建筑工伤索赔案件中遭遇到的法律问题研究

(兰州大学法学院，甘肃兰州730000)

【摘 要】近年来随着建筑行业的发展，其运行过程中凸显的安全问题也比较严重，而我国目前对于建筑行业中发生的农民工工伤问题的法律规定已然不足以解决现实发生中的很多问题，所以对于农民工工伤问题的研究就显的尤为重要。本文旨在重点研究农民工工伤索赔过程中遇到的问题及一些解决问题的方法。

【关键词】农民工；工伤认定；劳动关系确认；法律缺陷

一、农民工在维权中所遭遇的问题

近年来随着国家的大力监督和管理，以及出台相关法律使得在建筑行业中的农民工工资索赔案件得到了很大的改善，但同时还有一个严重问题就是在建筑行业中农民工发生了伤亡该怎么保障农民工的利益。大多数农民工的文化水平都不高，法律意识淡薄，不懂得通过法律途径来保护自己的合法权益。一些农民工虽然想到了通过法律途径来解决纠纷但是诉讼的高昂费用以及诉讼中遇到的很多问题都让他们放弃了用法律来维权。本文重点旨在研究农民工工伤索赔中遇到的问题及解决办法。

（一）因未与用人单位签订劳动合同导致工伤认定困难

根据2010年12月20日国务院新修订的《工伤保险条例》中第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料.....”从法律规定来看农民工要在发生工伤事故后进行工伤认定前提是必须要提交与用人单位存在劳动关系的证明材料。但是我国目前的建筑用工现状是很混乱的，很多承包商为了逃避法律根本在用工之初不与农民工签订劳动合同，而农民工的法律意识相对淡薄也不会强制承包商与其签订合同。农民工没有劳动合同，劳动关系无法确定，使得在申请工伤认定时就要耗费更多的时间和成本。

（二）工伤维权程序复杂漫长

发生工伤后首先要进行工伤认定，对工伤认定不服的，可以申请复议，也可以申请行政诉讼，行政诉讼实行二审终审制，行政诉讼的结果是法院维持或者责令工伤认定部门重新做出具体行政行为，不是由法院来直接做出认定工伤或者非工伤的结果的判决，也就是说如果法院做出责令工伤认定部门重新做出具体行政行为的判决那么农民工就又要经历一次工伤认定，对认定结果不服的还要继续走一遍复议或者诉讼的程序，在这个环节中就极易出现一个循环。在认定工伤以后还要进行一个劳动能力鉴定，对鉴定结果不服的，可以向省、自治区、直辖市的鉴定委员会申请重新鉴定，重新鉴定的结果才是最终结果。这个过程大概要一般时间为3年9个月左右，最长时间6年7个月左右①。这个时间中还不包含如果没有签订劳动合同所发生的劳动关系确认的时间。实践中很多案例用人单位就利用认定程序繁琐复杂这一缺陷使案件久拖不决，消耗农民工的维权意志。例如2006年8月，汤某在出差中摔伤。2007年5月，工伤认定机构认定汤某为工伤。但是，汤泉所在的公司以工伤认定机构没有依据初诊诊断证明进行认定为由提起行政复议。汤泉遂向法院提起行政诉讼。在诉讼过程中，工伤认定机构撤销原工伤认定，再次认定汤泉的伤害为工伤。该公司又提起行政复议，复议机关维持了工伤认定结论，该公司提起了行政诉讼。目前，该案依然在审理过程中，而汤泉在受伤两年多后，依然没有获得任何赔偿。②

（三）在工伤认定中法律规定存在缺陷

2011年1月1日起施行的新《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”

从以上规定中可以发现法律的规定是存在漏洞的：

第一法律规定农民工发生了事故后应该要由其所在单位进行工伤认定，但是如果所在单位没有给农民工上工伤保险则所在单位要赔偿其损失，为了逃避赔偿所在单位就不会选择主动为农民工做工伤鉴定；而受工伤的农民工及其近亲属在有些情况下是没有能力去做工伤鉴定的例如其本人丧失了民事行为能力，或不具备有资格且又有能力的适格的近亲属。

第二法律规定中的1年申请时效没有给出延长的可能，这对农民工是很不利的。大部分的农民工是不会关注到工伤认定中是否有申请时效的，他们毕竟不是专业的法律人士，很多人甚至不知道是否有时效规定。而且即使知道有申请时效，在受伤严重的情况下不能亲自申请，或者单位答应给申请鉴定但是单位故意拖延，超过了1年的时间且拒绝承担责任。这些情况下如果不允许延长时效则是对农民工不公平的。

类似的问题还有《工伤保险条例》第十五条“职工有下列情形之一的，视同工伤：

（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

（二）在抢救......”

实践中普遍的认定为超过48小时之外抢救无效的死亡是不能视同工伤的，这一规定及其的不合理，使得很多案件不能作为工伤进行赔偿。而且实际中有些发生工伤的家属为了能够将此案性质定为工伤以得到索赔会早早放弃治疗，而一些用人单位却为了能逃避赔偿对已经没有生还希望的农民工拖延抢救的时间，导致出现了一些令人不能理解的社会现象。

二、如何解决农民工工伤认定中的问题

（一）增加法律人员及资金的投入

虽然我国每年都有大量的法律专业的毕业生但是却还未能满足法律援助的需求，因此大中专院校应该加强对毕业生向法律援助的方向引导，培养他们的社会责任感。同时政府应当给予法律援助机构更多的资金支持，以维持法律援助机构的正常运行。

(二)简化工伤认定程序

工伤认定程序复杂繁琐的情形使农民工怯于去申请认定，往往为了尽快的拿到赔偿金而与用人单位私下了结，当然如果私下了结对农民工有利的就不需要那么复杂的程序，问题在于用人单位处于强势地位，利用农民工的迫切心理极力的压低赔偿金额。使得农民工的合法利益受到严重侵害。如果法律能够将小额的工伤赔偿设定简易程序，那么就方便了受伤职工快速的获得赔偿金。

（三）法律制度进一步完善

劳动法领域中虽然法律众多但是过于庞大的法律文件，容易出现运用中的法律冲突，并不是一个清晰易懂，易于运用的法律系统。而且对于一些法律规定多是部门规章，立法层次较低，在农民工维权过程中所发挥的作用不大。虽然此次2011年新修订的《工伤保险条例》进行了一些修改，但是其中修改的内容对农民工工伤维权的帮助不是很大，一些对于农民工的改变并没有涉及到。应该对于受伤的职工工伤认定的申请时效在具体情况下考虑给予中止和延长。

注释：

①佟丽华 谁动了他们的权利——中国农民工权益保护研究报告，法律出版社，2008年11月.

②案例载.