执行回转申请书范文
时间：2023-03-18 16:38:08
执行回转申请书范文第1篇
本案引发二个问题：一是申请执行回转的时间；二是清算责任的承担主体。为此，笔者发表了自已的观点，与各位探讨。
【关键词】歇业；执行回转；清算主体；清算责任；
案情：
1994年9月上海生力生物技术有限公司（定作方，以下称“上海公司”）因加工承揽合同纠纷向法院杭州爱康生物公司（承揽方，以下称“杭州公司），经区法院一审、市中院二审，均判决杭州公司支付上海公司加工费50万元。二审判决后，上海公司即申请法院从杭州公司处执行了50万元人民币，于95年11月执行完毕。
杭州公司不服判决，向原二审法院申请再审。后原二审法院于97年1月作出裁定：决定对本案进行再审；同年2月作出裁定：撤销原生效判决，将该案发回一审法院重审。
根据《民事诉讼法》第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。杭州公司随即向原执行法院申请执行回转，提交了“执行回转申请书”，法院告知：该案仅是裁定发回重审，最终结果尚未确定，在重审结果未出来前，不受理执行回转申请。
一审法院经重审，于99年9月作出了（1997）*经重字第3号民事裁定书：“本院审理原上海公司诉被告杭州公司加工承揽合同纠纷一案中，因原上海公司经有关工商行政管理部门核准，于1997年9月歇业。该公司登记在册的股东有吴伟等20人，其中清算责任人为吴伟等15人。因清算责任人不能全部当庭参加诉讼，又不能自行推选诉讼代表，故本院依法指定吴伟、吴甲、吴乙、吴丙、吴丁等五名清算责任人为本案原告的诉讼代表参加诉讼。上述原告诉讼代表人经本院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定，裁定如下：本案按撤诉处理。
至此，该案经一审、二审、强制执行、再审程序后，以原告原上海公司经传唤无正当理由未到庭按撤诉处理而告终。
根据《民事诉讼法》第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。同时，因原上海公司经有关工商行政管理部门核准，于96年9月歇业，根椐法律规定，由其清算责任人负责清偿债务。根据上述法律规定及客观情况，杭州公司依法向法院提交了“执行回转申请书”，被申请人为原上海公司清算责任人吴伟等20位股东。同时向法院提交了相关的上海公司工商材料，材料表明：上海公司于97年3月经股东会决议申请歇业，97年8月审计事务所出具的“审计报告”反映出该公司截止97年7月所有者权益为187222.96元、应收帐款84940元、预收帐款51984.67元；97年9月办理了工商注销登记。
法院受理执行回转申请后，查明，上海公司已于97年9月办理了工商注销登记，该公司在申请注销登记时，向工商局提交了一份“关于我公司债权债务处理的情况及保证”，内容为：我公司于97年3月经公司股东会决定申请歇业，即进行了债权债务的清理工作，截止8月底已基本清理完毕，尚余应收帐款二笔合计84940元及应付帐款一笔51984.67元，经股东会决定，此款由股东徐虎同志负责回收及处理。因徐虎同志负责销售及经营工作，故除帐户处理中的债权债务外，如发生任何帐外的债权债务也均由徐虎同志负责清理。该文件有徐虎的签名及盖章。另查明，徐虎已于98年5月死亡。
据此，法院认为：上海公司已于97年9月歇业（办理了注销登记），申请工商注销时已向工商局提交了债权债务处理保证即由股东徐虎负责清理债权债务，其歇业注销手续合法；另查明徐虎已于98年5月死亡，故本案无执行人也无财产可供执行，依法裁定：终结执行。
问题的提出：
该案在处理过程中有二个问题值得思考：
问题一：申请执行回转的时间。据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销后，如果取得财产的人不返还，是否立即可以向法院申请执行回转；还是要等到重审或再审结果出来后，只有在对原生效判决内容全部或部分撤销后才可以向法院申请撤销。执行回转的根据是什么？何时才可申请执行回转？
问题二：有限责任公司歇业（注销登记）后，民事责任的承担问题。
个人意见：
问题一：申请执行回转的时间和根据。
执行回转是指已全部或部分执行完毕后，因原执行根据被依法撤销，由执行员根据新的法律文书采取措施将被执行的财产返还给被执行人，恢复到原执行程序前的状态。执行根据被依法撤销后，依此执行根据而进行的执行行为无效。原债权人在执行程序中所取得的财产属不当得利。为弥补基于错误的执行根据进行的执行行为给原债务人带来的损失，就要以执行回转进行补救。
执行回转具有以下法律特征：
1、执行回转发生在原执行程序结束后。如果是在执行程序进行中，只是解除已实施的行为，对存款解除冻结，对财产解除查封等是执行撤销，而不适用执行回转。
2、执行回转以执行根据被依法撤销为前提。《民事诉讼法》第214条对此有明确的规定。
3、执行回转的根据是执行回转裁定。执行法院要责成原债权人返还财产，应根据执行回转裁定进行。原执行根据由人民法院或其他机关依法撤销，只是表明原执行根据失效，并不具有要求原债权人返还所得财产的给付内容。所以，已执行的原生效文书被撤销的，人民法院应裁定执行回转，并依此裁定作为执行根据，责令取得财产的人返财产和强制执行。
综上所述，本案完全符合执行回转的条件。经杭州公司申请再审，受理再审申请的中院依法裁定撤销原生效判决书，虽然该裁定书中无要求原债权人即上海公司返还所得财产的给付内容，但并不代表不可以申请执行回转。法院应受理执行回转申请，并应裁定执行回转，依此裁定作为执行根据，责令取得财产的人返还财产和强制执行。而不必等到再审终结作出最终判决后，在原被执行人胜诉的情况下，再进行执行回转，而且此时再执行也极可能因原债权人的经济状况等原因而导致执行困难，执行回转申请人的合法权益得不到有效保障。
所以，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销后，如果取得财产的人不返还，申请人立即可以向法院申请执行回转。在裁定撤销原生效法律文书时，同时裁定发回重审或再审的，因最终结果尚未出来，造成缺少执行依据，但仍可申请执行回转，法院应受理并裁定执行回转。实践中，在这种情况下法院可不立即执行，但应立即采取财产保全措施，避免财产的灭失，以确保以后执行的顺利实施。
问题二：企业法人歇业（注销登记）后的责任承担。
1、清算主体。
有限责任公司申请歇业，负有清算责任的主体应负责清理债权债务。
《民法通则》第40条规定“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的一切活动”；《公司法》第191条规定“有限责任公司的清算组由股东组成，股东是清算主体”。根据上述法律规定，有限责任公司的股东是清算主体。
2、注销登记后未清理债权债务的清理责任。
清算主体申请公司歇业，到工商行政管理部门办理注销手续，在其向工商行政管理部门要求的歇业的申请中，承诺公司的债权债务已经清理完毕而实际上未清理完毕时，清算主体应当承担对公司债务的清偿责任。在这种情况下，人民法院可判令清算主体承担清偿责任是依据清算主体出具给工商部门的申请中的承诺，即清算主体向工商部门承诺企业的债权债务已清理完毕，该承诺对有对公承诺的效力，而非仅为个人的债务承担性质。同时，由于任何人均可承诺承担任何人的债务，法律并不限制第三人主动加入到债务承担中，因此只要清算主体的承诺具有对公承诺的性质，依其承诺，人民法院可以判令清算主体承担对企业债务的清偿责任。
所以本案中，上海公司的股东是清算主体，企业虽已被注销（主体资格灭失），但清算主体对于企业的未结债权债务仍负有清理责任。同时，因为法律不禁止第三人主动加入到债务承担中，本案中，清算主体之一股东徐虎出具保证书，承诺由其对未了结的债权债务承担清理责任，也不能免除其余清算主体的清算责任，而应该是由徐虎和其他清算主体共同承担清算责任。更何况，徐虎对工商局所作的有关由其负责清理债权债务的承诺（即由其个人来承担其他清算主体的清算责任），并未得到债权人的同意或追认，不能因此而免除其他清算主体的清算责任。否则对债权人极为不利。
执行回转申请书范文第2篇
第一章 总则
第一条 根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十二条规定，制定本实施细则。
第二条 商标注册申请人，必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙以及符合《商标法》第九条规定的外国人或者外国企业。本实施细则有关商品商标的规定，适用于服务商标。
第三条 申请商标注册、转让注册、续展注册、变更注册人名义或者地址、补发《商标注册证》等有关事项，申请人可以委托国家工商行政管理局认可的商标组织，也可以直接办理。
外国人或者外国企业在中国申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当委托国家工商行政管理局指定的商标组织。
商标国际注册，依照《商标国际注册马德里协定》办理。
第四条 申请商标注册、转让注册、续展注册、变更、补证、评审及其他有关事项，必须按照规定缴纳费用。
第五条 国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）设置《商标注册簿》，记载注册商标及有关注册事项。商标局编印发行《商标公告》，刊登商标注册及其他有关事项。
第六条 依照《商标法》第三条规定，经商标局核准注册的集体商标、证明商标、受法律保护。集体商标、证明商标的注册和管理办法，由国家工商行政管理局会同国务院有关部门另行制定。
第七条 国家规定并由国家工商行政管理局公布的人用药品和烟草制品，必须使用注册商标。国家规定必须使用注册商标的其他商品，由国家工商行政管理局公布。
第八条 国家工商行政管理局设立商标评审委员会，对依照《商标法》和本实施细则规定提出的评审事宜，做出终局决定、裁定。
第二章 商标注册的申请
第九条 申请商标注册，应当依照公布的商品分类表按类申请。每一个商标注册申请应当向商标局交送《商标注册申请书》一份、商标图样十份（指定颜色的彩色商标，应当交送着色图样十份）、黑白墨稿一份。商标图样必须清晰、便于粘贴，用光洁耐用的纸张印制或者用照片代替，长和宽应当不大于十厘米，不小于五厘米。
第十条 商标注册申请等有关书件，应当使用钢笔、毛笔或者打字机填写，应当字迹工整、清晰。商标注册申请人的名义、章戳，应当与核准或者登记的名称一致。申报的商品不得超出核准或者登记的经营范围。商品名称应当依照商品分类表填写；商品名称未列入商品分类表的，应当附送商品说明。
第十一条 申请人用药品商标注册，应当附送卫生行政部门发给的证明文件。申请卷烟、雪茄烟和有包装烟丝的商标注册，应当附送国家烟草主管机关批准生产的证明文件。申请国家规定必须使用注册商标的其他商品的商标注册，应当附送有关主管部门的批准证明文件。
第十二条 商标注册的申请日期，以商标局收到申请书件的日期为准。申请手续齐备交按照规定填写申请书件的，编写申请号，发给《受理通知书》；申请手续不齐备或者未按照规定填写申请书件的，予以退回，申请日期不予保留。申请手续基本齐备或者申请书件基本符合规定，但是需要补正的，商标局通知申请人予以补正，限其在收到通知之日起十五天内，按指定内容补正并交回商标局。限期内补正并交回商标局的，保留申请日期；未作补正或者超过期限补正的，予以退回，申请日期不予保留。
第十三条 两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当按照商标局的通知，在三十天内交送第一次使用该商标的日期的证明。同日使用或者均未使用的，各申请人应当进行协商，协商一致的，应当在三十天内将书面协议报送商标局；超过三十天达不成协议的，在商标局主持下，由申请人抽签决定，或者由商标局裁定。
第十四条 申请人委托商标组织申请办理商标注册或者办理其他商标事宜，应当交送人委托书一份。人委托书应当载明内容及权限，外国人或者外国企业的人委托书还应当载明委托人的国籍。外国人或者外国企业申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当使用中文。人委托书和有关证明的公证、认证手续，按照对等原则办理。外文书件应当附中文译本。
第十五条 商标局受理申请商标注册要求优先权的事宜。具体程序依照国家工商行政管理局公布的规定办理。
第三章 商标注册的审查
第十六条 商标局对受理的申请，依照《商标法》进行审查，凡符合《商标法》有关规定并具有显著性的商标，予以初步审定，并予以公告；驳回申请的，发给申请人《驳回通知书》。商标局认为商标注册申请内容可以修正的，发给《审查意见书》，限其在收到通知之日起十五天内予以修正；未作修正、超过期限修正或者修正后仍不符合《商标法》有关规定的、驳回申请，发给申请人《驳回通知书》。
第十七条 对驳回申请的商标申请复审的，申请人应当在收到驳回通知之日起十五天内，将《驳回商标复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审，同时附送原《商标注册申请书》、原商标图样十份、黑白墨稿一份和《驳回通知书》。商标评审委员会做出终局决定，书面通知申请人。终局决定应予初步审定的商标移交商标局办理。
第十八条 对商标局初步审定予以公告的商标提出异议的，异议人应当将《商标异议书》一式两份交送商标局，《商标异议书》应当写明被异议商标刊登《商标公告》的期号、页码及初步审定号。商标局将《商标异议书》交被异议人，限其在收到通知之日起三十天内答辩，并根据当事人陈述的事实和理由予以裁定；期满不答辩的，由商标局裁定并通知有关当事人。被异议商标在异议裁定生效前公告注册的，该商标的注册公告无效。
第十九条 当事人对商标局的异议裁定不服的，可以在收到商标异议裁定通知之日起十天内，将《商标异议复审申请书》一式两份交送商标评审委员会申请复审。商标评审委员会做出终局裁定，书面通知有关当事人，并移交商标局办理。异议不成立的商标，异议裁定生效后，由商标局核准注册。
第四章 注册商标的变更、转让、续展、争议裁定
第二十条 申请变更商标注册人名义的，每一个申请应当向商标局交送《变更商标注册人名义申请书》和变更证明各一份。经商标局核准后，发给注册人相应证明，并予以公告。申请变更商标注册人地址或者其他注册事项的，每一个申请应当向商标局交送《变更商标注册人地址申请书》或者《变更商标其他注册事项申请书》，以及有关变更证明各一份。经商标局核准后，发给注册人相应证明，并予以公告。变更商标注册人名义或者地址的，商标注册人必须将其全部注册商标一并办理。
第二十一条 申请转让注册商标的。转让人和受让人应当向商标局交送《转让注册商标申请书》一份。转让注册商标申请手续由受让人办理。受让人必须符合本实施细则第二条的规定。经商标局核准后，发给受让人相应证明，并予以公告。转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，必须一并办理。转让本实施细则第七条规定的商品的商标，受让人应当依照本实施细则第十一条规定，提供有关部门的证明文件。对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，予以驳回。
第二十二条 申请商标续展注册的，每一个申请应当向商标局交送《商标续展注册申请书》一份，商标图样五份，交回原《商标注册证》。经商标局核准后，将原《商标注册证》加注发还，并予公告。不符合《商标法》有关规定的，商标局不予核准，予以驳回。续展注册商标有效期自该商标上一届有效期满次日起计算。
第二十三条 对商标局驳回转让、续展注册申请不服的，申请人可以在收到驳回通知之日起十五天内，将《驳回转让复审申请书》或者《驳回续展复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审，同时附送原《转让注册商标申请书》或者《商标续展注册申请书》和《驳回通知书》。商标评审委员会做出终局决定，书面通知申请人，终局决定核准转让注册或者续展注册的，移交商标局办理。
第二十四条 商标注册人对他人已经注册的商标提出争议的，应当在他人商标刊登注册公告之日起一年内，将《商标争议裁定申请书》一式两份交送商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会做出维持或者撤销被争议注册商标终局裁定，书面通知有关当事人，并移交商标局办理。撤销理由仅涉及部分注册内容的，该部分内容予以撤销。被裁定撤销的，原商标注册人应当在收到裁定通知之日起十五天内，将《商标注册证》交回商标局。
第二十五条 下列行为属于《商标法》第二十七条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为：
（1）虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；
（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；
（3）未经授权，人以其名义将被人的商标进行注册的；
（4）侵犯他人合法的在先权利进行注册的；
（5）以其他不正当手段取得注册的。
商标注册人对商标局依照《商标法》第二十七条第一款规定做出的撤销注册的商标决定不服的，可以在收到决定通知之日起十五天内，将《撤销注册不当商标复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审。商标评审委员会做出终局决定，书面通知申请人，并移交商标局办理。
任何单位或者个人认为商标注册不当的，可以将《撤销注册不当商标申请书》一式两份交送商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会做出终局裁定，书面通知有关当事人，并移交商标局办理。
被撤销的注册不当商标由商标局予以公告，原商标注册人应当在收到决定或者裁定通知之日起十五天内，将《商标注册证》交回商标局。
依照《商标法》第二十七条第一款、第二款的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理机关做出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成损失的，应当予以赔偿。
第五章 商标使用的管理
第二十六条 使用注册商标应当标明“注册商标”字样或者标明注册标记（注）或（R）。在商品上不便标明的，应当在商品包装或者说明书以及其他附着物上标明。
第二十七条 《商标注册证》遗失或者破损的，必须申请补发，商标注册人应当向商标局交送《补发商标注册证申请书》一份，商标图样五份。《商标注册证》遗失的，应当在《商标公告》上刊登遗失声明。破损的《商标注册证》，应当交回商标局。伪造或者涂改《商标注册证》的，由其所在地工商行政管理机关根据情节处以二万元以下的罚款，并收缴伪造或者涂改的《商标注册证》。
第二十八条 对有《商标法》第三十条第（1）、（2）、（3）项行为之一的，由工商行政管理机关责令商标注册人限期改正；拒不改正的，由商标注册人所在地工商行政管理机关报请商标局撤销其注册商标。
第二十九条 对有《商标法》第三十条第（4）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其在收到通知之日起三个月内提供该商标使用的证明或者不使用的正当理由。逾期不提供使用证明或者证明无效的，商标局撤销其注册商标。前款所指商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。
第三十条 在同一种或者类似商品上申请注册与本实施细则第二十九条规定撤销的商标相同或者近似的商标，不受《商标法》第三十二条规定的限制。
第三十一条 对有《商标法》第三十一条、第三十四条（3）项行为之一的，由工商行政管理机关责令限期改正；情节严重的，责令检讨，予以通报，并处以非法经营额20％以下或者非法获利两倍以下的罚款；对有毒、有害并且没有使用价值的商品，予以销毁；使用注册商标的，应当依照《商标法》的规定，撤销其注册商标。
第三十二条 对有《商标法》第三十四条第（1）、（2）项行为之一的，由工商行政管理机关禁止其进行广告宣传，封存或者收缴其商标标识，责令限期改正，并可根据情节予以通报，处以非法经营额20％以下的罚款。
第三十三条 对违反《商标法》第五条规定的，由工商行政管理机关禁止其商品销售和广告宣传，封存或者收缴其商标标识，并可根据情节处以非法经营额10％以下的罚款。
第三十四条 任何人不得非法印制或者买卖商标标识。
对违反前款规定的，由工商行政管理机关予以制止，收缴其商标标识，并可根据情节处以非法经营额20％以下的罚款；销售自己注册商标标识的，商标局还可以撤销其注册商标；但属于侵犯注册商标专用权的，依照本实施细则第四十三条的规定处理。
第三十五条 商标注册人许可他人使用其注册商标，必须签订商标使用许可合同。许可人和被许可人应当在许可合同签订之日三个月内，将许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查，由许可人报送商标局备案，并由商标局予以公告。违反前款规定的，由许可人或者被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正；拒不改正的，处以一万元以下的罚款，直至报请商标局撤销该注册商标。违反《商标法》第二十六条第二款规定的，由被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正，收缴其商标标识，并可根据情节处以五万元以下的罚款。
第三十六条 商标注册人许可他人使用其注册商标，被许可人必须符合本实施细则第二条的规定。
许可他人使用本实施细则第七条规定的商品商标的，在将许可合同副本交送存查时，被许可人应当依照本实施细则第十一条的规定，附送有关部门的证明文件。
第三十七条 商标局依照《商标法》第三十条、第三十一条和本实施细则第二十八条、第二十九条、第三十一、第三十四条、第三十五条规定做出的撤销注册商标的决定，应当书面通知商标注册人及其所在地工商行政管理机关。商标注册人对商标局撤销其注册商标决定不服的，可以在收到决定通知之日起十五天内，将《撤销商标复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审。商标评审委员会做出终局决定，书面通知商标注册人及其所在地工商行政管理机关，并移交商标局办理。
第三十八条 商标注册人申请注销其注册商标，应当向商标局交送《商标注册申请书》一份，交回原《商标注册证》。
第三十九条 撤销或者注销的注册商标，由商标局予以公告；自撤销或者注销公告之日起，其商标专用权丧失。被撤销的注册商标，由原商标注册人所在地工商行政管理机关收缴《商标注册证》，交回商标局。
第四十条 对工商行政管理机关依照《商标法》第六章和本实施细则第五章的规定做出的处理决定不服的，当事人可以在收到决定通知之日起十五天内，向上一级工商行政管理机关申请复议；上一级工商行政管理机关应当在收到复议申请之日起两个月内，做出复议决定。对复议决定不服的，当事人可以在收到复议决定通知之日起十五天内，向人民法院。逾期不申请复议、不又不履行，由工商行政管理机关申请人民法院强制执行。
第六章 注册商标专用权的保护
第四十一条 有下列行为之一的，属于《商标法》第三十八条第（4）项所指的侵犯注册商标专用权的行为：
（1）经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的；
（2）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装璜使用，并足以造成误认的；
（3）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
第四十二条 对侵犯注册商标专用权的，任何人可以向侵权人所在地或者侵权行为地县级以上工商行政管理机关控告或者检举。被侵权人也可以直接向人民法院。工商行政管理机关认为侵犯注册商标专用权的，在调查取证时可以行使下列职权：
（1）询问有关当事人；
（2）检查与侵权活动有关的物品，必要时，可以责令封存；
（3）调查与侵权活动有关的行为；
（4）查阅、复制与侵权活动有关的合同、帐册等业务资料。
工商行政管理机关在行使前款所列职权时，有关当事人应当予以协助，不得拒绝。
第四十三条 对侵犯注册商标专用权的，工商行政管理机关可以采取下列措施制止侵权行为：
（1）责令立即停止销售；
（2）收缴并销毁以侵权商标标识；
（3）消除现存商品上的侵权商标；
（4）收缴直接专门用于商标侵权的模具、印板和其他作案工具；
（5）采取前四项措施不足以制止侵权行为的，或者侵权商标与商品难以分离的，责令并监督销毁侵权物品。
对侵犯注册商标专用权，尚未构成犯罪的，工商行政管理机关可根据情节处以非法经营额50％以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款。对侵犯注册商标专用权的单位的直接责任人员，工商行政管理机关可根据情节处以一万元以下的罚款。工商行政管理机关可以应被侵权人的请求责令侵权人赔偿损失。当事人不服的，可以向人民法院。
第四十四条 对工商行政管理机关依照前条第一款、第二款的规定做出的处理决定不服的，当事人可以在收到决定通知之日起十五天内向上一级工商行政管理机关申请复议；上一级工商行政管理机关应当在收到复议申请之日起两个月内，做出复议决定。对复议决定不服的，当事人可以在收到复议决定通知之日起十五天内，向人民法院。逾期不申请复议，不又不履行的，由工商行政管理机关申请人民法院强制执行。
第四十五条 对假冒他人注册商标的，任何人可以向工商行政管理机关或者检察机关控告和检举。
向工商行政管理机关控告和检举的，工商行政管理机关依照本实施细则第四十三条的规定处理；其所控告和检举的情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第七章 附则
第四十六条 依照《商标法》第二十一条、第二十二条、第三十五条和本实施细则第二十三条、第二十五条规定申请复审的，当事人应当在规定的期限内办理。当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由，可以在期满前申请延期三十天，是否准许，由商标评审委员会决定。以邮寄方式收发文的，以邮戳日期为准；邮戳不清或者没有邮戳的，以商标局发文后二十天或者收文前二十天分别作为当事人收到或者发出的日期。
第四十七条 申请商标注册或者办理其他商标事宜的书式，由国家工商行政管理局制定、公布。
申请商标注册或者办理其他商标事宜的收费标准，由国家工商行政管理局依照国家有关规定制定、公布。商标注册的商品分类表，由国家工商行政管理局公布。
第四十八条 连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标（公众熟知的服务商标除外）相同或者近似的，可以依照国家工商行政管理局有关规定继续使用。
第四十九条 本实施细则由国家工商行政管理局负责解释。
执行回转申请书范文第3篇
原民诉法及其意见、执行规定对执行异议都做了规定，修改后的民诉法第二百零二条(现二百二十五条)、第二百零四条(现二百二十七条)对原民诉法第二百零八条规定的执行异议制度进一步完善。可以说在现有法律框架下，审理执行异议、复议案件，更加有法可依，有法定程序可循。但许多审判实际中易出现的具体、疑难、复杂问题仍缺乏法律的明确规定，给审判工作增加了难度。因此，在现有的法律规范体系下，灵活适用相关法律规定，优化审判方法，既保护双方当事人以及案外人的合法权益，又能够做到公正执法，就成为司法实践的当务之急。
为进一步提高执行程序中的异议、复议案件的审判水平，对近年来我庭办理的执行异议、复议案件进行了总结和梳理，并深入分析了四年来执行异议、复议案件的特点，探讨审查过程中需要进一步明确的问题，在此基础构想我庭今后审理执行异议、复议案件行之有效的办法。
一、我庭执行异议、复议案件的特点
(一)执行异议、复议案件数量呈现下降趋势。我庭**年至**年执行异议、复议案件数量分别为144件、100件、52件、40件、36件。分析案件数量下降的原因，认为有以下三点。一是当事人及案外人懂法明理意识增强，对合法的执行行为能够正确认识，提出异议的案件总数同比逐年减少。过去一些当事人及案外人提执行异议时，考虑更多的是法院的执行行为对其是否有利，有利的就双手赞成，有害的就提执行异议。没有思考法院的执行行为的合法性，也没有思考自己提出执行异议是否有事实和法律的依据。因此有一定数量的案件仅仅依法维护了异议人行使法律程序的权利，而无实际意义。二是当事人及案外人守法意识增强，缠诉现象减少。过去一些案件的双方当事人由于矛盾大、积怨深，明知自己的主张无法律依据，但官司打不赢也打，异议没有道理也要提，赢不了官司，也要拖延执行。这样的情况也在逐年减少。三是办案人的司法为民意识增强，案件质量提高，异议案件减少。
(二)执行异议、复议案件的申请人胜诉率低。分析执行异议、复议案件的申请人胜诉率低的原因，认为主要原因首先是异议人维权意识强，然而法律常识缺乏，只知其有权利申请异议，不知其无据胜诉。因此，只要法院的执行行为损害到他，就申请异议，其结果必然是异议请求得不到法律的支持。另外，一些异议人明知自已无理也要缠诉的案件，败诉也是必然的。
(三)执行办案人司法为民意识不强，执行工作不细心、不耐心、不到位，也是导致相当比例的执行异议案件发生诱因。分析执行异议案件的起因，一是存在执行行为侵害执行当事人或者案外人的利益的情形，引发执行异议。二是当事人、案外人缺乏法律常识，对执行行为不理解，从而导致执行异议。三是当事人、案外人无理缠诉。除此之外，还有一定数量的执行异议案件是因为执行办案人在执行过程中或因为自身政治、业务素质问题或因为存在私心问题，把本来通过向当事人做一下法律解释工作就能解决的问题，人为的变成了执行异议案件，既浪费了司法资源，又引发了隐患。
(四)基层法院报送的复议案件撤改率高。
基层法院报送的复议案件被撤销发回的比率在30%以上。通过审查发现基层法院案件质量差的原因有以下几方面。
一是个别案件的处理结果凸显人为因素的干扰。例如木兰法院执行的原中国工商银行木兰县支行与原黑龙江省石油化工销售总公司木兰支公司借款合同纠纷一案。该案的事实非常清楚，法律适用也没有什么难点，但木兰法院却不顾省市两级法院的一再监督指导，做出了漏洞百出的裁定，在执行异议裁定被撤销发回后，依然坚持错误的观点并久拖不决。
二是人员素质低、业务水平差。相当比例的基层法院异议审查办案人，对基本的法律规定都不能理解和运用，出现大量低级错误。如：
(1)方正法院办理的杨振强申请执行佳木斯佳运出租汽车有限公司一案，按照法律规定，有充足的理由追加黑龙江佳运集团有限公司为被执行人，但方正法院做出的追加裁定却没有一处说到理上，甚至连佳木斯佳运出租汽车有限公司的委托人是黑龙江佳运集团有限公司的员工都被作为了追加黑龙江佳运集团有限公司为被执行人的理由。
(2)香坊法院办理的哈尔滨龙庆高效节能设备厂申请执行哈尔滨环保制氢设备工业公司一案，哈尔滨环保制氢设备工业公司早在20**年就被我院宣告破产，该案本应终结执行，但香坊法院却在20**年还追加哈尔滨环保制氢设备工业公司的上级开办单位为被执行人。
(3)道外法院办理的李润志申请执行黑龙江省建筑材料工业局一案，黑龙江省建筑材料工业局在20**年的政府机构改革中被撤销，行政管理职能划归省经委，行业指导职能由新设立的事业单位黑龙江省建材行业协会承担。道外法院却简单的以原黑龙江省建筑材料工业局更名为黑龙江省建材行业协会为由，变更黑龙江省建材行业协会为该案的被执行人。(4)道外法院办理的哈尔滨市新阳建筑工程有限公司申请执行黑龙江省地方煤炭工业(集团)总公司一案，异议人提出异议的执行行为发生在20**年，按照最高院明传电报的指导精神，不属于20**年4月1日才施行的新民诉法第二百零二条的异议审查范围，但道外法院却适用该条进行异议审查。
