时间：2023-03-18 17:13:46
第一条为了规范拍卖行为，维护拍卖秩序，保护拍卖活动各方当事人的合法权益，制定本法。
第二条本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。
第三条拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。
第四条拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。
第五条国务院负责管理拍卖业的部门对全国拍卖业实施监督管理。
省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府负责管理拍卖业的部门对本行政区域内的拍卖业实施监督管理。
公安机关对拍卖业按照特种行业实施治安管理。
第二章拍卖标的
第六条拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。
第七条法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的。
第八条依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。
委托拍卖的文物，在拍卖前，应当经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定、许可。
第九条国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他物品，按照国务院规定应当委托拍卖的，由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。
拍卖由人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品，适用前款规定。
第三章拍卖当事人
第一节拍卖人
第十条拍卖人是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。
第十一条拍卖企业可以在设区的市设立。设立拍卖企业必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核许可，并向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照。
第十二条设立拍卖企业，应当具备下列条件：
（一）有一百万元人民币以上的注册资本；
（二）有自己的名称、组织机构、住所和章程；
（三）有与从事拍卖业务相适应的拍卖师和其他工作人员；
（四）有符合本法和其他有关法律规定的拍卖业务规则；
（五）有公安机关颁发的特种行业许可证；
（六）符合国务院有关拍卖业发展的规定；
（七）法律、行政法规规定的其他条件。
第十三条拍卖企业经营文物拍卖的，应当有一千万元人民币以上的注册资本，有具有文物拍卖专业知识的人员。
第十四条拍卖活动应当由拍卖师主持。
第十五条拍卖师应当具备下列条件：
（一）具有高等院校专科以上学历和拍卖专业知识；
（二）在拍卖企业工作两年以上；
（三）品行良好。
被开除公职或者吊销拍卖师资格证书未满五年的，或者因故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任拍卖师。
第十六条拍卖师资格考核，由拍卖行业协会统一组织。经考核合格的，由拍卖行业协会发给拍卖师资格证书。
第十七条拍卖行业协会是依法成立的社会团体法人，是拍卖业的自律性组织。拍卖行业协会依照本法并根据章程，对拍卖企业和拍卖师进行监督。
第十八条拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。
拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。
第十九条拍卖人对委托人交付拍卖的物品负有保管义务。
第二十条拍卖人接受委托后，未经委托人同意，不得委托其他拍卖人拍卖。
第二十一条委托人、买受人要求对其身份保密的，拍卖人应当为其保密。
第二十二条拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。
第二十三条拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利。
第二十四条拍卖成交后，拍卖人应当按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人。
第二节委托人
第二十五条委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或者其他组织。
第二十六条委托人可以自行办理委托拍卖手续，也可以由其人代为办理委托拍卖手续。
第二十七条委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。
第二十八条委托人有权确定拍卖标的的保留价并要求拍卖人保密。
拍卖国有资产，依照法律或者按照国务院规定需要评估的，应当经依法设立的评估机构评估，并根据评估结果确定拍卖标的的保留价。
第二十九条委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的。委托人撤回拍卖标的的，应当向拍卖人支付约定的费用；未作约定的，应当向拍卖人支付为拍卖支出的合理费用。
第三十条委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。
第三十一条按照约定由委托人移交拍卖标的的，拍卖成交后，委托人应当将拍卖标的移交给买受人。
第三节竞买人
第三十二条竞买人是指参加竞购拍卖标的的公民、法人或者其他组织。
第三十三条法律、行政法规对拍卖标的的买卖条件有规定的，竞买人应当具备规定的条件。
第三十四条竞买人可以自行参加竞买，也可以委托其人参加竞买。
第三十五条竞买人有权了解拍卖标的的瑕疵，有权查验拍卖标的和查阅有关拍卖资料。
第三十六条竞买人一经应价，不得撤回，当其他竞买人有更高应价时，其应价即丧失约束力。
第三十七条竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益。
第四节买受人
第三十八条买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。
第三十九条买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款，未按照约定支付价款的，应当承担违约责任，或者由拍卖人征得委托人的同意，将拍卖标的再行拍卖。
拍卖标的再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额。
第四十条买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任。
买受人未按照约定受领拍卖标的的，应当支付由此产生的保管费用。
第四章拍卖程序
第一节拍卖委托
第四十一条委托人委托拍卖物品或者财产权利，应当提供身份证明和拍卖人要求提供的拍卖标的的所有权证明或者依法可以处分拍卖标的的证明及其他资料。
第四十二条拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。拍卖人接受委托的，应当与委托人签订书面委托拍卖合同。
第四十三条拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定。
鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权要求变更或者解除合同。
第四十四条委托拍卖合同应当载明以下事项：
（一）委托人、拍卖人的姓名或者名称、住所；
（二）拍卖标的的名称、规格、数量、质量；
（三）委托人提出的保留价；
（四）拍卖的时间、地点；
（五）拍卖标的交付或者转移的时间、方式；
（六）佣金及其支付的方式、期限；
（七）价款的支付方式、期限；
（八）违约责任；
（九）双方约定的其他事项。
第二节拍卖公告与展示
第四十五条拍卖人应当于拍卖日七日前拍卖公告。
第四十六条拍卖公告应当载明下列事项：
（一）拍卖的时间、地点；
（二）拍卖标的；
（三）拍卖标的展示时间、地点；
（四）参与竞买应当办理的手续；
（五）需要公告的其他事项。
第四十七条拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介。
第四十八条拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。
拍卖标的的展示时间不得少于两日。
第三节拍卖的实施
第四十九条拍卖师应当于拍卖前宣布拍卖规则和注意事项
第五十条拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明。
拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。
第五十一条竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。
第五十二条拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。
第五十三条拍卖人进行拍卖时，应当制作拍卖笔录。拍卖笔录应当由拍卖师、记录人签名；拍卖成交的，还应当由买受人签名。
第五十四条拍卖人应当妥善保管有关业务经营活动的完整帐簿、拍卖笔录和其他有关资料。
前款规定的帐簿、拍卖笔录和其他有关资料的保管期限，自委托拍卖合同终止之日起计算，不得少于五年。
第五十五条拍卖标的需要依法办理证照变更、产权过户手续的，委托人、买受人应当持拍卖人出具的成交证明和有关材料，向有关行政管理机关办理于续。
第四节佣金
第五十六条委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例。
