我国传统法律文化走势

一、文化的涵义

何谓文化，至今学术界尚无定论。据《大英百科全书》统计，对文化的阐释在西方历史上就有160多种，可谓见仁见智，众说纷纭。如有“理性的实体”、“理想的类型”、“社会的遗传”、“行为方式的总和”、“民族精神的体现”、“生活模式”等。文化的定义如此富有弹性，皆因它非一种确定不变的东西。按照马克思主义理论，文化作为一种上层建筑，必然受到其所处时代的经济基础的制约，人类历史发展的多样性导致了多元的文化，人们对其理解的多样性也乃情理之中的事了。尽管如此，文化中所包含的共同的东西已为大多学者所首肯，这正如19世纪的人类学家爱德华·泰勒所述：“文化是一个复杂的整体，其中包括知识、信仰、艺术、道德、风俗，以及作为社会成员之个人所获得的任何其他能力和习惯”。依此定义，法律正是文化的题中应有之义。

传统是一种历史的沉淀。在漫长的历史进程中，中国逐渐创造了源远流长、一脉相承、独具特色的法律文化。但在看待传统法律文化的问题上，不同学者有不同见解。主要观点有：（1）中国传统法律文化重法典，惯于把有关社会规范和制度用文字记载下来；（2）传统法律文化是以天理作为法的理论依据，并以合乎天理作为法的指导思想；（3）传统法律文化是礼法并用，以礼为主，传统法制与伦理道德交织在一起，本质上属于伦理法；（4）传统法律文化是以刑律为核心，融道德习俗、家规、乡约为一体，强调礼治，重视德治，实行人治，将礼乐的教化与道德的约束置于重要地位，而把法作为治国的辅助手段；（5）中国传统法律文化是法自君出，君权高于法律，官吏享有特权，缺乏权利意识，“民刑不分”、“诸法合体”、律外有“法”等;（6）中国传统法律文化是法治与礼治的配合，法治与人治的并行；（7）中国传统法律文化属于一种典型的农业文明法律文化形态，法律与世俗伦理浑然一体，重调解、息事宁人、平争止讼；（8）中国传统法律文化的基本精神是与“个人本位”相对应的“集体本位”，是从维护社会整体安宁的角度出发来设计个人权利，中国传统法律文化的宏观样式是“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”等等，不足而论。

二、中国传统法律文化的糟粕

由于中国传统法律文化是属于剥削阶级的上层建筑，是为维护不合理的剥削制度服务的，从而使它不可避免地带有反人民性、反进步性的糟粕。这部分的内容主要表现为：

（一）义务本位观

中国古代经济是自给自足的封闭的自然经济，在这种经济结构中，人与人的关系只能是一种人身依附关系，法律也是以确认依附关系作为基本的价值目标，正是在这一法律调整的基础上，形成了以义务本位为特点的法律文化。这就导致了它与现代法治的最大区别在于前者以义务为本位，后者以权力为本位。中国传统法律文化的义务本位观把法律作为控制和规范被统治者的一种工具和手段，法的主要作用是控制被统治者从而使其缺乏了自身的独立性和应有功能，缺乏了对人民权利的保护。

（二）君权至上

在中国古代，皇帝是最高统治者，他的言行就是最高的法律。中国四千余年来一直是人治传统，崇尚等级、特权和服从，如“法自君出”，特权不仅合法而且还合乎天理，正所谓“刑不上大夫，礼不下庶民”。

（三）法律工具主义

在中国古代社会，法律从来就是作为工具而不是作为一种制度的精神或灵魂出现的。中国古代法律，尽管发展到唐朝时期在形式和内容上都相当完备，从而成为亚洲各国效仿的范本，但究其内涵，也不过是相对完备的供统治者使用的工具而已。在这种法律中，没有也不可能有法治的精神，统治者可以法外行事、法外用刑，只要符合当时他们的统治需要，他们就可以任何统治意志用法的形式表现出来。

（四）泛道德主义

在中国传统法律文化中，道德对于法律的介入是广泛的和普遍的，如“三纲五常”、“亲亲”、“尊尊”等，法律道德生活的表现形式，与自然经济相适应的各种道德信条被大量地纳入律条之中，被作为国家法律的意志固定下来。从这个意义上来说，中国的法律文化实际上是伦理型的法律文化。在这种传统的支配下，我们就不难理解，古代最高的政治理想就是希望有贤明的君主出现，所以“文景之治”、“贞观之治”被历代统治者视为太平盛世而大加赞赏。但道德的广泛入律，恰好是君权至上、义务本位等文化传统在形式上的支持，也是传统中国法律文化走不上现代化之路的症结所在。

（五）民刑不分，刑罚残酷

在中国整个法律文化中，刑法文化的发展是最全面的。历代社会，尤其是在漫长的封建社会时期，统治者们所指定的法典其内容往往都是刑法内容，即使就是纯粹的民事纠纷，官方也无一例外地使用刑法的手段加以处理。现代意义上的民法中最基本的概念如“主体平等”、“契约关系”、“不告不理”等在中国古代社会从未出现过。而且，古代社会的刑罚手段也是极其残酷、令人发指的，如“五刑”等。

