政府介入与bot特许协议专项立法初探

bot（build－operate－transfer， 建设—营运—移交）投资方式是由政府通过特许协议的方式将基础设施的建设、营运权让渡给项目发起人并对部分项目风险提供商业支持与政府承诺（以下统称政府保证）；项目发起人则设立项目公司，并由项目公司通过一系列协议（合同）联结众多的项目参与者对项目进行建设、营运，通过经营所得收回投资，偿还贷款，获取收益；特许期满后，项目公司将项目无偿移交给政府。可见，一系列有机联系的协议构成了bot方式运作的基础。 这些协议包括政府介入的特许协议、多个承包商的投资参股协议、贷款协议、建筑承包合同、供应合同、产品购买协议或接受服务合同等等。（注：有关bot项目合约结构参见《bot项目指南—基础设施投资方式之一》，北京市工程咨询公司编，地震出版社1995年9月版，第6页。）其中的特许协议是政府与项目发起人为运用bot方式而签订的投资契约。在bot合约结构中，特许协议是其他协议存在的前提。这可以从两方面理解。一方面，项目公司经由项目发起人获得政府授予的特许权是其对外签订其他合同的前提条件和根据；另一方面，政府通过特许协议给予项目公司的政府保证构筑了项目运行所必需的特殊的政策环境，是项目参与人顺利签订和履行其他协议的决定性因素。因此，bot特许协议是运用bot方式的先决条件与核心问题。本文将以我国引资实践及现有法律体系为背景，着重探讨我国政府介入与bot 特许协议专项立法的必要性及若干具体问题。

一

在当前引进外资的实践中，我国对特许权投资的态度有所改变，而bot 方式的特点以及我国现有法律规定与之不配套的问题使得我国政府有必要介入bot特许协议。

二十世纪50年代以来，对特许协议的性质、效力、准据法等问题，发达国家与发展中国家长期存在重大分歧，发达国家主张特许协议“国际化”（internationalization），要求对协议适用国际法或一般法律原则，国家承担国际责任； 发展中国家则坚持特许协议“国内化”（localization），认为协议只能适用国内法，国家依国内法的规定负责。（注：参见姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1989年版，第325－345页。）从上述论战的历史背景来考察，二战后，第三世界国家纷纷崛起，为维护和发展民族经济，不少发展中国家通过国内立法对原有不合理的特许协议进行改废，或对外资企业和资产实行国有化。针对这些措施，发达国家极力主张特许协议“国际化”，其目的在于排除发展中国家国内法的适用，以传统国际法理论和原则约束国家行动，以保证私人投资者不致因国家的上述措施而蒙受损失。（注：参见姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1989年版，第441－442页。）可见，在特许权投资领域，围绕国家经济的问题，发达国家与发展中国家存在着尖锐的斗争，理论争议是上述斗争的表现。

历史上，我国曾处于半封建半殖民地社会，国家曾受到外资在华特权的侵犯；解放后，虽然我们建立了独立的人民民主政权，但是在经济实力方面，我国与发达国家之间仍然有很大的差距。出于历史与现实两方面因素的考虑，为维护本国，长期以来，我国理论上支持发展中国家的主张，实践中，政府也始终避免与外国投资者订立任何形式的投资契约。在开发石油资源的项目中，则由授予专营权的国营专业公司同外国投资者签订具有民商事合同性质的协议。例如，我国是经由中国海洋石油总公司与外商签订合同的方式开发海上石油资源的。这种中外合作合同在主体和性质上都与传统意义上的特许协议相去甚远。

由于bot方式是近年来世界上新兴的特许权投资方式， 尤其在推动发展中国家基础设施建设方面显示出巨大的潜力，所以，为了解决长期困扰我国的基础设施建设落后于经济发展需要的问题，在特许权投资领域，我国已经改变了原有的消极态度，实践中我国也陆续在一些项目上采用了bot方式。（注：例如，上海延安东路隧道、广西来宾电厂b厂等项目。）特别值得一提的是，1996年3月17日， 八届全国人大四次会议通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》明确提出要做好外商投资特许权项目的试点。（注：参见1996年3月20日《人民日报》。）