委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍变成交价百分之五的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。
拍卖未成交，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。
第五十七条拍卖本法第九条规定的物品成交的，拍卖人可以向买受人收取不超过拍卖成交价百分之五的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。
拍卖未成交的，适用本法第五十六条第三款的规定。
第五章法律责任
第五十八条委托人违反本法第六条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任。拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。
第五十九条国家机关违反本法第九条的规定，将应当委托财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府或者设区的市的人民政府指定的拍卖人拍卖的物品擅自处理的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分，给国家造成损失的，还应当承担赔偿责任。
第六十条违反本法第十一条的规定，未经许可登记设立拍卖企业的，由工商行政管理部门予以取缔，没收违法所得，并可以处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
第六十一条拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。
拍卖人、委托人在拍卖前表明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。
因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。
因拍卖标的存在缺陷造成人身、财产损害请求赔偿的诉讼时效期间，适用《中华人民共和国产品质量法》和其他法律的有关规定。
第六十二条拍卖人及其工作人员违反本法第二十二条的规定，参与竞买或者委托他人代为竞买的，由工商行政管理部门对拍卖人给予警告，可以处拍卖佣金一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，吊销营业执照。
第六十三条违反本法第二十三条的规定，拍卖人在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利的，由工商行政管理部门没收拍卖所得。
第六十四条违反本法第三十条的规定，委托人参与竞买或者委托他人代为竞买的，工商行政管理部门可以对委托人处拍卖成交价百分之三十以下的罚款。
第六十五条违反本法第三十七条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款。
第六十六条违反本法第四章第四节关于佣金比例的规定收取佣金的，拍卖人应当将超收部分返还委托人、买受人。物价管理部门可以对拍卖人处拍卖佣金一倍以上五倍以下的罚款。
第六章附则
第六十七条外国人、外国企业和组织在中华人民共和国境内委托拍卖或者参加竞买的，适用本法。
第六十八条本法施行前设立的拍卖企业，不具备本法规定的条件的，应当在规定的期限内达到本法规定的条件；逾期未达到本法规定的条件的，由工商行政管理部门注销登记，收缴营业执照。具体实施办法由国务院另行规定。
次日，中国拍卖行业协会（下称“中拍协”）发表声明称“司法拍卖网络平台不合法”，违背了最高人民法院关于司法拍卖的相关规定，一旦推行将对拍卖市场正常秩序造成极大影响。
有法律专家指出，中拍协认为淘宝违反所列举的《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第二条，参加人民法院委托的拍卖活动，需要取得政府管理部门行政许可，并且是具备一定资质等级的拍卖机构，但该规定第九条补充说明，第二条规定对各省高级人民法院仅参照适用，各省高院可结合各地实际情况制定实施细则，而实施细则只需报最高人民法院备案，无需审批。这意味着淘宝并未违法。
从此次拍卖的程序来说，淘宝采用公开竞价的形式，每次出价的过程、每个参与拍卖的人的信息，都会出现在网页上。这意味着，竞拍人只要登录界面，就可以看到所有人的出价。而若在传统拍卖行里，竞拍人可以隐藏自己的身份，由此产生了法院与拍卖行是否暗箱操作的担忧。前不久，河南中牟县43辆超编公车仅拍出39.11万元，几千元一部的汽车，不及废铜烂铁的价格，在国内引起了轩然大波。如果采取“网络司法拍卖”的形式，则完全可避免腐败行为的发生。
其次，在淘宝网上进行拍卖，所有注册淘宝网并交纳保证金的网友均可参与，还免去了佣金。对比传统拍卖场高额的入场门槛，无疑更具吸引力。
这样做带来的最明显的效果是，降低了流拍率。此次试点网拍的宁波北仑法院披露，在2011年通过委托拍卖行拍卖的12辆汽车中，多次流拍就有4辆，一次流拍1辆。而此次，两辆车均溢价成交，无一流拍。
网络司法拍卖直接杜绝了长期存在于传统拍卖行的腐败可能。因为按照规定，拍卖品第一次流拍后，要降价80％进入第二次拍卖。其中，动产可以拍两次，不动产可以拍三次，如果继续流拍的话，就会进入变卖环节，流拍和变卖意味着拍卖物的贬值。而在传统的拍卖场里，发生过拍卖师与卖家串通，变相导致流拍的情况，由此引发腐败。
鉴于淘宝作为第三方平台具有传统拍卖行无可比拟的优越性，中国法律界人士也纷纷出言挺淘宝。分析人士还指出，淘宝加入司法拍卖平台，属于学界所称的“公私协力”范畴。唯一需要注意的是，淘宝怎么保证在整个拍卖过程中独善其身的问题。目前，这一问题已经引起了业界人士的关注，他们建议建立相应的理论和制度予以规范，以避免本来有助于社会治理进步的新生事物在各方利益的角逐中，失去了其对公共利益作出更多贡献的可能。
【关键词】：土地出让；拍卖；挂牌；招标
1、拍卖在我县交易方式的比重背景
从绍兴县招投标中心2003年7月份成立以来，共受理完成了44宗（场）产权交易项目，总成交额达76600万元，其中有42宗（场）是委托拍卖行完成的，占总项目数的95.45%，成交额也达总成交额的87.89%。不难看出在我县的产权交易项目操作上，绍兴县招投标中心与拍卖行之间存在着相辅相成、不可分割的联系。可以这么说我们“中心”所受理实施的产权交易工作涵盖了拍卖工作方方面面的内容，而反过来拍卖也已成为我县产权交易工作中资产处置的一个必不可少的手段，它在产权交易工作中发挥着越来越重要的作用。
2、产权交易方式的发展及变迁
2.1、产权交易工作的目的是为了盘活存量资产，使资产利用率得以最大化，产权交易方式选择的重点也从最初的以“一对一”的协议方式为主，逐步发展到了以竞价和拍卖方式为主，根据国家和地方相继出台的《企业国有产权转让管理暂行办法》、《行政单位国有资产管理暂行办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》和《浙江省国有产权转让业务资格管理办法》等文件的规定，产权交易的具体方式包括了拍卖、招投标、协议转让和国家法律行政法规规定的其他方式，从实际情况出发我县于2004年出台的《绍兴县国有集体产权交易实施细则（试行）》参照国有土地使用权的出让方式，本着公开、公平、公正和诚实信用的原则将“挂牌”列为一种产权交易方式。而从上述几种产权交易方式的情况来看，要实现产权交易的最佳效果，只要具备了一定的条件，拍卖不失为一个首选方式。
2.2、从我县产权交易工作的实践来看，“中心”作为一个由政府搭建的具有着某些行政职能的产权交易平台，如何与社会性的拍卖机构在业务上相互融合、相互监督、互补有无、相得益彰对推动我县产权交易工作的规范化发展将起到十分重要的作用。
3、拍卖行的发展及作用
3.1、拍卖行在我国产生已有近10年的历史，通过这10年来的发展史，拍卖行业已形成了一整套完备的产权交易操作程序和自律性规范。拍卖作为一种由国家以专门立法的形式确定的将特定的物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式，在我国的国有资产转让领域里，在资源的合理配置确保资产效益的最大化和防止国有资产流失方面发挥着积极的作用，而这些成绩的取得与拍卖方式的具体操作者拍卖行的不懈努力是密不可分的，我们应该在产权交易领域里充分地利用和发挥好这支队伍的积极作用。
3.2、根据《浙江省国有产权转让业务资格管理办法》（浙国资发[2005]3号文件）的规定，“产权交易机构必须取得国有产权转让业务资格才能从事国有产权转让业务”。“经省级国有资产监督管理部门批准核发的《浙江省国有产权转让业务资格证书》是产权交易机构从事国有产权转让业务资格的凭证和依据”。所以从合法规范的角度考虑，我们“中心”也有必要与拍卖行合作产权交易项目。
4、我县交易方式的选择
4.1、从我县国有集体产权存量情况来看，“中心”再申请国有产权转让业务资格的的意义也不大，另一方面，按“3号文”要求成立的产权交易机构必须是一家实行自律性管理的独立法人，所以就算“中心”具备了国有资产转让资格，充其量也就是在我县多了一家拍卖行，这对培育和发挥我县产权交易中介机构的作用不大。所以，本人认为结合我县实际，如何准确地引导好现有拍卖行积极参与到我县的产权交易工作中来比政府自己成立产权交易机构具有更为深远的现实意义。
4.2、“中心”与拍卖行的在业务上的融合一方面可以弥补“中心”在交易资格上的不足，另一方面由“中心”的参与也可以确保我县产权交易特别是在一些权证不全的房地产交易项目得以规范合法的交易，消除了许多成交后在权证变更及过户手续上潜在的隐患，保障交易双方的合法权益，在产权交易项目的依法运作和维护社会稳定上将起到积极的作用。