(5)木兰法院办理的于华萍申请执行木兰县木兰镇医院一案，没有民事主体资格的木兰镇新型农村合作医疗管理委员会办公室向木兰法院提出案外人异议，本不应该受理此异议，但木兰法院却在认定木兰镇新型农村合作医疗管理委员会办公室没有民事主体资格的情况下，按照其具备民事主体资格下裁定予以驳回执行异议。
(6)道外法院办理的哈尔滨冰城建材有限责任公司申请执行哈尔滨市北龙混凝土制造有限公司一案，案外人中国农业银行哈尔滨市冰城支行主张对查封标的物享有所有权，道外法院本该适用民诉法第二百零四条进行审查，却适用民诉法第二百零二条进行审查。三是管理不规范，责任心不强，向上级法院推卸责任。各基层法院执行异议办案部门管理不规范，有以民事裁定书审查的，有以执行裁定书审查的;有单独立执异字号的，有沿用原执行案号的。存在着大量该审理的异议案件不审理，不该审理的却审理，并待复议权，把矛盾上交的问题。
二、审理执行异议、复议案件中需要进一步明确的问题
(一)关于提出执行异议的期限问题。
《民事诉讼法》对执行异议提出的期限未作规定。执行异议作为一种执行救济制度，其主要目的在于通过赋予当事人、利害关系人法定的救济途径，及时纠正违法的执行行为，执行程序开始前，还不存在执行行为;执行程序终结后，当事人、利害关系人应当通过其他途径寻求救济。因此，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第五条将提出执行异议的期限限定在执行过程中。通常来说，执行过程中就是指执行程序开始之后、终结之前。但对执行终结应当结合执行异议的具体内容具体把握，如果执行异议是针对具体执行程序提出的，执行终结就应当理解为该具体的执行程序终结，在金钱债权执行中，终结的时间点应为执行标的拍卖程序终结之时;在交付特定物的执行中，终结的时间点应为动产交付债权人或不动产交债权人占有之时。如果执行异议是针对执行依据提出的，执行终结就应当理解为整个执行程序终结。此外，当事人、利害关系人针对执行终结裁定、债权凭证或再执行凭证等提出异议的，不得以执行程序已经终结为由驳回异议。
如道里法院在执行中国工商银行股份有限公司哈尔滨田地支行申请执行邱某借款合同一案中，因被执行人邱某未履行生效判决书确定的偿还借款本息义务，对被执行人邱某的抵押房产进行了评估、拍卖，竞买人李某以195万元竞得。道里法院在李某全额交付买受款后作出了执行裁定书及协助执行通知书，裁定拍卖房产归李某所有，并通知哈尔滨市房产交易中心协助办理更名过户手续，同时从拍卖所得款中将欠款本息支付给了申请执行人。在道里法院将上述强制执行行为完成后，被执行人邱某以道里法院查封、拍卖其房产超标的，评估报告有假，评估、拍卖价格过低等为由向道里法院提出异议。随后道里法院依照《民诉法》第二百零二条的规定，以该院对该案判决标的物进行公开拍卖时已超过评估报告的有效期限为由，作出裁定撤销了原作出的裁定书及协助执行通知书。本案中，被执行人邱某是针对道里法院评估、拍卖程序提出的异议，但其提出异议时道里法院的执行行为已结束，评估、拍卖程序已终结，故道里法院依照《民诉法》第二百零二条的规定对被执行人邱某的异议进行审查程序违法。
(二)关于执行异议处理期限的问题。
《民事诉讼法》第二百零二条规定，当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查。根据该条规定，加之考虑到执行行为发生错误后，如果不及时审查纠正，可能导致无法挽回的后果，故《解释》第五条第二款对执行异议审查的期限作出了明确的限制，要求执行法院自收到书面异议之日起十五日内审查完毕，并作出相应的裁定。实践中，我市有些基层法院对此未予以高度重视，对当事人、利害关系人提出的执行异议不予立案审查或超期进行审查，这种违法行为一方面错过了最佳的执行时机，另一方面导致矛盾激化，频繁引发上访事件的发生。
如南岗法院在执行联通系统集成有限公司黑龙江省分公司申请执行哈尔滨大展时代计算机网络有限公司买卖合同纠纷一案过程中，于20**年5月15日作出裁定冻结了被执行人的账户存款420,761.99元，虽然被执行人随即向南岗法院提出了异议，但南岗法院却在两年多之后的20**年7月19日才做出异议审查裁定。又如双城法院在执行张某申请执行王某等交通事故损害赔偿纠纷一案中，自20**年3月立案执行后，对被执行人王某已被诉讼保全查封多年的房产不予执行，在申请执行人张某多次上访的情况下，才以被执行人王某曾于20**年5月提出过执行异议为由于20**年12月做出异议审查裁定，且在中院于20**年1月将该案发回重新审查后，至今未重新进行审查。
(三)关于对《民事诉讼法》修改决定生效前发生的执行行为提出执行异议的问题。
我市的两级法院均有一定数量的未结执行案件，在这些未结执行案件中，有相当数量的执行行为发生在20**年4月1日民事诉讼法修改决定生效前，有些执行行为甚至发生在数年前。最高人民法院在20**年11月28日下发的《关于执行工作中正确适用修改后民事诉讼法第202条、第204条规定的通知》(法明传[2008]1223号)中曾明确要求：当事人、利害关系人根据《民事诉讼法》第二百零二条规定提出异议或申请复议，只适用于发生在20**年4月1日后作出的执行行为;对于20**年4月1日前发生的执行行为，当事人、利害关系人可以依法提起申诉，按监督案件处理。据此，对于发生在20**年4月1日前的执行行为，即使相应的执行案件尚在执行过程中，也不能按照《民事诉讼法》第二百零二条的规定提出异议、申请复议。实践中，我市多个基层法院或因对最高人民法院的明传电报不知，或因缓解本院压力的需要，多次出现对于发生在20**年4月1日前的执行行为进行异议审查并移送中院复议的情况，派出法庭出现这种错误的占多数。
如道外法院某法庭在执行哈尔滨市新阳建筑工程有限公司申请执行黑龙江省地方煤炭工业(集团)总公司一案中，被执行人提出异议的执行行为发生在20**年，但道外法院某法庭却适用《民事诉讼法》第二百零二条的规定进行异议审查，这类案件的异议审查裁定均因程序违法而被中院予以撤销。
(四)关于执行异议审查范围的问题。
如前所述，依照《民事诉讼法》第二百零二条的规定所进行的执行异议审查必须针对于特定时间段的执行行为。但有些法院对当事人、利害关系人只要是对执行机构提出的异议或冠以执行异议字样的异议书都作为执行异议，对其所提的请求和理由不认真加以分析，把对执行依据实体处理上的异议及送达环节的异议均作为执行异议错误地予以审查并作出裁定。
如：(1)阿城法院在执行赵某申请执行于某、张某欠款纠纷一案中，于某在其向阿城法院提交的执行异议书和复议申请书中明确提出其对作为执行依据的判决书不服，要求以院长发现确有错误的形式提起再审，但阿城法院却将该异议作为执行异议审查，在作出裁定后又移送中院复议。又如中院执行一庭作为异议案件移送的张某、腾某申请执行黑龙江省伟业合成洗涤剂有限公司、赵某借款合同纠纷一案，被执行人赵某以该案据以执行的民事调解书在送达前其反悔没有签收、调解书不发生法律效力为由提出执行异议。这些所谓的执行异议均系针对审判环节提出，非对执行行为提出，不属《民事诉讼法》规定的执行异议审查范围，应当撤销或退回。(2)我院执行一庭办理的王武鹏申请执行寇文胜出资纠纷案件，关于寇文胜之子寇书玮提出执行异议一案，经审查认为，作为被执行人的寇文胜已于20**年12月13日死亡，因被查封财产的所有权人并未变更，应依照《民诉法》的相关规定变更寇文胜的权利、义务承受人为被执行人。寇书玮现以寇文胜死亡前通过协议书的形式将被查封财产转让给其为由，以案外人的身份提出执行异议无法律依据，寇书玮应通过诉讼解决。此案不属于执行异议审查范围。
(五)关于对拍卖、变卖后的财产执行回转的问题。
人民法院在执行中依法采取拍卖、变卖措施，是基于国家公权力的行为，具有公信力，买受人通过法院的拍卖、变卖程序取得财产的行为，不同于一般的民间交易行为，对其受让所得的权益应当予以保护。如果买受人通过竞买合法取得的所有权因为原执行行为被撤销就要被追夺，那么任何人都不敢再购买经过法院执行程序处置的财产，最终将严重危害交易安全。故因为执行依据错误或者执行行为违法被撤销，不应该对案外人合法取得的财产进行回转。最高人民法院在20**年8月5日答复山东省高院的(2001)执他字第22号函《关于对第三人通过法院变卖程序取得的财产能否执行回转及相关法律问题的请示》中、最高人民法院执行办在20**年9月10日答复辽宁省高院的(2007)执他字第2号函中及最高人民法院在答复青海省高院的(2008)执他字第7号函《关于冯怀恩申请执行张建民井位利润分红纠纷一案的请示》中对此均已有明确的意见。因此，异议人申请撤销执行回转裁定的请求应当予以支持。
(六)关于诉讼保全到期债权与执行程序中执行到期债权的问题。
被执行人的到期债权是指被执行人所享有的对于第三人的到期债权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第105 条规定：债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。可见，法院对被执行人(诉讼中被告)的到期债权采取诉讼保全的实际意义是非常明确的，即通过法院的保全，可以使第三人停止向被告支付款项，从而使原告实现权利多了一种可能性。但是，诉讼保全并没有改变保全的到期债权的性质，案件审理结束转入执行程序后，法院裁定保全的仍然是到期债权。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中明确了对到期债权的执行程序，这里所说的到期债权，没有明确是否包括已经诉讼保全的到期债权，但也没有将其排除在外。因此，只要是法院对到期债权的执行均应按照上述规定的程序执行，给第三人留出15天的异议期。若第三人针对法院的《履行到期债务通知书》提出异议，法院不得进行审查，对到期债权的执行就此应予中止。申请执行人可以依据《 中华人民共和国合同法》第73条的规定，代位向法院提讼，对诉讼保全的到期债权进行确权，然后对确认的债权进行执行。如我院执行一庭办理的哈尔滨市明泰金属改制厂申请执行哈尔滨双驼板簧有限公司欠款纠纷案中关于冻结、提取哈飞汽车股份有限公司80万元到期债务问题，经审查认为：一、我院民三庭在审理原告哈尔滨市明泰金属改制厂诉被告哈尔滨双驼板簧有限公司给付货款纠纷一案中，曾依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第105条的规定，于20**年6月9日作出(2003)哈民三初字第362-1号诉讼保全民事裁定书，裁定哈飞汽车股份有限公司在收到裁定书后，停止向哈尔滨双驼板簧有限公司支付800,000.00元。执行一庭于20**年3月16日向第三人哈飞汽车股份有限公司发出了《第三人履行债务通知书》，而第三人哈飞汽车股份有限公司在通知书规定的期限内已于20**年3月28日以书面形式提交了《第三人履行债务异议书》，其行为符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第63条所规定的第三人在履行通知指定的期间内提出异议，故不得对第三人强制执行，采取的冻结行为违法。
三、如何办理好执行异议、复议案的构想
(一)提高执行实施案件的办案质量，降低异议案件、复议案的发生。
执行异议案件发生的前提条件是，执行行为侵害了当事人、案外人的利益，或者说当事人、案外人认为执行行为侵害了其合法利益，申请法院进行审查。复议案件发生的前提条件是，当事人、案外人不服执行异议案件的处理结果，申请法院再次审查。因此异议、复议案件发生的根源在于执行实施过程中的办案质量，只有提高执行实施过程中的办案质量，才能有效地降低异议、复议案件的发生。提高办案质量应从三个方面下功夫。一是切实提高执行实施工作水平，确保执行行为的合法性。每一起案件都有各自不同的特点，但无论多么复杂的案件，只要办案人胸怀公正之心，认真细致了解案情，准确适用法律，保证执行行为的合法性并非难事。二是切实提高执行办案人的法律宣传水平，解决一些当事人、案外人在知法懂法方面的缺失。有些案件的当事人、案外人出于对法律认识的不同，不能正确认识案件所涉及的法律法规，进而不理解法院采取的执行行为。此时就需要执行办案人运用自已熟知的法律知识，为其阐明执行行为的法律依据，以及根据实际情况其可以寻求的解决问题的最佳方式。从而使其理解执行行为的合法性。三是提高执行办案人的耐心细致工作态度，做通缠诉当事人、案外人的思想工作。有些当事人、案外人缠诉的原因可能是与对方当事人多年的矛盾的积累，存在斗气成份。此时办案人应当做好耐心细致疏导工作，本着为民司法的理念，化解矛盾，处理好案件的同时促进社会和谐。执行办案人通过三个方面的努力，就能在很大程度上低降异议案件、复议案件的发生。从而使国家的司法资源得到有效的利用，同时避免了许多隐患。
(二)提高执行异议案件办案人的素质，处理好各种疑难、复杂执行异议案件。
越来越多的人认识到，办理好执行异议案件需要掌握全面法律知识的专家型人才。本文探讨的有关执行异议六个方面问题，看似简单确，但学术界对仍在探讨争论中。做为执行异议、复议案件的办案人，要不断提高自己的法律业务水平，才能确保承办的案件质量。提高业务能力要从方面入手。一是要坚持学习，成为专家型法官。法律法规在不断的更新和完善，只不断学习，才能在各种纷繁复杂的案件中得心应手。二是要通过办理案件学习。努力做到办一起案件，就对案件所涉及的法律法规更加熟知。通过提高办案人的业务素质，提高审查执行异议、复议案件的质量。做到公正执法，让异议、复议申请人赢的满意，输的心服。
(三)完善执行异议、复议案件流程管理，确保案件的质量，并在法定审限内审结。
在总结异议、复议案件存在问题的基础上，我庭从完善办案制度方面入手，先后建立健全了《审查案件流程管理办法》、《执行异议案件审查办法》以及《执行复议案件审查办法》等办案流程方面的规定，进一步完善了异议、复议案件的审查程序，下面就这方面程序进行概括性的介绍：
1、关于异议案件。当事人、案外人对法院执行行为提出异议申请的，由执行一庭办案人提出审查建议，形成书面报告，经庭长审批后，随同执行实施卷宗移送执行二庭办理。
执行二庭综合组负责对案件的登记、卷宗交接工作。对于执行一庭移送审查案件，综合组应当于收到实施卷宗当日登记并转送领导确定办案人，并在领导签批确认办案人后将卷宗移交办案人。办案人应当在收到异议材料及执行案卷后提出是否立案的审查意见。符合立案条件的，报送综合组移交院立案庭正式立案;不符合立案条件的，以通知形式退回执行一庭。
2、关于复议案件。当事人、案外人向基层法院提交复议申请的，由基层法院执行办案人将复议申请书及相关材料，连同卷宗报中院立案庭立案;当事人、案外人向中院提交复议申请的，中院执行二庭负责通知基层法院办案人将相关卷宗及材料报中院立案庭立案。符合立案条件的，立案并转中院执行二庭办审，不符合立案条件的，退回基层法院。
3、执行异议、复议案件案号以立案庭所立案号为准，并以此案号制发法律文书。
4、各类案件均应在规定时限内审结。有正当理由不能审结的，需提前3日报请庭、局、院长批准。违反流程规定的结案日期报批的，迟延一日扣考评分一分，直至扣完为止，超过五个工作日予以通报，情节严重的停止办案权。
5、 执行异议、复议案件原则上应当进行听证;事实清楚、证据确实充分的可以通过书面审查裁决;其他案件遇有需要进一步查明事项或当事人提出听证申请的，由合议庭评议决定是否进行听证;合议庭认为必要时可以就相关审查内容与当事人进行核实。
6、执行一庭移送异议案件审查材料的范围包括执行卷宗(正、副卷)和《移送审查报告》。具体要求是：一载明具体执行行为的裁定等法律文书;二法律文书送达回证;三书面异议申请书、案外人身份证明及证据材料;四移送审查合议笔录和领导意见;五《移送审查报告》，包括案件执行情况、当事人双方是否涉及大项目建设、是否为特殊主体、是否存在隐患、是否为督交办案件等情况。
7、执行二庭审查执行一庭移送异议案件审查材料的标准。一是载明具体执行行为的裁定等法律文书内容确切;二是法律文书已送达各方当事人且签收人具有签收法律文书资格;三是书面异议请求明确且附有相关证据材料;四是合议笔录内容全面，领导意见明确;五是《移送审查报告》内容全面具体。
通过以上案件流程管理，保证从立案到审结整个流转过程及时、有效、合法、公正。
执行回转申请书范文第4篇
一、执行机构及其职责
1.人民法院根据需要，依据有关法律的规定，设立执行机构，专门负责执行工作。
2.执行机构负责执行下列生效法律文书：
（1）人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；
（2）依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定；
（3）我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书；人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定；
（4）公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；
（5）经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决；
（6）法律规定由人民法院执行的其他法律文书。
3.人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行。
4.人民法庭审结的案件，由人民法庭负责执行。其中复杂、疑难或被执行人不在本法院辖区的案件，由执行机构负责执行。
5.执行程序中重大事项的办理，应由三名以上执行员讨论，并报经院长批准。
6.依据民事诉讼法第二百一十七条或第二百六十条的规定对仲裁裁决是否有不予执行事由进行审查的，应组成合议庭进行。
7.执行机构应配备必要的交通工具、通讯设备、音像设备和警械用具等，以保障及时有效地履行职责。
8.执行人员执行公务时，应向有关人员出示工作证和执行公务证，并按规定着装。必要时应由司法警察参加。
执行公务证由最高人民法院统一制发。
9.上级人民法院执行机构负责本院对下级人民法院执行工作的监督、指导和协调。
二、执行管辖
10.仲裁机构作出的国内仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。
前款案件的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。
11.在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的基层人民法院裁定并执行。
12.在涉外仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的中级人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的中级人民法院裁定并执行。
13.专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的省、自治区、直辖市有权受理专利纠纷案件的中级人民法院执行。
14.国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院执行。
15.两个以上人民法院都有管辖权的，当事人可以向其中一个人民法院申请执行；当事人向两个以上人民法院申请执行的，由最先立案的人民法院管辖。
16.人民法院之间因执行管辖权发生争议的，由双方协商解决；协商不成的，报请双方共同的上级人民法院指定管辖。
17.基层人民法院和中级人民法院管辖的执行案件，因特殊情况需要由上级人民法院执行的，可以报请上级人民法院执行。
三、执行的申请和移送
18.人民法院受理执行案件应当符合下列条件：
（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；
（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；
（3）申请执行人在法定期限内提出申请；
（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；
（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；
（6）属于受申请执行的人民法院管辖。
人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。
19.生效法律文书的执行，一般应当由当事人依法提出申请。
发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、扶育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。
20.申请执行，应向人民法院提交下列文件和证件：
（1）申请执行书。申请执行书中应当写明申请执行的理由、事项、执行标的，以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。
申请执行人书写申请执行书确有困难的，可以口头提出申请。人民法院接待人员对口头申请应当制作笔录，由申请执行人签字或盖章。
外国一方当事人申请执行的，应当提交中文申请执行书。当事人所在国与我国缔结或共同参加的司法协助条约有特别规定的，按照条约规定办理。
（2）生效法律文书副本。
（3）申请执行人的身份证明。公民个人申请的，应当出示居民身份证；法人申请的，应当提交法人营业执照副本和法定代表人身份证明；其他组织申请的，应当提交营业执照副本和主要负责人身份证明。
（4）继承人或权利承受人申请执行的，应当提交继承或承受权利的证明文件。
（5）其他应当提交的文件或证件。
21.申请执行仲裁机构的仲裁裁决，应当向人民法院提交有仲裁条款的合同书或仲裁协议书。
申请执行国外仲裁机构的仲裁裁决的，应当提交经我国驻外使领馆认证或我国公证机关公证的仲裁裁决书中文本。
22.申请执行人可以委托人代为申请执行。委托的，应当向人民法院提交经委托人签字或盖章的授权委托书，写明委托事项和人的权限。
委托人代为放弃、变更民事权利，或代为进行执行和解，或代为收取执行款项的，应当有委托人的特别授权。
23.申请人民法院强制执行，应当按照人民法院诉讼收费办法的规定缴纳申请执行的费用。
四、执行前的准备和对被执行人财产状况的查明
24.人民法院决定受理执行案件后，应当在三日内向被执行人发出执行通知书，责令其在指定的期间内履行生效法律文书确定的义务，并承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。
25.执行通知书的送达，适用民事诉讼法关于送达的规定。
26.被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务的，应当及时采取执行措施。
在执行通知书指定的期限内，被执行人转移、隐匿、变卖、毁损财产的，应当立即采取执行措施。
人民法院采取执行措施，应当制作裁定书，送达被执行人。
27.人民法院执行非诉讼生效法律文书，必要时可向制作生效法律文书的机构调取卷宗材料。
28.申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。
人民法院在执行中有权向被执行人、有关机关、社会团体、企业事业单位或公民个人，调查了解被执行人的财产状况，对调查所需的材料可以进行复制、抄录或拍照，但应当依法保密。
29.为查明被执行人的财产状况和履行义务的能力，可以传唤被执行人或被执行人的法定代表人或负责人到人民法院接受询问。
30.被执行人拒绝按人民法院的要求提供其有关财产状况的证据材料的，人民法院可以按照民事诉讼法第二百二十七条的规定进行搜查。
31.人民法院依法搜查时，对被执行人可能存放隐匿的财物及有关证据材料的处所、箱柜等，经责令被执行人开启而拒不配合的，可以强制开启。
五、金钱给付的执行
32.查询、冻结、划拨被执行人在银行（含其分理处、营业所和储蓄所）、非银行金融机构、其他有储蓄业务的单位（以下简称金融机构）的存款，依照中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》的规定办理。
33.金融机构擅自解冻被人民法院冻结的款项，致冻结款项被转移的，人民法院有权责令其限期追回已转移的款项。在限期内未能追回的，应当裁定该金融机构在转移的款项范围内以自己的财产向申请执行人承担责任。
34.被执行人为金融机构的，对其交存在人民银行的存款准备金和备付金不得冻结和扣划，但对其在本机构、其他金融机构的存款，及其在人民银行的其他存款可以冻结、划拨，并可对被执行人的其他财产采取执行措施，但不得查封其营业场所。
35.作为被执行人的公民，其收入转为储蓄存款的，应当责令其交出存单。拒不交出的，人民法院应当作出提取其存款的裁定，向金融机构发出协助执行通知书，并附生效法律文书，由金融机构提取被执行人的存款交人民法院或存入人民法院指定的账户。
36.被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。
37.有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回；逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。
38.被执行人无金钱给付能力的，人民法院有权裁定对被执行人的其他财产采取查封、扣押措施。裁定书应送达被执行人。
采取前款措施需有关单位协助的，应当向有关单位发出协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达有关单位。
39.查封、扣押财产的价值应当与被执行人履行债务的价值相当。
40.人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。
41.对动产的查封，应当采取加贴封条的方式。不便加贴封条的，应当张贴公告。
对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。
既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封。
42.被查封的财产，可以指令由被执行人负责保管。如继续使用被查封的财产对其价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用。因被执行人保管或使用的过错造成的损失，由被执行人承担。
43.被扣押的财产，人民法院可以自行保管，也可以委托其他单位或个人保管。对扣押的财产，保管人不得使用。
44.被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。
45.被执行人的财产经查封、扣押后，在人民法院指定的期间内履行义务的，人民法院应当及时解除查封、扣押措施。
46.人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。
财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖。
47.人民法院对拍卖、变卖被执行人的财产，应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。
48.被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的，人民法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖的价款。
49.拍卖、变卖被执行人的财产成交后，必须即时钱物两清。
委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除。所得价款超出执行标的数额和执行费用的部分，应当退还被执行人。
50.被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权裁定禁止被执行人转让其专利权、注册商标专用权、著作权（财产权部分）等知识产权。上述权利有登记主管部门的，应当同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其不得办理财产权转移手续，必要时可以责令被执行人将产权或使用权证照交人民法院保存。
对前款财产权，可以采取拍卖、变卖等执行措施。
51.对被执行人从有关企业中应得的已到期的股息或红利等收益，人民法院有权裁定禁止被执行人提取和有关企业向被执行人支付，并要求有关企业直接向申请执行人支付。
对被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利等收益，人民法院可以采取冻结措施，禁止到期后被执行人提取和有关企业向被执行人支付。到期后人民法院可从有关企业中提取，并出具提取收据。
52.对被执行人在其他股份有限公司中持有的股份凭证（股票），人民法院可以扣押，并强制被执行人按照公司法的有关规定转让，也可以直接采取拍卖、变卖的方式进行处分，或直接将股票抵偿给债权人，用于清偿被执行人的债务。
53.对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。
冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。
54.被执行人在其独资并办的法人企业中拥有的投资权益被冻结后，人民法院可以直接裁定予以转让，以转让所得清偿其对申请执行人的债务。
对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。
人民法院也可允许并监督被执行人自行转让其投资权益或股权，将转让所得收益用于清偿对申请执行人的债务。
55.对被执行人在中外合资、合作经营企业中的投资权益或股权，在征得合资或合作他方的同意和对外经济贸易主管机关的批准后，可以对冻结的投资权益或股权予以转让。
如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行，其他股东又不同意转让的，可以直接强制转让被执行人的股权，但应当保护合资他方的优先购买权。
56.有关企业收到人民法院发出的协助冻结通知后，擅自向被执行人支付股息或红利，或擅自为被执行人办理已冻结股权的转移手续，造成已转移的财产无法追回的，应当在所支付的股息或红利或转移的股权价值范围内向申请执行人承担责任。
六、交付财产和完成行为的执行
57.生效法律文书确定被执行人交付特定标的物的，应当执行原物。原物被隐匿或非法转移的，人民法院有权责令其交出。原物确已变质、损坏或灭失的，应当裁定折价赔偿或按标的物的价值强制执行被执行人的其他财产。
58.有关单位或公民持有法律文书指定交付的财物或票证，在接到人民法院协助执行通知书或通知书后，协同被执行人转移财物或票证的，人民法院有权责令其限期追回；逾期未追回的，应当裁定其承担赔偿责任。
59.被执行人的财产经拍卖、变卖或裁定以物低债后，需从现占有人处交付给买受人或申请执行人的，适用民事诉讼法第二百二十八条、第二百二十九条和本规定57条、58条的规定。
60.被执行人拒不履行生效法律文书中指定的行为的，人民法院可以强制其履行。
