共同侵权行为之“共同性”问题新探

【前言】共同侵权行为之“共同性”问题新探由文秘帮小编整理而成，但愿对你的学习工作带来帮助。因为对过错有不同的理解，主观说有两种观点。一是共同故意说。以学者伍再阳和程啸为代表，他们认为构成共同侵权行为的要件之一就是共同行为人之间以存在意思联络为必须。如程啸就认为，意思联络应按照传统的解释，仅指共同故意，而不包括共同过失。二是共同过错说，包...

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1003-2738（2011）11-0230-01

摘要：19世纪以来，“共同过错说”、“客观行为说”、“关联共同说”、“折中说”等关于共同侵权行为“共同性”的制度安排纷纷被学者们抛出，共同侵权行为的“共同性”也经历了由主观到客观的转变。但，各种学说利弊共存，至今仍没有一种理论能够成为共同侵权行为统一的基础，本文试图抛开以“过错”或“行为”为考察点的传统方法论，尝试以“结果”为出发点和中心探讨共同侵权行为的“共同性”。

关键词：共同侵权行为；共同性；共同损害结果

一、共同侵权行为“共同性”的各种理论学说

（一）主观说。

因为对过错有不同的理解，主观说有两种观点。一是共同故意说。以学者伍再阳和程啸为代表，他们认为构成共同侵权行为的要件之一就是共同行为人之间以存在意思联络为必须。如程啸就认为，意思联络应按照传统的解释，仅指共同故意，而不包括共同过失。二是共同过错说，包括共同故意和共同过失，就是“数个行为人对其行为或结果具有共同的认识或对某种结果的发生应该共同尽到合理的注意而没有注意。”此种观点最早由佟柔教授倡导，以王利明和杨立新教授为代表，为我国民法学界的主流学说，并得到许多法官的重视。

（二）客观说。

客观说也有两种不同观点。一是共同行为说。这种观点的侧重点在于共同的行为，认为共同侵权行为“总是同共同加害行为紧密联系，不可分割，每一个加害人的行为与共同行为具有不可分割的性质。”以梁慧星等学者为代表。二是关联共同说。这种观点认为共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果有客观的关联共同为已足，各行为人之间不必有意思的联络。数人为侵权行为的事件或地点，虽无须为统一，但损害则必须不可分离，始成为关联共同。

（三）折中说。

这种学说以张新宝教授为代表，他们认为，判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性，或者说是否构成共同侵权行为，应从主观和客观两个方面来分析，单纯的主观说或客观说都不足采，正确的理论应当是把握加害人与受害人之间的利益平衡，而不可偏执一端。从主观方面而言，各加害人均应有过错，但并不要求共同的故意或者意思上的联络，而只要过错的内容相同或者相似;从客观方面而言，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生的不可或缺的共同原因。也就是说，在共同侵权行为“共同性”构成的认定上，要主客观兼顾，既要考虑行为人的主观方面，也要考量各行为人的客观行为，但主观方面又不同于主观说，主观过错的内容相似即可构成主观共同。

二、现有各理论学说存在的问题

（一）主观说。

1.共同故意说。

首先，在发生了共同侵权的情况下要受害人来证明各个行为人之间是不是有共同的意思联络，是不是有共同的故意，其实是非常困难的，并不比证明因果关系容易；其次，如果共同侵权仅仅包括共同故意，侵权行为的适用范围则十分狭窄，不利于保护受害人的利益；第三，对于无意思联络的数人侵权而言，如果损害结果在客观上是不可分割的，按照共同故意说的理论，行为人不承担连带责任，而仅是各自承担按份责任，显然对受害人不利，因为受害人很难证明哪一部分为何人所致。当然，有人会认为此种情况可以按共同危险行为处理，但依笔者看来，共同危险行为完全应纳入到共同侵权行为，没必要把数人侵权行为的类型复杂化。

