BOT中的政府法律角色

提要　作为目前国际通行的投资合作方式，BOT日益受到我国政府的重视。政府在BOT项目中的地位的清晰界定，与吸引投资、加快我国基础建设密切相关。本文试以特殊经营权和政府保证为切入点，分析政府在BOT项目中的双重身份，并进一步说明如何科学地平衡二者的关系。

关键词：BOT；政府角色；法律地位

中图分类号：D9　文献标识码：A

BOT是“Build-Operate-Transfer”的缩写，即“建设－运营－转让”，是近年来发展较快的利用外资的一种方式。一般认为，其法律特征主要有以下三点：1、项目主办人通过许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定项目的专营权；2、在特许经营期限内，项目主办人负责筹资、建设并按约定的年限进行经营；3、特许经营权届满时，项目主办方需将项目无偿移交给东道国政府或其制定机构。

由此可知，作为一种新型投资方式，BOT在法律性质、主体、投资客体、法律关系上都有其特殊性。其中，BOT主体的特殊性表现为BOT合同的当事人是政府、项目公司，以及其他参与人(如建设公司、运营商、贷款人)。其中，政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，不仅享有权利，同时也承担一定的义务。只有对政府所具有的这种双重身份有了清晰且确定的法律定位，才会有更加规范的BOT法制环境，本文正是以此为切入点加以论述。

一、政府在特许经营中的法律角色

(一)特许经营。特许协议是政府与私营企业之间签订的协议，要明确政府在特许经营中的法律定位，首先需要搞清楚特许经营的性质。

1、特许经营具有国内法性质。国家与自然人、法人一样具有经济权利能力和行为能力，所以在BOT合同中，东道国政府作为民事法律关系主体，与另一方当事人投资方地位平等，但双方并非为国际法主体，是国内契约的当事人。我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配。

2、特许经营具有民事合同性质。目前，学界对此仍存在争议，或是认为特许经营是行政合同；或是民事合同。由于特许经营要求双方当事人平等履行合同义务、享受合同权利，不同于行政范畴中主体为管理和被管理的关系，所以本文赞同特许经营是民事合同性质的观点。

(二)政府在特许经营中的法律角色。通过对特许经营的分析可以看出，政府在特许经营中如何定位，对于良好的合作关系至关重要。首先，政府应弱化“行政性”，政府应当明确在特许经营中双方的平等地位，不能以一贯的“特权”、“施舍”的姿态对待投资者，这样不仅有碍BOT的顺利进行，更不利于东道国自身的合作口碑和信誉，影响国家今后的发展；其次，政府不能因为顾及到投资者的特许经营权，而采取放纵的态度，政府应当出于对公共利益的考虑，履行监管义务。一般而言，政府的参与主要是针对项目公司不按合同履行义务、不当使用权利、对经营管理不善、服务设施不到位、环境污染、破坏本国文化及自然遗产等进行监管，并依法给予相应处罚，也有权对项目公司的特许经营权进行限制甚至剥夺。在由于政府的监管不力造成了严重后果的情况下，政府应当承担相应的责任；最后，虽然BOT的最终目标是双赢，但争议和风险也是不可避免的。这时，双方应平等地进行协商调解或是参与仲裁诉讼，在责任分担中应当注意贯彻利益平衡原则。

二、关于政府保证中的政府角色

由于BOT项目涉及东道国的公共利益，且一般为系统的基础建设，它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持，在国际BOT实践中，项目公司一般都会要求东道国政府进行保证，即政府针对自己不实施某种行为(如征收)、或是一定情形的发生或不发生(如项目公司的利润将实现某一回报率)进行的承诺。这些措施都能起到消除投资者后顾之忧，完善本国投资环境的作用。鉴于政府保证在BOT中有着举足轻重的地位，如何适当合理地运用政府保证并在实践中取得最优收益是政府应考虑的问题。

(一)关于给予BOT项目公司政策及法律上的优惠。虽然BOT项目具有工程规模大、建设周期长、投资回收慢，以及风险相对更大等特点，但政府并不能因此而无原则的对项目公司施以优惠手段，更不能以牺牲国家利益为代价来吸引投资者的目光。最根本的问题，应该是把对BOT投资的优惠政策以法律形式确定下来，并依据国际经济形式的变化，对这些优惠政策进行科学的、及时的调整，这才是营造一国稳定的投资环境的长久之计。

目前，我国规范BOT项目的法律法规的不完善之处不仅是在政府保证方面，还在于BOT项目中的其他问题，比如BOT的投资领域、项目公司的组织形式、争议的解决机制等，所以我国应坚持维护国家和利益以及保护投资者合法权益原则，遵守国际条约遵循国际惯例原则，尽快将BOT法律框架明确化、系统化是推进我国项目融资的重要前提。