对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。
对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。
七、被执行人到期债权的执行
61.被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。
履行通知应当包含下列内容：
（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；
（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；
（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；
（4）第三人违背上述义务的法律后果。
62.第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。
63.第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。
64.第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。
第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。
65.第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。
66.被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。
67.第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。
68.在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。
69.第三人按照人民法院履行通知向申请执行人履行了债务或已被强制执行后，人民法院应当出具有关证明。
八、对案外人异议的处理
70.案外人对执行的主张权利的，可以向执行法院提出异议。
案外人异议一般应当以书面形式提出，并提供相应的证据。以书面形式提出确有困难的，可以允许以口头形式提出。
71.对案外人提出的异议，执行法院应当依照民事诉讼法第二百零八条的规定进行审查。
审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得进行处分。正在实施的处分措施应当停止。
经审查认为案外人的异议理由不成立的，裁定驳回其异议，继续执行。
72.案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。
73.执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人。
74.对案外人提出的异议一时难以确定是否成立，案外人已提供确实有效的担保的，可以解除查封、扣押措施。申请执行人提供确实有效的担保的，可以继续执行。因提供担保而解除查封扣押或继续执行有错误，给对方造成损失的，应裁定以担保的财产予以赔偿。
75.执行上级人民法院的法律文书遇有本规定72条规定的情形的，或执行的财产是上级人民法院裁定保全的财产时遇有本规定73条、74条规定的情形的，需报经上级人民法院批准。
九、被执行主体的变更和追加
76.被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。
77.被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。
78.被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。
若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。
79.被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业，分立后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务；不符合法定程序分立的，裁定由分立后存续的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任。
80.被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。
81.被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。
82.被执行人的开办单位已经在注册资金范围内或接受财产的范围内向其他债权人承担了全部责任的，人民法院不得裁定开办单位重复承担责任。
83.依照民事诉讼法第二百一十三条、最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第271条至第274条及本规定裁定变更或追加被执行主体的，由执行法院的执行机构办理。
十、执行担保和执行和解
84.被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。
85.人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。
86.在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。
和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。
87.当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。
十一、多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配
88.多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。
多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。
一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。
89.被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。
90.被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。
91.对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。
首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。
92.债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。
93.对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。
94.参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。
95.被执行人的财产分配给各债权人后，被执行人对其剩余债务应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，人民法院可以根据债权人的申请继续依法执行。
96.被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。
十二、对妨害执行行为的强制措施的适用
97.对必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人，经两次传票传唤，无正当理由拒不到场的，人民法院可以对其进行拘传。
98.对被拘传人的调查询问不得超过二十四小时，调查询问后不得限制被拘传人的人身自由。
99.在本辖区以外采取拘传措施时，应当将被拘传人拘传到当地法院，当地法院应予以协助。
100.被执行人或其他人有下列拒不履行生效法律文书或者妨害执行行为之一的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百零二条的规定处理：
（1）隐藏、转移、变卖、毁损向人民法院提供执行担保的财产的；
（2）案外人与被执行人恶意串通转移被执行人财产的；
（3）故意撕毁人民法院执行公告、封条的；
（4）伪造、隐藏、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据，妨碍人民法院查明被执行人财产状况的；
（5）指使、贿买、胁迫他人对被执行人的财产状况和履行义务的能力问题作伪证的；
（6）妨碍人民法院依法搜查的；
（7）以暴力、威胁或其他方法妨碍或抗拒执行的；
（8）哄闹、冲击执行现场的；
（9）对人民法院执行人员或协助执人员进行侮辱、诽谤、诬陷、围攻、威胁、殴打或者打击报复的；
（10）毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆、其他执行器械、执行人员服装和执行公务证件的。
101.在执行过程中遇有被执行人或其他拒不履行生效法律文书或者妨害执行情节严重，需要追究刑事责任的，应将有关材料移交有关机关处理。
十三、执行的中止、终结、结案和执行回转
102.有下列情形之一的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十四条第一款第五项的规定裁定中止执行：
（1）人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的；
（2）被执行人确无财产可供执行的；
（3）执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；
（4）一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的；
（5）仲裁裁决的被申请执行人依据民事诉讼法第二百一十七条第二款的规定向人民法院提出不予执行请求，并提供适当担保的。
103.按照审判监督程序提审或再审的案件，执行机构根据上级法院或本院作出的中止执行裁定书中止执行。
104.中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。
恢复执行应当书面通知当人。
105.在执行中，被执行人被人民法院裁定宣告破产的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百三十五条第六项的规定，裁定终结执行。
106.中止执行和终结执行的裁定书应当写明中止或终结执行的理由和法律依据。执
107.人民法院执行生效法律文书，一般应当在立案之日起六个月内执行结案，但中止行的期间应当扣除。确有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
108.执行结案的方式为：
（1）生效法律文书确定的内容全部执行完毕；
（2）裁定终结执行；
（3）裁定不予执行；
（4）当事人之间达成执行和解协议并已履行完毕。
109.在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。
执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。
110.执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。不能退还原物的，可以折价抵偿。
十四、委托执行、协助执行和执行争议的协调
111.凡需要委托执行的案件，委托法院应在立案后一个月内办妥委托执行手续。超过此期限委托的，应当经对方法院同意。
112.委托法院明知被执行人有下列情形的，应当及时依法裁定中止执行或终结执行，不得委托当地法院执行：
（1）无确切住所，长期下落不明，又无财产可供执行的；
（2）有关法院已经受理以被执行人为债务人的破产案件或者已经宣告其破产的。
113.委托执行一般应在同级人民法院之间进行。经对方法院同意，也可委托上一级的法院执行。
被执行人是军队企业的，可以委托其所在地的军事法院执行。
执行标的物是船舶的，可以委托有关海事法院执行。
114.委托法院应当向受委托法院出具书面委托函，并附送据以执行的生效法律文书副本原件、立案审批表复印件及有关情况说明，包括财产保全情况、被执行人的财产状况、生效法律文书履行的情况，并注明委托法院地址、联系电话、联系人等。
115.委托执行案件的实际支出费用，由受托法院向被执行人收取，确有必要的，可以向申请执行人预收。委托法院已经向申请执行人预收费用的，应当将预收的费用转交受托法院。
116.案件委托执行后，未经受托法院同意，委托法院不得自行执行。
117.受托法院接到委托后，应当及时将指定的承办人、联系电话、地址等告知委托法院；如发现委托执行的手续、资料不全，应及时要求委托法院补办。但不得据此拒绝接受委托。
118.受托法院对受托执行的案件应当严格按照民事诉讼法和最高人民法院有关规定执行，有权依法采取强制执行措施和对妨害执行行为的强制措施。
119.被执行人在受托法院当地有工商登记或户籍登记，但人员下落不明，如有可供执行的财产，可以直接执行其财产。
120.对执行担保和执行和解的情况以及案外人对非属法律文书指定交付的执行标的物提出的异议，受托法院可以按照有关法律规定处理，并及时通知委托法院。
121.受托法院在执行中，认为需要变更被执行人的，应当将有关情况函告委托法院。由委托法院依法决定是否作出变更被执行人的裁定。
122.受托法院认为受托执行的案件应当中止、终结执行的，应提供有关证据材料，函告委托法院作出裁定。受托法院提供的证据材料确实、充分的，委托法院应当及时作出中止或终结执行的裁定。
123.受托法院认为委托执行的法律文书有错误，如执行可能造成执行回转困难或无法执行回转的，应当首先采取查封、扣押、冻结等保全措施，必要时要将保全款项划到法院账户，然后函请委托法院审查。受托法院按照委托法院的审查结果继续执行或停止执行。
124.人民法院在异地执行时，当地人民法院应当积极配合，协同排除障碍，保证执行人员的人身安全和执行装备、执行标的物不受侵害。
125.两个或两个以上人民法院在执行相关案件中发生争议的，应当协商解决。协商不成的，逐级报请上级法院，直至报请共同的上级法院协调处理。
执行争议经高级人民法院协商不成的，由有关的高级人民法院书面报请最高人民法院协调处理。
126.执行中发现两地法院或人民法院与仲裁机构就同一法律关系作出不同裁判内容的法律文书的，各有关法院应当立即停止执行，报请共同的上级法院处理。
127.上级法院协调处理有关执行争议案件，认为必要时，可以决定将有关款项划到本院指定的账户。
128.上级法院协调下级法院之间的执行争议所作出的处理决定，有关法院必须执行。
十五、执行监督
129.上级人民法院依法监督下级人民法院的执行工作。最高人民法院依法监督地方各级人民法院和专门法院的执行工作。
130.上级法院发现下级法院在执行中作出的裁定、决定、通知或具体执行行为不当或有错误的，应当及时指令下级法院纠正，并可以通知有关法院暂缓执行。
下级法院收到上级法院指令后必须立即纠正。如果认为上级法院的指令有错误。可以在收到该指令后五日内请求上级法院复议。
上级法院认为请求复议的理由不成立，而下级法院仍不纠正的，上级法院可直接作出裁定或决定予以纠正，送达有关法院及当事人，并可直接向有关单位发出协助执行通知书。
131.上级法院发现下级法院执行的非诉讼生效法律文书有不予执行事由，应当依法作出不予执行裁定而不制作的，可以责令下级法院在指定时限内作出裁定，必要时可直接裁定不予执行。
132.上级法院发现下级法院的执行案件（包括受委托执行的案件）在规定的期限内未能执行结案的；应当作出裁定、决定、通知而不制作的，或应当依法实施具体执行行为而不实施的，应当督促下级法院限期执行，及时作出有关裁定等法律文书，或采取相应措施。
对下级法院长期未能执结的案件，确有必要的，上级法院可以决定由本院执行或与下级法院共同执行，也可以指定本辖区其他法院执行。
133.上级法院在监督、指导、协调下级法院执行案件中，发现据以执行的生效法律文书确有错误的，应当书面通知下级法院暂缓执行，并按照审判监督程序处理。
134.上级法院在申诉案件复查期间，决定对生效法律文书暂缓执行的，有关审判庭应当将暂缓执行的通知抄送执行机构。
135.上级法院通知暂缓执行的，应同时指定暂缓执行的期限。暂缓执行的期限一般不得超过三个月。有特殊情况需要延长的，应报经院长批准，并及时通知下级法院。
暂缓执行的原因消除后，应当及时通知执行法院恢复执行。期满后上级法院未通知继续暂缓执行的，执行法院可以恢复执行。
136.下级法院不按照上级法院的裁定、决定或通知执行，造成严重后果的，按照有关规定追究有关主管人员和直接责任人员的责任。
十六、附则
137.本规定自公布之日起试行。
执行回转申请书范文第5篇
论文关键词 行为保全 假处分 救济
一、 民事行为保全制度的内涵及立法背景
“行为保全”这一概念在1994年由江伟教授提出，是我国本土化的民事法律术语。学界对行为保全的研究较早，但对其涵义一直没有统一的定论，具有代表性的观点是 “强制措施说”、“执行程序说”、及“临时救济说”。基于学界观点结合现行立法，笔者认为民事行为保全制度是指在民事诉讼或仲裁前或在民事诉讼过程中，为避免对利害关系人造成难以弥补的损害或者生效判决的难以执行，人民法院责令对方当事人作出或者禁止其作出一定行为的临时性救济制度。这一制度的确立既是我国民事诉讼司法实践的客观需要，也是完善民事立法体系科学性的内在要求。因司法实践中常出现对申请人利益损害的是行为，这是财产保全和先予执行根本无法解决的难题。如：离婚案件中原、被告争夺孩子的抚养权，一方存在过错怕因此败诉失去对孩子的抚养权，有当事人在法院判决尚未作出前安排子女出国，这样即使孩子被判给了另一方，执行也是个难题；在侵犯肖像权和名誉权等侵权案件中，在诉讼过程中一般需要责令一方立即停止侵害，还有在农村常有因建房子占用土地引发的相邻权案件，一方争吵无效诉至法院维权，而另一方已经在筹备施工或者正在施工，于是法院立案后，可能就需要强制一方当事人立即停止施工或者立即拆除某危险建筑。这些案件在司法实践中若等到判决生效后进入执行，一是无法保障权利被及时救济，二是还会造成判决的公信力大大降低，而这绝不是立法的本意。
很多国家均确立了类似的制度，英美法系国家一般将行为保全制度称为“中间禁令”，大陆法系国家则一般称之为“假处分”。此外，在世界贸易组织的TRIPS协议中也规定了类似的临时措施，允许当事人在提供了相应的证明和适当的担保后向司法机关提供申请，符合条件的，法院采取临时措施，维护其利益，防止损害的扩大。临时措施的目的就是通过行为保全的方式阻止商品侵权，保护知识产权。可见，行为保全制度已经是世界司法潮流之大势。可惜的是，我国民事诉讼法中一直未能将其纳入其中，仅在几部单行法中略有提及，且多为原则性的规定，缺乏具体的程序构建。在海事诉讼领域最初开创了行为保全制度先河，在2000年实施的《海事诉讼特别程序法》中确立了海事强制令制度。据此，海事法院可以在诉前或者诉中根据海事请求人的申请，责令被请求人实施特定的作为或者不作为。修订后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》以及最高人民法院关于专利权和著作权的两个司法解释，都规定了在前向人民法院申请采取责令停止有关行为，学界将其称为“诉前临时禁令”。可见，起初我国的行为保全制度仅存在于海商法和知识产权法领域，缺乏体系化的民事保全制度，所以将民事保全制度引入《民事诉讼法》，对完善民事立法体系，与国际接轨以及保护当事人的合法权益意义重大。
二、我国民事诉讼行为保全制度的法律规定与不足
新的《民事诉讼法》将原来的涉及“财产保全”字眼的全部更改为“保全”。其原因在于除了财产保全规定外，还授予法院作出行为保全的权利，法院可以根据申请或者职权责令当事人作出或者禁止作出一定行为的权力。立法分别从行为保全的启动方式、适用阶段、实施方式、适用条件、管辖法院、担保与否、行为保全错误的救济等多方面对该制度进行了具体的规定。法院依其规定适用这一制度保护当事人的权利。
在我国引入行为保全制度，对于完善民事保全制度、解决司法实践难题、保护当事人的合法权益意义重大。但该项新制度尚存在一些不足：1.统一规定未区分。2013年《民事诉讼法》中行为保全制度的笼统的依照财产保全制度来设计，并未体现出二者的差异。仅在行为保全裁定的解除上稍有差别。但笔者认为这两种制度的区别的不应该仅体现在裁定的解除上，而需要进行明确的区分，便于司法实践中的操作，让其发挥其应有的作用。2.先予执行与行为保全有部分重合。按照我国2013年《民事诉讼法》第 106条及《最高院的民诉意见》第107 条规定，其中说到一种紧急情况下可以先予执行即：需要立即消除影响、停止侵害或者需要禁止某种行为的。这其实就是用先予执行制度发挥行为保全的作用。故需要梳理二者关系，防止司法实践中适用的混淆。3.行为保全的审查。当申请人向法院申请行为保全的，法院到底从哪些方面进行审查，以何种方式进行审查，这些立法中均未有规定。这一方面会让申请人不知在申请行为保全中需要递交哪些材料，另一方面审查程序不透明，完全由法院的单方裁决。这样作出的裁定很难让当事人信服。4.行为保全的救济措施单一且不合理。立法规定若当事人对行为保全的裁定不服的，可以和财产保全一样，向法院申请复议一次，但是复议期间不停止执行。笔者认为将这种“复议”作为对当事人唯一的救济手段并不合理，因为复议依旧是原审法院进行，司法实践中甚至直接就是作出行为保全裁定的法官进行，这样自我监督的方式可能演化成对初次审查的简单重复，很难发挥其应有的纠错功能。5.错误行为保全裁定的赔偿。法律仅规定若行为保全裁定的作出是因申请人的错误申请造成的，对方当事人可以要求申请人赔偿其因行为保全所遭受的损失，但没有规定具体如何操作，是另案处理还是直接赔偿并未具体规定。此外，对若法院自己的行为造成行为保全裁定错误的，被申请人将如何索赔问题并未规定。
三、我国民事诉讼行为保全制度的细化与完善
（一）甄别财产保全、行为保全及先予执行
财产保全可以金钱衡量，但行为不能通过财产来衡量；财产保全一般请求秘密性，在申请人申请后，法院审查后裁定财产保全，一般都是都是在被申请人收到法院裁定前进行财产保全，防止被申请人知道后采取应对措施，但是行为保全就不应该这样秘密进行，因行为保全若错误作出可能造成结果无法修复，所以笔者认为行为保全裁定的作出前，一般应当给予被申请人陈述和举证的机会。一是履行告知义务，避免造成难以弥补的损害，另一方面可起到威慑作用，若被申请人经过该程序后依旧从事对申请人的损害行为，法院就可以依此做出行为保全裁定。笔者认为确立了行为保全制度，赋予了法院在紧急情况下作出行为保全裁定的权力，而且行为保全适用的范围比先予执行的适用范围更广，适用更方便、容易，法院在司法实践中遇到紧急情况需要对行为进行处理的，应当直接适用行为保全制度，不再适用先予执行中的部分行为保全措施，防止实践操作中的混乱。
（二）细化行为保全的审查程序
管辖法院在收到申请人的行为保全申请后：1.审查申请人主体是否适格，必须是当事人或者利害关系人，除此之外，案件之外的其他公民、法人或者组织不得申请行为保全。2.其次审查申请人提交的申请书的内容，是否将当事人的基本情况、具体请求的内容、范围说明清楚，是否有相关的证据材料证明被申请人的行为将给申请人的权益造成难以修复的伤害，法院确有采取行为保全的必要。3.在审查书面材料的基础上，法院应当派遣专人对实际情况进行调查与分析，在此基础上要通知被申请人，给予其进行申辩和发表意见的机乎。行为保全针对的是行为，做出后无法回转，所以需要给予被申请人机会。4.法院在了解基本事实后，再依照以下标准作出行为保全的裁定：申请人与被申请人之间的确存在纠纷，申请人的合法权益正在或将要受到被申请人一定行为的侵害，申请人因此存在保全请求权，行为保全确有必要且现有证据能够证明申请人有较大的胜诉可能性；法院作出行为保全的裁定不会损害公共利益或第三人的合法权益。
（三）完善行为保全错误的救济与赔偿
为保障申请人与被申请人的程序权利，笔者主张，对我国的保全复议制度应当进行修缮并给以相关的细化充实。此外加上有条件的保全裁定上诉制度。在行为保全裁定作出之后，允许当事人在15日内提出复议申请，复议审查应当更换审判人员，同时要采取辩论听审程序，保证复议申请人有提出证据和说明主张的机会。经过复议，当事人对复议裁定依旧不服的，应赋予当事人在复议制度之外，可以在我国行为保全裁定的救济制度中融入一种有条件的行为保全裁定上诉制度，为被申请人和因错误保全而遭受损失的案外人提供较为全面有力的救济途径。对那些将会对被申请人的社会、名誉和经济情况产生重大影响的案件，允许其对“驳回行为保全请求的裁定、行为保全异议的裁定和撤销行为保全的裁定” 提起上诉。
行为保全申请错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因为行为保全裁定做出前，法院都要求了申请人提供了担保，行为保全不同于财产保全，财产保全的担保要等价性或大于被保全的财产，而行为保全是行为，所以在提供担保时需要法院酌情核定“行为”的价值。所以在裁定出现错误时，笔者以为法院应当在申请人提供担保的财产范围内直接予以赔偿。否则被申请人又需要追回自己所受的损失另行，这样被申请人的维权成本太高。当然，这仅针对依申请作出的行为保全，若是法院依职权作出行为保全，后经证明行为保全不当，已经给当事人造成了损害，这时法院应该成为赔偿主体，对此，笔者认为只要当事人及案外人提供了充足的证据能够证明法院行为保全是不当的，对其损失应进行司法赔偿，通过这样的强制规定可以防止公权力被滥用，防止公民的正当权利被侵害。
执行回转申请书范文第6篇
关键词：金融；创新；土地收益；贷款
中图分类号：F832.1 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）08-0-01
破解三农，金融先行。这是各界逐渐形成的共识。但农村金融更是全世界的难题。因此，解决农村经济发展，必须要通过金融领域不断创新来解决资金上难题。我们说究竟什么是创新呢？这是我们必须要清楚的。简单地说创新就是组合，就是组合起来从来没有，这就是创，组合起来谁也没见过，这就叫新。它的方法就是创新创新再创新。因此，解决农村、农业、农民问题，推动农村经济发展，必须首先要在金融领域解决好农民资金问题，只有解决好这一问题，其他问题才能更好地去解决。
一、农村融资制约因素
（一）农民专业合作社管理不健全。许多专业合作社内部组织不健全，管理不规范；利益分配缺乏制约，缺乏持续发展基础，项目可行性报告和财务审计达不到要求，造成项目申报和贷款难。
（二）农民缺乏有效的贷款抵押物。缺少有效的抵押物这是造成当前农民借款难、银行难贷款的主要原因，是造成农村资金困局的关键因素。
（三）组织结构松散。农民专业合作社组织形式比较松散，农民入社初衷仅为争取优惠政策和项目支持等利益驱使，大多是通过签订购销合同建立利益关系。据测算，有60%的专业合作社为“松散式”的农民联合组织，这部分农民专业合作社只能以社员身份获取贷款。
（四）现行农村土地承包经营制度下，农村土地资产大都不能直接用于抵押贷款。农村房产和农业用地是农民赖以生存的两大资产，但农民并不拥有农村宅基地和农村土地的完全物权。同时，农村土地兼有的生产和社会保障双重功能进一步抑制了农村土地的资本功能。
（五）联保连带责任不清晰。部分农民专业合作社为获取贷款，或合作社为社员担保，或社员为合作社担保，主要表现在贷款承贷与使用主体不清，容易在贷款偿还时产生权利义务纠纷，极易出现违约。
二、以土地收益贷款的重大意义
以土地收益进行贷款，可以说是农村金融市场的重大改革和创新。农民最重要的土地资产仍待盘活。如何让农民增收、农村发展、农业转型，解决“三农”问题，必须依赖金融创新。长期的城乡二元结构导致农民的信用资源未被开发。城市发达的信用体系无法“下乡”。横亘在城乡间的金融二元结构直接阻碍了城乡二元结构的改变。以土地收益进行贷款不有利于拓宽农民融资渠道，有利于降低农民的融资成本，有利于社会稳定，也有利于释放农民致富增收的潜能，特别有利于破解城乡二元结构难题提出了创新的新途径。
三、土地收益贷款的前提、关键及作用
（一）开展前提
借款人必须已经依法签订《农村土地承包合同》并完成确权登记，取得《农村土地承包经营权证》。县级政府主导建立公益性的农业发展公司，在借款人和金融机构之间搭建一个桥梁性的物权融资平台，建立有效的风险防控机制：（1）对借款人的资信状况、借款用途进行严格把关；（2）对用于保证贷款的土地面积进行额度限制，借款人必须保留至少1/3的口粮田；（3）对用土地预期收益借款进行期限限制，借款人只能用三至五年的土地收益向银行借款。
以土地收益贷款的特点：（1）利率优惠：贷款利率全省按统一标准执行，即在人民银行同期限档次基准利率基础上，统一上浮30%。目前，一年期7.8%，三年期7.995%，五年期8.32%.（2）期限适中：土地收益保证贷款期限原则上为1至3年，最多不超过5年，金融机构可以在此范围内合理确定。（3）方便快捷：借款人只需填写《农村土地收益保证贷款申请书》并提交相关证明材料后即可申请，受理金融机构在3个工作日内完成审查，符合条件即予放款。资金最快2个小时到账，最慢不超过2天。（4）用途广泛：贷款主要用于满足种植、养殖等农业生产性、经营性资金需求，也可以用于农民就医、消费及子女上学等用途。
（二）用好土地资产是解决农村融资难题的关键
土地是农村最大、最重要的资产，其资本功能仍待盘活。要在农村土地基本制度维持不变的前提下，变土地权益资产为资本，发挥土地的财产功能和融资功能，从而获得发展所需资金，并通过资金支持来推动农业科技的开发与应用，同时促进现代农业规模化、集约化生产经营，进而优化生产要素配置，有效释放农村劳动力，促进农村非农产业发展，加快城镇化进程。
土地收益收益保证贷款是一种用土地预期收益作为还款根本保证的新型农村融资方式。其基本做法是：在不改变现行农村土地承包经营制度和土地农业用途的前提下，借款人（农户、合作社、龙头企业等农业经营主体）将一部分土地承包经营权流转给具有农业经营能力的物权融资平台，并用该部分土地承包经营权的预期收益作为还款保证，同时物权融资平台向金融机构出具愿意承担连带保证责任的书面承诺，金融机构按照约定的贷款利率向借款人提供贷款。
借款人按照合同约定如期偿还借款的，物权融资平台应及时将土地承包经营权回转给借款人；如果发生借款人不能按期偿还借款的情形，物权融资平台则将土地转包给其他农业经营主体，并用该转包收益代为偿还银行借款，待转包期满且借款清偿后，物权融资平台再将该土地经营权回转给借款人。
（三）对农民增收的推动作用
根据测算，土地收益保证贷款每年可让农民融资200亿元—280亿元；如用三年的土地收益做保证，则可融资600亿—840亿元，可以大大缓解农民的融资压力。从200亿元新增投放的效果看，其中100亿元对冲民间融资，则可为农民节省利息约15亿元；另外100亿元中，按我们问卷调查的比例推算，如20亿元用于特色棚膜种植业，则可产生约22亿元的收入；75亿元用于养殖业可产生35亿元收入；其余5亿元用于其他副业增收项目，每年可产生约3亿元的收入。综上，200亿元的投放可为我省农民带来约75亿元的收入，农民户均年增收近2000元。
参考文献：
[1]王利军.转型背景下的农户联保贷款制度研究[J].安徽大学学报（哲学社会科学版），2011（05）.