2.共同过错说。

共同过错说的问题在于“共同性”依然局限在主观的“共同”，对于一直作为特殊侵权责任类型的高度危险作业、环境污染、交通事故等类型的侵权案件，并不能为受害人提供更为有利的保护和救济。而这些特殊类型的侵权案件，损害发生后，根据共同过错责任原则，受害人不仅要证明加害行为、遭受的损害和因果关系，而且为了使侵权人承担连带责任，其必须还要证明各侵权人之间存在共同故意、共同过失或故意与过失相结合，对侵权人主观方面的举证难度一般高于对受害行为和因果关系的举证，从而无法为受害人提供更好的保护和救济。在从主观向客观转变的今天，共同过错说对于共同侵权行为的认定所起到的作用必将大打折扣。

（二）客观说。

1.共同行为说。

这种归责原则的最大问题就是无法合理的解决事先有共谋的团伙致害案件。例如，A、B、C三人为一犯罪团伙成员，三人准备伤害D，于是A策划方案，B准备工具，C负责实施对D的伤害行为。如果按照共同过错说，很容易就可断定三人共同侵权行为成立，因为三人之间有共同的意思联络。但依据共同行为说，实施伤害行为的只有C一人，难以确定三人之间存在共同行为，那么也就无法让三人承担连带责任，显然与客观说充分保护受害人的初衷相悖。

2.关联共同说。

首先，行为的关联共同的“关联”和损害结果不可分的“不可分”都较为模糊，判断标准不确定，实务操作上存在困难，一则受害人面临举证难，二则法官须经历更为复杂的心证历程。其次，从归责原则方面来说，关联共同说以关联行为和不可分割的损害结果为共同的构成条件，甚至有的学者还要再加上主观过错，构成要件过于复杂，不仅无法形成共同侵权行为统一的归责基础，而且难以理清不同的共同侵权行为类型。

（三）折中说。

对主观说和客观说的折衷，一是生硬的结合主观说和客观说，缺乏严密的逻辑性和科学性；二是在学理上并没有太大的理论创新，以致共同侵权行为的认定更加复杂，既要探究行为人之间的主观过错，又要考虑行为人行为的关联程度，对于法官判断无异有些苛刻，对受害人举证亦造成困难；三是折中说中关于各加害人的主观过错内容相似的提法，更是混淆了共同侵权行为与相关概念的区别，对相似的内容不仅无法从客观上加以界定，而且在实践中亦难以把握。

综合比较上述几种学说会发现，没有一种学说能作为共同侵权行为“共同性”统一的基础，各种学说利弊兼顾，因此，笔者按照侵权法的一般理论，结合两大法系共同侵权行为“共同性”的发展趋势，以归责原则为中心，尝试以“共同损害后果”为出发点探讨共同侵权行为的“共同性”构成，下面对这一观点进行探讨和分析。

三、共同损害结果不可分观点的理论架构

（一）内涵。

共同损害结果不可分就是指数人实施的侵权行为对受害人造成同一的不可分割的损害后果，各行为人之间虽无共同的意思联络或共同认识，仍应构成共同侵权行为，并承担连带责任。申言之，不管共同加害人之间是否具有共同故意或共同认识，只要各加害人的行为结合在一起对受害人造成同一的不可分割的损害后果，就应该承担连带责任。

（二）理论基础。

首先，共同的损害后果是受害人实实在在受到的伤害，是受害人向加害人请求损害赔偿的基础。同样，损害后果是加害人侵权行为的必然结果，是其向受害人承担责任的原因。

其次，有损害就有责任，损害是否具有可分割性决定进行共同侵权行为的数个侵权人是否应负连带责任。如果损害可以被分摊给每个侵权人，那么该损害就有可分割性，就不能要求加害人承担连带责任。这是因为，在此侵权下存在着合理的基础来判断每个侵权人的作用在总体损害的形成中所占的比例。相反，如果损害就是不可分割的，那么数个侵权人应共同承担连带责任。