(二)关于BOT项目投资风险的分担。BOT项目投资风险包括商业风险和政治风险，东道国应注重完善投资的法律环境，如与BOT相关的国内法的制定和实施，尤其是涉及风险分担结构的部分。政府承担的是政治风险和不可抗力风险；项目公司则承担经济风险，如价格波动、供求变化、市场竞争压力等，这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以，项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。

值得加强注意的一点是，由于BOT中的政府保证风险有一定的时滞性，政府对此的关注程度往往低于对一般的项目公司风险的关注。所以，双方在进行BOT项目谈判过程中，政府对合同中关于若干年后的情形的条款做出承诺时，尤其是在投资回收率保证中，不仅应当参照并反映现今的国际国内经济形势和相关法律，更应当有科学的、充分的前瞻性考虑，对国际国内各种变化可能引起的问题要有全方面的把握，有利于避免政府由于低估承诺成本，给自己带来信用风险，影响今后引资的进行。

三、政府在BOT项目中双重身份的协调

通过前文对政府在特许经营和政府保证中的法律地位的浅析，可以看出，政府在BOT项目中具有双重身份――作为BOT法律的制定者和项目管理者时的公法主体，以及作为合同平等当事人时的私法主体。

(一)政府既是公法主体，又是私法主体。BOT项目不是普通的合同，需要由一方对其执行进行监督，并对其体制进行完善，有利于更好的适用，达到双赢的目的。相比较可以看出，这样的一方由政府来充当，无论是说服力还是

影响力上来看，都更为合适。

在BOT项目中，一方面政府应当根据本国已经参加的国际条约以及目前国际上通行的惯例，推动和制定国内在BOT方面的立法，这些法律直接左右了双方在合同中的权利义务关系，同时也通过制定对项目公司的优惠政策降低投资风险，给其支持，也促进了本国的建设，另一方面政府应承担社会公共事务管理的责任，以维护本国公共利益为底线对BOT中的每一个环节严格把关，从监督、审查、审计等多角度着手，维护一个公平有序的法律投资环境，但同时也要避免政府滥用权力，过度行政化，这就涉及到政府依法行事以及政府的监督机构等一系列相关问题。

同时，在BOT合同中的双方当事人分别为政府和项目公司，二者地位平等，这突出体现了政府的私法主体地位，政府也理应秉承严守契约的精神，平等全面地履行合同。

(二)政府双重地位的分立与互补。由上文浅析可看出，政府必须协调公法和私法双重身份，才能保BOT项目的高效进行。政府在公法和私法中相对立的双重地位互相影响、互为补充，这就要求政府必须在二者之间找到合适的平衡点，

从公私分立角度来看，依据我国目前的实际情况，必须实现政府在BOT项目中公私双重地位的分立。当政府处于公法主体地位时，政府必须依法行事，同时应尽量避免政府行为“行政化”。另外，根据法理上通行的“法无许可即为禁止”的原则，所以我国必须尽快制定专门的BOT相关法律，弥补法律漏洞，完善法制环境，使其更有利于我国BOT项目的发展，进一步促进国家的经济建设。而当政府处于私法主体地位时，政府必须遵守合同，维护合同的严肃性，不能随意以“维护公共利益”之名违反合同，如果出现这种情况，项目公司可通过民事的手段寻求救济。

从公私互补的角度来看，我们发现将政府在BOT项目中的双重地位单纯区分对待是不足以构建－国完整的BOT体系的，这可能造成政府在应对某些冲突矛盾或新情况时无从下手。要做到将政府在BOT项目中的公私法双重地位结合，可以从以下两方面入手：一方面政府通过立法和行政管理的方式为BOT特许协议的订立和履行提供了制度和规范条件，在避免担保过度的同时，也要制定科学的优惠政策、提供必要的政府承诺；另一方面政府既要进行适当的监督、检察和审计，同时BOT特许权协议也对政府的行为做出了限制，在BOT特许权协议的内容不违反法律的强制性规定的情况下，政府不能对项目公司进行无端干涉。

四、结语

通过上文浅析可知，作为目前国际通行的投资合作方式，BOT日益受到我国政府的重视。政府在BOT项目中地位的清晰界定，与吸引投资、加快我国基础建设密切相关。我国的当务之急是加快对BOT相关法律的构建，以及完善我国的投资环境。因此，政府首先应明确自己在BOT项目中的定位，才能真正平衡其在BOT项目中的双重身份，推动我国的BOT进程。

(作者单位：中国劳动关系学院)