共同犯罪刑事和解程序初探

摘 要：共同犯罪主体的复数性导致刑事和解情况复杂多变，在一般程序下，均可由当事人于立案后至最终判决做出前启动，以自行和解或第三人介入的方式达成和解协议。但在量刑上则需要考虑到主从犯和解结果、方式等差异情况从而进行有区别的平衡量刑。在漏犯到案的特殊情形下，不应拘泥于单一的物质赔偿方式，宜以多元化方式达成并履行和解协议。

关键词：共同犯罪；和解程序；量刑；漏犯

我国刑事和解制度从试点到被《刑事诉讼法》正式确立，不过十年左右的时间，不管是实践还是立法都存在很大的完善空间。实践调研发现，共同犯罪案件在刑事案件中的比例将近20%，但如此高的比例却并没有引来刑事和解制度立法的青睐。立法上关于共同犯罪刑事和解的具体操作程序几近空白；对如何在共同犯罪案件复杂的实际情况下平衡量刑也没有进一步的说明；此外，对于共同犯罪中的特殊情况――漏犯到案如何和解也未予以立法上的关注。这种立法上的失衡造成了共同犯罪案件刑事和解实践中的混乱。

一、共同犯罪刑事和解的特征

刑事和解制度是恢复性司法理念的产物，是指在刑事诉讼程序运行过程中，被害人与加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关对加害人免予追究刑事责任或者从轻处罚的一种刑事案件处理方式。

共同犯罪刑事和解区别于单独犯罪和解的显著特点便是主体复数性，包括被害主体复数和加害主体复数。主体复数性不仅反映了客观上共同犯罪刑事和解的参与人数的众多，而且在主观上也较单独犯罪赋予刑事和解更多的压力。其次，基于主体的复数性，共同犯罪刑事和解给予各个当事主体的选择也随之增多，这也使得共同犯罪刑事和解情况复杂，变动性强。此外，由于共同犯罪中存在主从犯的区别，因此还需要法官在办理共同犯罪刑事和解案件中注意量刑上的均衡。

二、共同犯罪刑事和解的一般程序

（一）共同犯罪刑事和解的启动

关于当事人可在哪一诉讼阶段启动和解程序，我国立法上并未明确，但根据立法规定的公检法机关在刑事和解进程中的任务可推断出公检法中任一机关均可参与当事人和解，即从立案后到最终判决作出前的整个刑事诉讼过程中的任意阶段均可作为刑事和解程序的启动阶段。

在启动主体方面，依照《刑事诉讼法》司法解释规定，当事人可以在自愿合法的基础上自行和解。需要关注的是作为第三方的公检法机关，本文认为第三方是游离于当事人相互关系之外的，和解结果无关其自身利益，因此，其不宜属于启动主体。

（二）共同犯罪刑事和解模式

1.当事人自行和解模式

当事人自行和解模式是指被害人与加害人自行协商解决纠纷，达成和解协议后向办案机关提出和解申请，由相关办案机关对和解协议进行审查并做出相应处理的和解模式。其优势在于：在无办案机关的参与下，当事人的顾虑会大大减少，双方均可自由、充分的表达自己的真实意愿。

然而缺少了司法机关的法律指导，在当事双方法律水平不高的情况下，和解协议的合法性及有效性往往会大打折扣，特别是在共同犯罪案件当中，由于参与人数众多，和解情况复杂，极易造成对立双方由于和解不顺利而出现关系的再次恶化。

2.第三方介入模式

根据和解所处阶段的不同，第三方介入模式可以分为：公安机关主导、检察机关主导以及法院主导和解的模式，即司法机关主导模式；此外还有人民调解主导模式。

由司法机关主导的和解模式是指办案机关对于符合和解条件的案件，主动通过与双方当事人的沟通、交流、教育、劝解工作，说服双方当事人就经济赔偿、赔礼道歉等事项达成和解、签订和解协议。在共同犯罪案件中，参与人数的众多极易造成当事人的情绪化，当事人对办案人员心理上的依赖有利于其居中调停。但事实上，由司法机关主导也存在弊端：①与其在刑事诉讼程序中的角色定位相冲突，中立性无法保持。②办案人员的强势主导易对当事人造成压力，从而造成其隐藏真实意愿的情形。

