政府信息公开条例与数字时代Web政府信息公开立法

[摘要]分析随着电子政务的不断深入和普及，用《中华人民共和国政府信息公开条例》来规制数字时代基于Web的电子政府的信息公开、利用行为的局限性，并针对数字时代电子政府技术、运行特征，从法制层面提出规范电子政府有效公开、利用政府信息的改进设想，以对未来制定政府信息公开法、电子政务法提供借鉴。

[关键词]政府信息公开条例　不足　对策

[分类号]G203

2008年5月1日起实施的《中华人民共和国政府信息公开条例》(文中简称《条例》)，被看作是数字时代规范政府信息公开制度运作的契机。然而数字时代的政府是基于Web的电子政府，要真正实现电子政府信息公开的法制化，仅此是远远不够的。

1　《条例》的局限性

1.1　同《中华人民共和国保密法》(文中简称《保密法》)和国家有关规定存在立法逻辑冲突

一是由全国人大常委会通过的《保密法》法律效力等级高于由国务院通过的《条例》。而《条例》第14条还规定，行政机关在公开信息前，应当依照《保密法》以及其他法律法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。《保密法》关于国家秘密的范围界定几乎囊括了国家机关的一切活动，而且设定秘密的权力不受约束，只要是国家保密部门认为是国家秘密的事项，就属于国家秘密。这就意味着，从逻辑上讲，政府信息公开的要求应符合“保密”的要求。这是否会使信息公开成为一种“剩余权利”呢?二是“国家有关规定”成为设定政府信息公开排除事项的依据，就意味着行政机关有可能通过制定规范性文件的方式，为政府信息公开设定各种排除事项，从而逃避公开信息的义务。

1.2　与《中华人民共和国档案法》冲突(文中简称《档案法》)

我国《档案法》对属于国家所有的档案的公布有严格规定，未经档案馆或者有关机关同意，任何组织和个人无权公布。行政机关信息一旦移交国家档案馆，则属《档案法》调整范围，不属于政府机关信息，不在政府公开之列。

1.3　与现行诉讼法公开审理原则冲突

根据我国诉讼制度，法院审理案件一般应公开进行。虽然《民事诉讼法》规定涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件可以不公开审理，但不公开只是说对社会公众不公开，仍然需要原、被告双方当庭质证，这样，信息等于还是向原、被告公开了。而且，不公开审理的案件，判决也必须是公开的。依据我国《立法法》，诉讼制度只能通过法律制定，因此《条例》的规定无法解决申请人请求司法救济时审判方式问题。

1.4　公开与保密的标准范围不清

《条例》规定公开政府信息“不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”(第八条)，“不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私”的政府信息(第十四条)，并且规定了“批准”制度(第七条)、“保密审查”制度、“报有关主管部门或者同级保密工作部门确定”制度(第十四条)等，但对该类情形的判断标准和具体范围未作任何规定。这会使信息公开制度处于不确定状态，缺乏可操作性，有可能造成行政机关过大的自由裁量权，这将不利于信息公开制度的发展。

1.5　存在“排除法”与“列举法”的矛盾

政府信息公开制度的理念是“以公开为原则、以不公开为例外”。“例外”其实就是“排除法”；同时《条例》又比较详细地列举了政府主动公开信息的事项。而在许多情况下，“列举法”可能助长行政部门的惰性――对于一些在《条例》中没有列举的信息，政府可以公开、也可以不主动公开，而这种不公开也不会承担法律责任。

1.6　缺乏相应的实施细则

《条例》只给政府行政机关公开信息做出了规定，但到底什么样的信息属于公开、不公开的范围，没有一个细则去区分，这样就会出现“人为判定”的结果。《条例》在监督和考核方面虽然公开做了声明，但对于具体的执行细则还没有详细介绍，这对《条例》的落实也增加了难度。《条例》要求法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及各类公用事业单位承担公开信息的义务。但如何确定上述机构属于公开的义务主体、如何确定有关信息是此类主体自身业务方面的信息还是应公开的政府信息，并没有明确的规则。