在bot投资方式下，政府必须介入特许协议。

首先，bot投资对象是能源、交通、通讯等基础设施项目， 其建设、营运历来属于政府的职能范围，政府是当然的特许（授权）主体；更重要的是， bot项目涉及的门类广泛而且对东道国的国计民生有重要影响，只有由政府掌握项目的发包权，才能从宏观上确保项目开发活动与一国的经济发展总体规划相协调。

其次，项目公司对项目的营运权是政府特许的，其范围由政府厘定。为降低风险，确保收回投资，项目公司往往要求政府适当扩大其经营范围。从各国的实践来看，大致包括两种情况：一是在水厂、电厂等项目中，项目公司要求政府授予其利用部分设施从事餐饮、娱乐的经营权；二是在道路、隧道等项目中，项目公司要求政府授予运营已有项目的特许。（注：有关bot项目合约结构参见《bot项目指南一基础设施投资方式之一》，北京市工程咨询公司编，地震出版社1995年9月版， 第62页。）毫无疑问，上述批准权是任何一个国家的专业公司都不可能享有和行使的。

再次，基础设施建设具有投资额大（以亿计）、周期长（10－50年）的特点，bot项目本身存在着超过一般投资项目的风险。 加之基础设施项目与东道国居民的生产生活有着密切联系，投资活动极易受到政府行为的影响，因此

项目发起人必定要求东道国政府作出一定的承诺，提供必要的支持和保证，比如项目后勤保证、不竞争保证、经营期保证、外汇汇率保证、最低收益率保证等等。（ 注：参见陈治东：《关于bot项目风险分析及政府保证的法律问题》，载《法学》1995年第10期。）迄今为止各国开发的bot项目中都有类似的安排。（注：有关bot项目合约结构参见《bot项目指南一基础设施投资方式之一》， 北京市工程咨询公司编，地震出版社1995年9月版，第61页。）

在我国现有的投资条件下进行bot项目试点， 政府提供保证更有其必要性。因为我国正处在经济体制转型时期，开发bot 项目至少会遇到以下几个方面的问题：第一，我国尚未建立完善的市场调节价格的机制，bot 项目的原材料和产品（服务）可能受到政府价格（市场）管制的影响，项目有被间接征收的风险；第二，虽然我国已实现人民币经常项目下的自由兑换，但是对资本项目我国仍实行严格限制，bot 项目投资总额中，国际银团贷款占相当大的比重，比重通常约为（70－90％），因此，项目公司以人民币收入偿还贷款时还会遇到外汇平衡的问题；第三，我国正处在深化改革的阶段，政策变动性较大，投资环境的稳定性相对较低；第四，地方保护与“长官意志”的存在，会助长地方政府干预项目营运的政府行为；第五，中央政府宏观调控、统筹协调的作用有待进一步发挥。上述问题会增加bot 投资者收回投资和赚取利润的不确定性，来我国进行bot投资的外商势必要求我国政府提供担保， 以便为项目运作提供可靠的保障。总之，政府介入bot特许协议是bot投资方式的内在要求，也是我国以bot引资的必由之路。

二

政府介入bot特许协议后，我国亟需就此问题进行专项立法。

目前我国开发bot 项目主要采取地方政府规章和专项合同的办法授予专营权，出现了bot模式特点与我国现有法律冲突的问题。（注： 孙潮、深伟：《bot投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》， 载《中国法学》1997年第1期。）而迄今为止我国关于bot的综合性规章仅有国家计委、电力部、交通部的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》和外经贸部的《关于以bot 方式吸收外商投资有关问题的通知》。两个《通知》作为国务院部委的内部文件，本身缺乏透明度，而且两份《通知》未对bot作出明确规定， 相互之间又存在着许多规定不一致的地方，（注：孙潮、深伟：《bot 投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。 ）已在事实上构成了bot发展的法律障碍。（注：孙潮、深伟：《bot投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。 ）因此，就我国政府介入bot 特许协议进行专项立法是改善我国投资环境的举措，有利于实现引进bot方式促进基础设施建设的目标， 推动国民经济快速、健康、持续地发展。

（一）从协议性质来考察，我国亟需对政府介入bot 特许协议进行专项立法的原因在于：由政府介入的bot特许协议不同于民事合同， 我国现有的民法规范不能用于调整此类协议。