[2]尹学群.农村金融制度创新研究[D].南京大学，2011.
[3]崔晓庆.我国农村金融市场监管法律制度研究[D].郑州大学，2011.
执行回转申请书范文第7篇
第一条为了贯彻落实《农业科技发展纲要》，加速农业、林业、水利等科技成果（以下简称农业科技成果）转化，提高国家农业技术创新能力，为我国农业和农村经济发展提供强有力的科技支撑，经国务院批准，设立农业科技成果转化资金（以下简称转化资金）。为加强转化资金项目管理，提高转化资金的使用效率和效益，制定本办法。
第二条转化资金的来源为中央财政拨款，由科技部、财政部共同管理。
第三条转化资金是一种政府引导性资金，通过吸引地方、企业、科技开发机构和金融机构等渠道的资金投入，支持农业科技成果进入生产的前期性开发，逐步建立起适应社会主义市场经济，符合农业科技发展规律，有效支撑农业科技成果向现实生产力转化的新型农业科技投入保障体系。
第四条转化资金的使用和管理应当按照国家扶持和保护农业、加强农业科技的有关法律、法规和政策的要求，遵守有关财务规章制度，遵循“诚实申请、公正受理、择优支持、科学管理、专款专用”的原则。
第二章组织机构及职能
第五条科技部负责制定和转化资金年度支持重点和项目指南，审议转化资金运作的重大事项，批准转化资金的年度工作计划，审定转化资金支持项目，会同财政部下达项目预算，并对项目的预算执行情况和完成情况进行监督、检查。
第六条财政部负责审批转化资金年度预决算，参与审议转化资金支持重点、项目指南、年度工作计划及资金运作的重大事项，参与审定转化资金支持项目，联合科技部下达项目预算，对转化资金运作和使用情况进行监督、检查。
第七条科技部、财政部会同农业部、水利部、国家林业局等有关部门（以下简称有关部门）成立转化资金工作协调小组。科技部和财政部分别为正副组长单位，农业部、水利部和国家林业局等部门为成员单位，参与审定项目指南、推荐专家和协调重大事项等工作。
第八条科技部和财政部会同有关部门聘请具有一定权威的技术、经济、管理专家组成专家咨询委员会，对转化资金年度支持重点和项目指南提出咨询意见。
第三章支持方向和重点
第九条转化资金根据农业科技成果转化地域性强、周期长、风险大的特点，围绕《农业科技发展纲要》的实施，支持有望达到批量生产和应用前的农业新品种、新技术和新产品的区域试验与示范、中间试验或生产性试验，为农业生产大面积应用和工业化生产提供成熟配套的技术。
第十条转化资金的支持重点：
（一）动植物新品种（或品系）及良种选育、繁育技术成果转化；
（二）农副产品贮藏加工及增值技术成果转化；
（三）集约化、规模化种养殖技术成果转化；
（四）农业环境保护、防沙治沙、水土保持技术成果转化；
（五）农业资源高效利用技术成果转化；
（六）现代农业装备与技术成果转化。
第十一条转化资金不支持已经成熟配套，并大面积推广应用的科技成果转化项目，不支持有知识产权纠纷的项目，不支持低水平重复项目。
第四章支持对象和支持方式
第十二条转化资金支持对象主要为农业科技型企业。
转化资金鼓励产学研结合，鼓励科技成果的持有单位以技术入股等多种形式参与成果转化和市场竞争，鼓励科研机构和大学通过创办企业的方式申报转化资金项目。以服务于农业、农村，以社会效益和生态效益为主、公益性强的转化资金项目，可由科研单位和大学承担。
第十三条根据农业科技成果转化项目和项目承担单位的特点，转化资金分别以贷款贴息、无偿资助、资本金注入方式给予支持：
（一）贷款贴息：对已具备一定产业化能力，具有市场前景，有望形成一定规模、取得一定效益，并已落实银行贷款的转化资金项目，采取贷款贴息方式给予支持。转化资金贴息金额原则上不超过第一年到位贷款所应支付银行利息的总额，并视不同情况予以贴息。
（二）无偿资助：对具有较大社会和生态效益，或不易直接取得市场回报的农业科技成果的转化资金项目，采取无偿资助方式给予支持。转化资金资助总额一般不超过200万元，重大项目不超过300万元。申请无偿资助的转化资金项目，申请单位应匹配一定的自筹资金。
（三）资本金注入：主要用于支持有较高技术水平和后续创新能力，对农业和农村经济结构调整，及行业技术进步有较大促进作用，有望形成新兴产业的项目。
有关资本金注入项目的申请、立项及管理、参照科技部、财政部关于科技型中小企业技术创新基金资本金投入的有关规定。
第十四条对申请贷款贴息和无偿资助的转化资金项目，项目实施周期一般不超过二年。
第五章项目申报与审批
第十五条科技部、财政部每年向社会公开转化资金项目指南，提出支持重点及申报要求。
第十六条申报转化资金项目的单位应具有从事农业科技成果转化的能力，依法登记注册，具备独立法人资格，产权清晰，财务管理制度健全，并具备一定的农业科技开发业绩。
第十七条转化资金支持的科技成果来源包括：国家或国务院部门、省（自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团）[以下简称省（区、市）]农业科技计划所形成的科技成果，以及企业、科研单位自主研究开发形成的农业科技成果。
第十八条转化资金支持的科技成果必须具备以下条件：
（一）符合国家农业、农村经济和农业科技发展战略、规划和政策，有利于农业和农村经济结构的战略性调整，有利于增加农民收入，有利于改善农业生态环境，有利于提高农业国际竞争力。
（二）有较大推广应用潜力或良好市场开发前景；
（三）技术水平高，核心知识产权归申报单位所有；或者属于已经引进吸收但需中试国产化、以利于掌握其核心技术的技术成果；
（四）科技成果必须经省（区、市）或国家有关专门机构认定或审定。
第十九条凡符合申报条件的单位填写《农业科技成果转化资金项目申请书》并编写《农业科技成果转化资金项目可行性研究报告》，报送国务院有关部门或省（区、市）科技厅（科委）。
第二十条国务院有关部门科技司或省（区、市）科技厅根据转化资金项目指南，组织项目申报，并对项目申报单位的资格、项目的先进性、真实性以及转化可行性等进行审核，在申报书上签署推荐意见后，报送科技部。
第二十一条科技部将对申报的项目进行形式审查。审查不合格的项目，当年不得再次申报。
第二十二条对形式审查合格的项目，科技部组织专家对项目进行评审。经评审认定合格的项目，纳入科技部项目库管理。同时，提出当年安排项目建议清单，由协调小组进行认定。
第二十三条评审专家由科技部、财政部、农业部、水利部、国家林业局等部门和地方推荐，并由科技部、财政部聘任。
第二十四条经认定的项目由科技部、财政部审核批准，并通过媒体向社会公告。
第二十五条经批准的项目将根据科技部科技项目管理的有关规定，由科技部主管单位同项目承担单位签定项目合同。
第六章项目管理与监督检查
第二十六条科技部根据实际需要，编列年度转化资金项目管理费预算，经财政部核批后，由科技部负责具体管理和使用。项目管理费主要用于组织项目、开展项目评审、进行监督检查等工作发生的支出。
第二十七条批准立项的项目，其项目经费的拨付，按照国家财政资金拨付的有关要求，直接拨付到项目承担单位。
第二十八条项目承担单位要严格执行国家有关财经政策和财务规章制度，科学、合理、有效地安排和使用经费。单位财务部门要加强监督和管理，转化资金要与其他资金来源统筹安排，并单独设帐核算。不得将转化资金用于金融性融资、股票、期货及捐赠等支出。
第二十九条为确保项目顺利实施，对项目运行实行跟踪管理，科技部、财政部组织专家对项目的执行情况进行监督检查。监督检查结果可以向社会公开。
第三十条科技部依据项目合同，对项目执行情况实行监督。各有关单位要自觉接受和积极配合监督工作，接受监督检查。对监理、评估不合格的项目，可采取缓拨、减拨、停拨后续资金或中止项目合同等措施。
第三十一条因项目承担方原因造成的合同中止，项目承担单位须立即进行财务清算，交回转化资金余额，并提交审计意见。
第三十二条项目完成后，科技部将组织进行项目验收和绩效考评。凡未通过验收的项目，科技部、财政部将视情况予以通报，除不可抗拒因素导致项目未能通过验收的情况外，该项目承担单位今后不得申报转化资金项目。
第三十三条在项目执行过程中产生的固定资产及知识产权，按国家有关规定办理。
执行回转申请书范文第8篇
国家赔偿制度的建立是从人治走向法治的重要标志之一。因为在人治背景下，政府对自己的行为是不负责任的，即使要负责任，也是有限的责任。国外国家赔偿制度的发展历史充分说明了这一点。19世纪中叶以前，可称之为国家赔偿的全面否定阶段。对于国家机关及其工作人员的侵权行为，没有哪个国家明确承担赔偿责任。即使在资产阶级革命最早发生的法国，由于受“命令说”的影响，“及到19世纪70年代以前，除法律特殊规定的极少数情况以外，国家不负赔偿责任。”英国曾是欧洲高度封建化国家，长期坚持“国王不能为非”的封建传统，在资产阶级革命后三百余年，才制定了《王权诉讼法》，开始承担有限的国家赔偿责任。美国堪称民主、法治国家的典范，但在建国170年后即1946年才颁布了《联邦侵权赔偿法》，该法几经修改补充，至今仍在很多方面保留了国家不承担赔偿责任的特权。
各国建立国家赔偿制度之所以如此迟缓和艰难，与“豁免理论”的影响有直接关系。所谓“豁免理论”是建立在“绝对”观念基础上的国家免责理论，盛行于资产阶级革命后的许多国家，该理论的核心内容是“国家是者，的特征是对一切人无条件地命令，没有国家通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则取消了国家”。早在16世纪，法国学者布丹在其《国家论》中就主张“是最高的权力，不受法律限制”。其后又出现了多个具体解释国家豁免理由的理论，如“无拘束论”、“绝对论”、“命令说”、“人民利益论”、“个人责任论”等。
19世末至20世纪初，随着国家职能的迅速扩展，国家的侵权现象也日益增多，加之民权运动的高涨，人民对缺乏救济手段逐渐不满，以及国家财力的增长，国家豁免理论日渐式微。一些国家被迫在有些领域放弃国家豁免观念，国家赔偿进入相对肯定阶段。例如，法国把国家行为区分为：统治行为、管理行为和权力行为。对征兵、课税、立法和司法等行为统治行为，国家仍享有豁免权；对执行公务、管理公共财产等管理行为，国家承担赔偿责任；对邮政、航空等私经济行为，国家依照民法负担赔偿责任。当然，相对肯定意味着国家在有些领域开始承担赔偿责任，此外的很多领域，国家仍享有豁免权。特别是在立法、司法和统治职能等领域，“豁免理论”仍具有一定的影响。
第二次世界大战以来，随着世界经济社会的迅速发展，各国民主政治和人权事业也取得长足的进步。许多国家开始通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。例如，瑞士《民法典》第69条确认了国家赔偿责任，1958年的《联邦与雇员赔偿责任法》进一步扩大和健全了国家赔偿责任。美国、英国和日本二战以后相继公布的《联邦侵权赔偿责任法》、《王权诉讼法》和《国家赔偿法》成为这些国家建立国家赔偿制度的重要标志。
我国国家赔偿制度的建立同样经历了漫长艰难的过程。就赔偿制度的历史而言，大体可以分为以下几个阶段：
（一）装点门面的国家赔偿制度雏形
中华人民共和国建立前的国家赔偿制度是由政府通过宪法和特别法确立的。但这些法律在当时不可能起到太大的作用，仅仅是装点门面而已。我国最早关于国家赔偿的规定见诸1934年宪法草案。该草案第26条明文规定：“凡公务员违法侵害人民之自由或权利者，除依法律受惩戒外，应负刑事及民事责任。被害人民就其所受损害，并得依法律向国家请求赔偿。”此宪法草案于1946年12月（民国35年）由制宪国民代表大会通过，标志着中华民国正式承认国家赔偿制度。1932年（民国21年）公布的《行政诉讼法》第2条规定：“提起行政诉讼得附带请求损害赔偿，”“前项损害赔偿除适用行政诉讼之程序外准用民法之规定，但第二百一十六条规定之所失利益不在此限。”除宪法和行政诉讼法之外，当时还有一些法律规定了国家赔偿的内容。例如，1930年公布的《土地法》第68条规定：“因登记错误遗漏或虚伪致受损害者，由该地政府机关负损害赔偿责任。”1933年公布的《警械使用条例》第10条、1934年公布的《法》第11条，1944年公布的《国家总动员法》第28条分别规定了因警察人员违法使用警械造成他人伤亡，因国家实行、总动员造成他人损失的，政府负责赔偿或补偿的责任。
（二）虚化的宪法原则靠政策维系的国家赔偿制度
中华人民共和国成立前，中国共产党领导的新民主主义政权十分注意干群关系、军民关系，虽然没有建立系统的国家赔偿制度，但制定了有关政策，处理冤假错案。1953年中共中央《关于处理各级人民法院过去时期所发生的错捕、错判、错杀问题的指示》，提出对于在“”、“三反”、“五反”中产生的冤假错案，本着“有错即改”的精神，实事求是地改判和，抚恤救济。建国后的第一部宪法（1954年）第99条明确规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的，有取得赔偿的权利。”这是新中国首次用宪法的形式确认了国家侵权的事实和受害人取得赔偿的权利。与此同时，新中国的法律、法规和政策也零星规定了国家赔偿的内容。例如，1954年的《中华人民共和国海港管理暂行条例》第20条规定：“港务局如无任何法律依据，擅自下令禁止船舶离港，船舶得向港务局要求赔偿由于未离港所受之直接损失，并得保留对港务局之权。”1956年司法部制定的《司法部关于冤狱补助费开支问题的答复》、1963年劳动部制定的《劳动部复关于被甄别人员的补发工资问题》等成为处理冤假错案的具体依据。
1976年以后，随着我国民主法制建设事业的恢复和发展，国家又进行了一系列冤假错案的复查和工作，重点对历次政治运动中受到冲击和迫害的人给予昭雪。国家采取了补发工资、发放生活困难补助费、返还查抄没收的财产、安排工作等方式赔偿和补偿受害人的损失。例如，1980年3月24日《国务院批转国家劳动总局关于八省市自治区纠正冤假错案安排劳动指标座谈会的报告》、1986年5月24日《中共中央组织部、中共中央统战部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于抓紧复查处理政法机关经办的冤假错案的通知》等文件都是当时的具体政策依据。
1982年宪法再次明确了国家赔偿责任。宪法第41条规定：“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律取得赔偿的权利。”与1954年宪法相比，新宪法的规定在两方面有所发展：一是规定了国家机关的侵权行为及赔偿责任；二是提出了制定专门法律确认国家赔偿责任的要求。1986年《中华人民共和国民法通则》规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这是我国宪法之外的法律首次规定国家赔偿责任，在落实宪法原则，保证公民、法人取得赔偿方面发挥了一定作用。此后的《治安管理处罚条例》、《海关法》、《民用航空器适航管理条例》等法律、法规也规定了国家赔偿内容，但由于对国家赔偿的范围、方式、标准、程序等缺乏具体规定，使得国家赔偿责任的实现仍存在一定困难。
（三）行政赔偿----国家赔偿的突破口
1989年，我国颁布了民主法制建设史上具有里程碑意义的《行政诉讼法》，该法赋予公民、法人和其他组织对行政机关具体行政行为不服可以提讼的权利，同时还规定因违法具体行政行为受到损害的人有取得国家赔偿的权利。该法第九章对行政赔偿责任的构成要件、赔偿义务主体、赔偿程序、追偿及赔偿费用来源等作了较为全面的规定，是我国建立健全国家赔偿制度，特别是行政赔偿制度的又一重要步骤。当然，由于该法只对行政侵权及赔偿责任作了规定，且行政赔偿的范围仅限于违法的具体行政行为造成的损害，对具体行政行为以外的行为，特别是司法行为未能涉及，对于赔偿方式和标准也未作规定，因此，有必要制定一部更为全面的国家赔偿法，以进一步完善我国的国家赔偿制度。
（四）制定《国家赔偿法》，建立行政赔偿制度
1989年《行政诉讼法》公布后，行政诉讼案件的数量逐年递增，行政赔偿案件也随之增加。为了进一步落实宪法和行政诉讼法的规定，更好地处理行政赔偿案件，解决司法侵权问题，全国人大根据立法规划，委托曾负责起草行政诉讼法的行政立法研究组着手研究起草国家赔偿法。1991年4月，行政立法研究组向全国人大常委会法制工作委员会提交了国家赔偿法的试拟稿，法制工作委员会经修改后，印发有关部门、各地方和法律专家征求意见，并进一步调查研究和修改，拟定了国家赔偿法（草案），于1993年提请第八届全国人大常委会第四次会议审议。1994年5月12日，第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国国家赔偿法》，并于1995年1月1日起正式施行。
《国家赔偿法》颁布实施后，各国家机关纷纷制定配套法规、规章和司法解释，贯彻执行《国家赔偿法》。1995年1月25日国务院《国家赔偿费用管理办法》，对国家赔偿费用的分级财政列支、赔偿费用的申请核拨条件、程序以及追偿、法律责任等作了明确规定。1994年12月23日最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉设立赔偿委员会的通知》，要求中级以上人民法院设立赔偿委员会，并在1995年1月底前组建完成。1995年1月29日最高人民法院作出《关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》。此后最高人民法院又连续下发了《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》、《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》、《人民法院审理行政案件的暂行规定》等文件。最高人民检察院于1994年12月2日也通过了《人民检察院刑事赔偿工作办法（试行）》。公安部于1995年2月13日下发了《公安部关于贯彻实施〈国家赔偿法〉有关问题的通知》。司法部于1995年8月24日通过了《司法行政机关行政赔偿、刑事赔偿办法》。此外，许多地方为了贯彻执行国家赔偿法，还制定了一批地方性法规和规章。
《国家赔偿法》实施以来，全国中级以上人民法院全部设立了赔偿委员会和审理赔偿案件的专门机构，有关赔偿工作已全部展开。截止1997年9月，全国法院系统已受理赔偿案件800多件，已有200多起赔偿案件当事人依法得到了赔偿。最高人民检察院先后两次下发通知，要求各地认真做好实施准备工作，并提出检察机关要“积极赔、主动赔、依法赔”。据统计，1996年1月至1997年6月，全国检察机关共受理赔偿请求543件，立案审理397件，已给予赔偿66件，除解除查封、扣押、冻结外，共支付赔偿金73万多元。国家赔偿法实施以来，公安机关通过行政复议和行政诉讼依法办理了大量国家赔偿案件。近两年来，辽宁、贵州、湖南、广东、江苏、四川、福建、云南、广西、重庆等省、自治区、直辖市公安机关共办理赔偿案件563起，支付赔偿金781万多元。当然，国家赔偿法的实施还存在相当多的困难。就法院而言，各级法院受理的赔偿案件与客观存在的应当赔偿的案件数量相距甚远。例如，人民法院1996年一、二审宣告无罪的共有2281人，而因此受理的赔偿案才35件。这其中的原因是多方面的，有国家赔偿法不普及，公民法人和其他组织不懂得用国家赔偿法保护自己合法权益的；有少数赔偿义务机关规避赔偿，甚至威胁赔偿申请人的；有的法院领导对赔偿工作重视不够，认识不充分，等等。
二、现行国家赔偿制度的特点和内容
根据我国国家赔偿法的规定，国家对国家机关及其工作人员违法行使职权造成的损害应当承担责任给予赔偿。这种赔偿责任是一种特殊的法律责任，其特殊性表现在：
第一，国家承担责任，机关履行赔偿义务。国家赔偿的一个显著特点就是由国家承担法律责任，最终支付赔偿费用，由法律规定的赔偿义务机关履行具体赔偿义务，实施侵权行为的公务人员并不直接对受害人承担责任，履行赔偿义务。这与“谁侵权，谁赔偿”的民事赔偿不完全相同。从国外国家赔偿制度产生的过程看，最初国家对公务人员实施的侵权行为并不承担任何责任，此后很长一段时间里，由公务人员个人承担责任。直到本世纪初，各国法律才确认由国家自己承担责任。但是，国家是抽象主体，不可能履行具体的赔偿义务，一般由具体的国家机关承担赔偿义务，因此，形成了“国家责任，机关赔偿”的特殊形式。
第二，赔偿范围有限。国家赔偿是对国家机关及其工作人员违法行使职权造成的损害给予的赔偿，属于国家责任的一种形式。从赔偿范围来看，它不同于民事赔偿“有侵权必有赔偿”的原则，国家只对国家机关及其工作人员一部分违法侵权行为承担赔偿责任。因此，国家赔偿窄于民事赔偿，属于有限赔偿责任。例如，对国家立法机关、军事机关、司法机关的部分行为，即使造成了损害，国家并不承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二章、第三章分别规定了行政赔偿和刑事赔偿的范围，明确了国家不承担赔偿责任的各种情形。此外，按照赔偿法定的原则，诸如公有公共设施损害，法院作出的民事、经济、行政错判，行政机关作出的抽象行政行为造成的损害，均不在赔偿范围之列，国家不予赔偿。
第三，赔偿方式和标准法定化。与民事赔偿有所不同，国家赔偿的方式和标准是法定的。我国《国家赔偿法》第四章规定了具体的赔偿方式和标准。国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，以返还财产、恢复原状为辅助方式。根据侵权损害的对象和程度不同，又有不同的赔偿标准，赔偿数额还有最高限制。对于多数损害，国家并不按受害人的要求和实际损害给予赔偿，而是按照法定的方式和标准，以保障受害人生活和生存的需要为原则，给予适当的赔偿。例如，对于公民人身自由受到的损害，国家根据上年度职工的平均工资给予金钱赔偿，并不考虑受害人的实际工资水平和因此遭受的其他实际损失。对生产经营者的营业损失赔偿，国家只赔偿已经实际发生的必要的经常性开支，而不赔偿生产经营者的实际利益和利润损失。对于罚款损失的赔偿，也仅限于返还罚款，不赔偿利息损失。
第四，赔偿程序多元化。国家赔偿的另外一个特点是赔偿程序多元化。受害人可以通过多种渠道取得国家赔偿。我国《国家赔偿法》规定了取得行政赔偿和刑事赔偿的多种程序。受害人要求行政赔偿，可以直接向赔偿义务机关提出，也可以在行政复议、行政诉讼中一并提起，还可以单独提起行政赔偿诉讼。受害人提出司法赔偿请求，需先向司法赔偿义务机关提出，然后再向其上级机关提出，最后才能向人民法院赔偿委员会提出。但不能通过诉讼途径解决。而民事侵权纠纷，当事人不能协商调解解决的，统一由法院通过诉讼途径解决。
我国国家赔偿制度分为行政赔偿和司法赔偿两类。行政赔偿是指行政机关及其工作人员违法行使职权造成公民、法人和其他组织损害的，由国家承担赔偿责任的制度。我国现行行政赔偿制度的主要内容包括以下几个方面：
（一）行政赔偿的范围
行政赔偿的范围是指国家对哪些行政行为造成的损害予以赔偿，对哪些损害不予赔偿，即国家承担赔偿责任的领域。根据《国家赔偿法》的规定，国家对具体行政行为和违法行使职权的事实行为造成的损害予以赔偿，对与行使职权无关的个人行为造成的损害，因受害人自己的行为致使损害发生以及法律规定的其他情形不予赔偿。
行政机关的违法侵权行为分为两类：一类是违法的具体行政行为，即行政机关实施的产生行政法效力的法律行为，如行政处罚、行政许可、强制措施等；另一类是事实行为，如公安机关讯问、拘传、收审公民时的辱骂、殴打行为，违法使用武器致人伤害等行为。按照《国家赔偿法》规定，对行政机关违法的具体行政行为和事实行为造成的损害，国家都应当负责赔偿。《国家赔偿法》、《行政诉讼法》规定的由国家承担赔偿责任的违法的具体行政行为，是指行政机关针对公民、法人或其他组织就特定的具体事项采取的影响其权利义务的行为，包括违法限制或剥夺公民人身自由的行为，以及违法罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物、违法征收财物、摊派费用等侵犯公民、法人财产权的行为。违法的事实行为是指行政机关和工作人员行使职权时实施的（除具体、抽象行政法律行为外）已产生事实结果的行为，包括：非法拘禁或以其他非法方式剥夺公民人身自由的行为；对公民殴打或者施以暴力的行为；违法使用武器，警械使公民受到伤害或死亡的行为。
1．对侵犯人身权的行政赔偿
人身权包括人身自由权、人格权和身份权。人格权指生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权等；身份权指荣誉权和婚姻自等。《国家赔偿法》规定行政机关有侵犯下列人身权的行为，受害人有权要求赔偿，国家承担赔偿责任。
（1）违法拘留或违法采取限制人身自由的行政强制措施的行为
行政拘留是公安机关、安全机关对违反治安管理和安全管理的人，剥夺一定时间的人身自由的一种处罚。依照《治安管理处罚条例》和《国家安全法》的规定，行政拘留的期限为1日至15日。行政机关违反法律规定的权限、程序，或在证据不足、事实不清的情况下拘留公民的，属于违法拘留。因违法拘留造成公民损害的，国家应予赔偿。
行政机关限制公民人身自由的行政强制措施有：收容审查、强制戒毒、强制治疗、强制约束、扣留等。行政机关及其工作人员在行使职权中违法采取收容审查、扣留等强制措施造成损害的，国家应予以赔偿。收容审查是公安机关对于有轻微违法犯罪行为又有流窜作案嫌疑的人，或不讲真实姓名，住址、来历不明，在社会上有危害的人实施的限制人身自由的强制性行政审查措施。收审累计不超过3个月。其他限制人身自由的行政强制措施有劳动教养、强制戒毒、扣留、带离现场、强制约束、强制隔离等。行政机关违法实施以上限制公民人身自由的行政强制措施造成损害的，国家应当依法予以赔偿。
（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为
非法拘禁是指行政机关及其工作人员以拘禁或者其他强制方法非法地剥夺人身自由的行为。行政机关及其工作人员执行职务时，非法地对被害人身体实行强制拘禁，如捆绑、隔离、监禁、使被害人失去行动自由的，构成非法拘禁。因此造成公民自由被剥夺的，国家应予赔偿。行政机关或工作人员以其他方法非法剥夺公民人身自由的，例如，有的乡政府或工作人员私设公堂、私设牢房，用拘留或变相拘留的手段，非法剥夺不交售公粮、超生的人及经济纠纷、邻里纠纷的当事人的自由，或用办学习班不让回家等手段剥夺公民人身自由造成侵害后果的，国家应当承担赔偿责任。
（3）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的
行政机关的工作人员或法律、法规授权组织的工作人员，受行政机关委托行使职权的组织（如联防大队）的人员在行使职权时，如有殴打公民致其遭受身体伤害的，或采用其他方式，如捆绑、示众、罚跑、罚站以及种种酷刑造成公民身体伤害或者死亡的，国家应当承担赔偿责任。行政机关工作人员唆使他人相互殴打或施暴造成公民伤害或者死亡的，国家应承担赔偿责任。
（4）违法使用武器、警械
武器、警械是指枪支、警棍、警绳、手铐和其他警械。行政机关工作人员违反法律规定使用武器、警械故意或失误造成他人身体伤害或死亡的，国家应当赔偿。
（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为
除上述四类行为外，行政机关及其工作人员行使职权时的其他行为造成公民身体伤害或者死亡的，如刑讯逼供、打骂体罚等造成公民人身自由或生命、健康权遭受损害的，国家也应当承担赔偿责任。
2．对侵犯财产权的行政赔偿
财产权包括公民个人财产所有权、继承权、土地使用权和承包经营权、采矿权、宅基地使用权、租赁权、专利权和著作权等。对法人而言，财产权包括企业经营自、不动产和动产所有权、土地使用权、采矿权、专利权、商标权、租赁权等。行政机关或其工作人员违法行使职权给公民、法人或其他组织的合法权益造成损失的，国家应当予以赔偿。