4.3、从与拍卖行的合作情况来看，拍卖行也存在着良莠不齐的情况，个别拍卖行业务不精、操作不规范，影响了产权交易质量，也损害了“中心”的形象。为确保交易质量，引导和促使拍卖行规范运作，我们在建立了拍卖机构会员制管理办法的基础上，还应加强对会员单位的日常考核，要奖勤罚懒，优胜劣汰促使拍卖行不断提高自身素质，提升业务水平，以更加优质规范地服务于我县的产权交易工作。
5、如何衔接《拍卖法》与《办法》
5.1、《拍卖法》作为规范拍卖活动的根本大法，在规范和指导产权交易工作中起到了无可替代的积极的作用，但针对国有产权的转让，《拍卖法》只作了原则性的纲领式的规定，在实际工作中对不同的项目针对性不强。为此，在国有产权的交易中我们应严格参照《企业国有产权转让管理暂行办法》的相关规定执行，《办法》涉及到了产权交易工作的方方面面，从业务的承接、交易方式的选择、信息制度、意向受让方的登记制度等等均作了相应的规定。可以说，产权交易工作偏离了《办法》规定的轨道，就无法体现产权市场公开、公平、公正的市场形象，就无法发挥优化配置资源的市场功能。
5.2、《办法》尤其对信息的渠道和期限作了细致规定，要求产权交易信息必须在省级以上经济或金额类报纸和省级以上产权交易机构网站上公告20个工作日。而《拍卖法》对信息的公布期规定只有7天，并且对媒体的级别也未作规定，只要求在法定媒体上进行信息的即可。这就要求拍卖行在进行国有产权的拍卖时，应该兼顾产权交易和拍卖的有关法律规定，同时满足《办法》和《拍卖法》及其他有关法律的规定，以免发生违反任何一部法律的可能性。所以“中心”应该加强对拍卖行在这方面的监督，要求其进一步完善产权交易相关手续。“中心”可以利用已建成的招投标信息网站先按照《办法》的规定进行信息，公告期满或离公告期满7天时再由拍卖行按《拍卖法》的规定拍卖公告，这样既可以保证《办法》对国有产权转让信息的时间要求，又可以使《办法》和《拍卖法》之间得到很好的衔接，以确保国有产权转让工作的顺利实施。
6、产权交易需注意的其他问题
6.1、在充分利用和发挥拍卖行力量的同时，“中心”作为担负着行政职能的产权交易机构也要避免受制于拍卖行，要不断加强自身队伍建设，提升人员素质，并能开拓创新切实可行的交易方式。如我县在《国有集体产权交易实施办法（暂行）》中创立的的“挂牌”方式，就是一种在坚持公开、公平、公正和诚实信用的原则下对竞争不足的产权项目所采用的一种实用性较强的交易方式，如2006年10月份的某纺织厂整体资产转让项目就是一个很好的例子，该项目经两次流拍重新调整起价后实施挂牌转让，结果以7000万元的起始价经两家竞买人竞争后以8660万元成交。
关键词：拍卖法律关系；隐名；媒介居间；买卖
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）08-0-05
一、引言
根据我国《拍卖法》第3条：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”①而所谓的拍卖法律关系，是指受拍卖法律，主要是《拍卖法》的调整，而在拍卖当事人之间形成的权利和义务关系；②不包含因市场监管、行政审批等形成的拍卖管理关系。另外，我国《拍卖法》第2条规定该法仅适用于我国境内拍卖企业进行的拍卖活动，因此，本文所论拍卖不包括个人拍卖与强制拍卖。
拍卖法律关系一般涉及三方当事人，即委托人、拍卖人、竞买人和买受人③。这三方当事人之间各有相应的权利义务关系。从严格意义上讲，拍卖法律关系不是“一个”法律关系，而是数个法律关系的组合，其实质是对拍卖活动最基本的制度设计。围绕着拍卖行为，这数个法律关系紧密地联系着，虽相互独立却又相互影响；同时，只有该数个法律关系相互协调，共同作用，才能有效地彰显拍卖的制度价值。所以，有必要将“拍卖法律关系”作为一个有机的整体进行研究。
目前，我国学者较为主流的观点认为④：在拍卖活动中，拍卖人和委托人是委托拍卖合同关系，拍卖人和买受人是买卖合同关系；⑤但委托人与买受人之间不存在合同关系。⑥这种观点值得商榷。笔者认为，通说在理论与实践上都存在问题：在理论方面，一是无法解释《拍卖法》中的一些规定。例如：通说认为委托人与买受人之间不成立合同关系，但《拍卖法》第40条却规定委托人违约时要向买受人承担“违约责任”；通说忽视了拍卖人与买受人之间的媒介居间法律关系，难以解释《拍卖法》第56条中拍卖人有权向买受人收取佣金的规定。二是没有合理分配委托人、拍卖人、买受人之间的权利义务，使三者间的利益天平失衡。例如下文将详细论述的对于买受人合理保护的缺失。在实践方面，一是依据通说对拍卖纠纷案件进行司法裁判，所形成的判决书、裁定书中普遍出现法理论证逻辑混乱甚至自相矛盾的现象。二是实践中的许多规定、做法与通说不同，理论没有及时反映实践。
笔者认为，拍卖法律关系由拍卖人与委托人之间的隐名关系与媒介居间法律关系、委托人与买受人之间的买卖合同关系、拍卖人与竞买人之间的媒介居间法律关系、拍卖人与买受人之间的行为关系等五个法律关系组成，具体体现于委托拍卖合同、竞买协议、拍卖成交确认书等法律文件（见图一）。笔者将从以下几个方面对拍卖法律关系进行探讨。
图一
二、委托人与拍卖人之间的隐名关系
我国《拍卖法》第42条规定：“拍卖人接受委托的，应当与委托人签订书面委托合同。”据此，委托人与拍卖人之间成立委托拍卖合同关系。但是，对于委托拍卖合同的性质，学者间有着不同的观点：认为拍卖人“是委托人的人，但其地位又具有相对独立性”⑦者有之；认为“拍卖人与委托人之间是行纪关系，拍卖人为行纪人”⑧者有之；认为“拍卖人是中介组织，既要对委托人负责，又要对买受人负责”⑨者亦有之。笔者认为，委托人与拍卖人之间存在着两层法律关系：第一层是基于委托人的委托而形成的隐名关系；第二层是基于拍卖人作为拍卖活动的中介机构而形成的媒介居间法律关系⑩。反映这两层法律关系的法律文件主要是《委托拍卖合同》。对于委托人与拍卖人的第一层法律关系，即隐名关系，作以下说明：
（一）该法律关系是一种委托关系
从性质上说，委托人与拍卖人之间是一种委托关系，拍卖人是委托人的意定人。委托关系最本质的特征便是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人的事务。（11）在委托拍卖法律关系中，委托人与拍卖人以书面合同的方式约定，由拍卖人处理委托人“对拍卖标的进行拍卖”这一事务，这符合委托关系的本质特征。
（二）该法律关系不是行纪关系
虽然拍卖人与行纪人都是以自己的名义从事活动，二者中委托人均须支付报酬，但是委托人与拍卖人之间的关系并不是行纪关系，两者存在以下不同：
1.未依指示完成受托事务的法律后果不同。行纪人应该依照委托人的指示行事，委托人有权指定价格。在拍卖中，委托人也有权确定拍卖标的的保留价。但是，在行纪活动中，行纪人未依指示行事尚有回旋余地。根据我国《合同法》第418条第1款的规定，行纪人未经委托人同意，以低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，如果行纪人补足差价，则该买卖对委托人发生效力。但是在拍卖中，则没有变通空间。根据我国《拍卖法》第50条第2款的规定，拍卖标的有保留价的，当竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。拍卖人并没有自己补足差价而使拍卖标的以保留价成交的权利。
2.费用承担不同。根据我国《合同法》第415条的规定，行纪人处理委托事务支出的费用，原则上由行纪人负担。但是，《拍卖法》第56条第3款规定：“拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。”由此可见，在委托拍卖中，相关费用是由委托人承担的。在实践中，也是如此。例如，《中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖规则》第21条规定：“除委托人与本公司另有约定外，委托人授权本公司按落锤价10%扣除佣金并同时扣除其他各项费用。”（12）《香港苏富比公司业务规则》第36条也规定委托人在拍卖后，需向拍卖人支付“卖家佣金”和“费用”等款项。（13）国外同样有类似规定。例如，《日本奥克斯新捷邦股份公司美术品拍卖规则》第一章第3条规定：“拍卖委托品……由主办方保管并办理保险，费用由委托者承担。”（14）
3.拍卖人与行纪人的地位不同。行纪人以自己的名义行事，若其与第三方订立合同，则行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。（15）通常情况下，行纪人与第三方之间所为的行为并不能直接对委托人发生效力。（16）但拍卖则有所不同。在拍卖活动中，虽然是由拍卖人与买受人签署成交确认书，但是，拍卖人并不是完全对该买卖合同直接享受权利、承担义务，拍卖人与买受人之间的行为并非不直接对委托人发生效力。依照我国《拍卖法》的相关规定，委托人在许多情况下都要对买受人直接享有权利或者直接承担义务：（1）依照约定接受买受人付款的权利。在拍卖成交后，“买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款”（17），法律并没有要求买受人必须向拍卖人支付价款，买受人可以依照约定向委托人支付价款。在拍卖实践中，“委托人直接向买受人收取成交价款也比较常见”。（18）（2）协助办理相关手续的义务。在拍卖标的需要依法办理证照变更、产权过户手续时，是由委托人和买受人持相关文件向有关机关办理手续，而非直接由拍卖人为买受人办理。（19）（3）依照约定给付标的物的义务。在买受人未能依照约定取得拍卖标的时，其有权要求拍卖人承担违约责任。（20）（4）拍卖标的权利瑕疵担保义务。在委托人委托拍卖其没有处分权或者依法不得处分的物品或者财产权利时，委托人要直接承担责任。（21）由此可见，在约定或法定的情形下，拍卖人与买受人的行为将直接约束委托人。此外，在行纪中，因第三人不履行义务致使委托人受到损害时，行纪人原则上应当承担损害赔偿责任。（22）但在拍卖中，在买受人不给付价款时，拍卖人并没有替其垫付或者赔偿委托人因此产生的损失的义务。由此也可见拍卖人与行纪人地位之不同。