1.7　《条例》还没有上升到法律层面

造成的结果是：①无法确立信息公开的战略地位，造成政策与法律的脱节，缺乏法律所具有的持续推动力度；②政府信息公开与否的主导权几乎完全掌握在政府官员或政府机构手中；③使信息公开在不同的地方与部门容易造成各自为政的局面，无法统一规范和标准；④政府信息公开仅仅停留在告知层次，不能对行政权力运行产生实质性影响；⑤《条例》大多偏重于具体的管理措施与手段，对于如何通过信息技术来调动人们的积极性和更好地实现网络环境下的基本权利，规定比较缺乏。此外，如何对待申请权的滥用问题，如何实现监督和执法之间的互动，如何准确地把握因政府信息公开而带来的社会治理类型的变化趋向等，都有待于《条例》上升为法律之后再寻求解决之道。

1.8　配套法律制度缺位

根据法治原则，对政府信息获取权利的限制只能由符合法治条件的法律做出，以避免行政机关不适当地拒绝公开信息。由于我国目前没有统一的“个人信息保护法”与“商业秘密保护法”，行政机关将难于判断哪些属于例外信息。此外，有关信息公开行政争议的行政复议、行政诉讼案件，在审理时限、审理方式等方面，都应有特别制度，而《条例》并未作任何规定。

2　电子政府信息公开立法改进设想

2.1　把电子信息置于与纸质信息同等的法律地位

到目前为止，世界上已有20多个国家对电子文档进行了立法，使电子文档在电子政务运行中具有法律效力。我国虽然于2005年4月1日正式实施了《中华人民共和国电子签名法》和《电子认证服务管理办法》，但如何建立一套权威、公正的第三方认证机构规范，建立一些真正能够做到无缝安全的cA(电子认证服务机构)认证中心及产品，应是通过互联网络进行电子签章的可信基础。一个现实的问题是，当前绝大多数的CA中心实施认证的策略构建亟待加强，从人员安全、物理安全乃至到信息安全，各个层面都有可能存在较大问题。

2.2　修改原有《保密法》等法律，科学界定公开与保密的关系

我国现行的《保密法》对定密、解密、泄密处罚等一些重要的制度设置已远远落后于实际发展需要，结果造成定密范围过大，并使保密文件与非保密文件一样完全对公众封锁和保密。可见，只有对非保密文件进行合理的分类，并明确哪些可以公开，哪些不应公开，才有可能科学地定密，并在此基础上实现政府信息的公开化。在确定公开的范围上，目前保密法与刑法的协调也是一个必须解决的问题。另一方面，我国《档案法》原则规定国家档案保存30年后才允许向社会开放，这实际上限制了政府信息公开。因此应确立“法无

禁止即开放”的原则，建立健全档案信息开放例外的权衡制度，明确在特定时期内不能开放档案的范围，建立依申请开放档案的机制等。

2.3　设立国家政府信息公开的管理与协调机构

一是制定统一的政府信息公开政策，建立统一制度，设立统一工作标准，并监督检查各级(类)政府部门的信息公开工作；二是确定各级政府办公厅(室)为信息公开主管部门，将政府信息公开工作纳入政府的目标管理考核体系，使之实现常态化、规范化、制度化，并在相应的人员编制上给予实实在在的保障；三是垂直部门必须在属地政府的指导监督下开展政府信息公开工作；四是纪检监察机关发挥监督协调作用，并定期对信息公开情况进行汇报、统计和公示。从而使政府信息资源得到优化配置，使政府信息公开渠道畅通。

2.4　加强政府信息资源标准化建设

2.4.1　信息技术标准　涉及信息加工和整理过程中的信息标识、编码、数据元、数据库以及信息传输过程中的电子文件格式、网络协议、公文交换等方面的标准。

2.4.2　信息资源管理标准　主要包括网络维护标准、密码管理标准、系统测试标准、信息评估标准、安全管理标准等。

2.4.3　信息服务标准　主要包括信息标准、信息咨询标准、信息互动标准、政务处理标准等。

2.4.4　信息安全标准　包括加快制定数字认证标准、信息系统安全性评价准则、密码产品安全技术标准、信息安全服务评估准则、信息安全工程质量管理标准、交换机安全技术标准、安全评估标准等急需应用的标准，并进一步完善国家信息安全标准体系。