（1）对违法罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物侵犯财产权的，受害人有权取得行政赔偿
行政处罚是行政机关依据法律、法规和规章的规定对违反行政管理秩序尚未构成犯罪的公民、法人或者其他组织实施的制裁。行政处罚中涉及公民、法人或其他组织财产权的处罚种类包括罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等。
（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的，受害人有权取得国家赔偿
行政强制措施是行政机关为了强迫相对人履行行政法义务或行政决定，或为了达到某种行政法目的的而采取的各类强制性措施。涉及财产权的行政强制措施有查封、扣押、冻结等。行政机关违法实施查封、扣押、冻结等强制措施，造成公民、法人或其他组织财产损害的，国家应当给予赔偿。
（3）违反国家规定征收财物、摊派费用的，受害人有权取得赔偿
行政机关有权依法向公民法人征收财物，如税务机关向纳税人征税，环保部门征收排污费，计划生育部门征收超生费，等等。国家也有权依法征用公民和法人的财物、占用土地等。由于征用财物、收取税费关系到公民、法人的财产权，一般均由法律、法规明确规定征用、征收的数额、标准、方式、期限、对象等。行政机关违反法律规定向公民法人征收财物、摊派费用的，属于违法具体行政行为。国家对行政机关违反国家规定（主要指国家法律、行政法规、政策）征收财物、摊派费用造成的损害，应当负责赔偿。
（4）造成财产损害的其他违法行为
除行政处罚、行政强制措施及行政征收行为外，其他违法行政行为造成公民、法人或其他组织损害的，国家也应当予以赔偿。如行政机关的不作为行为、行政检查行为、行政裁决行为、行政命令行为、侵犯企业经营自的行为等。例如，行政机关及其工作人员强制企业合并、联营，非法强迫公民、法人转让商标、著作权，违法确认资源所有权和使用权归属等。根据《行政诉讼法》，法律规定的违法不作为行为有：行政机关对符合法定条件的申请人拒绝颁发许可证、执照或不予答复的；拒绝履行保护公民、法人人身权、财产权的法定职责或不予答复的；未发给抚恤金的。此外，行政机关违法实施许可行为造成申请人以外的其他人财产损失的，国家均应负责赔偿。
3、国家不予赔偿的情形
《国家赔偿法》规定，国家不承担赔偿责任的情形主要有：
（1）行政机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为
行政机关工作人员的行为包括职务行为和个人行为。对于职务行为造成的损害，国家应当承担赔偿责任。对于那些与行使职权无关的个人行为造成的损害，国家不负责赔偿。所谓个人行为，是指行政机关工作人员实施的与职权无关的涉及个人感情、利益等因素的行为。例如，公务人员在执行职务时间以外的民事行为；以个人名义实施的各类行为；为了个人利益或感情实施的行为等。例如，某税务局工作人员上班时间内着装来到所辖饭店大吃大喝并殴人致伤的行为，不是执行职务的行为，属于个人行为，国家对此造成的损失不宜赔偿。区分职务行为与个人行为的主要标准是：行为的时间、地点、名义，与职务的内在联系，与个人感情、利益的联系等。对那些客观上具有行使职权特征的行为，一般均宜认定为职务行为，具体包括以下几类行为：行使职权的行为，如罚款；与行使职权密不可分的行为，如刑讯逼供、随意扣留物品；工作时间外行使职权的行为，如警察休息期间追捕违法犯罪分子的行为；管辖区域以外行使职权的行为，如甲地公安机关工作人员到乙地抓人、扣物；超越职权行为，如乡镇政府工作人员扣押人质解决纠纷的行为；行为，如为泄私愤，工商管理人员吊销个人体户执照的行为；等等。上述行为均属于职务行为，虽为行政机关工作人员具体实施，也不一定合法，但具有行使职权的性质，因而与行政机关工作人员为个人利益、感情因素实施的与职权无任何关系的行为不同。
（2）因公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生的
行政机关及其工作人员在行使职权时造成公民、法人或其他组织损害的原因很多，如果该损害是因受害人自己的行为造成的，国家不予赔偿。例如，某公民的妻子开车肇事，为保护妻子，该公民向公安交通管理机关作虚伪陈述，欺骗行政机关，最后导致自己被拘留处罚，该公民因自己的行为造成了损害发生，国家对此不予赔偿。国家对受害人自己的行为造成的损害不予赔偿必须具备两个条件：一是受害人有故意，其故意行为是导致行政机关实施侵权行为的主要或全部原因。那种因行政机关工作人员的刑讯逼供或诱供被迫作虚伪陈述致使损害发生的，国家应当负责赔偿。二是损害必须完全是受害人自己的故意行为所致，国家才不予赔偿。如果部分损害是行政机关或工作人员所致，部分损害由受害人自己行为所致，则国家应当给予部分赔偿。
（3）法律规定的其他情形
这里的“法律”仅指全国人大及其常委会通过的法律，不包括法规、规章在内。例如，因《民法通则》第107条规定的“不可抗力”造成的损害，国家不予赔偿。
（二）行政赔偿请求人和赔偿义务机关
在行政赔偿事件中，存在两方当事人，一方为受到行政机关及其工作人员违法侵害的赔偿请求人；另一方为承担赔偿义务的行政机关。哪些人享有行政赔偿请求权，哪些机关应当承担赔偿义务，均有法律明文规定。明确赔偿事件的双方当事人，不仅有利于受害人行政赔偿请求权，也便于行政机关履行赔偿义务。
1、行政赔偿请求人
行政赔偿请求人，是指因行政机关及其工作人员违法执行职务而遭受损害，有权请求国家予以赔偿的人。赔偿请求人既可以是公民，也可以是法人或者其他组织。
公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。外国公民和无国籍人在中国境内受到行政机关及其工作人员行使职权行为侵害的，也可以成为赔偿请求人。但外国人、外国企业和组织的所属国对中国公民、法人或其他组织要求该国家国家赔偿的权利不予保护或限制的，中国和该外国人和外国企业的所属国实行对策原则。法人也可能成为赔偿请求人。所谓法人，是指依法成立，有必要财产和经费，有自己的名称、组织机构和场所，能独立承担民事责任的组织。包括企业法人、事业法人及社团法人等。其他组织是指公民、法人以外的组织，即不具备法人条件，没有取得法人资格的社会组织和经济组织。
行政赔偿中，有权提出赔偿请求的人有以下几种：
（1）受到行政侵权的公民、法人或者其他组织。《民法通则》规定，未成年人及不能辨识自己行为的精神病人属于无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人。当他们的权益遭到行政机关或其工作人员损害时，他们的监护人（包括父母、兄弟、姐妹、成年子女、配偶、近亲属等）为法定人。但赔偿请求权人仍为受到侵害的未成年人和精神病人。
（2）受害人死亡的，其继承人和其他有扶养关系的亲属也可以成为赔偿请求人。例如，甲某因行政侵权死亡，其继承人为赔偿请求人。其亲属乙某在甲某死亡前一直由甲某赡养，甲某死亡后，乙某随即丧失了赡养请求权，因此，乙某有权作为与甲某有扶养关系的亲属请求国家赔偿。
（3）受害的法人或其他组织终止，承受其权利的法人或其他组织有权要求赔偿。
法律赋予承受法人或其他组织权利的法人或其他组织赔偿请求权，是因为他们在经济关系上有承继关系，有利于保护他们的合法权益。例如，某企业被工商行政管理机关违法罚款，后该企业被另一企业兼并，新的兼并企业有权对工商机关的处罚提出赔偿请求。
不发生赔偿请求权转移的情形有：
第一、法人或其他组织被行政机关吊销许可证或执照，但该法人或组织仍有权以自己的名义提出赔偿请求，不发生请求权转移问题。
第二、法人或其他组织破产，也不发生赔偿请求权转移问题。破产程序尚未终止时，破产企业仍有权就此前的行政侵权损害取得国家赔偿。
第三、法人或其他组织被主管行政机关决定撤销，也不发生赔偿请求权转移问题。因《行政诉讼法》已经赋予上述情形下的法人或其他组织以诉权，受害的法人或其他组织可以通过行政诉讼一并提出行政赔偿，不发生转移赔偿请求权问题。
2、行政赔偿义务机关
行政赔偿义务机关，是指依法履行赔偿义务、接受赔偿请求、支付赔偿费用、参加赔偿诉讼程序的行政机关。由于国家行政机关为数众多，部门林立，职权交叉分散，当行政侵权损害发生后，被害人很难确定应向哪个机关提出赔偿请求，个别赔偿机关也借机互相推诿，致使受害人无法行使赔偿请求权。为了保证受害人及时获得法定赔偿，确定不同行政机关应负的赔偿义务，《国家赔偿法》规定了不同行政机关的赔偿义务。行政赔偿义务机关可以分为以下几种情形。
（1）行政机关为赔偿义务机关
行政机关和行政机关工作人员在行使职权时侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关或工作人员所在的行政机关为赔偿义务机关。例如，海关人员违法处罚给某公司造成重大损失的，该公司应直接向作出处罚决定的海关请求赔偿；又如，公安机关某干警在执行巡逻任务时非法殴打他人致残，该受害人就应当向该民警所在的公安局提出赔偿请求。
（2）共同行政赔偿义务机关
两个以上行政机关共同实施违法行政行为造成损害的，应由该两个以上行政机关为共同赔偿义务机关，承担连带赔偿责任。共同赔偿义务机关之间的责任是连带责任，即受害人可以向共同赔偿义务机关之中的任何一个提出赔偿请求，该机关必须单独或与其他赔偿义务机关共同支付赔偿费用，承担赔偿义务。一个机关履行了赔偿义务并不免除其他赔偿义务机关的义务。所谓共同行使职权，就是两个以上行政机关分别以各自名义就同一对象作出共同职务行为，或两个以上机关以共同名义作出某行为。分属于两个以上行政机关的工作人员共同行使职权侵犯他人权益的，受害人应以这些公务员所在的行政机关为共同赔偿义务机关，提出赔偿请求。
（3）法律、法规授权的组织为赔偿义务机关
法律、法规授权的组织在行使被授予的行政职权时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，该法律、法规授权的组织为赔偿义务机关。我国除各级人民政府及所属行政部门行使权力外，还有一部分由法律、法规授权的具有公共事务管理职能的企事业单位也行使行政职权。如烟草公司、盐业公司等根据法律、法规授权可以行使行政职权，这些组织的行为侵犯公民、法人或其他组织合法权益的，国家应当负责赔偿。受害人请求赔偿，也应当以这些法律、法规授权的组织为赔偿义务机关。
（4）委托机关为赔偿义务机关
行政机关出于工作需要，有时依照法律、法规和规章将自己的职权委托给其他行政机关或社会组织去行使，如乡政府委托村委会征收粮食税，公安交通局委托居委会维护交通秩序，环境卫生管理局委托商场监督检查破坏环境卫生的行为等。接受委托的组织行使行政职权时，享有与行政机关同样的权力，其行为与行政行为有同样法律后果。但受托组织行使职权的范围是由行政机关决定的，是以行政机关的名义行使的，产生的法律责任也应由行政委托机关承担。因此，当行政机关委托其他组织行使职权引起赔偿责任时，应由委托的机关承担法律责任，充当赔偿义务机关。即使受托组织超越了委托权限，违法滥用该委托权力，委托的机关仍然应当承担因此引起的各项法律责任。
（5）行政赔偿义务机关被撤销后的责任承担
行政机关实施侵权行为给他人造成损害后又被撤销的，一般由继续行使职权的行政机关为赔偿义务机关。如果没有继续行使其职权的行政机关，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。行政赔偿义务机关被撤销一般有两种情形：一是受害人提出赔偿请求，赔偿义务机关尚未作出最终裁决时，该赔偿义务机关被撤销；二是受害人已向法院提起行政赔偿诉讼后，赔偿义务机关被撤销。前一种情形下，由继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；第二种情形，则涉及变更赔偿诉讼被告问题，受害人应以赔偿义务机关被撤销后继续行使职权的行政机关为赔偿诉讼被告，如果没有继续行使职权的行政机关，则应以撤销赔偿义务机关的行政机关为赔偿诉讼被告。
（6）经行政复议后的赔偿义务机关
经复议的案件，由最初作出具体行政行为的行政机关为赔偿义务机关。但是，复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。例如，某人被区公安分局拘留5日，该公民不服处罚申诉至市公安局，市公安局作出了改处15日拘留的处罚复议决定。后该公民认为行政行为违法，应以原行政行为的作出机关即区公安分局为赔偿义务机关，但由于市公安局最终加重了原处罚决定，那么市公安局应就加重部分承担赔偿义务，因此，以市公安局为赔偿义务机关，请求复议机关对加重部分的损害承担赔偿责任是合适的。
（三）行政赔偿程序
行政赔偿程序是指受害人提起赔偿请求，赔偿义务机关履行赔偿义务的步骤、方法、顺序、形式等要求。根据《行政诉讼法》和《国家赔偿法》等法律规定，我国行政赔偿分为两种途径：一种是单独就赔偿问题向行政机关及人民法院提出；另一种是在行政复议、行政诉讼中一并提起。
1、行政赔偿请求的提出
受害人单独提起行政赔偿请求的，应当首先向行政赔偿义务机关提出，在赔偿义务机关不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人才可以向上级机关申请复议或直接向法院提讼。先行程序要求赔偿请求人必须首先向赔偿义务机关提出。通常适用于：争议双方对行使职权合法性没有争议，但赔偿问题达不成协议；侵权行为已经被确认为违法或已经被撤销、变更，被法院判决违法而撤销；该行为为终局裁决、事实行为等情形。
一并提出行政赔偿请求，是指请求人在申请行政复议、提起行政诉讼中一并提出赔偿要求。其特点为：将确认行政行为违法与要求赔偿二项请求一并提出，并要求并案审理。复议机关或人民法院通常先确认行政行为的合法性，然后再决定是否赔偿。
《国家赔偿法》规定，请求人根据受到的不同损害，可以同时提出数项赔偿请求。例如，行政机关违法行使职权，造成公民身体伤害的，可以请求赔偿医疗费，赔偿误工减少的收入；造成公民身体残疾并全部丧失劳动能力的，受害人还可以申请残疾赔偿金及对其抚养的人的生活费；等等。当然，如果损害是单一的，请求人只能就该项损害提出赔偿请求，不得就该损害造成的其他间接损失提出赔偿请求。
赔偿申请书是赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求的书面文件，也是赔偿义务机关据以审查赔偿请求、裁决赔偿内容及结果的根据。赔偿请求人提出赔偿要求，首先应当递交赔偿申请书。申请书应包括以下内容：
（1）受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所，法人或其他组织的名称、住所，法定代表人或主要负责人的姓名、职务。
（2）具体的请求、事实根据和理由。缺少事实根据和理由的，赔偿义务机关可以责令申请人补正。
（3）申请的年、月、日。因为赔偿请求必须在法定期限内提起，所在申请书中应当注明申请的年、月、日。
赔偿申请书是请求人向赔偿义务机关提出的主要书面材料，因此必须内容完整，符合法定形式，语言简明，字迹工整，便于赔偿义务机关审查处理。请求人书面申请确有困难的，可以委托他人代书，也可以口头申请，由赔偿义务机关记录。
2、行政赔偿义务机关的受案与处理
行政赔偿义务机关应当自收到申请书之后，经审查认为赔偿申请符合条件的，应当通知请求人，并在2个月内作出处理决定。逾期不予赔偿或者请求人对赔偿数额有异议的，请求人自期间届满之日起3个月内向人民法院提讼。《国家赔偿法》规定，行政赔偿义务机关应当自收到赔偿申请之日起2个月内作出赔偿与不赔偿的决定。赔偿义务机关应当依照《国家赔偿法》提出赔偿方案。方案包括：赔偿方式；赔偿数额；计算数额的依据和理由；履行期限等。
行政机关在法定期限内如出现下列情形，视为处理不成：
（1）赔偿义务机关对赔偿申请不予理睬或对自己提出的方案不予实施的；
（2）赔偿请求人对赔偿义务机关的方案有异议的，包括对赔偿方式、金额、履行期限有不同意见的。
处理不成，自2个月期间届满之日起3个月内，赔偿请求人可以提起赔偿诉讼。
3、行政赔偿诉讼
行政赔偿诉讼是特殊的诉讼形式。它是法院根据赔偿请求人的诉讼请求，依照行政诉讼程序和国家赔偿的基本原则裁判赔偿争议的活动。在条件、审理形式、证据原则及适用程序诸方面，都有其自身的特点。首先，从条件看，在单独提起赔偿诉讼时，要以行政赔偿义务机关先行处理为前提条件。在一并提起赔偿请求时，通常以行政复议或行政诉讼确认行政行为违法为赔偿先决条件。从诉讼当事人看，赔偿诉讼以行政机关为诉讼被告，实行“国家责任，机关赔偿”制度。致害的公务员不是诉讼被告。从审理形式看，赔偿诉讼不同于行政诉讼，赔偿可以适用调解。从证据规则看，赔偿诉讼不完全采取“被告负举证责任”的原则，而参照民事诉讼，要求赔偿请求人对其诉讼请求和主张举证。为了减轻赔偿请求人的举证负担，有些国家采用“初步证明责任”规则，使举证责任在原被告间相互转换。行政赔偿诉讼原则上适用《行政诉讼法》规定的程序，《行政诉讼法》没有规定的（如送达等），还可以适用民事诉讼程序。
4、行政追偿程序
追偿又称为求偿，指国家行政机关向请求人支付赔偿费用或履行赔偿义务后，依法责令有故意或重大过失的公务员或受委托的组织或个人，承担部分或者全部赔偿费用的制度。追偿制度既可以保证受害人及时得到赔偿，避免因公务员资力薄弱难以向受害人支付足额赔偿的情形，又可以监督公务人员依法行使职权，增加其责任心，免除公务人员行使职权时的后顾之忧，鼓励公务员竭智尽忠，同时还可以减轻国家财政负担。追偿是国家基于行政机关与工作人员之间特别权力关系而对公务员实施的制裁形式。追偿需满足两个条件，一是行政赔偿义务机关已经向受害人支付了赔偿金；二是公务员有故意或重大过失。所谓故意，是指公务员执行职务行使权力时，明知自己的行为会给相对人造成损害，却仍然希望或放任这种结果发生的主观态度。所谓过失，是公务员行使职权时未能达到普通公民应当达到的标准，而造成公民、法人合法权益的损害。重大过失相对于一般过失而言，更为明显，更为严重，即有超过一般标准的欠缺或明显、严重的欠缺。
（四）国家赔偿实务
1、国家赔偿方式
国家赔偿的方式，是指国家承担赔偿责任的各种形式。我国《国家赔偿法》规定国家赔偿的方式有三种：金钱赔偿方式是以货币形式支付赔偿金额的一种赔偿方式。这种赔偿方式，省时省力，可以使受害人的赔偿请求迅速得到满足，也便于国家机关正常开展工作。金钱赔偿方式的适用范围较广，无论是人身自由还是生命健康权的损害，都可以通过计算或者估算进行适当的金钱赔偿。返还财产是国家机关将违法占有或控制的受害人的财产返还给受害人的赔偿方式。例如，返还罚款，返还没收的财物、返还扣押、查封、冻结的财产等。恢复原状是公民、法人或者其他组织的财产因国家行政机关、司法机关及工作人员的违法分割或毁损而遭到破坏后，若有可能恢复的，应当由赔偿义务机关负责修复，以恢复财产原状的一种赔偿方式。
我国国家赔偿法规定了以金钱赔偿为主，返还财产和恢复原状为辅的赔偿方式。适用返还财产、恢复原状的赔偿方式，以“能够”为前提。即能够返还财产和恢复原状的，予以返还财产或恢复原状。
2、计算标准
赔偿计算标准是计算赔偿金额的尺度和准则。《国家赔偿法》对不同损害规定了不同的计算标准。
（1）人身自由损害的赔偿标准
《国家赔偿法》第26条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第6条规定，这里所规定的“上年度”，应当指赔偿义务机关、复议机关、或者人民法院赔偿委员会维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行。国家上年度职工日平均工资数额，应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。年平均工资以国家统计局公布的数字为准。1992年国家统计局公布的数字为7.8元人民币。由于目前我国公民的实际工资水平并不高，具体数额又在不断变化，因此，按上年度职工的日平均工资计算赔偿额是科学的。
（2）生命健康权的损害赔偿标准
国家机关侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：
造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少收入。减少的收入，每日的赔偿金按照国家上年度职工的日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。
造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高赔偿额为国家上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍。造成全部丧失劳动能力的，对其抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。造成公民死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前抚养（或扶养）的无劳动能力的人，应当支付生活费。生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被抚养人是未成年人的，生活费给付至18周岁为止；其他无劳动能力的被抚养（或扶养）人的生活费给付至死亡为止。
（3）财产损害的赔偿标准
《国家赔偿法》规定的对侵犯公民、法人和其他组织的财产权的赔偿原则，是以赔偿直接损失为原则，所谓直接损失，是指由于侵权行为直接造成的已经发生的实际损失。侵犯财产权的具体赔偿标准为：处罚款、追缴、没收财物或违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产。查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结；造成财产损坏或灭失的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的按照损害程度给付相应的赔偿金；应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款。吊销许可证和执照，责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性的费用开支。
3、赔偿费用
国家赔偿费用是国家用以支付给赔偿请求人的金钱。国家赔偿费用以货币形式表现，由赔偿义务机关支付。我国国家赔偿费用列入各级财政预算，国务院专门制定了《国家赔偿费用管理办法》。我国各级财政分级预算是指各级政府在每年编制预算时，把国家赔偿费用作为一项固定支出列入预算计划。国务院及所属部门的赔偿费用，由中央财政支出；省级政府及所属部门的赔偿费用，由省财政支出；县级政府的赔偿费用，由县财政支出。
4、赔偿请求时效
时效，是指一定的事实状态经过一定期间后，即发生一定法律后果的制度。国家赔偿请求时效，是指国家赔偿请求人行使请求权的期间。如果请求权人在该法定期间内不请求赔偿，即丧失依照法定程序取得赔偿的权利。《国家赔偿法》规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权的行为被依法确定为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。
5、请求国家赔偿免缴费用
《国家赔偿法》规定，赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。不论最终处理结果如何，均不得收取案件受理费、勘验费、鉴定费等一切开支和费用。以上所有费用均由赔偿义务机关、复议机关和人民法院自行负担。
6、免征赔偿金税
国家赔偿法规定，对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税，即赔偿请求人获得的赔偿金不用缴纳任何税款。
三、国家赔偿法的发展及完善探索
1995年1日1日施行的《国家赔偿法》基本上确立了我国的国家赔偿制度，它是民主法治建设的重要成果，也是公民权利体系日益完善的标志。但由于历史和现实多种因素的影响，《国家赔偿法》尚不完善，其作用未能充分发挥。本文立足于我国实际，针对国家赔偿制度的缺陷和面临的困境，通过借鉴别国赔偿制度的有益成果，试图对我国国家赔偿法的发展及完善作一初步探索。
（一）国家赔偿法的归责原则
归责是对责任归属的判断。国家赔偿法的归责原则关注的是以何标准和依据确定国家对其侵权行为承担责任，它是确立国家赔偿责任的关键所在。《国家赔偿法》第2条确定了违法原则作为国家赔偿的归责原则，但我们对“违法”不能拘泥于字面意义僵化地理解，而应作扩张解释。另外，国家的侵权行为样态繁多，性质各异，单一的违法归责原则不能完全调整其赔偿责任，应另以结果责任原则为补充。
1、“违法”的涵义
以“违法”作为国家赔偿的归责原则，本意在于从国家机关及其工作人员的行为依据出发，确定归责标准。法律规范无疑是国家机关及其工作人员最主要的行为依据，但绝不是唯一的行为依据。在现代福利国家时期，国家职能大为扩张，国家在许多领域的行为主要出于维护公益需要并依据一般法律原则及法律精神作出，并没有明确的法律规范对之调整。在某些情况下，国家机关及其工作人员会因先前作出的行为而承担一定的注意义务，如公安机关对处于其控制之下的被限制人身自由的公民负有保护的义务。在上述情形下若以实在法律规范作为判断职权行为违法的标准，势必一方面使得大量的国家侵权行为得不到监督和纠正，另一方面公民、法人和其他组织的权利无法获得救济。“国外没有一个国家对国家赔偿法中的违法概念作狭义解释，相反都不同程度地作了扩张解释。”其理正在于此。尤其在我国目前法制尚不健全、有些领域无法可依的情况下，采取狭义理解更是不利于对公民权利的保障。
就比较法制而言，对违法原则作扩大理解的背景在于归责标准的客观化，而法律规范仅仅是客观标准的一部分。日本在1946年的《国家赔偿法》中采过错违法原则，但近年来受民法抽象过失论的影响逐渐修正其过失违法之内涵。论者认为所谓过错并不是加害者的主观心理状态，而应作为客观要件来理解，即违反了规避以普通人的能力而具有预见可能的危害结果的义务。可见在过错客观化理论中，归责标准除违法外还包括违反一般注意义务。在法国，公务过错的范围超过违法行为，行政机关的笨拙、疏忽、怠惰等都是公务过错。对违法作扩大理解同样是扩大归责标准，以更有利于保护受害人的权益。
总之，“客观上欠缺公正，侵害私人法利益的一切行为都构成违法”。
就内容而言，“违法”包括：违反实在法律规范，即违反宪法、法律、法规、规章以及其他具有普遍约束力的规范性文件；违反法的一般原则，如尊重人权原则、公益原则、信赖保护原则、诚实信用原则以及比例原则等等；在一定情况下，违反对特定人的职务义务。
就表现形态而言，违法可表现为作为违法及不作为。
作为违法系指国家机关及其工作人员积极地违法侵犯他人合法权益的行为，例如乡政府的违法摊派行为。在有裁量权限的情况下，国家机关及其工作人员裁量权的行使背离了法律的目的或者裁量结果严重不当时，仍构成违法。
不作为系指国家机关及其工作人员负有某种法定作为义务并有履行该义务的可能却逾期未履行的行为，实质在于国家机关及其工作人员怠于行使职权、放弃职守。如巡警发现某公民遭抢劫却不予救助。国家机关及其工作人员应当主动行使职权保护公民人身、财产权而不行使时，亦为不作为，在对之进行认定时，可借鉴日本最高法院在东京斯蒙案件的判决中所提出的关于权限不行使的违法性的判断标准（危险的迫近，预见危险之可能性、规避损害之可能性、规避措施之补充性及国民的期待性）。