4.报酬请求权的行使不同。行纪人享有报酬请求权通常是以行纪人完成或部分完成委托事务为前提。（23）行纪人只有在一定程度上为实行行为，即行纪人与第三人发生了贸易行为，行纪人方可请求委托人支付报酬。而拍卖则完全不同。我国《拍卖法》第56条第3款规定：“拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。”笔者认为，该条所言费用与一般意义上的费用意义有所区别。在《合同法》对于委托合同及行纪合同的相关规定中，费用一般是指为完成委托事务所需支出的必要花费。（24）但在《拍卖法》中，“费用”被表述成“约定的费用”。“必要花费”无需约定，其多寡是以实际花费为准。笔者认为，在拍卖中，所称“费用”在一些情形下实质上是指包含必要费用在内的报酬，其与佣金在性质上是相同的，区别只在于比例高低。在实践中，不论拍卖成交与否，拍卖人均可以获得一定报酬，这是普遍存在的。例如：《中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖规则》第22条规定在未能成交时，拍卖人有权以保留价的3%收取“未拍出手续费”。（25）《香港苏富比公司业务规则》第40条也规定在拍卖标的未能拍出时，委托人若选择取回拍卖标的，则需向拍卖人支付原“卖家佣金”的50%及相关费用。（26）需要说明的是，行纪合同中，行纪人只能向委托人请求支付报酬，而无权向第三方，即实行行为的相对方请求支付报酬。这说明行纪合同报酬的支付以单方支付为原则。但在拍卖活动中，拍卖佣金的收取则以双方收取为原则，以单方收取为例外。（27）根据我国《拍卖法》第56条的规定，除非当事人另有约定，买受人原则上应当支付拍卖人一定比例的佣金。这也是国内外拍卖业的商业惯例。（28）笔者认为，拍卖人之所以有权向买受人收取佣金，主要是基于两者间的媒介居间法律关系，而非基于拍卖人与委托人之间的某种关系。
5.委托拍卖合同与行纪合同的成立、生效要件不同。行纪合同是不要式合同。我国《合同法》并没有对行纪合同的形式作出特别规定，当事人可以以书面形式、口头形式或其他方式订立行纪合同。但是根据我国《拍卖法》第42条的规定，委托拍卖合同是法定要式合同，必须以书面形式订立，且必须载明一系列“法定事项”（29）。
（三）该法律关系是隐名关系
在大陆法系，“人于权限内所为的意思表示（或受意思表示），须以‘本人名义为之’，学说上称为显名原则（公开原则）”。（30）但是，在特定情况下，并不否认例外情况的存在。例如，在德国法上有所谓的“为事所关涉之人做出行为”（31）；在日本法上有所谓的“显名主义的例外”（32）；在我国台湾地区有所谓的“隐名”（33）。这三个概念虽然有一定的差别，但都是对显名主义之例外的承认。在英美法系，包括公开被人身份的和不公开被人身份的。公开被人身份的包括显名与隐名。被人身份是否公开的判断标准是第三人在进行商事活动时是否意识到存在一个被人。（34）我国大陆学者吸收了“隐名”的概念。所谓“隐名”，是指“人虽未以本人之名义为法律行为，而实际有之意思，且为相对人所明知或可得而知者，亦得发生的效果”。（35）即“不以本人名义实施，但依其他情形第三人知道或可得而知其性质而成立的”。（36）在此需要说明的是，“隐名”与间接是两个不同的概念。间接相当于英美法系中的被人身份不公开的，隐名则属于被人身份公开的。虽然在隐名与间接中，人都没有“以本人名义为之”。但是在间接中，并不要求相对人知悉被人的存在；而在隐名中，则要求相对人明知或可得而知被人的存在。区分两者的意义在于隐名中人的行为直接对被人产生法律后果；但是在间接，例如行纪中，行纪人的实行行为只对行纪人本身产生法律效果，并不当然地、直接地对委托人产生法律效果。隐名是民法意义上的，但是间接，例如行纪，则“不是民法意义上的”。（37）即使在间接人与本人通过契约预先约定，“使间接人取得权利后不再实施移转行为，也立即当然地移转给本人”的情况下，间接也因为“权利转移的经路不同”而不同于民法意义上的。（38）
成立“隐名”需要具备两个特别要件：须未以本人名义实施行为；须相对人知道或可得而知该行为系。（39）在拍卖中，这两个要件都得到了满足：首先，拍卖人是以自己的名义独立地组织、实施拍卖活动，而不是以委托人的名义实施。因此，其满足隐名的第一个要件。其次，我国《拍卖法》第23条明确规定：“拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利。”所以，相对人，即拍卖法律关系中的竞买人、买受人必然知道该拍卖行为是一种。当然，相对人并不需要知道本人的确切名字。（40）所以，不论委托人是否要求保密，竞买人、买受人是否知道委托人究竟为谁，拍卖行为都满足隐名的第二个要件。因此，委托人与拍卖人之间是一种隐名关系。
从法律效果上来看，两者也是契合的。隐名产生以下法律效果：“使本人自始承受的效果，成为所订立契约的当事人”。（41）在拍卖中，拍卖成交后，委托人便要依照合同履行给付义务和瑕疵担保义务：依照约定由委托人移交拍卖标的的，委托人应当将拍卖标的移交给买受人；（42）委托人不按照约定移交拍卖标的的，应当承担违约责任；（43）委托人拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任。（44）需要说明的是，我国《拍卖法》第61条规定在拍卖人、委托人违反质量瑕疵担保义务，给买受人造成损害时，买受人有权向拍卖人要求赔偿。笔者认为，此时买受人对拍卖人享有求偿权，一方面是因为这样更有利于保护买受人的合法权益，因为在很多情况下买受人甚至都不知道委托人究为何人，其向拍卖人主张权利显然更为方便。另一方面是因为买受人与拍卖人之间存在媒介居间法律关系与行为关系，买受人可以基于此而向拍卖人行使损害赔偿请求权。同时，笔者认为，法律在肯认买受人对拍卖人的求偿权时，并没有否认买受人对于委托人的求偿权。因此，为保护买受人的合法权益计，应该肯认买受人对委托人享有基于拍卖标的买卖合同而产生的求偿权。
三、拍卖人与委托人、竞买人的媒介居间法律关系
“媒介居间是指居间人在委托人和第三人之间互寻、介绍和撮合，不但报告订立合同的机会还周旋于双方之间，促使双方订立合同。”（45）笔者认为，在拍卖中，拍卖人作为中介机构，提供的是信息及技术，（46）在委托人与竞买人之间起着媒介居间的作用，分别与委托人、包括买受人在内的竞买人形成媒介居间法律关系。对此，作以下说明：
（一）拍卖人与委托人之间的媒介居间法律关系
自拍卖人接受委托人的委托，双方签订书面委托合同之时起，拍卖人与委托人之间形成媒介居间法律关系。其内容主要体现在：（1）拍卖人在拍卖日七日前通过报纸或者其他新闻媒介包含法定内容的拍卖公告；（2）在拍卖前展示拍卖标的；（3）在拍卖标的于拍卖成交后需要依法办理证照变更、产权过户手续时，出具成交证明和有关材料以方便委托人、买受人向有关机关办理手续；（4）双方约定的其他事项。（47）因为居间人可以“不妨兼为人”，（48）所以，拍卖人与委托人之间可以同时存在隐名与媒介居间两个法律关系。
（二）拍卖人与竞买人之间的媒介居间法律关系
竞买人是指“参加竞购拍卖标的的公民、法人或者其他组织”。（49）因此，竞买人自“参加竞购”之时起取得竞买人的身份，同时，其与拍卖人之间形成媒介居间法律关系。在“竞买人”参加竞购之前，例如市民在观看拍卖标的展示之时，其尚未取得真正的“竞买人”资格，媒介居间法律关系自然无从谈起。在实践中，往往是以签署竞买协议的方式来确认其竞买人身份，自此产生媒介居间法律关系。《竞买协议》是规定拍卖人与竞买人之间媒介居间法律关系的主要法律文件。拍卖人为竞买人提供的媒介居间服务主要体现在：（1）安排拍卖师主持拍卖会并在拍卖前宣布拍卖规则和注意事项；（2）向竞买人说明拍卖标的的瑕疵；（3）为要求保密的买受人保密其身份；（4）双方约定的其他事项。（50）在报酬负担方式上，拍卖与媒介居间都是以双方负担为原则。我国《合同法》第426条规定：“因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”这与《拍卖法》第56条的规定是契合的。需要指出的是，在拍卖成交后，拍卖人与买受人在《拍卖成交确认书》中也会对一些媒介居间服务的相关事项进行约定。拍卖人作为媒介居间人，应当切实履行“忠实、尽力”（51）之义务。在其不履行法定或约定的义务时，须承担法律责任。依照我国《拍卖法》及《拍卖管理办法》的相关规定，拍卖人对买受人承担的法律责任主要包括：（1）拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分，仍对该拍卖标的进行拍卖的，应当与委托人承担连带责任；（2）拍卖人违反法律规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；（3）拍卖人违反法律规定，超收佣金的，应当将超收部分返还买受人；（4）拍卖人拍卖属于禁止拍卖的物品或者财产权利，对买受人造成损失的，拍卖人应当给予赔偿。（52）需要指出的是，上述拍卖人对买受人承担的法律责任主要是基于两者之间的媒介居间法律关系而产生的责任，而不是基于拍卖标的的买卖合同所产生的违约责任。与此相对应的是《拍卖法》第40条规定的在买受人未能按照约定取得拍卖标的时，其有权要求拍卖人或者委托人承担的违约责任。此时，拍卖人才作为委托人的受托人，其承担的才是违约责任。这与我国《合同法》第403条第2款的规定是契合的。
四、委托人与买受人之间的买卖合同关系以及拍卖人与买受人之间的行为关系
如前文所述，通说认为，在拍卖法律关系中，拍卖人和委托人是委托拍卖合同关系，拍卖人和买受人是买卖合同关系，委托人与买受人之间不存在合同关系。笔者认为，在拍卖人与买受人之间存在两层法律关系：一是拍卖人与包括买受人在内的竞买人之间形成的媒介居间法律关系，已如上述；二是拍卖人作为委托人的人而与买受人形成的行为关系。在委托人与买受人之间则成立买卖合同关系。规定委托人与买受人之间的买卖合同关系以及拍卖人与买受人之间的行为关系的法律文件主要是《拍卖成交确认书》。对上述两个法律关系，笔者作以下说明：
（一）委托人与买受人之间成立买卖合同关系
