我国上市公司反收购制度缺失及其构建

摘要：本文通过介绍上市公司反收购的概念和策略，指出我国上市公司反收购制度存在原则不明、决策权归属不明等制度缺失，从而提出构建我国上市公司反收购制度的建议。

关键词：反收购；策略；制度；缺失

一、上市公司反收购的概念

上市公司收购是指以获得一个上市公司控制权为目的而购买该公司一定数量有表决权股份的行为。1根据被收购公司（目标公司）管理层对收购的意愿和态度，可以将收购分为善意收购和敌意收购，敌意收购与上市公司管理层意愿与利益相悖，故目标公司采取的预防收购发生或挫败已经发生的收购的行为，2就是反收购。

二、上市公司反收购的策略

发达国家经历了多次并购浪潮，随着公司收购数量的增多，随之而采取的反收购策略也日趋多样化，这些策略虽花样繁多，但最终目的都是为了增加敌意收购的难度，降低目标公司对收购公司的吸引力，防止收购的发生。根据反收购策略的不同内容，我们可以将其做以下分类：

1、章程策略，又称为“驱鲨剂”条款，是指目标公司为预防遭到敌意收购，预先在章程中为收购方设置障碍，以增加收购成本，预防收购的发生。包括分级分期董事会制度、超级多数条款、公平价格条款、限制股东提名权条款、限制大股东表决权、限制公司董事资格条款。

2、股份策略，即通过重整公司的股权结构，防止股份被收购。包括交叉持股、股份回购、员工持股、管理层收购。

3、管理层防卫策略，即管理层所采取的抵制收购者收购的一系列战术。包括毒丸计划（优先股计划、负债毒丸计划和人员毒丸计划）、金、银、锡降落伞计划、焦土战术（售皇冠明珠与虚胖战术）、寻求白衣骑士、帕克曼防御、绿票讹诈、司法救济。

二、我国上市公司反收购制度缺失及其构建

随着我国现代公司制度的建立，公司收购成为优化资源配置、进行资产重组的一个重要的方式，收购如火如荼进行的同时，针对敌意收购的反收购也愈演愈裂。但是长期以来，反收购制度在我国并未引起足够的重视。现阶段规范我国反收购的法律规范屈指可数，我国没有一部完整的反收购法，相关条例和办法对反收购的规制也较少。《公司法》和《证券法》虽然为上市公司反收购奠定了立法基础，但是对于目标公司反收购的决定权、措施采取、监管都没有规定，而2006年施行的《上市公司收购管理办法》对上市公司反收购也只是进行原则性的规定。我国有关反收购的立法已经严重落后于现实需求。我国上市公司反收购制度的缺失主要体现在如下几个方面：

（一）缺乏反收购的基本原则

在上市公司收购与反收购中，由于收购方、目标公司管理层、目标公司的大股东相较于目标公司的公众投资者、小股东、职工在资金和信息方面处于绝对优势，前者可能利用其地位对后者进行压迫，3故各国为了维护证券市场的公平、公正、公开，反收购立法均从消除垄断、维护小股东和职工利益、维护投资者利益等方面确定了基本原则。我国也应当确立相关基本原则如信息公开、股东平等、保护公众投资者、中小股东和职工利益来规制反收购行为。

（二）目标公司反收购决策权归属不明

从《上市公司收购管理办法》第32和33条规定可以看出，我国并没有明确赋予董事会反收购的决策权，法律只明确规定了董事会拥有“建议权”，董事会采取处置公司资产等措施需要经股东大会批准。办法第8条又规定董事会也可以针对收购做出决策和采取措施。由此可见我国法律并没有明确上市公司反收购决策权究竟是归属于董事会还是股东大会。在反收购决策权归属上，我国采用股东大会模式合适。首先，采用股东大会决策模式符合我国的立法精神，我国《公司法》规定股东大会享有对公司的合并、分立等重大事项的决策权，公司面临收购的时候，也就是公司面临兼并的时候，其决定权应当归股东大会行使。其次，我国上市公司治理结构不完善，存在一股独大、内部人操控等情形，若将决定权赋予目标公司管理层，管理层极有可能为了谋取个人私利而牺牲公司以及股东的利益，股东作为公司的最终所有者，应拥有对反收购的决策权。最后，给予股东大会决定权并不代表管理层对反收购不能行使任何权力，管理层需要对反收购的情况进行调查，将信息提供给股东，股东才能依此做出决策，管理层的建议在其中会发挥重要作用，在股东大会做出反收购的决定后，具体的反收购措施还是要管理层执行。

（三）对目标公司管理层在反收购中的义务规定不明

我国《公司法》已经规定了管理层的忠实和勤勉义务，缺乏对注意义务的规定，在制定上市公司反收购制度时要增加注意义务的规定，可以借鉴美国《重修标准公司法》对注意义务规定了三点要求：善意地；以一个一般谨慎之人在相同的地位相似的情况下应有的注意；以一种他合理地认为符合公司最佳利益的方式。4还要对上市公司管理层违反忠实、勤勉和注意义务对股东所承担的赔偿责任做出规定。

（四）缺乏对于反收购措施的规制

我国已经在《办法》第33条中明令禁止处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等反收购措施，《公司法》也对股份回购做出重大限制，员工持股受到比例的限制。而修改章程是反收购措施中成本比较低策略，被大多数公司采用，但是关于章程方面的反收购措施没有过多的规制，5对于白衣骑士、帕克曼防御等主流反收购措施的运用，也缺乏详细的规范。对反收购措施的规制应当从目的上进行限制，6将公司的最大利益作为反收购的最大追求，并且对在哪些情况下采取反收购措施、反收购措施利用的限度、鼓励和禁止采取哪些反收购措施进行规制。

（五）缺乏反收购中的救济措施

在收购与反收购活动中，收购方与目标公司为达到自己的目的，会采用各种措施为对方设置障碍，无论收购成功与否，目标公司的股东都将为反收购战争中付出的成本买单，而目标公司的董事、高级管理人员等也有可能借此机会在反收购中为自己谋求私利而损害股东的利益，但是我国法律却缺乏反收购中对于股东权利的救济。我们应当赋予目标公司及其股东请求行政救济的权利，并配合出台相关的救济办法，使得他们的利益能够得到保护。在反收购过程中出现侵害目标公司和股东合法权益的情况时，要让其能够请求司法救济，7对于反收购中出现的纠纷的受理条件、诉讼主体、管辖范围、法律适用进行规制。一方面可以对高级管理人员进行威慑，另一方面可以更好维护股东利益，维护证券市场的合法性。（作者单位：四川大学法学院）

参考文献：

[1]陈聪、何礼果：“中国上市公司反收购法律问题研究”，载《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》2009年第5期，第54页。

[2]崔嘉欣：“关于我国上市公司反收购立法的思考”，载《经济与法》2007年第8期，第289页。

[3]高慧云：“中国上市公司反收购立法探讨”，载《北京交通管理干部学校学报》2002年第3期，第21页。

[4]程靖：“英美两国反收购措施法律规制比较”，载《唐山师范学院学报》2010年第3期，第128页。

[5]谢仁海：“完善上市公司反收购法律规制的建议”，载《辽宁行政学院学报》2007年第12期，第26页。

[6]张艳凯：“上市公司反收购措施的理念、原则及制度”，载《法治论坛》2010年第3期，第307页。

[7]张文镔：“关于上市公司反收购的法律探究”，载《人民论坛》2011年第7期，第111页。