2、应当以结果责任原则作为辅归责原则
《国家赔偿法》第二条确立了违法归责原则。但是第十五条第（一）（二）项的错拘、错捕行为是以违法为归责原则抑或以结果责任为归责原则，学者对其见解不一，实践中也颇多困惑。
依《国家赔偿法》第二条，违法仅指行为违法。准此以观，《国家赔偿法》所规定的“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，是指不符合《刑事诉讼法》第61条、第60条所规定的拘留、逮捕条件的拘留或逮捕。如果有重大犯罪嫌疑或有证据证明有犯罪事实且符合其他逮捕条件而有逮捕必要的，公安检察机关决定拘留、逮捕，系出于维护公共利益的需要，不应加以非难。因为“逮捕、拘留，只要在当时关于犯罪嫌疑具有相当的理由，并且被承认了必要性的话，就是合法的。……时或公诉进行时的检察官的确信，在其性质上和判决时法官的确信不同，被解释为只要综合考虑时或公诉进行时的各种证据资料，通过合理的判断过程，具有被认为有罪的嫌疑便足够了。”刑事诉讼各阶段不同的具体目的以及对证据审查判断的不同要求和标准（无罪判决的证据要求严格于拘留逮捕的证据要求）决定了有可能存在合法的“错拘、错捕”。
但是对于合法的“错拘、错捕”依违法归责原则受害人得不到赔偿，这是极不公平的。从维护公益的角度出发，刑事诉讼法的构造认可了合法“错捕、错拘”的存在，但是个人所遭受的损害—人身自由受到剥夺—系为维护公益而付出的特别牺牲，因此依公共负担平等原则应由国家赔偿。对此别国赔偿法多采结果责任原则：被羁押的公民确系无辜的，无论司法机关是否违法，有无过错，该公民都有权请求赔偿。如法国《刑事诉讼法》第149条规定：“在诉讼程序中被临时拘禁的人，如果在程序结束时不予、免予处罚或无罪释放的决定已确定，而且羁押给他造成显然不正常的损害或特别重大的损害，可以请求赔偿。”德国1971年《刑事追诉措施赔偿法》第二条第一款规定：“如果当事人已被释放，或者针对他的刑事追诉措施已被终止，或者法院拒绝对他开庭审判，当事人由于受羁押或其他刑事追诉措施而遭受的损失，由国库予以赔偿。”
参酌国外立法例，我国对错拘、错捕应当采用结果责任原则，以使受害人获得救济，同时可解除公安检察机关的困惑，保护其打击犯罪的积极性。
此外，公有公共设施设置或管理有瑕疵致人损害的，系由国家所掌管之“物”引起，受害人无从判断其违法性，也难以证明国家之过错，亦应采用结果责任原则（纳入赔偿范围的必要性容后论述），这也是国外通例。如《日本国家赔偿法》第二条规定：“由于道路、河川及其他公共营造物的设置或管理有瑕疵，给他人带来损害时，国家或公共团体对该损害承担赔偿责任。”韩国及我国台湾地区之《国家赔偿法》亦同。
由于结果责任不具有法律责任本身的性质，其宗旨在于“对不幸损害之合理分配”，亦即“分配正义”；兼之它对公共财政的负担能力亦是一个巨大的挑战，因而往往只在一定范围之内适用。在法国，只有“所受损害特别重大”时才可依此得到赔偿。在日本，亦有学者认为前述第二条的规定是有限定的结果责任。但因我国的国家补偿制度尚不健全，无辜公民因国家合法行为遭受损害若得不到救济，其正常生活甚至生存将有极大困难，因而我国在刑事赔偿及公有公共设施致害赔偿方面适用该原则时不应有过多限制。
（二）国家赔偿的范围
国家赔偿的范围是指国家承担赔偿责任的事项范围，也是受害人赔偿请求权的范围。同一些国家相比，我国的赔偿范围较窄，司法赔偿范围尤其狭窄，因而扩大赔偿范围已是国家赔偿法不容回避的选择。
1、应当完善行政赔偿范围
行政赔偿范围相对于司法赔偿范围而言尚较合理，但亦应在以下几方面予以完善。
①应考虑将“规章以下具有普遍约束力的违法的决定命令”纳入赔偿范围
上述规范性文件制定主体混乱，越权情况严重，制定程序随意性较大，因而违法现象严重，往往侵犯行政相对人的合法权益。在《国家赔偿法》制定时，由于没有切实有效的途径和方式审查其合法性，在实践中它们一般被废止而不被撤销，当时将之列入赔偿范围意义不大。但1999年《行政复议法》出台之后，复议申请人在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对作为该具体行政行为依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定以及乡、镇人民政府的规定的审查申请，从而为审查上述规范性文件的合法性提供了途径。在上述规范性文件因违法被撤销或改变后，应当赋予因其遭受损害的人有取得赔偿的权利。
对于行政法规及规章，《立法法》第87、88条虽然规定了对之的监督程序，但基本上是对宪法的重申而已；第90、91、92条规定了对之的审查启动程序，但可操作性有待检验，因此将之纳入赔偿范围尚不具有可行性。。
②将公有公共设施致害纳入赔偿范围较为合理
所谓公有公共设施是指由行政机关或其特许的公务法人设置或管理以供公众使用的设施，包括公路、铁路、桥梁、车站、机场等。对于因公有公共设施的设置或管理有瑕疵，欠缺通常应有的安全性，以致使用者的人身或财产受到损害的，国外一般纳入国家赔偿范围。如日本1947年《国家赔偿法》第2条第1款规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致他人损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”韩国及我国台湾地区的国家赔偿责任中也都包括公有公共设施致害的赔偿责任。我国的公有公共设施为国家所有，由国家授权一定的机构进行管理。对公有公共设施致害的，受害人目前虽可依民法或一些单行法获得赔偿，但一律让管理机构承担责任并不公平；且这些机构的财力有限，不利于受害人权利的保障，因而致害责任由国家承担比较合理。
③应当将严重不当的具体行政行为明确纳入赔偿范围
行政主体在有裁量权限时可斟酌具体情况在不同的行为种类、幅度之间作出选择，以适应复杂的客观情况，更好地执行法律。裁量结果一般不当的，不应受违法评价；但裁量结果显然失当的，则已构成违法，因此给他人造成损失的，受害人有权取得赔偿。目前已有单行法律对此作出规定，如《治安管理处罚条例》第42条规定：“公安机关对公民给予的治安管理处罚错误的，应当向受罚人承认错误，返还罚款及没收的财物；对受处罚人的合法权益造成损害的，应当赔偿。”其中“处罚错误”显然已超出处罚违法而包含不当行为在内。
行政机关对其工作人员的违法奖惩任免等内部人事管理行为侵犯公务员合法权益的，也应由国家赔偿。目前《公务员暂行条例》第84条规定由行政机关赔偿，责任不明确，不利于保护公务员的合法权益。鉴于国家赔偿法目前定位于对公民、法人及其他组织合法权益的赔偿，对违法行政处分的赔偿宜于公务员法中单独作出规定。
2、应当扩大刑事赔偿范围
刑事赔偿范围过窄，免责条款过多，不利于保护受害者权益。尤其是随着1996年、1997年《刑事诉讼法》及《刑法》的修正，刑事赔偿的范围益显狭窄，因而必须扩大。
①刑法中罪责刑相适应原则的确立使得轻罪重判已非违反刑事裁量权而系违法行为，应将其纳入赔偿范围。《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”它在我国刑法中首次明确地规定了罪—责—刑的均衡关系，要求罚当其罪，有力地防止了刑罚权的滥用，是对人权的极大保障。国家赔偿法应当适时吸收这一成果，将轻罪重判行为纳入赔偿范围，使犯罪者的合法权益被违法侵害时有获得国家赔偿的权利。其他非法羁押行为，如司法机关以监视居住、取保侯审之名行羁押之实的，侦查机关、监狱部门对犯罪嫌疑人、被告人、服刑期满的服刑人员无正当理由超期羁押的，受害人都应有取得赔偿的权利。
②应当与刑事诉讼法的规定相协调，将取保候审中的违法罚款及违法没收保证金的行为纳入刑事赔偿范围。修正后的《刑事诉讼法》第五十五条、第五十六条分别规定了对保证人处以罚款和对取保侯审人没收保证金的规定，但对违法擅自收取、没收的保证金以及违法罚款是否返还没有规定。为保障被取保候审人、保证人的合法财产权不被侵犯，国家赔偿法应当将其纳入赔偿范围。
③《刑事诉讼法》第15条第一项及第六项的规定在实践中极易成为违法拘留、逮捕规避赔偿的借口，为保障公民人身自由不受非法侵犯，这两项不宜作为国家不负赔偿责任的理由。有些国家也未将此作为国家不承担责任的理由，如1971年《联邦德国刑事追诉措施赔偿法》第三条规定：“如果法律规定允许法院或检察官依据裁量终止刑事审判程序的，只要是公平合理的，就可以对第二条所指的刑事追诉措施（包括暂时留置、监视留置、暂时拘留等——作者注）进行赔偿。”
④其他违法行为造成人身权、财产权损害的，如侦查机关违法搜查侵犯人身权、财产权的，侦查机关、监狱部门纵容他人殴打犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员造成严重后果的，司法机关工作人员侮辱犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员造成严重后果的，司法机关工作人员体罚、虐待犯罪嫌疑人、被告人或服刑人员造成身体伤害或死亡的，受害人有取得国家赔偿的权利。
考虑到我国实际情况，对无罪被判处管制、拘役缓刑、有期徒刑缓刑时，判决前被羁押的有权获得赔偿，判决后的刑罚可不纳入赔偿范围；但因此影响受害人名誉权、荣誉权的，应当在影响所及范围内恢复名誉，消除影响，赔礼道歉；导致受害人严重精神损害的，应当赔偿慰抚金。
3、可以扩大民事行政司法赔偿范围
《国家赔偿法》第31条列举了民事行政司法赔偿的范围，但人民法院在行使职权时违法侵犯他人合法权益的行为可能并不仅发生在上述活动中，如在组织诉讼的过程中错送传票而导致他人死亡，因此须从实践需要出发，考虑扩大赔偿范围。对于人民法院在民事行政审判过程中，违法造成他人损害的，亦应承担赔偿责任。至于错判的，似应以因审判人员在审理案件的贪污受贿、、枉法裁判行为造成者为限，国家承担的赔偿责任限于无法执行回转的那部分损失。
4、应明确《国家赔偿法》的赔偿范围与《民法通则》第121条的关系
《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这一规定是否可不受《国家赔偿法》规定的赔偿范围的限制，在适用时如何处理二者的关系，《国家赔偿法》没有规定。有观点认为，国家赔偿法是规定国家赔偿问题的基本法律，完全取代了民法通则第121条的规定。如果认为《国家赔偿法》是关于国家赔偿责任的基本法律，并结合其第二条中“……受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”进行分析，则这一观点并非没有道理。
目前有关著作在论及国家赔偿法的渊源时，在不同的意义上提到了民法。有的是在回顾历史发展或作比较法研究时提及，认为“渊源于民法的国家赔偿法却脱离了民法”；有的则认为《民法通则》第121条概括性强，凡是《国家赔偿法》、《行政诉讼法》没有规定的国家侵权行为应当追究赔偿责任的，可适用该规定。在国外，对这一问题的认识因各国的法律文化传统不同而各异。
事实上，《民法通则》第121条不仅为国家赔偿制的建立提供了实践经验，促进了《国家赔偿法》的产生，目前在《国家赔偿法》所规定的赔偿范围有限的情况下，这一规定仍然对《国家赔偿法》的实施有补足的作用，为国家赔偿范围的进一步扩大提供更为广阔的实践基础。须注意的是，这一规定的适用范围限于国家赔偿法，未列入赔偿范围但又未明确规定不承担赔偿责任的事项。这个问题需要继续探讨。
5、应改变国家赔偿范围的确立方式
赔偿范围的内容是国家违法行为，但违法行为样态万端，不可能被一纸清单列举穷尽——已列举出的也只是立法者在一定程度上、一定范围内对之的认识，因而以列举违法行为的方式确立赔偿范围实不可取。就立法技术而言，一国法律制度应保持适度的弹性，以使其能够与时俱进，同其所调整的社会关系尽量保持一致。这一目标以列举的方式不可能实现。有鉴于此，赔偿制度先进的国家都以概括的方式确立赔偿范围。如瑞士《国家民事责任法》第一条规定：“日内瓦行政区对于司法官于执行职务时，因故意、过失或疏忽之不法行为，致使第三人受有损害者应予赔偿。”《日本国家赔偿法》第1条第1款规定：“担任行使国家或公共团体公权力之公务员，有关行使其职务因故意或过失违法加损害于他人时，国家或公共团体应负赔偿之责任。”
我国司法赔偿范围过窄主要受制于列举的确立方式。在修改国家赔偿法时，应以精炼的归责原则统率赔偿范围，用概括的方式规定所予赔偿的事项，而以列举的方式规定国家不承担赔偿责任的事项，从而扩大公民、法人及其他组织的赔偿请求权。
（三）国家赔偿的程序
国家赔偿的程序是国家赔偿责任的实现过程，更是受害人的权益得到救济或恢复的途径。缺乏程序保障的权利无法实现。国家赔偿的程序设计科学与否直接决定着赔偿请求人的权利能否实现以及如何实现。
《国家赔偿法》将赔偿程序分为行政赔偿程序和司法赔偿程序，其内容均由确认违法程序和赔偿决定程序组成。行政赔偿程序可以与行政复议程序及行政诉讼程序相衔接，基本上能保证求偿人实现其权利。司法赔偿程序则是国家赔偿法的“瓶颈”：确认违法程序极端粗糙；赔偿委员会的功能严重缺失，因此整个程序基本上失却价值。此外，国家赔偿程序与刑事附带民事诉讼程序如何协调立法未作规定。以下就上述问题进行分析，并结合我国相关法律提出本文建议。
1、应当彻底改造确认程序
①确认程序弊端严重
国家赔偿法事实上赋予了司法赔偿义务机关对违法司法行为的终局确认权。由于对确认主体的设定违背了程序正义的基本要求——任何人不得成为自己案件的法官，所以确认结果的公正性难以保证。立法原意是给予赔偿义务机关一个“有错必纠”的机会以维护其形象及威信，但在没有制度依托的情况下，这一规定极易也往往被扭曲为“有错不纠”的“护身符”。
国家赔偿法对违法行为不区分性质一概由赔偿义务机关确认，与刑事诉讼法相悖，破坏了法制的统一性。第三条（三）、（四）、（五）项、第十五条（四）、（五）项规定的违法行为很可能构成犯罪，因而通过刑事诉讼程序确认最具权威。立法对此语焉不详造成了实践中的混乱，妨碍了受害人实现赔偿请求权。
确认无明确期限，赔偿义务机关能拖则拖，受害人的赔偿请求权不过是“一张无法承兑的期票”。
总之，确认程序严重不合理，欠缺“法律的道德性”，应当全面改造。
②对确认程序的重新设计
应立足于我国目前的司法体制，依侵权行为的不同性质及侵权机关上下级之间的关系性质来确定确认程序及方式。公安、检察机关与人民法院在刑事诉讼中是分工负责，互相配合、互相制约的关系，因而对公安、检察机关的某些违法行为不宜由人民法院进行确认。人民法院在各种诉讼中的违法行为，除错误裁判可循二审及再审程序救济外，其他行为上级人民法院尚无监督方式。上述行为由赔偿委员会确认（以重新设置赔偿委员会为前提，见后论述）较为合理。
第一，事实行为侵权的，赔偿请求人有权要求赔偿义务机关确认。赔偿义务机关确认侵权行为存在的，赔偿请求人可启动赔偿请求程序；不确认或确认不存在的，可要求赔偿委员会确认并提出赔偿请求。赔偿委员会确认存在的，可同时决定赔偿金；确认不存在且该行为尚未进入刑事诉讼程序的，赔偿请求人可依刑事诉讼法第145条及第170条的规定向人民法院提起刑事自诉。人民法院的有罪判决即为对之的确认。
第二，对于侦查、检察、监狱管理机关作出的刑事非裁判行为以及其他违反职责的行为，赔偿请求人应当向作出该行为的上一级机关申请确认。该机关不予确认或对其确认结果不服的，赔偿请求人可请求赔偿委员会确认。
第三，对于审判机关作出的裁判行为，赔偿请求人可依上诉程序及再审程序申请确认。
第四，对于审判机关在诉讼过程中采取的诉讼强制措施、保全措施、执行措施，以及其他违反职责的行为，赔偿请求人可向上一级人民法院申请确认，该机关不予确认或对其确认结果不服的，赔偿请求人可请求赔偿委员会确认。
2、应协调国家赔偿程序与刑事附带民事诉讼程序之间的关系
《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”《国家赔偿法》第三条第（三）项、第（四）项、第十五条第（四）项、第（五）项等规定的违法行为在构成故意杀人罪、故意伤害罪、刑讯逼供罪、虐待、体罚被监管人员罪的情形下，赔偿请求人应依刑事赔偿程序获得赔偿还是应依刑事附带民事诉讼程序获得赔偿，国家赔偿法没有作出规定，我国学界也认识不一。有观点认为，应当优先适用国家赔偿程序解决民事赔偿，因为国家赔偿法相对于刑事诉讼法来说是特别法；即使已按刑事附带民事诉讼程序获得赔偿的，附带民事判决也应依审判监督程序撤销，而后依国家赔偿程序解决。另有观点认为，无论哪种程序对受害人都是可以适用的救济程序，受害人可自由选择，亦可在所选程序不能弥补其损失时启动另一程序，不过不能获得双重赔偿。
公务员在执行职务中的犯罪行为不同于一般的违法职权行为，它更多地表现了公务员的某种缺陷或恶意，体现为公务员自身的过错。许多国家对这种情况不承担赔偿责任，如在美国和新西兰，公务员的殴打、诽谤、恶意引起的侵权后果由公务员自己承担责任。法国行政法理论认为这种情形是公务员的个人过错，并且认为当公务为过错的完成创造条件时，公务执行中的过错同时构成公务过错和公务员本人过错。此时，受害人可以向普通法院，适用民法规则要求公务员赔偿全部损失；也可以向行政法院，适用行政法的规则要求行政主体承担全部赔偿责任，但受害人不能得到双倍赔偿。法国的上述理论对受害人的利益、公务员的利益、行政主体的利益综合考虑，值得借鉴。
国家赔偿法不仅具有补救受害人权利的功能，而且有要求国家机关及其工作人员依法行使职权不侵害人民权利—防范违法—的功能。为促使国家机关工作人员依法行使职权及国家机关履行对其工作人员的监管职责，应当承认两种责任并存。据此，国家赔偿程序与刑事附带民事诉讼程序是受害人的不同救济途径，受害人可选择有利于已的途径求偿，在所选程序不能弥补损失时可启动另一程序求偿。
3、可考虑重新设置赔偿委员会
国家赔偿法规定由中级以上人民法院内设置的赔偿委员会审理司法赔偿案件，这与我国的司法体制不协调，从而导致无法合理解决赔偿案件。由于目前下级法院向上级法院就案件审理进行请示、汇报，当人民法院作为赔偿义务机关时，赔偿委员会审理案件难以保证公正；审判机关与检察机关在司法体制中的地位及职权关系微妙，赔偿委员会也不适于审理检察机关作为赔偿义务机关的案件。赔偿委员会的审理程序实行书面审理不公开进行，也难以保证其决定的公正性。由于体制制约，赔偿决定也无法强制执行。
综上所述，赔偿委员会设置在人民法院导致其功能缺失，从而影响司法赔偿案件的合理解决。因此必须考虑从根本上改变对赔偿委员会的设置。
其于我国的体制及司法体制，赔偿委员会设置在地级市（行政公署、自治州、较大的市）的人大常委会之下比较合适，这样既可免除赔偿义务机关设在任何一家司法机关的尴尬，又可使赔偿案件的处理处于人大的监督范围内，有利于保证公正。在组成方面，赔偿委员会由来自于本级人大的法律委员会及本级法院、检察院、司法行政部门、公安、国安部门以及律师界的代表组成。在权限方面，赔偿委员会有权最终确认无法进入审判程序的行为的合法性，如人民法院采取的妨害诉讼的强制措施、保全措施、执行措施、人民检察院的没收保证金、搜查等行为。在程序方面应当实行公开审理，允许双方言词辩论。赔偿委员会实行少数服从多数的原则，其决定一经作出立即生效，不服者可向其申诉，也可向同级人大常委会及上一级赔偿委员会申诉。同级人大常委会对申诉可依个案监督程序处理。上一级赔偿委员会认为决定错误的，可通过本级人大常委会向下级人大常委会提出意见。赔偿决定可由人民法院参照行政诉讼法的规定执行。
（四）国家赔偿的计算标准及赔偿方式
国家赔偿的计算标准即国家赔偿法确立的根据损害程度确定赔偿额的计算准则。从国家赔偿制度在各国的实践来看，大致有惩罚性、补偿性、慰抚性三种计算标准的原则。我国目前采慰抚性原则，称为“生存权保障原则”。
依慰抚性原则，我国对受害者所受财产损失只赔偿直接损失而不赔偿间接损失；人身权所受损害只赔偿身体所受损害及直接损失而不赔偿精神痛苦及间接损失，且有最高额限制。与民事侵权法赔偿实际损失相比，国家赔偿的计算标准低，事实上不足以切实保障公民的生存权。因此我国可考虑采用补偿性原则，提高国家赔偿的计算标准，与民事赔偿标准达到基本一致。在一定情况下可考虑赔偿精神损害，对因“武断专横和行政（司法）权力的骇人的滥用（德夫林勋爵语）”的受害者的精神痛苦以慰藉。
1、对人身自由权的赔偿额应当有一适当的幅度。人身自由具有目的与手段双重价值，作为目的的自由是个人人格的体现，就此而言人人平等；作为手段的自由则是个人获得收入、创造财富的必要条件，因而不同地区、不同职业的人其手段性价值不同，以目前平均主义的方式进行赔偿显然有失公平。在确定赔偿额时应当斟酌关押的种类、时间，本人应得利益的丧失，精神上的痛苦等诸因素，最后确定一合理数额。
2、造成身体健康权伤害的，应当参照民法通则的规定对受害人的实际损失予以赔偿。造成部分或全部劳动能力丧失的，残疾赔偿金应考虑受害人的年龄大小、健康状况、家庭因素等确定。以目前的赔偿计算标准，甚至连生存权都无法保障。例如，一个20岁的青年被司法机关工作人员刑讯逼供造成重伤以致丧失全部劳动能力的，如按社会平均寿命计算，最高额的赔偿金也无法保障其生存。
3、造成财产权损害的，不仅应赔偿直接损失，还应赔偿间接损失。直接损失系指既得利益的丧失；间接损失系指现实可得利益的丧失。现实可得利益是指已具备利益取得的条件，若无加害行为发生则可必然实现之利益，如法定孳息及天然孳息，此外若有相当证据证明某收益必可实现的亦属之。风险收益具有不确定性，既可能是收益也可能是损失，不予赔偿。
国外一般对间接损失予以赔偿，如日本、法国、韩国等。1947年3月法国最高行政法院在关于法国电力公司的判决中指出：“如果将来的损害是可以立即评价的则应当对其进行赔偿，因为它是对现状的直接延伸。”更有学者倡言：“现代工商社会，由于不法行为造成的损害，所失利益往往大于所受损害，因而对所失利益的赔偿，益见其必要。”对一些经济组织来说，违法冻结、查封措施足以使其一蹶不振，因此赔偿间接损失对其尤为重要。
4、应当考虑对精神损害以慰抚金的形式予以赔偿。所谓精神损害，系指公民因其人身权受到侵害而遭受的生理上的、心理上的损害，表现为受害人产生的愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等精神痛苦，严重者甚至导致精神分裂。对公民人身权受损后应获精神赔偿是对之的尊重，这是二战以来法治发展进步的标志。对精神损害予以赔偿系“借物质之手段达精神之目的”，可使受害人感到慰藉并可在其他方面得到精神上的享受而逐渐遗忘其痛苦，从而平复受害人的精神创伤。在行政赔偿责任发达的法国，对精神损害给予赔偿。1961年11月24日法国最高行政法院在工程部长诉勒都斯兰德案件的判决中认为：尽管缺乏物质损害，儿子的死亡给父亲造成的痛苦是可以作为给父亲赔偿的充分理由的，从而在国家赔偿中承认了精神损害赔偿。
人体生理或心理遭受损害都会引起精神痛苦，因此在对精神损害予以赔偿时应对上述两方面的侵权来源均应考虑，不能局限于《国家赔偿法》第30条所规定的情形。
考虑到我国实际情况，对精神损害予以慰抚金赔偿应当有所限制。一般可限于生命权、身体权以及健康权遭受损害的情形，若人身自由遭受侵犯有其他严重情节的，也应给予赔偿。在确定赔偿数额时，主要参照受害人的精神痛苦程度，同时斟酌侵权情节，损害后果等因素。一般而言，以殴打等暴力行为或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的情形应当给予受害公民以慰抚金。
（五）国家赔偿费用
国家赔偿费用是指赔偿义务机关依国家赔偿法的规定应当向赔偿请求人支付的费用，它是受害人实现赔偿请求权的保证。国家赔偿费用一般由国库支出，但在确定具体来源及管理方式时既受财政体制的制约，又应考虑保证受害人能得到合理适时的救济以及防止赔偿义务机关不予赔偿或滥用赔偿等因素。
《国家赔偿费用管理办法》（以下简称《办法》）对赔偿费用的来源及管理作了具体规定，但在实践中以下环节存在弊端：
第一，国家赔偿费用的来源得不到保证。《办法》第六条规定：“各级政府应当根据各地区的实际情况，确定一定数额的国家赔偿费用，列入本级财政预算。”但有些地方财政收入很低，不肯也不能为赔偿费用作出单独预算，从而导致受害人的赔偿请求权无法实现。
第二，赔偿金的支付存在弊端。《办法》第八条规定：“国家赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拨”。本条的意图原在于保证受害人可得到及时的救济，且可监督赔偿金的支付。但由于有些赔偿义务机关担心影响领导政绩及本机关形象，往往用自己“小金库”中的钱来支付赔偿金，不再向财政机关核拨，以至发生某市赔偿费用5000万却未动用的奇迹。这种现象使得财政机关对赔偿义务机关的监督功能荡然无存。
基于以上情况，赔偿费用的预算列支与支付应当改进：
1、应对赔偿费用的预算列支加强监督。同级人大在审议预算时，发现赔偿费用未列入预算或数额显然过低的，应不通过对其的审议。该地区确实经济困难的，国家财政可拔付赔偿补助金，但严禁挪用。同级人大及上级财政机关对该项资金的使用应加强监督。赔偿费用支付方式上，赔偿请求人凭赔偿决定书可直接向财政机关申领赔偿金。
执行回转申请书范文第9篇
内容提要: 我国《物权法》第 28 条因“法律文书”引起的物权变动，是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果，属于因公权力的行使发生的物权变动，故物权变动是否因公权力的行使而发生是确定该条款中“法律文书”涵义和类型的基础。由确认之诉、给付之诉及形成之诉各自功能所决定，直接引起物权变动的法律文书仅限于形成性法律文书，不包括确认性和给付性法律文书。形成性法律文书主要是指形成判决，即因形成诉权的行使作出的判决，而确认单纯形成权行使效力的判决不是形成判决。强制执行程序中拍卖成交确认裁定和强制抵债裁定也属于形成性法律文书。民事调解书不属于形成性法律文书的范畴，不能直接引起物权变动。
一、据以讨论的案例与问题的提出
案例一: 原告甲公司与被告乙公司通过房屋买卖合同约定，甲公司购买乙公司的某房产，甲公司支付房款后该房产即归甲公司所有。合同签订后，甲公司如约向乙公司支付了房屋价款，乙公司也依约将房屋交付给甲公司。因房屋未过户到甲公司名下，甲公司提讼，请求确认该房屋归其所有。对于该案有两种不同观点: 一种观点认为，“物权法已经规定人民法院作出的裁判文书是物权变动的依据之一，从充分保护买受人利益的角度出发，对于未办理过户登记的房屋，法院可以做出确权判决。”[1]另一种观点认为，《物权法》第28 条中的法律文书仅指形成性法律文书，而非确认性或给付性法律文书。本案应属于履行合同的给付之诉，而非确认之诉。此类案件，应遵循物权变动原则，告知当事人将诉讼请求变更为协助办理过户登记，并据此进行裁判。（该案例来源于济南市中级人民法院审理的( 2011) 济民一初字第 12 号所有权确认纠纷一案。）
案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四间，登记在甲名下。2008 年 1 月，甲、乙经法院调解离婚，调解书第 2 项载明: 登记在甲名下的夫妻共有房屋自愿赠与婚生子丙所有。离婚后，甲、乙分别居住两间房屋，未办理过户登记。2008 年 5 月，甲以原有的四间房屋抵押，骗取丁 18 万元并挥霍一空。2008 年 8 月，甲被司法机关以诈骗罪科以刑罚。后丁另案甲要求其承担民事责任，法院判决甲赔偿丁 18 万元。判决生效后，丁申请执行，法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依据上述调解书提出执行异议，执行裁决认为生效法律文书已经确定争议房屋归丙所有，异议成立，解除查封。现丁，要求确认争议房屋归甲、乙共有。对于本案有两种不同意见: 第一种意见认为，生效的调解书与判决书具有同等法律效力，依据《物权法》第28 条之规定，物权已发生变动，房屋归丙所有，应驳回丁的诉讼请求。第二种意见认为，不能机械理解《物权法》第 28 条，只有形成判决才可以引起物权变动，就物权变动事项所作调解书，尚无与形成判决同一形成力，故应判决争议房屋归甲、乙共有。[2]