如前文所述，委托人与拍卖人之间成立隐名关系。所以，因拍卖人的行为而产生的法律后果直接归属于委托人。在拍卖现场，“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交”。（53）其中，竞买人的最高应价即为要约；拍卖师作为委托人的人，以落槌等方式对该要约进行确认，即作出承诺。此时，一个关于拍卖标的的，在委托人与买受人之间的买卖合同即已成立。至于拍卖成交后，买受人与拍卖人签署的成交确认书，其只是作为确认拍卖成交合同，即关于拍卖标的的买卖合同的存在而在事后所作的书面证明，只是“法律规定签署拍卖成交确认书是‘应当的’，它就作为一种程序要件而存在，但它本身不是合同，而是合同的书面证明”（54）。笔者认为，拍卖成交确认书具有两方面的法律意义：一是拍卖人作为委托人的人，与买受人之间的，证明买卖合同已经成立的一个文书，同时也是对买卖合同内容的书面记载；二是拍卖人作为中介组织，与买受人就拍卖媒介居间服务有关事宜所达成的协议。因为人的行为直接对委托人生效，所以即使在拍卖会上是由拍卖师作出承诺，但是，与买受人成立买卖合同关系的，是委托人，而不是拍卖人。我国《拍卖法》第40条规定：“买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任。”买受人与委托人之间只有存在合同关系，才有可能承担违约责任。否则，委托人连合同的当事人都不是，又何谈违约责任？另外，《拍卖法》第30条规定：“委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。”其目的也在于禁止自买自卖，破坏交易秩序。在我国台湾地区有关拍卖的规定中，如果买受人是委托人的债权人，买受人还可以以其对委托人的债权与应付的价款进行“抵消”。（55）由此也可以印证与买受人形成买卖合同关系的应该是委托人。在英国法上，也肯认与买受人成立买卖合同关系的是卖方，即委托人，而非拍卖人。（56）笔者认为，拍卖虽然有其十分特殊的成交方式，但是，归根到底，拍卖是一种买卖。买卖是买方与卖方双方之间的买卖。在拍卖中，之所以引入拍卖人这一第三方主体，主要是因为委托人缺少相应的技能与资源，凭其一己之力不能寻得足够的竞买人参与竞买，从而不能使拍卖标的的市场价值最大化。而当拍卖人这一具有特殊资质的商主体进入拍卖活动中后，一方面可以为委托人寻找买主与竞买人寻找卖主提供方便，节省交易成本；另一方面也可以通过其专业的拍卖师主持拍卖会，使得拍卖标的的市场价值最大化。这与制度产生的制度原理是一致的。但是，拍卖人的参与不能改变拍卖是买卖这一本质，不能改变委托人是卖方这一事实。
在拍卖实践中，尤其是艺术品拍卖实践中的做法也支持了笔者的观点。例如：《香港佳士得公司业务规定》第1条即规定：“拍卖品的成交合约，则为买家与卖家之间的合约。”（57）《香港苏富比公司业务规则》在“致买家及卖家之通知”中也特别提醒“任何达成之出售合约均由卖家与买家直接订立”。（58）《中国嘉德国际拍卖有限公司拍卖规则》第4条更是明确表示：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认时，即表明委托人与该竞买人之间关于拍卖品的买卖合同关系已合法生效”。（59）可以说，在艺术品拍卖领域，委托人与买受人之间成立买卖合同已经是行业通例。在其他领域，例如《全国棉花交易市场商品棉竞买竞卖交易办法》第26条即规定：“买卖双方必须在交易完成后3个工作日内签订《购销合同》。”（60）这说明买卖合同的双方是买方和卖方，而不是作为拍卖人的交易市场和买方。在老商品棉竞买交易中，与买方签订《购销合同》的是作为卖方的中棉公司，交易市场只是对该合同进行见证。（61）
此外，在审判实践中，也已经有一些法院在判决中明确肯认委托人与买受人之间的买卖合同关系，例如：厦门市中级人民法院与福建省高级人民法院在《石狮市曙辉房地产开发有限公司诉厦门国际银行等拍卖合同纠纷案》中便明确指出：“当拍卖程序或拍卖行为完结后，买受人与委托人的直接关系表现为买卖合同关系。”（62）
笔者认为，肯认委托人与买受人之间成立买卖合同关系实有必要：（1）如果不承认委托人与买受人之间是买卖合同关系，会增加拍卖各方当事人之间互相推卸责任的风险。因为拍卖人会以自己不是买卖合同的实际卖主、委托人会以自己不是成交确认书的签订人而推卸其应该履行的义务。而买受人也会将其与拍卖人之间的媒介居间法律关系和其与委托人之间的买卖合同关系混为一谈，于是在拍卖成交而委托人不交付拍卖标的时，买受人便以拍卖人不为给付而主张不支付本应向拍卖人支付的佣金。（63）（2）否认该买卖合同关系对于保护买受人的合法权益极为不利。在拍卖活动中，拍卖人与委托人的利益往往是一致的，因为拍卖标的的成交价越高，委托人可以得到更多的价款，拍卖人可以获得更高的佣金。而对于作为“利益向对方”的买受人而言，其合法权益理应得到法律的有力保障。在拍卖审判实践中，质量瑕疵担保问题在拍卖合同纠纷案件中占有很大比例。（64）在拍卖标的存在瑕疵时，由于拍卖公司往往会在《竞买协议》中事先声明对拍卖标的的瑕疵免责，而委托人又以其与买受人不存在合同关系为由推脱其瑕疵担保义务。此时，买受人的合法权益便没有保障。（3）在不动产拍卖等情形下，拍卖标的事实上并未由拍卖人实际控制，拍卖人实际上缺乏履行买卖合同的能力。此时，如果一味地否认委托人与买受人之间的买卖合同关系，对于买受人而言未免太过不利，也会使买卖合同失去意义。（4）否认该买卖合同关系会使法律解释陷入混乱与矛盾。通说既认为委托人与买受人没有直接的合同关系，又认为委托人是真正的卖方。（65）这在思维上是混乱的。有些法院依照通说对判决进行解释时，往往在认为拍卖人是卖方的同时又认为拍卖人与委托人是关系，拍卖人是人。（66）这在法理上是自相矛盾的。
所以，在拍卖中，委托人是真正的卖方，买受人是真正的买方。诚如一位德国学者所言，“随着木槌落下，拍卖人接受该竞价人的出价，这就引致销售人和最高出价者之间签订一个合同”。（67）
（二）拍卖人基于与买受人成立行为关系
产生人、本人与相对人三方的法律关系。拍卖人作为委托人的人，与作为相对人的买受人之间形成一种法律关系，有学者称其为行为关系，也有学者称其为“行为表示关系”。（68）英美法上则称之为“外部关系”。（69）目前我国学界对于这种法律关系尚缺研究（70），但是人与相对人之间存在一种法律关系应该予以肯认（71）。而且，该法律关系是“三方关系中的不可或缺的组成部分”。（72）笔者认为，研究人与第三人之间的行为关系的意义主要体现在确定人是否向第三人承担合同义务，以及承担何种程度的合同义务上。在大陆法系，学者多在“人、对方当事人间的关系”项下论述意思的表示、行为的瑕疵、人的能力等内容。（73）在英美法系，据学者介绍，已经通过一系列判例的积累，基本上形成了人原则上不向第三人承担任何合同义务的基本原则，但并不否认在合同有特别约定或其他特定情形下，由人向第三人承担或附带或独立的合同责任。（74）笔者认为，在拍卖活动中，《拍卖成交确认书》是规定拍卖人与买受人之间的行为关系的主要法律文件。如上文所述，在拍卖成交确认书中，拍卖人作为委托人的隐名人，与买受人就拍卖标的买卖合同的各项事宜进行规定，其中有一部分涉及拍卖人的内容将直接约束拍卖人。此即为拍卖人与买受人之间的行为关系的具体体现。例如，在约定由拍卖人移交拍卖标的时，则在拍卖成交后拍卖人负有按照约定将拍卖标的移交给买受人的义务，并且在买受人未能按照约定取得拍卖标的时，拍卖人将承担“违约责任”；（75）在约定拍卖标的由拍卖人保管时，若买受人未按照约定受领拍卖标的，则拍卖人有权请求其支付由此产生的保管费用；（76）在约定由拍卖人收取价款时，拍卖人享有对于买受人的价款支付请求权等。需要指出的是，笔者认为，在实践中拍卖当事人之所以多约定由拍卖人收取拍卖成交价款主要是为了方便拍卖人扣取佣金及各项费用。拍卖人并不因此获得卖方身份。
五、结论
拍卖法律关系是由委托人与拍卖人之间的隐名关系和媒介居间法律关系、拍卖人与包括买受人在内的竞买人之间的媒介居间法律关系、拍卖人与买受人之间的行为关系以及委托人与买受人之间的买卖合同关系等一系列法律关系组成的复杂法律关系。拍卖法律关系之所以较为复杂，主要是因为拍卖人同时具有两个身份：一方面，拍卖人是委托人的人，与委托人形成隐名关系，与买受人形成行为关系；另一方面，拍卖人又是一个中介组织，为委托人和竞买人双方提供拍卖媒介居间服务，与委托人和竞买人各形成媒介居间法律关系。但究其实质，拍卖仍然是委托人与买受人之间关于拍卖标的的一种特殊买卖。在委托人与买受人之间是否成立买卖合同关系的问题上，实践中已经大量存在肯认该法律关系成立的事实。拍卖法律关系的理论应该对这种实践作出回应，提供理论上的支持，而不是墨守成规、固步自封。
注释：
①有学者对该定义提出批评。参见刘宁元：《中国拍卖法律制度研究》，北京：北京大学出版社2008年版，第37-39页。但笔者认为该定义反映了拍卖的本质特征，即公开竞价下的价高者得，因此是一个可取的概念。
②参见刘双舟：《拍卖法原理》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第19页。
③竞买人和买受人是拍卖法律关系中的一方当事人。这是对该方当事人在拍卖的不同阶段中的不同称谓。买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。参见刘宁元：《中国拍卖法律制度研究》，第18页；《拍卖法》第38条。
④我国学者对于拍卖相关法律问题的研究较少，没有给予应有的重视。尤其是对于拍卖法律关系等基础法律问题的研究基本处于空白状态。从论文看，笔者在中国知网网站上进行搜索，系统论述拍卖法律关系的文章几乎只有一篇（黎樟辉：《拍卖法律关系探析》，载《法律适用》1994年第9期）。大量论文所探讨的都是《拍卖法》不直接调整的强制拍卖的相关法律问题。从专著看，笔者在中国政法大学图书馆进行搜索，最后找到的论述拍卖制度的法学学术专著只有两本（刘宁元：《中国拍卖法律制度研究》，北京：北京大学出版社2008年版；刘双舟：《拍卖法原理》，北京：中国政法大学出版社2010年版）。该两本著作的内容尚有大量雷同，学术争鸣明显不足。但是，尽管研究成果较少，学者间对于拍卖法律关系的组成这一问题却几乎达成了一致。笔者在这个意义上，总结出了我国学者关于拍卖法律关系的主流观点，可以称之为通说。
