推进刑事电子证据取证行为的规范化

【摘要】刑事电子证据的取证位于举证、质证、认证环节之首，直接决定着证明力的大小。当前我国电子证据立法及其取证规则滞后，在刑事司法实践中的运用很不规范。为此，需要明确电子证据在刑事案件取证中的特殊适用规则，规范各种电子证据的取证行为，并完善电子证据的认证环节。

【关键词】电子证据 取证 认证 规范化

随着信息时代的来临，以计算机和互联网为依托的电子数据在证明案件事实中的作用日益凸显，在刑事侦查、审判中的运用日益广泛。刑事电子证据的取证位于举证、质证、认证环节之首，直接决定着证明力的大小。当前我国电子证据立法及其取证规则滞后，在刑事司法实践中的运用很不规范。对此，建议从以下几方面着手推进其规范化。

确立刑事司法实践中电子证据的运用原则

刑事案件取证中确立电子证据的特殊适用规则。刑事诉讼中电子证据与传统的证据形式相比，具有数量多、稳定性差、专业技术性强、易篡改等特点，决定了刑事调查中电子证据的取证需要制定特殊规则。

第一，时效性与全面性结合。电子取证主要是对多种电子系统、网络和存储介质内与案件有关的信息、数据进行调查、获取和技术分析。特别是在刑事案件中，对网络聊天记录、电子短信、电子邮件等电子证据的取证必须及时进行，如果延误很有可能导致电子证据的灭失。司法机关可考虑与知名的服务器商建立合作机制，借以保证电子证据的及时采集和妥善保存。在保证取证及时性的同时，还要保证其全面性，从多角度、全方位取证，努力使各个证据之间能形成完整的证据链，相互印证、排除矛盾。

第二，规范性与比例性并重。侦查人员对存储电子证据信息的各种电子设备和数据存储设备实施搜查、扣押行为必须在合法的前提下进行。现场勘查、搜查、扣押、证据保全、固定等行为，必须根据刑事诉讼法规定的取证操作规范实施。在电子取证过程中，还要注意符合比例性要求，即对各种电子证据取证措施设置一定的限制条件和保障措施，借以防止对公民合法权利造成不当侵犯，体现打击犯罪和保护公民合法权利之间的平衡。搜查、扣押的电子证据应当局限在与案件存在关联性的范围内，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的案件必须履行保密义务，对于扣押的电子设备需要妥善保管并及时返还。

完善电子证据的鉴定适用规则。电子证据与普通证据相比具有易伪造、易篡改等特点，因此必须进行司法鉴定以检验其真实性和完整性。对此，有必要规范电子数据鉴定的相关规则。其一，电子证据鉴定结论的书写要规范，不仅要说明证据来源、检测方法、检测过程，还要对鉴定结果与证明事项进行分析。其二，检察机关对于电子证据鉴定过程应履行监督职能，对疑难或者争议较大的案件要聘请专业技术人员提供技术支持，若有必要，则进行补充鉴定、重新鉴定。其三，可以作为证据的电子数据鉴定结论，应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人，以便其申请补充鉴定或重新鉴定，或者及时委托、聘请专家辅助证人进行质证。

规范电子证据的取证行为

电子证据之取证手段，以电子证据的收集和保全为要，这一系列行为皆须依据电子证据的特点，在确立实行标准时考虑收集的主体、内容和范围等各个方面，借以确保电子证据的证明力。

电子证据收集主体要知识充实，程序要合法。首先，电子证据取证人员需要具备计算机技术专业知识和法律知识。当前，在我国刑事司法实践中明显存在的问题是：一方面，刑事侦查人员虽然熟知法律规定的原则、程序和各种取证手段，但是对于互联网等信息技术并不精通，在收集电子证据时，很可能会无意中破坏电子证据的完整性；另一方面熟知电子信息技术的人员又不了解法律规定的取证原则、程序和取证方法。建议采取分层培训法，把侦查人员分类后分别进行培训，如果长期从事刑事侦查工作，但缺少计算机网络知识技能，则侧重电子网络信息技术知识的应用与技能的训练；如果仅仅熟悉电子信息技术，则应加强刑事侦查技能的培训。

其次，电子证据取证必须按照合法程序进行。我国刑事诉讼法明确规定：“严禁以威胁、引诱、欺骗等方法收集证据”。在收集证据的过程中“严禁以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据，或者以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取证据”。从电子证据取证的范围来看，应当结合具体的刑事案件案情，从关联性的角度出发确定取证范围，注意收集那些密切关涉案件、可证实案件真实情况、可再现案件真实情况的电子证据。尽可能减小取证行为对案件当事人、案外第三人造成的负面影响，若涉及国家机密、商业秘密和个人隐私，则必须严格保密。