我国《物权法》自2007 年10 月1 日实施以来遇到了许多具体问题，其中关于《物权法》第 28条中“法律文书”的涵义与类型在实践中争议较大，上述两个案例清晰地展现了此类争议。实践中的问题主要包括: 从法律文书的形式来看，引起物权变动的法律文书是否包括调解书、裁定书?从法律文书的性质来看，引起物权变动的法律文书是否仅限于形成性文书，不包括给确认性和给付性文书? 若引起物权变动的法律文书限于形成性文书，形成性文书具体包括哪些类型? 由于这类问题的普遍性，为杜绝争议，最高人民法院《关于物权法司法解释( 一) 征求意见稿》试图对此作出界定，但尚未形成一致意见。（最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释( 一) 征求意见稿》第 9 条就“发生物权效力的法律文书”列出了三种意见: 第一种意见，人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为《物权法》第 28 条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。第二种意见，导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。第三种意见，该法律文书应当仅限于形成判决、裁决，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书均不在此限。）虽然该问题也引起了部分学者的关注，但现有研究成果还略显单薄。（现有研究没有深入分析《物权法》第 28 条所规定的法律文书直接引起物权变动的原因，对于引起物权变动的法律文书类型分析也不够全面。参见程啸: 《物权法第二十八条中法律文书的含义与类型》，载《人民法院报》2010 年 11 月 10 日第 7 版; 胡川宁: 《论因判决而生的物权变动》，载《安徽警官职业学院学报》，2011 年第 3 期。）正如德国学者弗德里希·米勒所言，法定的规范必须经过澄清、精确之后才能适用。[3]14以下，笔者结合实践中的具体问题，就《物权法》第 28 条中“法律文书”的涵义与类型作进一步的澄清。
二、法律文书引起物权变动的原因与特征
任何财产利益的转移都要有法律上的原因，这是罗马法以来的原则，[4]物权的变动也不例外。物权的设立、变更、转让或者消灭，依发生根据不同，可分为依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动。虽然依法律行为发生的物权变动最为主要，也最为典型，但是非依法律行为发生的物权变动也并不少见。依法律行为发生的物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方( 或多方) 当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。根据我国《物权法》第 9条和第 23 条的规定，此类物权变动必须遵循物权公示原则，未经登记或交付，不发生物权变动的效力。非依法律行为发生的物权变动，是指物权的设立、变更、转让或者消灭，非基于原权利人的意思表示，而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动。[5]此类物权变动不以公示为生效要件，而是因法律规定的事实条件成就而直接发生法律效力。依照《物权法》第 28 条至第 30 条的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定、继承、事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动，只要法定原因发生，无需经登记或交付，即可直接发生效力。
为什么非依法律行为发生的物权变动无需公示? 有学者认为，非依法律行为发生的物权变动不以公示为生效要件，并非对物权公示原则的破坏，而是对物权公示原则的有益补充。其一，因人民法院的法律文书、人民政府的征收决定、继承等引起的物权变动，或有公权力介入，或有法律依据，物权变动本身已经具有很强的公示性，从而不必进行登记或者交付而直接生效。其二，不动产登记和动产交付作为公示手段，虽然具有使权利关系明晰和保护交易安全的优点，但因其要求过于严格，也给当事人带来不便，不尽符合交易便捷的要求。因此，在将登记和交付作为物权变动生效要件的同时，对本身已经符合公示要求的物权变动，例外地承认不以登记和交付作为生效要件，可以弥补公示要件主义过于严格的缺憾。[6]笔者认为，仅就因生效法律文书引起的物权变动而言，此类物权变动之所以无须以法定的公示方法作为要件，关键在于这类物权变动是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果，属于基于公权力行使而发生的物权变动。[7]若此类物权变动仍需公示要件，则与裁判的形成力相矛盾。判决的形成力，在我国又称判决的变更力，是指形成判决所独具的依判决的宣告而引起法律关系发生、变更或消灭的效力。[8]判决的形成力于判决确定时发生，不需要通过强制执行。一般情况下，形成判决的形成力及于当事人和任何第三人。此外，由于我国《物权法》第 31 条规定非依法律行为取得物权后再行处分的必须进行宣示登记，否则不发生物权效力，因此，这种物权变动虽然缺少公示，但一般不会损及交易安全，另行公示已无必要。
《物权法》第 28 条所规定的因人民法院、仲裁委员会的法律文书引起的物权变动属于非依法律行为发生的物权变动，这种物权变动具有以下特征: 其一，从物权变动的发生原因来看，这种物权变动基于公权力行使而发生，而非基于法律行为。若仅通过判决或裁决的强制执行力实现法律行为所欲的物权变动，则这种变动仍属于基于法律行为的物权变动。如一方当事人因未履行买卖合同约定的义务，法院判决一方当事人协助另一方办理不动产过户登记，或者判决一方当事人将某动产交付于另一方当事人，这种物权变动的原因系合同，而非司法裁判。其二，从物权变动的构成要件来看，基于法律文书发生物权变动的原因在于判决的形成力，故这种物权变动不必公示，物权变动自法律文书生效时当然发生，无须通过执行程序予以实现; 基于法律行为的物权变动，在发生诉讼的情况下则存在判决的履行问题，物权变动仍然采公示要件主义，履行行为( 交付或登记)即为公示方法。其三，从物权变动的时间来看，基于法律文书发生的物权变动于法律文书生效时发生; 基于法律行为的物权变动于公示完成时发生，即动产为交付完成时，不动产为转移登记完成时。
三、引起物权变动的法律文书是指形成性文书
《物权法》第 28 条规定: “因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该条款的语言逻辑是清晰的，依其文义可得出如下结论: 即因人民法院、仲裁委员会的法律文书，有的能够引起物权变动，有的不能引起物权变动，对于能够引起物权变动的，自法律文书生效时发生效力。该条款不清晰之处在于未能明确哪些法律文书能够引起物权变动，本文前述两则案例所反映的正是此问题。由于人民法院作出的法律文书类型多样，包括判决、裁定、决定、调解书以及各种命令、通知等，其中判决又可分为给付判决、确认判决和形成判决，而人民法院作出的法律文书并非都可以直接引起物权变动，故需结合诉的类型探讨哪些法律文书能够直接引起物权变动。
通说将民事诉讼分为给付之诉、确认之诉和形成之诉三种类型，即三分说，并认为这是诉讼制度漫长发展史中的一大终点。[9]虽然也有学者对此提出质疑，认为诉的类型仅包括确认之诉和给付之诉，即二分说。主要理由是: 法院在形成之诉中的主要任务是确认原告主张的形成权是否存在，至于变更法律关系则是形成权构成要件确认后当然发生的，只不过形式上是由法院判决宣告而已，形成之诉并不独立存在。实体法上的形成之诉究其实质属于确认之诉，至多属于确认之诉的特殊情形。[10]笔者不赞成二分说，如同卡尔·拉伦茨所言，当一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考方式是“类型”，[3]337因此，较之于一般概念而言，分类的目的是具体化而非抽象化。假若按照二分说的逻辑，同样可以将给付之诉解读为特殊的确认之诉，即将给付理解为债权债务关系确认之后当然发生的，但这样理解显然不利于加深对诉的认识。二分说的理由实质上仍然属于“确认之诉原型观”的范畴。[11]笔者认为，虽然形成之诉的种类不多，但该诉仍然有其区别于给付之诉和确认之诉之处，为理解与实践的方便，仍有必要将其作为独立之诉。
确认之诉，是指原告请求法院确认其与被告间存在或不存在某种民事法律关系的诉。在确认之诉中，当事人只请求法院确认其与对方当事人之间是否存在某种法律关系，并不要求判令对方履行某一民事义务。当事人之间没有行使权利与履行义务之争，法院的裁判不存在执行问题。[12]由于确认之诉仅就某种权利或法律关系以及事实的存在与否予以宣告，从而其根本不能导致任何权利的变动。就物权确认而言，确认之诉是对支配权的诉讼保护形式。由于物权确认是对权利支配状态的确认，而非权利存在状态的变动，而《物权法》第 28 条所指的法律文书应具备变动权利功能，因此，《物权法》第 28 条所指的法律文书不包括确认性法律文书。梁慧星教授在解读《物权法》第 28 条时曾举例: “法院审理产权争议案件，最后判决争议房屋归李四所有，自判决生效之时李四就得到了该房屋的所有权，亦即自判决生效之时争议房屋的所有权就自动移转于李四名下。”[7]笔者认为，这种解读是错误的。以司法实践中最常见的因不动产登记错误导致的确权案件为例，若甲之房屋错误登记在乙之名下，甲提起所有权确认之诉，法院判决确认该房屋归甲所有。此判决并没有引起物权变动，因为房屋本来就属于甲所有，并非通过法院判决将房屋所有权从乙转移至甲，乙自始至终不是该房屋的所有权人。法院判决后，甲可以依照《房屋登记办法》第 80条之规定，持该法律文书要求登记机构进行更正登记。就不动产登记而言，确认之诉对应的系更正登记，而非转移登记，而只有转移登记才会引起物权变动，故确认判决不能引起物权变动。
给付之诉，是指当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉。原告对被告享有特定的给付请求权，是给付之诉成立的基础。被告不履行给付义务，原告就可以根据民法上的给付请求权提起给付之诉。原告胜诉的判决为给付判决，给付判决命令被告履行一定给付，从而具有执行力。[13]就给付判决与物权变动的关系而言，给付判决并不能直接导致物权变动。例如，基于履行合同之诉，法院判决甲在规定期限内将汽车交付给乙，该判决不能直接导致汽车所有权的变动。只有甲完成交付行为后，汽车的所有权才发生变动。再如，开发商甲未将房屋过户到买受人乙名下，法院作出甲履行办理转移登记义务的给付判决后，无论甲自愿履行还是法院强制执行，房屋的所有权均自转移登记完成时发生变动，而非自给付判决生效时乙当然取得房屋所有权。上述情形中，引起物权变动的系给付行为( 自动履行或强制执行) ，而非给付判决。之所以如此，原因在于这种物权变动的基础仍然是当事人的意思，而非国家司法权的行使。简单的说，上述与给付之诉相关的物权变动，仍然属于依法律行为发生的物权变动，只不过在变动过程中通过判决对给付行为赋予了国家强制力而已，这与《物权法》第 28条直接以法律文书实现物权变动明显不同，所以，《物权法》第 28 条中的法律文书不包括给付性法律文书。
形成之诉，也称为变更之诉，是指当事人请求法院改变或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉。原告提起形成之诉的目的，是利用法院判决将现在的法律关系变更为另一新的法律关系，所以又称为创设之诉。原告胜诉的形成判决，在确定之时，无须强制执行就自动发生法律关系变动的效果。[13]因形成之诉作出的判决是形成判决，通说认为，直接引起物权变动的法律文书限于形成判决。[14]这是由形成判决的性质决定的，若作出形成判决后仍需其他公示方法，则与此类文书的形成力相佐。从比较法的角度来看，我国台湾“民法典”第 759 条规定: “因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。”该规定与《物权法》第 28 条相似，即因法院判决可以取得不动产所有权，但不登记不能处分其物权。对于该条款中“判决”的含义，史尚宽先生认为: “此判决，须为直接判与原告以所有权之判决，其仅确定被告人有转移所有权之义务者，不在其内。”[15]谢在全先生认为，此所谓法院之判决，系指依其宣告足生物权法上取得不动产物权效果之力，恒有拘束第三人之必要，而对于当事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判决始足当之，不包括其他判决在内。命被告履行不动产物权登记之判决、因确定界线或设置界标所作不动产经界诉讼之判决、因不动产所有权确认所作之判决，均非台湾地区“民法典”第 759 条所指之判决。[16]94 －95王泽鉴先生指出: “足生不动产物权变动的形成判决，除分割共有物的判决外，尚有依( 台湾地区“民法典”) 第 74 条因暴力行为对不动产物权行为撤销，依第 244 条因诈害债权对不动产物权行为撤销的判决。”[17]从比较法上来看，直接引起物权变动的法律文书，仅限于形成性法律文书。
结合上述分析来看案例一，其本质上应系给付之诉，而非确认之诉。由于当事人按确认之诉提讼，此时应遵循诉讼经济原则，通过释明告知甲公司变更诉讼请求，并判决乙公司协助办理过户登记。法院作出乙公司协助办理过户登记的判决后，若乙公司拒绝履行，由于该判决属于给付判决，甲公司可以申请强制执行。对此类判决的执行属于意思表示请求权之执行，可以直接以法律拟制之方法予以实现，（我国台湾学者杨与龄先生认为，所谓意思表示请求权之执行，指执行依据所载债权人之请求权，以债务人为一定意思表示为标的，而使其实现之执行。债务人为意思表示之义务，以发生一定之法律效果为目的，无须债务人为具体行为，宜采直接以法律拟制之方法，实现债权人之权利。参见杨与龄: 《强制执行法论》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 691 页。）即法院向不动产登记机关发出协助执行通知书，不动产登记机关按照协助执行通知书，直接办理转移登记。转移登记办理完毕，甲公司方取得该房屋所有权。本案不能直接确认该房屋归甲公司所有，从诉讼经济的角度也不宜直接驳回甲公司的诉讼请求，因为若直接确认该房屋为甲公司所有，则使确认判决也具有了形成力，通过确认判决实现了物权变动。此种作法不仅与确认判决性质相悖，也混淆了物权变动与物权确认的关系，产生如下危害: 一是，使物权法所规定的物权变动模式在一定程度上被虚化，造成大量的不动产登记簿所记载的物权人与实际物权人不一致的情形，因为转移登记被此类“确权判决”掩盖了，不利于保障交易安全; 二是，造成了债权与物权的混淆，将债权通过法院判决物权化，破坏了债权平等主义，会损害其他债权人的利益。三是，有可能诱发道德风险，当事人会利用法院的“物权确认”实现损害第三人债权的目的，或借此掩盖真实的交易活动实现避税目的。
四、形成性法律文书主要包括形成判决、拍卖成交确认裁定和抵债裁定
( 一) 形成性法律文书主要是指形成判决
根据形成权的行使方式不同，形成权可以分为单纯形成权、形成诉权与形成反对权。（单纯形成权是指形成权人单方意思表示到达对方即生效的形成权; 形成诉权则是指必须通过诉讼方式方能发生效力的形成权; 形成反对权则是指在有些情况下，法律赋予形成权相对人可以对形成权人行使反对权，以使其形成权的效力一定程度上不起作用。参见申卫星: 《形成权基本理论研究》，载《民商法论丛》第 30 卷，法律出版社 2004 年版，第 27 页。）现代民法所规范的形成权，通常是由形成权人以单方意思表示进行，当意思表示到达相对人时发生效力。此类形成权无须强制执行，也无须求助于法院，一旦形成权人依法正确实施即发生相应的法律效力。这种常见的普通形成权在德国法学界被称 之 为 单 纯 形 成 权 ( einfaches gestaltungsrecht) 。[18]981因单纯形成权的行使引发的诉讼，不属于形成之诉，作出的判决不是形成判决，不能引起物权变动。以合同单方解除权的行使为例，在一方当事人提前通知对方解除合同的情况下，依据我国《合同法》第 96 条第 1 款之规定，自解除合同的意思表示到达对方时合同解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，可见，由此引发的诉讼属于确认之诉，据此作出的判决无形成力。在未提前通知的情况下，解除权人通过诉讼或仲裁请求解除合同场合，载有解除请求的书或仲裁申请书送达被告( 被申请人) 时，发生合同解除的效力。[19]这种情况下，该诉仍属于确认之诉，此类判决亦非形成判决。由于法院确认合同解除效力的判决并非形成判决，因此，合同解除时，若买卖合同标的物已交付给买受人或已过户登记到买受人名下，只有当动产返还给出卖人或不动产回复登记到出卖人名下后，出卖人才重新取得标的物的所有权，而非法院确认合同解除后当然发生物权变动之效果。
形成诉权是指权利人必须以向法院提讼的方式来行使，并通过法院的判决来确定其效力的形成权，如重大误解或显失公平的民事行为的变更权和撤销权( 《民法通则》第 59 条、《合同法》第 54 条第 1 款) 、债权人撤销权( 《合同法》第 74条) 、违约金数额增减请求权( 《合同法》第 114 条第 2 款) 、婚姻撤销权( 《婚姻法》第 11 条) 。这类形 成 权 被 称 之 为 形 成 诉 权 ( gestaltungsklagerecht) ，相应地，行使这类形成权的诉讼被称为形成之诉( gestaltungsklage) ，使这类形成权实现 的 判 决 则 被 称 为 形 成 判 决 ( gestaltungsurteil) 。[20]一般意义上形成权的行使通常无须借助于法院，法律之所以规定此类形成权的行使必须采用诉讼的方式，一方面是因为这些形成权的行使对相对人的利益影响巨大，须由法院居中裁决，方能保证其结果的公平;[18]98另一方面是为了使这类形成权的行使得到控制，避免在形成权行使是否有效问题上出现不确定性。由于形成判决是通过裁判权直接对法律关系进行变更，而非仅依当事人单方意思表示使法律关系变更，故当涉及物权法律关系时，形成判决能够直接引起物权变动。
程啸副教授在《物权法第二十八条中“法律文书”的涵义与类型》一文中认为，引起物权变动的法律文书主要包括: ( 1) 确认物权变动合同无效或撤销该合同的法律文书; ( 2) 允许债权人撤销债务人与他人之间的物权变动合同的法律文书; ( 3) 共有动产或不动产的裁判分割文书。[21]笔者认为，上述文书中，确认物权变动合同无效的判决不属于形成判决。理由是: ( 1) 请求确认合同无效虽然必须以诉讼或仲裁的方式提起，但本身并不属于形成权的范畴，此类判决不属于形成判决。因为存在合同无效的情形时，合同双方当事人均可以提起合同无效之诉，而形成权不可能双方同时享有。( 2) 形成诉权的行使以一方当事人主张为前提，若当事人不主张，法院不能进行审查，但是对于合同效力法院可依职权进行审查。( 3) 形成判决是法院对当事人之间已经存在的民事实体法律关系作出变更的判决。由于我国物权法所规定的物权变动模式原则上采债权形式主义，物权变动不采无因性，在合同无效的情形下，物权自始未变动，故法院确认合同无效，并非消灭或变更现有的法律关系。例如，房屋已经过户到买受人名下，此后房屋买卖合同被确认无效，此时物权应视为自始未变动，即买受人从未取得房屋所有权，而非自确认无效后房屋所有权自买受人重新转移到出卖人，可见确认物权变动合同无效之诉与撤销该合同之诉性质不同。当然，由于我国物权法不采物权变动无因性，无论合同被确认无效还是被撤销后，出卖人均可依物上请求权请求返还原物或进行更正登记，但合同被确认无效或被撤销之前，若买受人将标的物再行处分，在是否构成无权处分上不同，合同被确认无效之前的处分属于无权处分，而合同被撤销之前的处分则是有权处分。
( 二) 强制执行程序中拍卖成交确认裁定属于形成性法律文书
根据我国《民事诉讼法》第 140 条之规定，裁定主要适用于程序性事项，而物权变动涉及实体权利，故裁定原则上没有形成力，不属于形成性法律文书的范畴。但是，依现行法的规定，强制执行程序中拍卖成交确认裁定与强制抵债裁定，能够引起物权变动，属于形成性法律文书范畴。
强制拍卖是强制执行的一项具体措施，依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》( 以下简称《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》) 第 23 条，以及《执行文书样式( 试行) 》第 69 项的规定，强制拍卖成交以后要制作拍卖成交确认裁定书。《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 29 条规定: “动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”该条款区分普通动产与不动产、特定动产就所有权的移转规定了不同时间点。或者说，按照该规定，普通动产的拍卖成交确认裁定无形成力，仍以交付作为物权变动的要件，不动产所有权、特定动产所有权、其他财产权拍卖成交确认裁定具有形成力，自裁定生效时物权即发生变动。上述规定是否妥当，值得探讨。
强制拍卖的性质有私法说、公法说、折衷说三种。[22]笔者赞成公法说，因为法院拍卖乃法院强制执行机构，本于公权力，依强制执行程序就债务人之财产所为之拍卖。法院拍卖属于强制执行程序中的执行行为，其与私人拍卖最大差异为，法院强制拍卖凭债权人之执行名义依法开始强制执行程序为前提，并将债务人之财产依法查封，取得独立变价权之后，始能为拍卖。[23]司法实践也采公法说，2003 年 8 月 5 日，最高人民法院在对山东省高级人民法院《关于对第三人通过法院变卖程序取得的财产能否执行回转及相关法律问题的请示》复函( [2001]执他字第 22 号) 中指出: “人民法院在执行中依法采取拍卖、变卖措施，是基于国家公权力的行为，具有公信力，买受人通过法院的拍卖、变卖程序取得财产的行为，不同于一般的民间交易行为，对其受让所得的权益应当予以保护。根据本案的具体情况，买受人已经取得的土地使用权不宜再执行回转。”因强制拍卖所发生的物权变动是基于公权力，而非基于法律行为，故拍卖成交确认裁定均应具有形成力，《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 29 条第 1 款对于动产拍卖成交或者抵债后的物权变动另眼看待不妥，其物权变动亦应自裁定生效时发生。因为，无论动产还是不动产，强制拍卖均以查封为前提，故以拍卖成交确认裁定的生效时间作为物权变动时间不影响交易安全。此外，按照《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第 23 条的规定，送达拍卖成交确认裁定须以买受人已经交纳价款为前提，若以动产交付时间作为物权变动时间，买受人须承受裁定送达至动产交付期间的风险，因为在此期间其无法获得物权保护，对买受人保护不利。最高人民法院显然也注意到了该问题，最高人民法院执行局于 2011 年 3 月公布的《强制执行法草案( 第六稿) 》改变了现行司法解释的规定，该草案第166 条规定: “拍卖动产的所有权自拍卖裁定送达买受人时移转。”
( 三) 强制执行程序中的以物抵债裁定属于形成性法律文书
以物抵债是实践中经常采用的执行方法，是指在执行过程中以被执行人所有的财产折价交给申请执行人抵偿法律文书确定的债务。根据《最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见》( 以下简称《民诉法适用意见》) 的有关规定和执行实践来看，以物抵债分为两类，强制抵债和自愿抵债。强制抵债，不管被执行人是否同意，只要同时符合其他强制执行条件，人民法院就可以依职权强制将被执行人的财产交付给申请执行人抵债。强制抵债的条件具体包括: 第一，被执行人无支付金钱能力; 第二，被执行人的财产无法拍卖或变卖; 第三，申请执行人同意; 第四，抵债物价值已经有关部门评估。《民诉法适用意见》第 302 条规定: “被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理; 申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。”可见，强制抵债裁定并非基于当事人的意思，故此类裁定具有形成力，能够直接引起物权变动。自愿以物抵债是双方当事人在自愿的基础上达成协议，被执行人交付财产抵偿债务，申请执行人接受财产清偿债权，它是一种自行和解的方式。《民诉法适用意见》第 301条规定: “经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”司法实践中，对申请执行人和被执行人同意以物抵债并要求法院出具以物抵债裁定的，不少法院也按照当事人的要求出具以物抵债裁定。笔者认为，当事人自愿以物抵债的，法院不宜再作出以物抵债裁定。首先，自愿抵债是当事人意思自治的体现，属于当事人执行和解，不属于法院裁定范畴。其次，在自愿以物抵债情况下，若法院又作出以物抵债裁定，则使当事人的合意行为变为法院的强制执行行为。当抵债财产作价过低损害被执行人其他债权人利益时，其他债权人不能依我国《合同法》第 74 条之规定行使撤销权，此时会损害其他债权人的利益。
( 四) 民事调解书不属于形成性法律文书
比较法上，不少国家和地区民法典规定引起物权变动的法律文书仅限于判决书，不包括调解书，例如，瑞士《民法典》第 656 条第 2 款第( 2) 项规定: “取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前，取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。”我国台湾“民法典”第 759 条规定: “因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分该物权。”对于《物权法》第 28 条所规定“法律文书”是否包括调解书，有不同认识。有学者认为，引起物权变动的法律文书包括调解书。[24]但依我国台湾学者谢在全之观点，调解书不具有形成力。谢在全认为，依法所作和解或调解虽然与确定判决有同一效力，但就不动产物权变动事项所为和解或调解，尚无与形成判决同一之形成力，仍须当事人持和解或调解笔录办理登记后，始生物权变动之效力。[16]95笔者认为调解书无形成力，因为诉讼调解具有当事人处分行为的私法性和法院审判行为的公法性这两重属性。其中，私法性应居于主导地位。[25]这就决定了调解书在很大程度上是当事人意思自治的体现，通过调解书实现物权变动更类似于基于法律行为的物权变动。从这一意义上讲，调解书不能直接引起物权变动。若调解书中涉及物权变动，这种物权变动仍需遵循法定的公示要件。如前文案例二所示，调解书实为对当事人调解协议的确认，在性质上属于确认性法律文书，不具有物权变动的形成力。