因为，第一，根据我国《民法通则》的规定，民事合同主体地位平等；（注：sarah chan，the labin power project： balancing riskand reward， chris hunter colleen lau，facing up to risks ofbot investment，china law practice，may 1996.孙潮、深伟：《bot投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。）而bot特许协议中，政府的主要身份是社会管理者和者，政府与私人投资者之间的关系不是平等的民事主体之间的关系。主要表现在：（1）建设、营运本国公共项目是者与社会管理者专有的权力，政府在特许时不是以民事主体的身份进行授权；（2 ）厘定项目公司经营权范围是政府行使审批权的表现，政府与项目公司是管理与被管理的关系。（3）在项目建设、营运过程中，政府有权对项目实施社会安全、产品质量、项目维修与保养等方面的监督和控制，上述权力都不是民事主体所享有的。

第二，民事合同主体双方权利义务具有对等性；而bot 特许协议中，政府享有行政优先权，可以因行政管理的需要依法变更或解除合同。例如，虽然政府向项目发起人作出经营期保证，即政府保证项目发起人在确定的经营期内享受合法经营权，但是如果项目在特许期内出现法定事由（如战争），则政府仍然可以基于公共利益需要按照法定程序提前收回项目。

第三，更重要的是，bot 特许协议的主要特点-政府保证也不同于民法上的合同担保。理由如下：

其一，民法上合同担保的保证人是与相对方平等的民事主体；而在bot政府保证中，政府的身份是社会经济事务的管理者， 保证的成立是基于管理与被管理的关系。比如，因为政府有权对本国的外汇进行管理，所以投资者要求政府作出外汇平衡保证即承诺在项目特许期内不对项目公司实行外汇管制。在外汇平衡保证中，政府是就外汇政策作出许诺的管理者而非向外商提供外汇的民事主体。

其二，民法上的合同担保分为品质担保、权利担保和履约担保。相应地，各类担保所针对的事项是商品品质瑕疵、权利瑕疵和债务人不履行债务。（注：《中华人民共和国民法通则》第三条。）产生上述问题的原因是商品买卖、权利让与等民事行为。而bot 政府保证所针对的事项是项目公司无法控制的风险，产生这些风险的原因主要是政府行为，比如经营期保证即是针对政府的征收与国有化行为。

其三，在民法的合同担保中，当约定事项出现时，保证人承担民事责任（如损害赔偿，代为履行债务等）；而在bot政府保证下， 当项目风险发生时，政府是提供政策支持，而非承担民事责任。从各国的实践情况来考察，政府承诺是纯粹的政策上的支持；即便在商业支持方面，政府除在少数项目中直接补足亏损以外，一般都是通过政策倾斜的方式提供间接补偿。比如香港有关专营管理办法规定，当项目纯收入低于约定的内部收益率下限时，政府将上调项目收费价格以确保项目的投资回报，若高于上限则推迟通行费年度上调时间。（注：参见王家福：《民法债权》，法律出版社1995年版，第91页。廖益新：《涉外经济

合同法》，厦门大学出版社1995年版，第94页。）

此外，有学者指出，政府在bot政府保证中的双重角色、 政府保证在特许协议中的特殊地位、政府承担责任的性质及主观要件等等，都与民法上的履约担保有显著的区别。（注：c.walker and aj. smith，privatized infrastructure：the buid operate transfer approach.thomas telford，1995.p212.孙潮、深伟：《 bot投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》， 载《中国法学》1997年第1期。）bot 政府保证与民法的合同担保在基本特征上存在上述差别，表明二者性质迥异。

从以上分析可以看出，bot特许协议不是民事合同， 不能用我国现有的民法规范，如《民法通则》、《担保法》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》等有关规定，进行调整。有学者认为特许协议是“特定的类似国有土地使用权出让合同的行政合同”，（注：参见严锡忠、楼晓：《bot与政府保证的相关法律问题分析》，载《法学》1996年第9期。）即便如此，我国用于调整此类行政合同的法律、法规也未涵盖bot 特许协议中政府授权与保证的基本内容，无法为bot 方式构建基本的法律框架。