三、中国传统法律文化的精华

应该看到，中国传统法律文化曾给我们民族增添了光彩，它向世界传递过智慧之火，也为我们现代社会的发展提供了一笔宝贵的财富。这大致包括：

（一）重视道德的教化作用

前文我们谈到过泛道德主义，这是一种道德作用过极的现象，但我们并不否认道德的教化作用。法律作为一种上层建筑，它只能规范人们的外部行为而不能洗涤人们的心灵，而道德恰恰相反，它主要着重影响人们的内心世界，教导人们“向上”、“重礼”。这也是当今我们社会主义文化建设需要加强的部分。

（二）关注集体、国家和社会

中国古代社会强调“集体”观念，“天下兴亡，匹夫有责”等。这种“集体本位”精神虽然往往忽视了个人的权利和自由，但它却激励了我们一代又一代人为国捐躯，血洒沙场。

（三）重视生命

中国古代社会虽然创制了许多刑罚，但由于儒家的教化作用，自汉代汉文帝以来，几乎历代君主都比较重视生命，并为此创制了一些颇具特色的法律规定，诸如：录囚、秋冬行刑、复奏、秋审朝审等恤刑制度。在近代以前的世界范围内，这些规定和制度称得上是仁慈的、人道的。

（四）从严治吏

我们应该看到，在中国古代社会，虽然官官相护的现象很普遍，但有许多君主也很重视治吏的作用，并制定了许多职官制度，明朝《大明律》就是一例证。《大明律》中设有“贡举非其人”、“举用有过官吏”、“擅离职役”、“官吏赴任过限”等罪名，其中有些规定至今仍不失为良法。

（五）朴素的唯物主义、辩证法和无神论精神

古代的中国人没有那种“人生即有罪”的赎罪感和禁欲主义倾向，也没有视犯罪为对神的凌渎的观念，殷商的平民就以“攘窃神抵牺牲”表示了无畏的精神，战国时的韩非曾明确指出：“治世之民，不与鬼神相害也”，“恃鬼神者慢于法”。这就完全排除了鬼神在立法中的地位。在立法上，他们总结出“维齐非齐”、“世轻世重”的原则，正确处理了继承与创新的关系。

四、中国传统法律文化的发展方向

虽然一定的文化是一定社会的政治和经济在观念和形态上的反映，但文化具有延续性和继承性，我们不能割断历史。十七届六中全会提出的文化建设也应包括法律文化建设。因此，在法治国家建设的道路上，法律文化建设是个极其重要的方面。那么，怎么才能搞好法律文化建设呢？笔者认为，我们应从现实出发，对中国传统的法律文化采取辩证的态度，对于糟粕部分，因其与我们现代法制建设相冲突，所以我们应予以坚决抛弃；对于精华部分，我们也需要与现代社会法律文化相整合，才能使其有效地发挥作用。要传承和发展中国传统法律文化，就必须解决好以下几个方面的冲突问题。

（一）传统礼治法律文化与现代法制精神的冲突

社会主义法制的完善是以现代法制精神为基础的,也就是通过统一立法、执法、守法和法律监督,来保障法律至高无上的地位和权威。而传统法律文化在行为模式和人格结构方面已积淀为固有的大众法律心理。人们的法律人格建立是以等级伦理为基础,自我权利意识淡薄,个体法律意识的价值尺度仍然是道德伦理的标准,而不是权利义务观念,从而使我国的法制建设缺乏个体意识的基础。改革开放以来,人们重义轻利,安贫乐道,轻视物质利益的传统观念发生了很大变化,但现代法制所要求的平等独立、等价有偿、自愿公平,诚实信用为基础的法制精神在人际物质利益关系中并未得到贯彻,代之而起的则是各种非法经营猖獗,执法不规范,使社会物质利益关系严重失衡。

（二）“官本位”与“主体权利意识”的冲突

在传统法律文化中“官本位”体现于法律文化结构的各要素中。既体现于大众的心理和行为,又反映在社会法制之中。呈现出“官”高于“民”,权力不能得到有效的制度性制约,官享有广泛的特权,从而淡化了社会主体的权利意识和平等观念。“官”成为社会价值选择的唯一中心,社会价值选择严重失衡,不能形成市场经济所需要的平等、多元、开放的结构。

（三）司法权与行政权的冲突

中国传统法律文化中的司法权几千年来一直依附于行政权,没有独立于行政权之外的司法制度和司法程序。虽然我国《宪法》规定“司法机关依法独立办案,不受任何个人和团体的干涉”,但由于受传统法律文化的影响,行政权依然或轻或重地损害了司法权的独立性。当前在司法实践中严重存在的“地方保护主义”和以权压法现象,就是典型的例证。

（四）“实体”与“程序”的冲突

执法部门行为不规范,侵犯主体权利的现象屡有发生。现代法制精神是“重实体、更重程序”,程序公正是实现实体权利的有力保障,任何一项实体规范脱离了程序规范的具体落实,只能是一纸空文。执法者行为不规范,不按程序执法,是对法制的践踏。但是,在我国司法实践中由于受几千年法律传统的影响,执法者常常忽视、违背程序法的规定,不遵循程序规范，约束自己的涉法行为,使当事人的程序权利和实体权利受到严重侵犯。