技术人员收集电子证据应注意外部构造和内部设置。当技术人员面对各种电子设备的外部构造和内部设置，对这两方面要加以重视，仔细检查。在检查电子证据的外部环境中，要首先断开互联网与计算机之间的联系，对各种无线网卡和蓝牙设备进行关闭，仔细查看该设备周边是否存在可能会对内部数据造成损伤的电磁信号，电压电源能否正常运行等。在检查电子证据的内部环境时，要检查该设备内部的操作系统是否正常运转，程序和系统是否存在被不同的程序病毒和破坏性程序感染的隐患。与此同时，要运用相关电子技术手段对任何存在疑点的图片、电子文档、程序、音频和视频资料等进行检测，找出隐藏的数据并及时备份，利用各种硬盘数据恢复软件及时恢复已经被删除的文件和相关数据，保证所收集到的电子证据的客观真实性。

根据电子证据的不同表现形式采取不同的保全措施。对于传统证据形式的电子证据，一般可以直接适用证据保全相关规则。对于书证形式表现出来的电子证据，可以通过扣押的方式予以保存固定，并迅速打印出来由相关人员签字盖章，加以确认；如果是移动硬盘、可移动U盘等电子物证，则应当复制原物，随后拍照，然后立即封存原物并且妥善保管。对于各种电子视听资料证据，应当及时地将存储载体本身进行封存，特别鉴于其容易复制的特性，应当及时下载和复制以后妥善保存，然后对上述复制过程当场制作现场笔录。此外，对那些种类繁多的电脑程序病毒，还有网络中的黑客等入侵各种电子设备后，运用传统电子证据的取证保全方法难以进行保全，就应采取专业的技术手段或通过第三方软件实施镜像复制，也可以委托专业技术机构予以检测，或者采用数据隐藏技术等专业技术手段进行。

规范电子证据的认证行为

对电子证据进行取证、举证和质证的结局是对其实施认证。电子证据与一般诉讼证据一样，必须经过客观性、关联性和合法性的审查才能成为最终的诉讼证据。

对电子证据的客观性进行审查。刑事案件中审查电子证据的客观性包括审查各种电子数据信息是否可靠、是否真实和是否完整。主要体现在：提取的电子证据是否为涉案计算机系统所生成，在生成的时候电子设备能否正常运转、相关人员采取不同的收集和保全措施时相关数据是否出现异常、最终提交认证的与案件有关联性的数据和信息同原始记录是否相矛盾、各种操作记录是否真实和完整等。作为法官，在对电子证据认定时，如果是电子书证这样的传统证据形式，可按通常做法，直接适用传统证据的认证规则；如果是专业性较强的、比较复杂的电子证据，则应找专业技术人员进行协助，或者委托专业鉴定机构进行鉴定，参与鉴定人员出庭参与质证。

对电子证据的关联性进行审查。在刑事诉讼中，电子证据与待证案件事实的联系主要有两类：一类为电子证据用于证明某项事实或处于某种状态；另一类则为电子证据用于证明犯罪嫌疑人实施了与案件有关的行为。对于此类电子证据而言，在审查其关联性时，不仅仅要排除与待证事实无关的电子证据，还要确定该电子证据与犯罪嫌疑人之间存在某种联系。电子证据表面上指向该电子设备的使用者，必须要结合具体的案情判断该电子证据与犯罪嫌疑人之间是否存在关联性。如果电子设备一直处于公共使用状态，对证据关联性的审查应更为严格；如果电子设备在犯罪嫌疑人的控制下，可以通过专业技术鉴定判断电子设备是否被病毒感染，继而确定是否有较强的关联性。

对电子证据的合法性进行审查。其一，审查收集、保全电子证据之主体合法与否。在我国司法实践中，有权收集并保全与案件有关联性的电子证据的主体包括公安机关、检察机关、国家安全机关、案件的当事人等，但很多“侦探公司”、“社会调查机构”等机构收集到的电子证据，对其合法性的认定应当特别慎重。其二，审查电子证据收集、保全时采取的程序、方法是否采用合法的手段。司法实践中很多刑事案件中的当事人采取窃听、偷拍等不合法手段，或者通过各种非法的电子程序非法入侵他人电子设备内部得到的相关电子证据，一律不可以作为该案件的诉讼证据予以运用。另外，针对当事人自认这一类特殊的电子证据，如能够确定没有侵害到国家、集体或第三人合法权益，司法机关都应当采纳。

（作者单位分别为：河北广播电视大学，沧州广播电视大学；本文系2012年度河北省社会科学发展研究课题“刑事电子证据取证研究”的研究成果，项目编号：201203286）