（二）目前我国进行外商投资特许权项目试点，bot 特许协议是我国政府与外国投资者签订的一种投资契约。然而，我国现有的外资法律规范主要用以调整我国政府对外资管制、保护、鼓励的关系以及中外私人合营者之间的投资关系，上述规范显然不适用于bot特许协议。

在外资立法方面，我国采取“内外分立”的立法模式，由各种专项立法及相关的单行法律、法规相互联系综合而形成一个外国投资法律体系。在法律结构上，我国外资法律体系分为三个层次：宪法性规范、中央专项单行立法和地方性法规，这是我国外资法的主体结构。同时，我国对外还签订了双边投资保护协定和税收协定，协定的内容对国内外资立法有补充和保证作用。

我国外资法体系的第一层次立法-宪法性规范没有明确许可政府与外国投资者订立特许协议。我国《宪法》第十八第一款规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”上述规定明确了我国利用外资进行经济合作的形式，并将中方主体限定在“企业或其他经济组织”的范围，没有确定由政府作为一方当事人的bot特许协议在我国外资法律体系中的地位。

我国外资法体系的第二层次立法是国家专项单行立法，其中与外商投资有关的法律规范包括两大类：一类是针对外商投资方式及其企业形式的专项立法；另一类是关于涉外税收、海关、外汇管理、劳动管理、进出口管理、技术引进等与外商投资活动相配套的法律、法规以及民事诉讼法、行政诉讼法等有关立法中涉及外商投资的规定。

第一类专项立法仅确认了中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、外商投资股份有限公司以及中外合作开采石油资源等外商投资企业形式，都不是特许权投资。尤其需要指出的是，中外合作开采石油资源合同的主体是外国投资者与中国海洋石油总公司或者中国石油、天然气总公司，相应的立法-我国《对外合作开采海洋石油资源条例》与《对外合作开采陆上石油资源条例》不涉及政府授权和保证的问题，不能用于调整bot特许协议。

上述第二类立法是有关政府管理外商投资的立法，不调整政府作为一方当事人的合同关系，并且部分法律、法规还构成政府介入bot 特许协议的障碍，诸如《担保法》对政府商业担保的禁止；《税收征收管理法》对地方政府提供税收优惠的限制；地方政府的外汇平衡保证与《外汇管理条例》的冲突等等。（注：孙潮、深伟：《bot 投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》， 载《中国法学》1997年第1期。）此外，部分立法甚至无法解决bot特许协议下产生的基本问题。 比如当政府违反承诺时，外国投资者究竟是以违约为由提起民事诉讼还是提起行政诉讼？如果是提起行政诉讼，那么是否符合行政诉讼法规定的受案范围？这些问题是目前我国民事诉讼法和行政诉讼法无法解决的。可见，我国外资法体系的第二层次缺少适用于bot特许协议的专项立法。

我国外资法体系的第三层次-地方性法规主要是外资优惠和外资管理方面的规定，（注：孙潮、深伟：《bot 投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。 ）没有调整特许权投资的专项立法。

在国际法制方面，虽然许多中外双边投资保护协定都将特许权投资纳入协定的“投资定义条款”，（注：参见姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1989年版， 第258页。）作为受协定保护的一种投资方式，但是应当指出，此类协定只是通过“伞形条款”确认了特许协议中政府保证的效力，（注：例见中英《关于促进和相互保护投资协定》（1986年5月15日生效），第一条第一款（甲）第五项。 ）没有对诸如我国政府与外商在特许协议下的权利义务等具体问题作出明确的规定。

综上可知，我国外资立法体系中亟需以专项立法的形式确立用于调整政府与外国投资者之间签订的bot特许协议的法律规范， 这不仅仅是外资立法完善的内在要求，而且对于保障我国顺利进行外商投资特许权项目试点有现实的意义。

要发挥bot特许协议专项立法规范特许权投资试点的作用， 就必须确保该项立法对我国bot特许权投资的效力，因此，我国应该在bot特许协议专项立法中明确规定：本法排他地适用于我国政府与外国投资者签订的bot特许协议。