2.4.5　信息分类标准和公开目录　一是要组织有关专家研究制定一套科学合理的政府信息分类标准。二是公开目录要编制到条、要素齐备、实现链接。即行政机关公开的每条信息均应以独立的号码编入目录当中，其名称、内容概述、生成日期、公开方式、公开主体等要素一应俱全，通过点击目录名称或号码即可链接到全文。其别要公开行政自由裁量权的具体标准、条件、依据、程序以及行政裁决的最终意见，尤其是涉及行政相对人利益以及与公共利益关系密切或权力过于集中的领域。三是建立我国的政府信息资源定位系统，从而真正实现在数据上分布式存储、在逻辑上统一集中的政府信息公开目录体系，并提供统一的服务平台。四是尽快制定部级的政府网站建设与管理规范，以确立政府网站信息可用性、可及性标准，并将其作为各级政府与用户交互的信息平台支持标准。

2.5　确立政府采集保护个人信息的原则

包括：①政府部门只能收集与履行职责有关的信息，个人信息的采集和持有者必须依法进行登记。②不得建立不为人所知的个人信息秘密存储系统。③采集和存储个人信息者必须事先向法定的主管部门申请授权并报告采集的目的和方式，同时向被采集者说明信息采集的目的和法律依据。如果不是法定的强制性信息采集行为，公民有权予以拒绝。④当信息采集行为可能对信息主体不利时，应尽可能向其本人直接采集，并向其说明不提供信息的法律后果。⑤必须明确规定个人信息的使用和保存期限，并保证所采集和拥有的个人信息的准确性、完整性和适时性。使用和公开个人信息不能同采集和持有该信息的目的相违背。⑥除常规使用或法律特许的情况外，未经信息主体许可，个人信息不得任意公开。个人信息的公开时间、性质、目的和对象均须有完整的记载，并按法定的期限保存。⑦公民有权了解本人信息的存放地点、存储内容和使用情况，对其认为有错误、有遗漏或已过时的信息应准许提出修改意见。⑧对于个人信息的转让，必须事先取得信息主体的授权并明确受让部门或个人的保密义务。⑨滥用或使用不实的个人信息导致信息主体权利损害者，应依法承担法律责任。

2.6　建立健全政府信息沟通协调机制

各级政府信息公开工作主管部门应组织、协调有关行政机关建立健全政府信息沟通协调机制。行政机关拟的政府信息涉及其他行政机关的，应当与有关行政机关进行沟通、协调，经确认后方可；行政机关在相互沟通后不能达成一致意见的，应由拟政府信息的行政机关报请本级政府信息公开工作主管部门协调解决。

2.7　建立健全政府信息公开保密审查机制

行政机关除严格执行《保密法》及其实施办法所列条款外，对主要内容需要公众广泛知晓和参与，但其中部分内容涉及国家秘密的政府信息，应先将保密内容予以删除，经法定程序解密后再予以公开。在形成政府信息时，应同时明确该政府信息的属性，并根据属性编制目录和信息。为了防止随意公开和随意不公开，应建立免予公开信息定期备案制度。对于不能确定是否可以公开的政府信息，应当报有关业务主管部门或同级保密工作部门，通过依法进行的合理评估，决定是否公开。

2.8　建立政府信息公开申请受理制度

一是要建立政府信息公开的司法规则以及司法判断基准，使政府信息公开从办事制度层面上升到公民信息公开请求权保护层面；二是要建立政府信息公开申请网上处理系统，统一处理流程和答复文本格式，并实现申请处理过程的实时监控；三是各级政府应通过系统及时综合群众意见，为政府决策提供帮助。

2.9　制定适合国情的信息公开诉讼制度

一是为实现民主行政，任何人请求政府公开信息遭到拒绝，都应有权提讼。二是由于美国的《信息自由法》授权法院，可以对该法以外其他法律中的免除公开条款进行司法审查。除非相关免除公开规定达到了该法规定的两项法定标准；否则，不能作为不予公开相关信息的合法依据。因此，在我国的信息公开诉讼中，如何妥当设计和适用免除公开规则及应否对有关免除公开规则进行司法审查等应有明确说法。三是为了避免诉讼过程中的信息不当披露，很有必要将对争议文件进行秘密审查也纳入我国信息公开立法。