实践中，第三方还可以由人民调解委员会担任，即为人民调解员主导模式。该模式的运作方法主要是对于有条件和解的刑事案件，由办案机关委托或指定相应的人民调解委员会居中调解，进而达成和解协议并交由司法机关进行审查。此种模式的可采之处在于：人民调解委员会在角色定位上优于司法机关，更能保持中立；同时也可以优化诉讼资源配置，减轻司法机关工作压力。

然而，我国各地社会调解组织发展程度不一，实践中相当比例的民众更加的依赖办案机关。在对社会公众的调查问卷中，仅有9.5%的被调查者认为由办案机关以外的组织主持和解更好，充分说明了公众对于社会调解组织的不信任。基于我国目前的司法实际情况，办案机关主导模式在实践中较为可行，但本文认为，由中立第三方，如人民调解委员会，主持调解应作为刑事和解模式的发展方向。

（三）共同犯罪刑事和解不同情况下的量刑均衡

一般来说，决定量刑的犯罪根据包括：以犯罪行为的社会危害性为核心的犯罪事实和以犯罪人的人身危险性为核心的犯罪人人格。前者主要指犯罪性质、情节与结果；后者则包含犯罪人的性格、恶性与性。在共同犯罪案件中，因其主体的复数性，和解情形更加复杂。不同情形下，对于共同犯罪人之间的量刑均衡也有不同的要求。

1.主从犯和解结果不一

此种情形包括：“主犯和解而从犯未和解”以及“从犯和解而主犯未和解”。

不论是主犯或是从犯，能够获得被害人谅解进而达成和解则是反映其人身危险性减弱的一面镜子。然而，在共同犯罪中，主从犯罪名是一致的，在同一罪名下，过分悬殊的量刑有违公平理念，尤其是主犯和解从犯未和解时，主犯在量刑上明显低于从犯则会形成形式上甚至事实上的不公；从犯心理上也极易产生对于刑事和解“花钱买刑”的理解。

本文认为，在此情形下，应综合考虑实际情形及和解结果来均衡量刑。假设未和解一方确有悔意，仅因无赔偿能力而未能达成和解，此时便不应单纯的考虑刑事和解结果，而应将未和解犯罪人的实际犯罪人人格考虑在量刑因素内。如果未获和解方确无悔过之意，那么其与已和解犯罪人在量刑上自然有差异，但也应控制在合理的量刑幅度内。

2.和解协议履行方式不同

将和解协议的履行方式分为物质和非物质方式，则此处的不同是指履行方式分属不同类型。换言之，此种情形是指：“积极赔偿获得和解”与“以赔偿外的方式获得和解”。共同犯罪人以不同方式达成和解，在量刑上是否要区别对待？

本文认为和解结果对于量刑有着至关重要的影响，但和解方式并不能成为影响量刑的因素。虽然实践中大多以物质方式（经济赔偿）来履行和解协议，但并不代表其他方式次之。相反，仅以非物质方式达成和解恰恰反映了被害人从内心对犯罪人的谅解。不管以何种方式，只要当事人在自愿合法的基础上协商一致，均可以使犯罪人在量刑上获得从宽处理。当然，也不可过分绝对化，应当考虑实际情况，如犯罪人隐瞒赔偿能力从而以非物质方式达成和解的情况下，就不适用上述均衡量刑方法。

3.犯罪人获部分或全部被害人谅解

当被害主体为复数时，假设存在共同犯罪人A与B，若A获部分被害人谅解，B获全部被害人谅解，则应如何对待AB的量刑问题？本文认为，不论其受被害人谅解的程度如何，共同犯罪人均可以和解为基础而在量刑上获得从宽处理。但事实上，AB所达成的和解反映了A得到的被害人谅解在程度上低于B，因此，两者所得到的量刑从宽幅度应与其所获谅解程度相适应，但因二者均获和解，故从宽处理后的量刑不宜悬殊。

三、共同犯罪刑事和解的特殊程序――漏犯到案

漏犯到案，即共同犯罪人先后到案的情形。本文将其列入共同犯罪刑事和解的特殊程序，原因在于漏犯到案情形下，除了要解决一般共同犯罪刑事和解程序问题，更需要关注的是在先到案的犯罪人已与被害人达成和解协议的前提下，后到案的犯罪人（漏犯）的具体和解方式该如何确定？