上述规定有充足的理论依据。按照国际私法的原理，应采用最密切联系的原则确定契约准据法，即根据与契约有关的一切情况，确定哪一个国家与契约有最为密切的联系，就适用哪个国家的法律。（注：例见中瑞（士）《关于相互鼓励和保护投资的协定》（1987年3月18 日生效），第五条：“缔约一方在任何时候应保证遵守对缔约另一方投资者的投资作出的承诺。”）我国政府与外国投资者签订的bot 特许协议与我国显然有最密切的联系：（1）特许协议依我国法律订立， 并经我国审批机关批准或认可后生效；（2）特许协议的订立地在我国境内；（3）特许协议的标的一基础设施项目在我国境内；（4 ）特许协议的履行地在我国境内。所以，我国bot专项立法是bot特许协议的准据法。另外，因为bot项目与我国国计民生关系密切，所以bot特许协议的法律适用直接涉及我国的利益，出于维护国家利益的需要，也必须要求bot 特许协议排他地适用我国bot专项立法。

除了在bot特许协议专项立法中作上述规定之外， 我国还可以将适用bot特许协议专项立法作为外商投资bot项目的准入条件，要求当事人双方在特许协议中明确约定以bot专项立法作为特许协议的准据法。

三

如前所述，引进bot方式是我国在引进外观念上的突破， 因此，bot特许协议专项立法首先必须对其立法原则作出准确的定位； 同时，专项立法还必须能够有效地解决bot特许协议项下的主要法律问题， 即政府授权和政府保证问题。

（一）以贯彻公平互利原则、谋求长期发展作为立法的指导思想。即我国bot 专项立法应该在不违背我国根据国际条约所承担的义务的前提下，以现代国际法为背景，贯彻公平互利原则，既注意维护我国经济，又尊重外国投资者在bot方式下的正当利益要求， 对其合法权益予以法律保护，在此基础上谋求长期发展。

毫无疑问，如果bot专项立法过分保护外商利益， 那么将其作为特许协议准据法势必会损害国家利益，会违背立法和引资的初衷。

但是，在强调维护我国利益的同时，bot 特许协议的专项立法还应该适当考虑外商的利益。因为，如前所述，我国将适用bot 专项立法作为外资准入的条件，假如我国完全照搬以往发展中国家在这方面的理论与实践，在bot 特许协议专项立法规定我国政府有权随时单方面变更协议内容、有权无条件地对外资进行征收或国有化，就会使bot 专项立法成为利用这种新的投资方式的法律障碍，从而降低了bot 专项立法的实际功效，乃至会使我国通过bot 引资的目的落空。 而且， 即便采用了bot方式，在引资过程中， 外商也必定将特许协议作“国际化”理解，排除我国法律的适用，要求我国承担国际责任，由此产生我国与发达国家的重大分歧。这种状况在国际仲裁中对我国未必有利，而且容易引发我国与投资者母国的冲突。因此，在我国bot 专项立法中贯彻公平互利原则，让外商接受我国国内法并将其作为特许协议的准据法，显然有利于我国。

以发展的观点看待这个问题，我国也不必走发展中国家的老路。历史上的发展中国家均为刚刚获得政治独立的殖民地、附属国。作为弱小民族，为消除历史积弊、取消外资特权、确立并维护本国经济，进行旨在没收外资的立法有其合理性和必要性。而我国作为发展中的大国，早已摆脱争取经济独立的困境，也未曾在特许协议问题上留下历史积弊，因此，当前制定bot专项立法的目的是为了将bot作为引资渠道，满足我国经济建设的需要。经过十几年改革开放，我国的综合国力有了显著提高，国家在国际事务中发挥着举足轻重的作用，我国完全有能力在签订特许协议的过程中把握主动权，确保特许协议的内容公平合理。而且，我国有巩固的人民民主政权，政权性质与政权基础都优于其他发展中国家，政治上的优势可以确保我国在贯彻公平互利原则的同时保持独立性。

目前，我国已将特许权项目投资写入国家的发展纲要，表明在利用特许权投资的问题上，我国持谋求长期发展的态度。在这种情况下，只有对我国与外国投资者在bot项下的利益要求作出公平合理的安排， 才能增强外商投资的积极性，才能顺利引进bot方式， 真正改善我国的基础设施建设。