⑤参见刘宁元：《中国拍卖法律制度研究》，第25页；刘双舟：《拍卖法原理》，第20页；隋彭生：《合同法要义》（第二版），北京：中国政法大学出版社2007年版，第579页。
⑥参见刘宁元：《中国拍卖法律制度研究》，第25页；田涛主编：《拍卖法案例指南·三编》，北京：法律出版社2010年版，第137页。
⑦刘宁元：《中国拍卖法律制度研究》，第17页。
⑧隋彭生：《合同法要义》（第二版），第579页。
⑨刘双舟：《拍卖法原理》，第43页。
⑩媒介居间一般包含两个合同关系。在拍卖活动中，拍卖人基于其拍卖中介机构的身份，与委托人、竞买人分别形成媒介居间关系。因此，此部分内容将在下文“拍卖人与委托人、竞买人的媒介居间法律关系”部分作详细阐述。
（11）《合同法》第396条。
（12）郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，上海：上海财经大学出版社2004年版，第166页。
（13）同上，第184页。
（14）同上，第205页。
（15）《合同法》第421条。
（16）崔建远主编：《合同法》（第五版），北京：法律出版社2010年版，第520页。
（17）《拍卖法》第39条。
（18）田涛主编：《拍卖法案例指南·三编》，第55页。
（19）《拍卖法》第55条。
（20）《拍卖法》第40条。
（21）《拍卖法》第58条。
（22）《合同法》第421条第2款。
（23）《合同法》第422条；参见史尚宽：《债法各论》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第499页。
（24）《合同法》第398、415条；参见史尚宽：《债法各论》，第403页。
（25）郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，第166页。
（26）郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，第185页。
（27）参见刘双舟：《拍卖法原理》，第172页。
（28）参见郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，第166页、第199页、第206页。
（29）具体的法定事项可参见《拍卖法》第44条。
（30）王泽鉴（台）：《民法总则》，北京：北京大学出版社2009年版，第357页。
（31）参见（德）迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第531页。
（32）参见（日）我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅰ新订民法总则》，于敏译，北京：中国法制出版社2008年版，第324页。
（33）参见黄立（台）：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第405页。
（34）参见徐海燕：《英美法研究》，北京：法律出版社2000年版，第155-156页。
（35）王泽鉴（台）：《民法总则》，第357页。
（36）张俊浩主编：《民法学原理》（第三版），北京：中国政法大学出版社2000年版，第315页。
（37）王泽鉴（台）：《王泽鉴法学全集·第十二卷》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第348-349页。
（38） （日）我妻荣著：《我妻荣民法讲义Ⅰ新订民法总则》，于敏译，第305-306页。原文作“经路”。
（39）参见张俊浩主编：《民法学原理》（第三版），第307页。
（40）参见汪渊智：《比较法视野下的法律制度》，北京：法律出版社2012年版，第136页。
（41）张俊浩主编：《民法学原理》（第三版），第308页。
（42）《拍卖法》第31条。
（43）《拍卖法》第40条。
（44）《拍卖法》第58条。
（45）隋彭生：《合同法要义》（第二版），第584页。
（46） “上海市发展计划委员会关于印发《上海市实施细则》的通知”，参见郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，第396页。
（47）《拍卖法》第44-48、55条。
（48）史尚宽：《债法各论》，第464页。
（49）《拍卖法》第32条。
（50）《拍卖法》第14、18、21、49条。
（51）参见史尚宽：《债法各论》，第469-470页。
（52）《拍卖法》第58、61、66条；《拍卖管理办法》第29、48条。
（53）《拍卖法》第51条。
（54）刘宁元：《中国拍卖法律制度研究》，第200页。
（55）参见史尚宽：《债法各论》，第101页。原文作“抵消”。
（56）参见郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，第13-14页。
（57）郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，第186页。
（58）同上，第174页。
（59）参见郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，第163页。
（60）郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，第217页。
（61）参见郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，第222页。
（62）参见《石狮市曙辉房地产开发有限公司诉厦门国际银行等拍卖合同纠纷案》，（2005）闽民终字第410号。
（63）例如，《给宁夏回族自治区某拍卖公司关于买受人未按照规定期限付款，被委托方再行处置，拍卖人是否有权收取佣金的复函》，参见田涛主编：《拍卖法案例指南·三编》，第90-91页。
（64）参见《田兴源诉云南诚嘉拍卖有限公司等拍卖案》，（2007）昆民再终字第14号；《广州中大新元生命技术（集团）有限公司诉中国建设银行股份有限公司广州市城建支行等拍卖合同案》，（2006）穗中法民五终字第1395号；《谢碧丽诉厦门新立嘉拍卖有限公司拍卖合同瑕疵请求权案》，（2005）思民初字第3788号；《王勇强、王炜诉金华华丰拍卖有限公司、陈叶梅拍卖合同纠纷案》，（2004）婺民二初字第2557号。
（65）参见田涛主编：《拍卖法案例指南·三编》，第137页、第54页。
（66）参见《某（集团）有限公司与某拍卖有限公司委托拍卖合同纠纷案》，http：///fulltext_form.aspx？Db=pfnl&Gid=117561939&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=accurate，2013年2月21日访问。
（67）郑鑫尧等主编：《拍卖实用手册：法律与规则》，第21页。
（68）马俊驹、余延满：《民法原论》（第三版），北京：法律出版社2007年版，第221页。
（69）徐海燕：《英美法研究》，第265页。
（70）在我国主要的民法学教科书中，都没有对人与相对人之间的关系进行论述，即使是对该关系有所涉及的教科书也只是蜻蜓点水，仅仅指出存在该关系，而没有进一步的论述。参见马俊驹、余延满：《民法原论》，第221页；王利明等：《民法学》（第三版），北京：法律出版社2011年版，第119页；魏振瀛主编：《民法》（第四版），北京：北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第171页；彭万林主编：《民法学》，北京：中国政法大学出版社2007年版，第136页。
（71）参见史尚宽：《民法总论》，第515页；李宜琛：《民法总论》，北京：中国方正出版社2004年版，第214页。
（72）徐海燕：《英美法研究》，第265页。
（73）参见（日）我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅰ新订民法总则》，于敏译，第322-329页；刘得宽（台）：《民法总则》（增订四版），北京：中国政法大学出版社2006年版，第294-297页。
（74）参见徐海燕：《英美法研究》，第265-267页。
（75）《拍卖法》第24、40条。
（76）《拍卖法》第40条。
参考文献：
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[2]刘双舟.拍卖法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2010.
[3]马俊驹，余延满.民法原论（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.
[4]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[5]史尚宽.债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[6]隋彭生.合同法要义（第二版）[M].北京：中国政法大学出版社，2007.
[7]田涛，主编.拍卖法案例指南·三编[M].北京：法律出版社，2010.
[8]王泽鉴（台）.民法总则[M].北京：北京大学出版社，2009.
[9]王泽鉴（台）.王泽鉴法学全集·第十二卷[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
[10]徐海燕.英美法研究[M].北京：法律出版社，2000.
[11]张俊浩，主编.民法学原理（第三版）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[12]郑鑫尧，等，主编.拍卖实用手册：法律与规则[M].上海：上海财经大学出版社，2004.