2.10　建立政府信息澄清机制

针对社会关注度高的重大问题，政府如发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假或者不完整信息的，应当在其职责范围内准确的政府信息予以澄清，以利用政府信息的权威性消除虚假信息和不完整信息带来的负面影响。

2.11　建立健全政府信息公开工作考核及责任追究制度

要依照《条例》的规定，抓紧研究完善政府信息公开工作考核办法和过错责任追究办法，明确考核的原则、内容、标准、程序、方式和考核结果在政绩考核指标体系中所占的比重，并定期对政府信息公开工作进行考核。对“无正当理由不受理、拖延办理申请公开政府信息”等9类行为，应追究其责任。对工作不力、搞形式主义的，要限期整改；对弄虚作假、侵犯人民群众民利、造成严重后果的，要通过处分、行政处罚等方式严肃查处；对出现失职、渎职或者、妨碍政府信息公开工作正常进行，侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的，一

定要追究责任单位和人员的法律责任。

2.12　建立政府信息及时、完整地进入公共图书馆、档案馆的保障制度

这是因为：《条例》并没有明确：①政府主动公开信息的时限是否也是向图书馆、档案馆主动提供的时限；②政府“提供”和图书馆、档案馆“接受”数字、纸质载体的政府信息的程序、方式；③按国际惯例，政府出版物比一般商业性图书有更大的向当地公共图书馆免费缴送的义务，而我国现行的出版物“样本缴送制度”没有体现这一原则。另一方面，应借鉴美国《电子信息法案》的做法，规定政府机关在其网站上建立电子阅览室来公布政府信息，建立信息公开资料的电子引导，公布上年度政府机关信息公开执行情况等。

2.13　建立政府信息资源知识产权保护体系

由于政府网站的信息往往没有相关版权声明或立法保护，使人感觉众说纷纭。因此，应建立一套行之有效的知识产权保护体系，以确保社会各个机构和每个公民，在使用他人有创造性的信息产品时支付合理的报酬或征得权利人的同意。在引用他人提供的原始信息时，至少应注明其出处。这样一方面尊重了政府信息的收集者或整理者的劳动，另一方面给予政府信息资源权利人合理的经济补偿；不仅保护了政府信息资源权利人的正当权益，更为扩大政府在更大、更深入的范围内的优质服务创造了条件。

2.14　建立完善的救济途径

我国的《行政复议法》规定：公民、法人或者其他组织有权向本行政机关、上级行政机关申请复议，但没有关于向独立的行政裁判机构申诉的规定。而在电子政务环境下，有关信息公开的行政争议，可能同时涉及多个行政机关。因此，应设置专门的“信息公开审查委员会”，聘请法律界及其他具备相关专业知识背景的人士兼任委员。一要在《条例》规定基础上，制定具体、明确、可执行的仲裁制度，对不依法公开或不完全公开行为进行认定、要求纠正及做出处罚决定等；二要引入信息公开听证制度，因为在我国目前的国情下，与司法救济程序相比，行政救济具有成本低廉、高效便捷的特点，因而更符合便民原则和具有可行性。

2.15　建立监督政府信息公开运行的法律机制

一是应在确立客观标准的基础上，引进包括相关领域专家学者对政府信息公开活动进行评议、行政事后评议和事中评议相结合的制约机制；二是应建立通过媒体寻求社会共识、讨论公共问题的机制；三是应完善公民表达权、参与权、监督权等制度保障；四是应建立科学合理的评估机制，以节约成本、提高效率，促进电子政府的不断发展与完善。

2.16　制定统一的《政府信息公开法》及其配套法规

一是因为国务院制定的《条例》只能约束各级政府，对人大、检察院、法院及党的工作机关无约束力；二是应尽快出台配套的实施细则，以进一步完善政府信息公开体系，促进和推动信息公开工作发展；三是应尽快制定“个人信息保护法”、“商业秘密保护法”等，为政府信息公开奠定坚实的法律基础。

电子政府应采用信息技术并结合这些技术的实施过程，来强化政府与公众、与企业间的信息和服务的访问与传输，使得向社会提供优质、高效、透明的管理和服务成为可能。但政府的一切权力来源、政府的运行和政府的行为仍应受法律的规范和制约。而信息公开是对电子政府最基本也是最起码的要求。

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