实际上，bot的投资对象是一国的基础设施，在项目建设、 营运过程中，东道国是最大的受益者，而且特许期满后项目将无偿移交给东道国政府，不存在被外资长期占有的问题。所以，从这个角度看，我国也应该在bot专项立法中贯彻公平互利的原则，促进bot方式在我国的运用，而不应该将该项立法作为引资的权宜之策。

（二）明确规定政府可以授予项目公司经营权的范围。bot 项目是公共项目，在设施运营过程中，项目公司会与东道国居民发生直接或间接的关系，由此产生公众管理的问题。如果管理得当，则有助于项目公司顺利经营；如果管理不当，则可能导致整个项目归于失败。因此项目公司常常要求政府在授权经营的同时授予其相关的管理权。但是，项目公司是外商投资企业，不具有公益性的特征和职能，不能行使属于国家机关的公权力，如维持交通秩序，处理违章行为等。当前在我国bot 项目中，政府授予项目公司行政管理权的做法是违法的。（注：孙潮、深伟：《bot投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》， 载《中国法学》1997年第1期。）有鉴于此，为规范政府的授权行为，有必要在bot专项立法中对政府授予项目公司经营权的范围作出规定。鉴于目前我国地方政府的行政水平还有待提高，笔者认为，在bot 特许协议专项立法中，应以列举的方式对允许政府授予项目公司的经营权作出规定。（注：孙潮、深伟：《bot投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》， 载《中国法学》1997年第1期。）同时规定，除所列举的项目以外， 法律限定必须由政府特定部门行使的管理权限以及带有公共管理性质的权限不能授予。对于其他权限，可以在专项立法中规定：建议采取由政府委托有关职能部门管理，并在特许协议中明确管理范围以免不当干预项目经营的安排。（注：比如，国家计委关于bot的《通知》第2条规定：在特许期内，项目公司拥有特许权项目设施的所有权，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购和合理收费的权利。）如果特殊情况下确实需要地方政府授予项目公司法律许可范围以外的管理权，则要求地方政府报中央政府或人大常委会审批。

（三）按不同情况对政府保证做出不同的规定。根据bot 特许协议中政府保证的不同特点以及各项保证与项目成败的相关性，遵循风险分配的国际惯例，对各种政府承诺做以下四种处理：（1）bot专项立法确认某些政府承诺的效力及合法性。这类承诺主要是那些能调动投资者的积极性、承诺对象是投资者不能控制的风险、无法用其他安排取代的政府承诺。比如应许可政府以浮动回报率的方式向项目发起人作出最低收益的商业担保，同时排除《中华人民共和国担保法》中有关的禁止性规定的适用。此类承诺还包括：与项目实施有关的技术管理人员、所需物资及器材的入境的政府保证、外汇平衡保证等等。当然，部分承诺必须附加经过中央政府审批的程序要求。（2 ）允许政府作出与我国承担的国际条约义务有关的承诺，同时根据条约的规定，明确政府取消承诺的条件与程序。最典型的是政府对项目经营期的承诺。原则上允许政府作出此项承诺，但同时明确规定政府出于公共利益需要提前收回项目的条件、程序及合理适当的补偿标准。（3）不明确许可政府作出某些承诺，但是对政府所要承诺的事项作出建议性安排。比如原则上不准政府就项目后勤问题作出承诺，但许可政府应项目公司的要求协助安排项目公司与相关主体订立合同。若特殊情况下确需政府承诺，则要求经过中央政府审批。（4）明文禁止政府作出某些承诺。 最典型的是政府作出的不竞争保证。因为按照《中华人民共和国公司法》第八条的规定，内资企业的设立实行严格准则制，即内资企业只要符合公司法的法定条件即可设立。如果政府向外资作出不竞争保证，不允许在项目经营期内在同一地区设立其他同类项目，那么不仅可能违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定， （注：《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条、第7条。）而且直接违反上述公司法的规定， 并在事实上以限制民族资本为代价促进外资发展，违背了我国发展民族经济的政策。况且，项目发起人要求政府作出不竞争保证无非是为了确保其投资回报，这个问题可以通过政府作出浮动回报率的承诺来加以解决。所以应该禁止政府作出不竞争保证。

谢岚