第二条成立省小汽车号牌竞价发放工作协调小组，由省公安厅、省监察厅和省财政厅组成，负责全省小汽车号牌竞价发放工作的协调和监督。地级以上市可根据实际相应成立小汽车号牌竞价发放工作协调小组。
第三条小汽车号牌竞价发放工作应当依法遵循公开、公平、公正的原则。
第四条竞价发放的机动车号牌种类只限于小型汽车号牌（港澳入出境车、临时入境汽车、使、领馆汽车号牌除外）。未列入竞价发放范围的号牌，一律按规定供群众随机选取，不得以任何形式收取选号费。
第五条财政核拨、核补经费的机关、事业单位及国有企业、社会团体的车辆不得以任何形式参加小汽车号牌竞投。已购得符合新车注册登记规定小型汽车的单位和个人才能成为竞技人。竞投入可以自行参加竞投，也可以按照《拍卖法》的有关规定委托其人参加竞投。第六条每次竞价发放的号牌范围限定为竞价发放月份之前（合当月）小汽车上牌号段，具体号段由地级以上市公安部门提供。每次提供的数量不超过全市前3个月小汽车上牌总数平均数的10％，且最多不超过300个号牌。
第七条各地竞价发放小汽车号牌的次数由地级以上市小汽车号牌竞价发放工作协调小组确定，每月不超过1次。
第八条小汽车号牌竞价发放工作由地级以上市财政部门委托具备资质的拍卖单位按照《拍卖法》有关规定进行，并由公证处现场公证。拍卖单位应通过公开招标的形式确定，每3年公开招标1次。
第九条小汽车号牌竞价发放的竞技规则由省小汽车号牌竞价发放工作协调小组制定，小汽车号牌竞价发放相关工作由地级以上市小汽车号牌竞价发放工作协调小组组织实施。
第十条地级以上市小汽车号牌竞价发放工作协调小组应当按规定选取用于竞价发放的小型汽车号牌，核定每个号牌号码的竞投底价，公安部门应将有关号牌号码予以锁控。
第十一条各地每次竞价发放号牌，应当提前10日通过新闻媒体向社会公告号牌竞价发放的时间、地点和号牌号码、竞投底价和竞投入资格条件等有关事项。
第十二条对竞价成交的号牌，由拍卖单位与竞得人签订《小汽车号牌竞价结果确认书》。饲。汽车号牌竞价结果确认书比项列明机动车来历凭证号、车辆识别代号（车架号码）、竟得车牌号、竞得人身份证号码或组织机构代码证书。竞得人应当按规定时间到市财政部门委托的代收银行缴纳中标资金，逾期视为放弃该号牌竞得权，该号牌转入下一次竞价发放。
第十三条地级以上市小汽车号牌竞价发放工作协调小组应当将每次实际竞价发放的号牌数量及号码，书面通报给地级以上市公安部门。市公安部门审核竞得人提交《小汽车号牌竞价结果确认书》、中标资金缴款凭证和车辆注册登记法定资料，按规定办理注册登记，并将《小汽车号牌竞价结果确认书》、中标资金缴款凭证复印件存入车辆档案。
第十四条竞得人应当自成交之日起30个工作日内按竞价成交号牌办理车辆注册登记。对逾期未办理注册登记、放弃已成交号牌和竞价未能成交的号牌，转入下一次竞价发放。着连续3次竞价发放未能成交，由地级以上市小汽车号牌竞价发放工作协调小组公告收四号牌，并在3个工作日内知会市公安部门解除锁控，提供给群众随机选用。
第十五条竞价成交的号牌不得更改，不得转卖，不得转赠。
第十六条因国家调整机动车号牌号码使用有关政策，致使竞得人不能按成交号牌号码办理注册登记的，由竞得人向地级以上市财政部门提出书面申请，经市财政部门审核、提出意见进市公安部门审核后，向竞得人返还应运的号牌费用；因国家政策调整，致使竞得人延误办理车辆注册登记的，可适当延长办牌期限。具体办法由省小汽车号牌竞价发放工组协调小组另行制定。
第十七条竞价发放号牌所得收入实行“收支两条线”管理，全额上缴同级财政。竞价发放号牌所得收入主要用于道路交通事故社会救助基金、交通安全基础设施投入等支出。具体收支管理办法由省财政厅会同省公安厅依照有关规定另行制定。
第十八条各级小汽车号牌竞价发放工作协调小组应当加强对小汽车号牌竞价发放工作的管理、监督。各级监察机关依法履行监督检查职责，对在号牌竞价发放工作中出现违规操作，造成不良影响的，应当给予通报批评；对洵私舞弊、利用职权牟取不当利益的，依照有关规定给予党纪政纪处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十九条本办法由省小汽车号牌竞价发放工作协调小组负责解释。各地级以上市可根据实际制定实施细则并报省小汽车号牌竞价发放工作协调小组备案。
580个重点县
农业部2012年将把蔬菜生产信息监测扩大到全国580个重点县，及时预警信息，指导农民合理安排生产，增强面向生产经营者的信息服务能力，解决好目前信息供给中存在的农民“听不懂、看不到、用不上”问题。这是记者2011年12月28号从全国农村工作会议上得到的消息。
2011年，农业部启动了蔬菜生产信息监测预警工作，在全国200个重点县监测20种蔬菜的播种面积、产量、上市档期及产地批发价等生产信息。农业部部长韩长赋在会上表示，将继续推进部级专业农产品批发市场建设，支持生产基地、专业合作社就地建设农产品窖储、加工、包装、贮存等配套设施，发展一体化冷链物流体系。同时，推进“农超对接”、“农校对接”、“农社对接”，组织实施国家物联网应用示范工程农业项目，完善信息服务平台，探索发展农产品电子商务。
商务部将扶持培育一批大型
农产品批发企业
据悉，2011年12月22日，商务部、发改委、农业部等七部门联合召开电视电话会议，贯彻落实近日下发的《国务院办公厅关于加强鲜活农产品流通体系建设的意见》，研究部署进一步加强鲜活农产品流通体系建设工作。商务部副部长姜增伟出席会议并作讲话。
姜增伟表示，要着力提高流通组织化程度。扶持培育一批大型农产品批发企业，鼓励开展直销配送；引导经销商实现公司化、规模化、品牌化发展。扶持培育一批大型农产品零售企业，发展连锁经营，扩大经营规模，降低经营成本。扶持培育一批大型农产品运输企业，积极发展第三方物流，鼓励企业开展共同配送和统一配送，提供仓储、运输、包装、加工等增值服务，提高物流效率和物流服务水平。扶持培育一批产销联营的大型鲜活农产品专业合作社及其他农业合作经济组织，大力推动产业化经营。
“烟农21号小麦新品种”
达到国际领先水平
大众网2011年12月27日消息称，2011年 12月24日，受山东省科技厅委托，烟台市科技局邀请中国工程院程顺和院士、国家小麦首席科学家肖世和研究员等国内知名专家对烟台农科院小麦所完成的“抗旱、节水、高产、优质小麦新品种烟农21号的选育与应用”进行了省级成果鉴定。该成果针对小麦抗旱、节水、优质、抗病全面结合的重大生产和科学难题，从亲本选配开始，确立抗旱、节水、优质、抗病等性状互补的原则，建立了“抗旱与节水替选择和平行鉴定”的育种程序与鉴定方法，结合抗旱节水的形态生理指标和高分子量谷蛋白优质亚基（1，17+18，5+10）标记辅助选择，育成了抗旱节水与高产优质多抗等优异特性有机结合的小麦新品种烟农21号。
烟农21号在旱地和水地条件下具有广泛的适应性和高产潜力，经农业部谷物品质监督检验测试中心多年多点测定，品质指标达到了国家优质强筋小麦一级标准。经中国农科院植保所多年鉴定，兼抗条锈、秆锈、白粉等黄淮麦区主要病害。2003-2011年在山东、河北、安徽、江苏、山西、河南6省累计推广面积10077万亩，其中近5年推广9373万亩，增收优质小麦15.53亿公斤，新增经济和社会效益65.63亿元。与会专家一致认为该成果达到同类研究的国际领先水平。
发改委称2012年将继续
大力整顿市场价格秩序
记者2011年12月23日从国家发展和改革委员会获悉，2012年发展改革委将密切关注市场价格动态，严厉打击价格欺诈、价格串通等违法行为，切实维护市场价格秩序，维护广大消费者的合法权益。
发展改革委相关人士介绍，2012年将继续大力整顿市场价格秩序，进一步推进反价格垄断执法，依法查处排除和限制竞争的价格垄断行为，维护市场竞争格局，集中力量开展价格收费专项整治，不断完善市场价格监管法规。
发展改革委统计数据显示，2011年1-11月份，全国各级价格主管部门共查处价格违法案件3.59万件，实施经济制裁16.88亿元，其中退还消费者2.38亿元，没收违法所得12.81亿元，罚款1.69亿元。
2011年中央财政对三农投入
首次超过1万亿元
据悉，受国务院委托，国家发展和改革委员会主任张平2011年12月28日向全国人大常委会作了《关于加快转变经济发展方式工作进展情况的报告》。报告称，中央财政对“三农”的投入在前两年大幅增加的基础上，2011年将首次超过1万亿元。
张平说，围绕巩固农业基础地位，我国制定实施了一系列强农惠农的政策措施。种粮补贴的范围不断扩大、标准不断提高、制度不断完善；稳步提高重点粮食品种最低收购价，实施重要农产(11.08,0.00,0.00%)临时收储政策；继续推进新增千亿斤粮食生产能力建设，实施促进粮食稳定增产行动；中央召开了全国水利工作会议，对加强水利工作作了全面部署。加快发展生猪、奶业、水产业标准化规模养殖，稳步推进棉花、油料、糖料、蔬菜等生产基地建设，不断增大良种研发与应用、农技推广、动植物防疫等在农业稳产增产中的作用。他表示，各项政策措施促进了农业生产持续稳定发展，粮食产量实现连续8年增产，2011年达到11424亿斤，再创历史新高；肉禽蛋奶、水产品和蔬菜等市场供应充足；大宗农产品生产继续向优势产区集中，13个粮食主产省对粮食增产的贡献达到90%以上。农产品优质化率进一步提高，2010年水稻、小麦、玉米优质化率分别达到80%、73%和62%。农业机械化持续快速发展，农作物耕种收综合机械化水平达到52.3%。