第三，从因果关系的角度来看，加害人因共同的不可分割的损害结果而承担连带责任是因为任何一个共同行为人的行为都对结果的产生发挥了作用。尽管此时各加害人的责任突破了自己责任，但从深层次来看，此时对加害人承担连带责任的根基仍是自己责任原则，对加害人归责的基础是加害人实施了违法行为，只是由于各自行为所造成的损害后果无法分割，才导致了加害人对受害人承担连带责任的范围扩大。

（三）制度安排

1．构成。

（1）主体方面。

在主体要件方面，仍然是侵权责任主体为二人或者二人以上，主体具有复数性。数人可以是自然人，也可以是法人，或者数个自然人和法人的集合。

（2）主观方面。

不管是有意思联络的数人侵权行为还是无意思联络的数人侵权行为，只要造成同一不可分割的损害结果，均构成共同侵权，承担连带责任。因此，对于二人以上实施的侵权行为是否构成共同侵权，并不以主观上存在共同故意或共同过错为必须，在制度安排上没有必要对主观要件提出明确的要求。

（3）行为方面。

共同侵权的数个行为可以是作为与作为的结合，也可以是作为与不作为的结合，或不作为与不作为的结合。

（4）因果关系方面。

对于二人以上有意思联络（包括故意和过失）的侵权行为，不管是简单的共同加害行为还是教唆行为、帮助行为、团伙行为，都应该看成是一个整体的行为，只要这个整体行为与损害结果之间存在因果关系，那么所有的行为人，包括具体实施者、教唆者、帮助者、出谋划策者等等都应当承担连带责任，而不再需要追究每个加害行为与损害结果之间的联系。对于无意思联络的数人侵权，每个侵权人的侵权行为与损害结果之间则是独立的因果关系，承担责任的要件之一就是每个人的侵权行为与损害结果之间必须存在因果联系，否则便不能承担责任。当数人的侵权行为造成同一的不可分割的损害结果时，行为人就要承担连带责任，若损害结果是可以分割的，那么行为人不再承担连带责任，分别单独承担责任。

（5）损害结果方面。

包括两个方面，一方面是指法律意义上的不可分割，即各加害行为所造成的损害范围无法确定，从而无法在各加害人的行为与损害结果之间建立一一对应的关系；另一方面是指事实意义上的损害不可分割，即受害人所受损害在物理意义上不具有可分割性。

2．责任。

为了保证受害人在任何情况下都能获得全部的赔偿，共同损害不可分理论适度扩大了连带责任的适用，但主要适用两种不同的情况，(一)是数个行为人共谋实施侵权行为，造成同一不可分割的损害结果；（二）是数个行为人独立行动，没有意思联络，造成同一不可分割的损害结果。

3．追偿。

不管是有共谋的共同侵权行为还是数人独立的共同侵权行为，共同侵权责任人承担连带责任后，均享有对其他责任人的追偿权。这在事实上弥补了对连带责任适度扩大带来的缺陷，既保证受害人能及时、充分的获得赔偿，又遵循了侵权法的“为自己行为负责”的一般原则，使对受害人的评价不至于过于严苛。那么，如何在责任人内部确定各自的份额，分摊各自的责任？方法有二：平分和比例分担。对于从事实上和法律上都无法分清共同侵权责任人的责任大小比例的，采用平分的办法，由各个加害人支付平等的份额。如果按照过错程度、原因力大小及有无等能够确定加害人各自责任的大小比例，按照比例分担，各自承担自已应有的责任。当然，责任大小的比例还是由法院来确定，是否追偿以及确定责任大小比例的证据均由加害人自己主张。

参考文献：

[1]程啸：“论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义”，载于《法学家》，2003年第4期。

[2]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，2003年版。

[3]王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订二版），中国政法大学出版社，2004年版。

[4]王利明：《中国民法案例与学理研究》，法律出版社，1998年版。

[5]张新宝：《中国侵权行为法》(第二版)，中国社会科学出版社，1998年版。

[6]刘生亮、许炜：“试论无意思联络的共同侵权行为”，载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2003年第3期。