本文认为，首先应肯定先后到案的加害人拥有同等的刑事和解机会。若限制到案漏犯与被害人之间的和解，则背离了刑事和解修复社会关系的目的。在肯定了漏犯与先到案的犯罪人拥有同等的和解机会的前提下，如何达成和解便成为了亟待解决的问题。有两种情形存在：①先到案犯罪人尚未与被害人达成和解。那么漏犯自然可以参与其中，与先到案的犯罪人一起适用共同犯罪刑事和解的一般程序；②先到案者已与被害人达成和解协议，此时，漏犯的和解协议履行方式则需得到特殊对待。

然而，即使在第二种情形下，漏犯的和解协议履行方式也存在差异。虽然和解中加害人表示悔意的方式有许多种，但实践中以经济赔偿的方式达成和解协议则是大多数情形。如果先到案者不足以完全赔偿被害人的损失或以非物质的方式达成和解，那么到案漏犯仍以经济赔偿或者非物质的方式达成刑事和解固然是可行的；但如果被害人的经济损失完全已由先到案的加害人予以赔偿的情况下，到案漏犯的和解协议履行方式该如何确定呢？

方式之一：前文中已经论证了共同犯罪中加害人拥有同等的和解机会，这样看来似乎后到案的加害人可以在完全不考虑先到案加害人的情况下与被害人重新进行和解，但这种方式未将被害人的情形考虑在内。由于先到案者已与被害人达成了和解，被害人的损失已得到赔偿。不管是物质上还是精神上，被害人都已得到了慰藉。若不考虑先到案者，则一个共同犯罪案件存在多少加害者，被害人就有可能得到多少份赔偿。此时，被害人就很容易获得利用多重赔偿来谋取不正当利益的机会。

方式之二：由后到案者分摊被害人的损失，即后到案的加害人将自己应赔偿部分返还给已赔偿的先到案者。此种方式可以避免被害人借刑事和解得到多重赔偿，以此揽财；同时也为到案漏犯提供了较易履行的方式。

然而本文认为，此种和解协议履行方式混淆了共同犯罪人附带民事赔偿责任与民法中的因共同侵权引起的连带责任。在共同犯罪案件中，犯罪人的赔偿责任应与其罪行相当，其所谓的连带责任仅是解决共同犯罪人整体上对被害人的责任。当某一犯罪人不具赔偿能力时，其他共同犯罪人承担连带赔偿责任以后，不存在民法共同侵权中的追偿问题。其法律后果只是承担了连带赔偿责任的犯罪人所负的刑事责任的从轻、减轻或免除，因为承担连带赔偿责任也是其表达悔意的方式之一。因此，由到案漏犯分摊已赔偿的被害人的损失是有违刑事诉讼原理的。

方式之三：由后到案的加害人以经济赔偿以外的方式，如赔礼道歉、社区服务等与被害人进行和解。这种做法一方面可以避免不强调制度和道德环境，一味鼓吹人的“经济人”的特性时，不合理的制度和道德环境导致人以不正当的方式追求自身的利益；另一方面可以使刑事和解多元和解方式得以实现，使被害人除物质损失外精神上也得到更好的安慰。但是不得不说，后到案的加害人浪费了更多的司法资源，且无需如先到案者一般付出即可得到与之同等的待遇，那是否会对先到案者造成心理上的不公平。从这一层面上看，这种做法也是有不妥之处的。

方式之四：后到案的加害人依然可以选择经济赔偿的方式进行和解，但不宜向被害人直接履行。可以将这种情形下的刑事赔偿与刑事被害人救助（国家补偿）制度联系起来，将这部分资金投入到刑事被害人救助（国家补偿）基金中去。这种做法可以将以上三种方法的负面影响降低到最小。唯一需要考虑的恐怕是被害人的意愿。在被害人无法得到超额赔偿的情况下，其是否还愿意花费时间精力去与后到案的加害人进行和解。

综上所述，面对复杂的漏犯到案和解情形，每种做法都兼有利弊。本文认为首先应告知到案漏犯拥有同等的和解机会，在先到案者已经通过支付经济赔偿来达到和解目的的情况下，后到案者应首先在精神上对被害人表示悔意，可赔礼道歉，也可通过各种手段消除影响，以获得被害人的原谅，这才是刑事和解中最重要的一环。在获得被害人的谅解之后，到案漏犯仍可以选择经济赔偿方式，但宜向刑事被害人救助基金等组织履行；在没有能力的情况下，可以通过社区服务等公益手段作为履行和解协议的方式。

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作者简介：

席阳，女，华东政法大学研究生二年级，研究生教育学院，研究生在读，诉讼法学刑事诉讼法方向。