注释:
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[2]郭海泓． 法院以调解书形式确认的物权能否引起物权变动[eb/ol]． 中国法院网，http: / /www． chinacourt． org / article / detail /2009 /01 /id /342165． shtml，2012 － 04 － 12．
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[23]陈桂明，侍东波． 民事执行法中拍卖制度之理论基石——强制拍卖性质之法律分析[j]．政法论坛，2002，( 10) ．
[24]胡康生． 中华人民共和国物权法释义[m]．北京: 法律出版社，2007: 79．
执行回转申请书范文第10篇
【关键词】举证责任;行政行为;行政立法行为;行政执法行为;行政司法行为
举证责任一直是证据法学研究中的一个重点问题,然而,遗憾的是,学者们始终把举证责任的研究范围局限在诉讼领域,似乎只是在诉讼中才存在举证责任的问题。例如,卞建林教授主编的高等政法院校规划教材《证据法学》给举证责任的定义是“证明主体为了使自己的诉讼主张得到法院裁判的确认所承担的提供和运用证据支持自己的主张以避免对于己方不利的诉讼后果的责任。”[1]其他教材也是基本如此,都把举证责任放在诉讼领域内。笔者认为这是由于相关的学者受各自的研究领域局限,患上学术近视眼的病症。事实上,在行政行为中,同样存在着举证责任的问题,而且,研究行政行为中的举证责任意义更大,更为迫切,这是因为:
第一,行政执法机关的数量远远大于司法机关,前者至少是后者的十几倍甚至几十倍,每个行政机关在作出执法行为时都会遇到举证责任的问题;
第二,行政执法的频率远远高于司法行为的频率,尽管笔者没有对二者的比例进行统计,但是从常识上我们得知,行政机关处理的行政案件小到处罚随地吐痰、颁发营业执照,大到劳动教养,反倾销反补贴,行政案件的数量绝对地大于司法案件。每一个行政执法行为都应当遵循以事实为根据、以法律为准绳的原则,因此,当中都存在着举证责任的问题;
第三,行政机关的执法依据范围大于诉讼活动的依据,使得行政执法举证责任问题更为复杂。诉讼活动的程序法依据就是三大程序法以及最高人民法院的司法解释,但是行政机关的执法依据由数以万计的法律、法规、规章和规范性文件组成,其中既包括一般行政法,如《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政复议法》等,又包括部门行政法,如《治安管理处罚法》、《税收征收管理法》、《土地管理法》、《海关法》等,既包括立法机关的法律,还包括国务院的行政法规,其他行政机关制定的部门规章、地方规章和规范性文件,如《土地案件调查处理办法》、《公安机关办理行政案件的程序规定》等,不同的依据对行政行为的举证责任有不同的规定,这就使得这一问题更为复杂。
第四,行政机关执法的绝大多数依据没有明确规定举证责任问题,行政机关的执法依据浩如烟海,数以万计,其中很少出现“举证责任”的字样,例如《价格行政处罚程序规定》第十二条讲到:“价格主管部门应当全面、客观、公正地调查或者检查,收集有关证据。”这实际上就是在规定举证责任,但是不像诉讼法那样明白、明确,这就要求行政人员根据自己的理论素养和实践经验去判断到底应当由谁来承担举证责任。
第五,在法学界,无论是诉讼法学者,还是行政法学者都对行政程序中的举证责任没有展开全面深入的研究。现在,学术期刊网成为学术研究中资料检索最为便捷的途径,笔者在几个学术期刊网上检索,所获资料甚少,只有四川大学的徐继敏教授出版了《行政证据通论》一书[2],有些文章和着作尽管在题目中使用了“行政证据”一词,但实际上讲的是行政诉讼证据[3]。可以说,行政证据问题在法学研究中还是一个盲区。
第六,行政执法实践呼唤着行政证据的立法与研究成果,包括行政证据的举证责任[4]。有的行政机关错误地理解了行政诉讼法的有关规定,认为自己应当对所有的行政行为承担举证责任,结果是大大地降 低了行政效率。[5]笔者在从事教学科研的同时也从事法律实务工作,在一些行政案件中发现,明确行政执法的举证责任问题对于保障行政机关依法行政至关重要。例如,在几十位农民诉西安市某街道办事处处罚非法在河道中挖沙的案件中[6],尽管非法挖沙的事实清楚,但是,双方当事人关于执法中是否出示执法证件发生争议,原告主张被告未出示执法证件,被告坚持主张出示了,法官要求被告举证,但被告难以举证,最后败诉。诸如此类的案件提示我们,行政执法中如何收集和保存证据,需要由立法明确。
一、行政立法行为中的举证责任问题
不同的行政行为中的举证责任是不同的。因此,研究举证责任必须根据行政行为的分类来进行。对行政行为的分类有多种多样的方法,有时还需要交叉采用多种分类方法,采用何种方法取决于研究的目的。这里,我们出于对举证责任研究的需要,首先根据行政权的内容把行政行为分为为行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为。
这种分类最早是由应松年教授提出来的,行政立法行为是指行政机关依法制定具有法律效力的规范性文件的行为;行政执法行为是行政机关为了执行法法规、规章和其他具有普遍约束力的决定命令,直接对特定的向对人和行政事务采取措施,影响相对人的权利义务,实现行政管理职能的行为;行政司法行为是行政机关作为争议之外的第三方,按照准司法程序审理行政争议或民事争议,裁决特定案件的活动[7]。
这里的行政立法行为,不仅包括了行政机关制定法规、规章的行为,也包括了制定其他规范性文件的行为,因此,它是指广义上的行政立法行为,实际上等同于抽象行政行为。一般来讲,无论是权力机关的立法活动,还是行政机关的立法活动,都要坚持实事求是、从实际出发的原则,例如:我国《立法法》第六条规定,立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。第五十八条规定,行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
这两个条文要求立法应当建立在实际情况和公众意见的基础之上,但这并不要求任何人承担法律意义上的举证责任。这是由于举证责任的具体性与立法行为的概括性之间的存在矛盾,导致举证责任制度不能适用于立法活动。举证责任的具体性表现为:第一,它只能适用于具体的事件,而且该事件已经发生;第二,证据具有客观性,证据的使用过程不能夹杂任何价值判断;第三,承担举证责任的人如果不能履行其责任将会导致其主张在法律上不能成立或失效。立法的概括性表现为:第一,立法是针对未来发生的事情,这种事情是反复地、普遍地发生的,不具有特定性;第二,立法行为具有主观性,立法机关会有意识地把自己追求的价值融汇在法律中,企图通过该法的实施实现其价值观念;第三,立法是否符合客观情况和公众意愿难以判断,因此,也难以据此判断立法的效力。
由于举证责任的具体性,它只能适用于具体行政行为,因为具体行政行为是行政机关针对具体的人或事采取具体措施的行为,它应当遵循以事实为根据、以法律为准绳的原则,这里的事实是指已经发生的具体的事实,是应当而且也能够用证据证明的事实,比如,行政处罚就是针对某人违法的具体事实而作出的。具体行政行为包括了上面所讲的行政执法行为和行政司法行为,行政执法行为可以再分为依申请的行为和依职权的行为,行政司法行为可以再分为解决民事争议的行为和解决行政争议的行为,它们当中都存在着证据应用问题,但是,又各不相同,因此,需要对其中的举证责任分别研究。
二、依职权行政执法行为的举证责任
依职权的行政执法行为是指行政机关依照法定的职责权限主动实施的、无需他人申请的执法行为。这类行政行为是最为普遍的行政行为,包括行政处罚、行政强制、行政征收、行政检查、行政处分、行政指导等。其中,行政处罚最为典型,而且相关的法律也最为完善,因此,我们以行政处罚为主,探讨其中的举证责任规则。
行政处罚中的举证责任,无论在立法上还是在学理上,是较为简单明了的。《行政处罚法》第三十条规定:公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。第三十六条又规定:除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外,行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据;必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查。
这两个条文当中尽管没有出现举证责任一词,但是,法律显然把举证责任分配给了处罚机关。这样做的学理依据是“先取证、后决定”的正当法律程序理念。一切国家机关都应遵循以事实为根据,以法律为准绳的原则。这不仅是一个法律原则,而且是辩证唯物主义哲学的方法论,是马克思主义实事求是思想的体现。这个原则对于行政机关而言,就是要求行政行为遵循“先取证,后决定”的程序规则,“先取证,后决定”的意思是行政机关在作出任何决定之前,应当充分收集证据,查明事实,然后依法作出行政决定,而不应当在没有证据的情况下主观臆断地作出行政行为,更不能先作出行政行为,事后收集证据。如果行政机关已经作出了处罚,但尚未取得证据,就违反了先取证后裁决的规则,可见,这个规则是行政处罚举证责任制度的理论基础。
由处罚机关承担举证责任的第二个考量就是行政实践。行政法律关系是一种不对等的法律关系,行政机关掌握强大的行政权,行政权具有效力先定的特点,即行政权一旦行使,在法律上就推定为合法有效,对相对人产生法律效力,相对人必须服从,即使事实上该行政权力的行使违法,也只能等待有权机关将其撤销之后,才丧失法律效力。而且处罚权的行使具有单方性和强制性,这些特点决定了行政机关处于主动地位,而行政相对人处于被动地位,因此,行政机关应当对自己的行为承担证明责任。另外,国家为行政机关配备了与行政权行使相适应的工作人员,提供相应的经费和设备,行政机关有收集和保全证据的人力、财力和物力。
那么,被处罚人在行政程序中也会提供证据,以证明自己没有违法行为或者应当从轻或减轻处罚,被处罚人是否也承担举证责任呢?无论从立法上看,还是从法理上分析,被处罚人不应当承担任何举证责任。从立法上看,《行政处罚法》第六条规定:公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权。由此可见,被处罚人无论是从事实上,还是从法律上给自己陈述或申辩,都是行使法律授权的权利,而不是在履行举证责任。从法理上看,被处罚人没有义务证明自己有无违法行为,因为法律的一项基本原则就是不得要求任何人自证其罪,这里的最不仅包括刑事犯罪,也包括行政违法行为。假若要求被处罚人承担举证责任,就是说公民有义务证明自己请白,不应当受到处罚,不能证明的就会推定其违法,这完全是有罪推定,违背了保护人权的基本原理。因此,被处罚人提供证据是其依法享有的权利,而不是说负有举证责任,它不提供证据或提供的证据不足,也不能认定其违法行为成立。
其他依职权的行政行为也是如此,例如,行政机关要强制查扣相对人的物品,就应当证明该物品是违法工具或者违法所得,而相对人则没有义务证明其物品是清白的,实际上他也毫无办法证明其清白。行政机关要征收某种费用,就应当说明其所认定的事实和适用的法律依据,相对人有权陈述有关事实和辩解,但不能因为其陈述和辩解不能成立就认定其有缴费的义务。之所以由行政级机关对其依职权作出的行政行为承担举证责任,理由同于行政处罚中的论述。有人认为这类行为由行政主体承担举证责任,是因为“当事人仅对主张有利于自己的事实承担证明责任,对自己不利的事实应当由行政机关承担证明责任”[8]。笔者认为这种观点不能成立,依职权的行政行为不一定都是不利行为,例如, 发生自然灾害后,政府主动向灾民提供各种救济就是依职权的行政行为,但属于有利行为,其中的举证责任仍然要由行政主体来承担,行政主体应当有证据证明群众遭灾的事实和程度并达到需要政府救助的事实,其才能作出救助行为。再如,政府要对救灾中做出突出贡献的单位和个人给与奖励,也属于主动的但又是有利的行政行为,相对人是否有突出贡献,要由奖励机关负责调查核实,即承担举证责任。
三、依申请行政行为的举证责任
依申请的行政行为是指必须有人申请,行政机关才能实施的行政执法行为,相对人的申请是行政行为作出的前提条件,也是判断这类行为是否合法的程序要件。常见的依申请的行为有行政许可、部分行政奖励和行政确认等,尽管行政裁决和行政复议也是依申请的行为,但是它们不是行政执法行为,而属于行政司法行为,有独自的举证规则。
行政许可是最为典型的、法律依据最为健全的依申请行政执法行为,我们以此为例探讨其中的举证责任。根据《行政许可法》第二条之规定,行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。申请人主张自己符合法定条件,应当获得许可证,那么,他是否应当承担相应的举证责任?如果许可机关要作出不予许可的决定,是否有责任证明申请人不符合法定条件?下面,我们结合《行政许可法》的规定来分别分析。
首先来看申请人有无举证责任,尽管《行政许可法》通篇没有出现举证责任一词。但是,第三十一条规定:申请人申请行政许可,应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。第七十八条规定:行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的,行政机关不予受理或者不予行政许可,并给予警告;行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在一年内不得再次申请该行政许可。
从这两个条文可以明显地看出,申请人对自己的主张负有举证责任。首先,申请人有一定的主张,即认为自己符合许可的条件;其次,法律要求他“应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责”,这一规定明白地要求申请人对自己的主张提供相应的证据;再次,尽管这两个条文没有明确说申请人应当说服许可机关,但是,要求他提供证据的目的自然是要说服许可机关,以获得许可证;最后,如果申请人不提供证据或者“隐瞒有关情况或者提供虚假材料”,其后果是“不予受理或者不予行政许可”,这显然是一种不利后果。
我们再分析许可机关的举证责任,《行政许可法》第三十八条规定:申请人的申请符合法定条件、标准的,行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的,应当说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第七十二条规定:行政机关及其工作人员违反本法的规定,有下列情形之一的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
……
(五)未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的;
……
这两个条文分别从正反两个方面规定了许可机关的举证责任。如果许可机关认可了申请内容,就作出准予许可的决定,这时许可机关没有新的主张,只是承认了申请人的主张。但是,如果是作出不予许可的决定,行政机关就有了自己的主张,“说明理由”包括事实上的理由和法律上的理由,说明事实上的理由就是要求许可机关对自己的主张提供证据,否则,许可机关的主张就不能成立,申请人可以通过行政复议或行政诉讼撤销许可机关的决定,这就是举证不能的不利后果。
其他依申请的行政行为也是如此,如《中华人民共和国科学技术进步奖励条例实施细则》第八条规定:凡申报科技进步奖的项目,必须应用于实践一年以上证明其功能稳定可靠,并经使用单位验收合格,出具证明:其中凡属装备和工艺流程的项目,必须完成工业性试验;凡能形成商品的必须达到批量生产的水平,并取得重大经济或社会效益;凡属软科学的项目,必须被使用部门接受,并应用于决策和管理实践。
这里的奖励申报人也要为自己的主张承担举证责任。之所以由申请人为自己的申请举证,是因为申请人对自己是否具备法定条件最清楚,而且有关的证据是由申请人持有的。但是如果行政机关要拒绝该申请,就应当说明理由,因为只有行政机关自己知道该理由,如果对事实认定有不同意见,行政机关应当提供自己认定事实的证据,这就是在为自己的主张承担举证责任,我们可以概括出,依申请行政行为的举证责任规范就是“谁主张,谁举证”。
四、行政争议裁决行为中的的举证责任
行政司法活动不仅包括对民事争议的裁决,也包括对行政争议的裁决,后者如行政复议、对公务员申诉的处理等。其中最典型、立法最完备的就是行政复议,因此,我们以行政复议为例来讨论这类活动中的举证责任。
行政复议是指公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政复议机关提出复议申请,行政复议机关对被申请的具体行政行为的合法性与适当性进行审查并作出复议决定的行政行为。由于行政复议行为的根本特点与行政诉讼基本相同,即居中裁决性、争议的外部性、行政性,所以,行政复议与行政诉讼的举证责任原理也是相同的,一般认为,行政复议中的举证责任申请人承担[9],依据是《行政复议法》第23条中规定的“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内,提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”以及第24条中的“在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”
“由被申请人承担举证责任”只是一种简单化的表达方式,并不完整。事实上,被申请人承担的仅是说服责任,推进责任可能由被申请人承担,也可能由申请人承担,而且事实上主要是由申请人承担的。20世纪三、四十年代,英美法系的举证责任理论开始出现两种意义上的责任,即推进责任和说服责任,这种分类抓住了举证责任的本质,在实践中具有很强的灵活性和可操作性。[10]所谓推进责任(Burdenofpresentationofevidence),是指当事人根据诉讼进行的状态,就某一主张的事实或反驳的事实,提供证据加以证明的责任。主张某一事实并在规定的时限内提出了具有一定说服力的表面上成立的证据加以证明,就使审理者有审判的义务,所谓说服责任(Burdenofpersuasion),也叫令人信服的责任或法定责任,是指当事人为使事实审理者,包括陪审团和没有陪审团审判时的法官,信服其主张的全部事实成立,而承担的提供证据充分证明的责任。这一责任源自于实体法的规定。如果承担说服责任的当事人在法定诉讼期间内提出的证据不足以证明其诉讼主张成立,需要证明的事实处于真伪不明的状态,审理者则必然得出其主张不能成立的结论,这被美国学者称之为“说不服的危险”。承担说服责任的当事人在不能证明自己的主张时,只能推定其主张不成立,所承担的是败诉的法律后果。推进责任是当事人履行的第一层次责任,是当事人启动诉讼程序的必须,说服责任则是第二层次责任,只有第一层次责任履行之后,才会产生第二层次责任。推进责任在双方当事人之间来回转移,它是推进诉讼进程的责任;说服责任则固定于一方当事人,不可转移,它是承担败诉风险的责任。
尽管英美学者的理论是以诉讼为对象的,但是由于行政复议与行政诉讼的相似性,这一理论完全可以应用在行政复议的证据上。按照这一理论,行政复议中的说服责任由被申请人承担,被申请人应当向复议机关提供证据证明其被复议行为的合法性和合理性,否则,复议机关会认定其行为不合法或不合理。之所以要被申请人承担说服责任,是因为行政行为的作出应遵循“先取证,后决定”的程序规则,在复议中,复议机关要审查被申请人在作出行政行为前所收集调取得证据。如果被申请 人不能提供证据或者在复议中继续收集证据,就说明他的行政行为不是建立在证据基础上的,自然是违法的。
但是,行政复议的推进责任首先是由申请人承担的,申请人应当证明其申请符合法定条件,否则要承担不予受理的后果。例如,《行政复议法》第九条要求“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,应当自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。”所以,申请人就必须证明自己是在法定的期限内申请的,复议机关才会受理其申请。如果被申请人主张申请已经超过法定期限,他就要提供相应的证据,否则其主张就得不到复议机关的支持,可见,推进责任随着当事人的主张来回转移,所以,推进责任的分配原则是“谁主张,谁举证”。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条还规定了申请人的其它推进责任。该条讲到:有下列情形之一的,申请人应当提供证明材料:
(一)认为被申请人不履行法定职责的,提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料;
(二)申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的,提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料;
(三)法律、法规规定需要申请人提供证据材料的其他情形。
和裁决民事纠纷的行政机关一样,复议机关的证据职能是审查判断证据的证明力,而不承担任何举证责任。该条例第三十三条规定:行政复议机构认为必要时,可以实地调查核实证据;第三十四条规定:行政复议人员向有关组织和人员调查取证时,可以查阅、复制、调取有关文件和资料,向有关人员进行询问。这两条是授予了复议机关调查取证的职权,但不意味着复议机关承担举证责任。
裁决行政争议的行政行为还包括对公务员申诉的处理,其中的举证责任和行政复议一样,应当由对公务员作出处分的机关来承担。《行政机关公务员处分条例》第三十九条规定:任免机关对涉嫌违法违纪的行政机关公务员的调查、处理,按照下列程序办理:(一)经任免机关负责人同意,由任免机关有关部门对需要调查处理的事项进行初步调查;第四十九条规定:有下列情形之一的,受理公务员复核、申诉的机关应当撤销处分决定,重新作出决定或者责令原处分决定机关重新作出决定:(一)处分所依据的违法违纪事实证据不足的;由此可以看出,该条例将行政处分的举证责任分配给了任免机关,在复核与申诉程序中,对证据不足的处分应当撤销,这就是举证不能所导致的不利后果。
五、民事争议裁决行为的举证责任
行政机关解决民事纠纷的方式有行政裁决、行政调解和行政仲裁等,使用最为广泛的是行政裁决。行政裁决行为是指行政主体根据当事人的申请,在其法定职权范围内依法裁决与行政管理活动有关的民事纠纷的具体行政行为。行政裁决是行政主体行使行政权的活动,其裁决具有法律效力,能够产生确定力、约束力和执行力,当事人不服行政裁决的的,应当以裁决机关为被告提起行政诉讼,而不能以对方当事人为被告提起民事诉讼。行政调解是行政机关本着自愿公平的原则促使民事纠纷的双方当事人互谅互让达成协议的行为,行政仲裁是行政机关依法设立的仲裁机构按照仲裁程序解决特定民事纠纷的活动,根据《仲裁法》的规定,劳动争议和农村土地承包合同争议由行政机关仲裁。
以上几种方式都是行政机关作为公断人居中解决平等主体之间纠纷的活动,其举证规则是相同的,我们以其中最为典型的行政裁决为例来研究,行政裁决类似于民事诉讼,因而,二者的举证原理是相同的。从目的上看,都是通过解决纠纷,维护当事人的合法权益;从主体上看,二者都是处于中立地位的国家机关;从程序上看,二者都分为两大步骤:查明案件事实,正确适用法律。这些共同点决定了行政裁决与民事诉讼的举证责任制度应当相同,因为:第一,要维护当事人的合法权益,必须首先查明案件事实,在此基础上方能正确适用法律;第二,裁决机关的核心职能是居中判断,为此,裁决机关不能承担举证责任,否则就会先入为主,违背正当程序原则,进而影响到实体公正。第三,查明案件事实的唯一途径就是证据,而且,除了当事人再没有人能够提供证据。因此,行政裁决也应当实行“谁主张、谁举证”的规则,当事人应当为自己的主张承担举证责任,既包括说服责任,也包括推进责任。例如,1995年11月13日国家土地管理局颁布的《土地权属争议处理暂行办法》第二十条规定:土地权属争议双方当事人对各自提出的事实和理由负有举证责任,应当及时向土地管理部门提供有关依据。
在裁决民事争议过程中,以下几个问题需要注意:
第一,要注意区分纠纷的性质。如上所述,解决行政纠纷与民事纠纷的规则是不同的,但是,现行的某些制度将二者混为一谈。依据《农村土地承包法》,我国普遍建立了行政主导型的土地承包仲裁制度,但是有些地方不分纠纷的性质,适用统一的规则,例如《江苏省农村农村土地承包纠纷仲裁试点暂行办法》第3条规定:“下列农村土地承包纠纷仲裁适用本办法:(一)土地承包经营权取得和流转争议;(二)土地承包和流转合同争议;(三)承包土地征收征用补偿费分配争议;(四)土地承包经营权侵权争议;(五)法律、法规规定的其他情形。”不难看出,这些争议既包括行政争议,又包括民事争议,但是该办法第36条规定了同样的举证规则:“当事人应当对自己的主张提供证据,没有证据或举证不力的,由当事人承担败诉的后果。”这里就存在问题:如果当事人双方都是农民,则可以完全适用“谁主张、谁举证,不能举证则败诉”的民事诉讼证据规则。但是,如果当事人一方是村委会或乡(镇)政府,而另一方是村民,则上述证据规则就不能完全适用。因为村委会或乡(镇)政府拥有准行政权或行政权,在土地发包中是强者,而村民不拥有上述权利,属于弱者,这种情形下的仲裁具有行政诉讼的色彩,应当赋予村委会或乡(镇)政府相当于行政主体的举证义务。[11]
第二,允许在法定的情形下,实行举证责任的倒置。例如,根据劳动保障部《工伤认定办法》第14条规定:职工或者其直系亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的,劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。可以看出,工伤认定适用的是举证责任倒置原则,这是因为劳动者处于与用人单位相对弱势的地位,固守传统的“谁主张、谁举证”的证据规则,不能为劳动者保护其权利提供充分的救济。[12]
第三,裁决机关可以在一定的条件下调查取证,但是这是职权,而不是履行举证责任。例如,《土地权属争议处理暂行办法》第十八条规定:承办人员在办案过程中,可以向有关单位和个人调查取证。被调查的单位和个人有义务协助进行调查取证,并如实提供有关证明或材料。
【注释】
[1]中国政法大学出版社2007年8月第3版,第261页。
[2]法律出版社,2004年7月第1版。
[3]例如:鲍雷刘玉民主编《行政证据的收集、保存和提交》人民法院出版社2005年8月第1版。
[4]只升敏:关于《价格监督检查证据规定》的说明中国价格监督检查2008第1期
[5]张建纲:关于完善检验检疫证据制度的探讨中国检验检疫2008年第1期
[6]参见西安市中级人民法院西行终字2008第32号判决书。
[7]应松年主编:《行政行为法》人民出版社1993年第1版第40、319页。
[8]徐继敏:《行政证据通论》法律出版社2004年7月第1版第163页。
[9]刘浩宇:谁来承担举证责任 中国海关2007年第9期。
[10]王麟王周户:行政诉讼法学法律出版社2005年9月第1版第165页。
[11]季秀平:关于农村土地承包纠纷仲裁的几个问题法学杂志2008第1期。