、政府之外而不受约束。故笔者认为新理论是不切实际的。

2.管辖权相对论

这一观点认为网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就像公海、南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭，法院的判决也可以通过网络手段予以执行。管辖相对论和新理论相似，也过分夸大了网络空间的自由度，社会发展要求网络客观、有序，依靠技术解决网络管辖问题，仅是少数技术领先国家所欢迎的，而不能从根本上解决问题。因此，笔者也不赞同管辖相对论。

3.网址作为新的管辖基础论

此理论认为：网址存在于网络空间中，它在网络中的位置是可以确定的，且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其ISP所在的管辖区域，是比较充分的关联因素。因此，网址应当成为新的管辖基础。但美国的司法实践告诉我们，仅有网址存在并能在法院地被进入这个事实不足以构成法院行使管辖权的充分根据，这是法院在一系列实践之后的一种审慎选择，尽管这种选择实际上限制了管辖权的扩大，但是对于建立统一的规则却是十分有益的。

4.技术优先管辖论

这一观点主要指在国内的管辖中，由于网络发展的不平衡性，使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方，像北京、上海和广东的一些地区，ISP、ICP集中，网络技术比较发达，有能力处理有关的技术问题，因此应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。该理论在网络初期发展中可能有方便审理、加快提高审判水平的优点，但从根本上看是不利于网络的进一步发展，同时也有失公平、公正，同样不足取。

由此看来，新的管辖理论多是欲以技术自身的力量来解决法律问题，或者是欲以行业自律代替法律的公力救济，本人以为这无论是在目前，还是我们可以看到的未来都是不现实的。当前世界上也存在着大大小小无数的自律性组织，但是依然没有哪一个可以脱离法律的控制，自律性组织可以制定行业规则，可以自我约束，可以对违反行业规定的个人或单位进行一定的行业内部的制裁，但这不等于自律性组织可以无视法律，排除法律的管辖。因此，将网络空间看作一个自成一体的社会，完全脱离现实的物理空间是不切实际的，就好比网络侵权行为是在网络空间中发生的，但是受影响的人并不生活在网络中。因此，或许我们更该考虑如何在传统规则的框架内解决新问题。当然，针对网络空间中的一些特点制定与其相适应的、以一定技术基础为依托的法律规则也是必不可少的。

四、对于中国电子商务案件管辖权制度的立法建议

国际民商事案件的管辖权领域本来就是非颇多，在电子商务案件的国际管辖权问题上，电子商务案件自身的特殊性将进一步助长国际上扩张管辖的做法。目前，德国和美国在电子商务案件管辖权方面的立法虽然不尽完善，但扩张管辖的精神已经体现得相当明显。我国目前尚无一部完整的网络调整的法律规范。本文认为，国际社会应当加强合作尽早出台电子商务案件管辖权方面的国际公约，进而从根本上解决将来可能大规模显现的电子商务案件国际管辖权冲突问题。在电子商务案件管辖权方面的国际公约出台之前，中国应积极完善这一领域的国内立法。笔者认为，美国法院提供的“最低联系”的标准，为我们提供了选择网络空间管辖权的方法。

最低限度联系原则 ：源于美国宪法修正案第14条正当程序条款的最低限度联系原则是美国长臂管辖权(Long Arm Jurisdiction)中的一个重要的概念与判断标志,该原则规定:如果一地与诉讼所及的事务有最低限度联系,则该地可以对位于该地边界以外的人和组织行使管辖权。最低限度联系原则是一条自由裁量性质的原则,能及时弥补法律所没有规定的空白区间而被运用于网络案件的管辖权基础上,成为一条指导性原则。另外我国应借鉴发达国家网络法律的先进经验，加速本国专门的网络商务法的制定。由于Internet本身具有高度的科技含量，必然给管辖权认定带来诸如举证、认定证据、认定法院制裁的可行性等技术问题，我国在积极参与相关的全球 Internet统一规则的制定中，应注重国际间交流与合作，寻求制定出统一的国际公约，并与之有机结合，将科技手段引入民事司法管辖中，以解决现实生活中出现的问题，以促进网络经济健康发展。

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[6]同上注

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