蒙牛纯牛奶检出强致癌物
称未销售不涉及召回
国家质检总局2011年12月24日公布了近期对200种液体乳产品质量的抽查结果。抽查发现蒙牛、长富纯牛奶两种产品黄曲霉毒素M1项目不符合标准的规定。其中，蒙牛乳业（眉山）有限公司生产的一批次产品被检出黄曲霉毒素M1超标140%。对此，2011年12月25日蒙牛在其官网承认这一检测结果并“向全国消费者郑重致歉”，蒙牛乳业副总裁卢建军表示，蒙牛乳业对该批次全部产品进行了封存和销毁，因此不涉及召回等一系列问题。
据悉，国家质检总局是在2011年10月对涉及21个省市128家企业生产的200种液体乳产品展开的抽查，涉及蛋白质、酸度、铅、无机砷、总汞、铬、黄曲霉毒素M1、金黄色葡萄球菌、三聚氰胺等18个项目。质检总局的检测报告显示，蒙牛乳业此批次超标产品由国家加工食品质量监督福州检验中心检出。被检测出黄曲霉毒素M1实测值为1.2μg/kg，国家规定的最高值为0.5μg/kg，蒙牛该批次产品超标140%。蒙牛该批次超标的产品为该集团眉山公司2011年10月18日生产的250ML/盒包装的纯牛奶产品。
商务部称“十二五”
将建立农产品拍卖市场
商务部2011年12月22日的《关于“十二五”期间促进拍卖业发展的指导意见》提出，“十二五”期间，拍卖行业成交总额年均增长18％，达到社会消费品零售总额的6％。
意见要求，拍卖业要拓展业务领域，形成区域特色。积极探索农产品拍卖，制定相应的鼓励发展政策，选择具备条件的地区，有计划地建立农产品拍卖市场，选择适合拍卖交易的农产品品种探索进行拍卖交易，逐步推动拍卖成为大宗农产品流通的重要交易方式；支持北京等有基础和条件的地区重点发展文物艺术品拍卖，逐步形成世界文物艺术品交易中心；支持和引导东部拍卖企业探索新业务领域，推动传统业务和新兴业务协调发展；鼓励中西部地区发展粮食、蔬菜、花卉、辣椒等特色农产品拍卖。
这批珍贵的信札引起了众多私人藏家以及国家文物部门的兴趣，国家文物部门首次行使国家优先购买权，以554.4万元人民币的拍卖成交价从嘉德优先购得陈独秀等致胡适信札。此举引发了社会的广泛关注和讨论。
本刊特邀国家文物局、嘉德拍卖行以及法律界的相关人士从多方面对文物优先购买权进行解读，带读者走进这事件的背后，就这一事件对我国艺术品拍卖市场可能带来的影响进行展望。
国家首次行使文物优先购买权事件回放
5月中旬
・有关部门在审核嘉德2009春拍拟上拍的标的时，发现27封陈独秀、徐志摩、梁启超等人致胡适的信札，
希望国有文物收藏单位予以征集。
5月22日
・国家文物局组织国家鉴定委员会专家对这批信札的真伪和价值进行了评定。
有关部门跟拍品委托人沟通，希望可以协商收购，但在价格上未能达成相近的意见。
国家文物局通过拍卖公司发出公告，表明国家将对此场拍卖中的某些拍品按成交价行使优先购买权。
5月28日
・在“中国嘉德2009春季拍卖会古籍善本专场”的预展现场、竞投登记处和网站上，出现了嘉德拍卖的《重
要声明》，“政府有关部门将对古籍善本专场中的部分标的，根据拍卖结果考虑优先购买。本公司于拍卖结束
后七日内，将政府有关部门是否优先购买的决定通知相关标的买受人。”
5月30日
・嘉德举行古籍善本专场拍卖之前，拍卖师再次重申国家文物局的这一声明。
5月30日
・陈独秀等致胡适信札13通27页以554.4万元人民币成交；梁启超致胡适词稿及信札11通34页以78.4
万元成交；徐志摩致胡适信札3通9页以112万元成交。
国家文物局经过商议，决定使用国家优先购买权购买陈独秀等致胡适信札13通27页。
6月5日
・国家文物局向嘉德拍卖发出《关于优先购买“陈独秀等致胡适信札”的函》：对“中国嘉德2009春季拍卖
会古籍善本专场”第2833号拍品“陈独秀等致胡适信札”按照成交价行使国家优先购买权。
在获悉国家文物局的决定后，嘉德于第一时间将文件内容通报给第2833号拍品“陈独秀等致胡适信札”的
现场买受人。得知有关部门的决定后，这位买受人在深表遗憾的同时，也表达了对于国家收藏机构的理解。
宋新潮(国家文物局博物馆与社会文物司司长)
国家首次行使文物优先权
这次购买陈独秀等致胡适信札是我国政府第一次行使“国家优先购买权”。最开始，我们还是准备根据以往的经验，跟委托人进行协商，但在价格上未能达成相近的意见。实际上，长期以来在拍卖之前商定价格，就一直是制约珍贵文物征集的一个瓶颈，因为文物价格受市场波动影响比较大，而且即使是同一领域里的专家也会给出不同的估量。所谓“优先”应该如何实行?价格应该如何确定?这其中有很多难以操作的因素。
此次为了不再让这批信札流失，或者被藏隐难以用作公众研究和展示，国家文物局决定借鉴有关国家优先购买的做法，在拍卖前通过拍卖公司发出公告，表明国家将对此场拍卖中的某些拍品按成交价行使优先购买权。在拍卖结束后的7天之内，国家将根据拍卖情况作出是否征集的决定。最终国家以拍卖当时的成交价554.4万元购买了其中的“陈独秀等致胡适信札”。
国家优先购买权是否会成为一项常规制度?
此次优先购买权的使用对于文物行政部门而言是一次尝试，更重要的是，根据法律规定和市场经济的原则，进一步制定完善的国家优先购买文物的规则。有关部门和博物馆在近年来的文物征集工作中逐渐意识到，国有收藏机构在如何适应市场经济的法则、如何确定征集文物的公平价格等方面存在的问题日益凸显。原来对拍卖市场出现的珍贵文物，有几种处理方式，如限制出境，或者指定国有文物收藏单位定向竞买。但实际上，最后的价格不论是高是低，都有可能被认为不合理，因为每个人都有自己对价格的判断标准。而且委托人和拍卖公司也会担心被指定的单位如果不出价，其利益会受损。国家优先购买权的实施需要权衡几方的利益：委托人、拍卖公司和公众利益，这些都俩个尺度，需要找到其中的平衡点。
圆明园兽首不属优先权使用范畴
政府行使“国家优先购买权”针对的拍品应该具有重要历史意义，如果不由国家出面，则可能会流失海外，拍品在由政府购得后也将转交给博物馆或者公共研究机构去发挥其价值。行使“国家优先购买权”针对的拍品必须合法，类似于圆明园兽首等因战争原因被非法掠夺的文物，被不法分子偷盗、偷掘以及非法出境的文物，国家坚持通过追索的方法促使文物回归。
嘉德拍卖文献典籍收归公藏案例
・1995年嘉德秋拍：当时推出一批鲁迅信札，按照国家当时的规定，此件拍品“只限于国家博物馆、图书馆及其他企事业单位购买：私人购买必须捐献给国家”，这批鲁迅信札后被一新加坡人士以7.15万元购得，并捐献给上海鲁迅博物馆。
・1995年嘉德秋拍，孙中山的三封书札，分别以18.7万，10.12万和7.7万元被广东省某国家金融机构购得。
・2000年嘉德春拍：在翁万戈先生珍贵藏书拍卖前，上海图书馆与翁万戈先生达成协议，不通过拍卖，以协商转让的方式将这批珍本人藏上海图书馆。
・2002年嘉德秋拍：钱镜塘所藏的《明代名人手札》，最终通过定向拍卖的方式以990万元人民币的成交价格最终入藏上海博物馆。
・2003年嘉德春拍：故宫博物院在拍卖前与中国嘉德协商，出2200万元从嘉德购得中国现存书法孤品《出师颂》。
・2004年嘉德秋拍：大金融家陈澄中先生的国宝级藏书在拍卖前整体出让给国家图书馆，这是陈氏书藏第三批收归公藏。
・2005年嘉德秋拍：北京大学图书馆直接参与竞拍1200册程砚秋藏《玉霜簪戏曲钞本》，最终以500万元购得。
・2009年嘉德春拍：嘉德拍卖陈独秀等致胡适信札，国家文物局使用文物优先购买权，以拍卖当时的成交价554.4万元购买。
拓晓堂(中国嘉德古籍善本部经理)
从“不允许私人购买”到“国家优先购买”
我在嘉德已经工作了十六年，亲身感受到国家对拍卖行的拍品进行收藏所经历的变化。最初，对那些有必要由国家收藏的文物，按照国家当时的文物政策是不允许私人购买的。拍卖时会在图录里写明：“此件拍品只限于国家博物馆、图书馆及其他企事业单位购买；私人购买必须捐献给国家。”这种方式也叫做”定向拍卖”，即部级别的文物单位以捐献为目的进行的拍卖，参与拍卖的也是一些国家 规定的文物机构、企事业单位等。这样一个政策在1995年之后陆续使用了一段时间，如1995年鲁迅和孙中山的信札和书札的拍卖。但这种形式是在一种没有完全公开的情况下进行购买，国家买了，但没有人竞争；私人买了，但最终要捐献给国家。
还有一种方式就是国家在拍卖之前提前买断拍品，不介入拍卖，而是以拍卖公司作为中介，进行转让。比如像翁万戈和陈澄中等藏家的拍品就是以协商转让的方式被国家文物机构收藏的。也有一些博物馆和文物机构直接参与过市场购买，比如北大图书馆就以直接参加拍卖的形式拍得过程砚秋的文献资料。
随着国家《文物法》、《拍卖法》的确定，以上这些不成文、不符合国家法律规定的条款就已经取消了。新的条款规定，所有拍卖品都可以被私人收藏购买，但国家在购买中具有优先权。这个条款其实在几年前就已经确定，但事实是，国家并没有实施过，因为缺少具体的实施细则规定到底优先购买权该怎么来执行。现在优先权的提出，有一些问题需要考虑，比如说如果国家文物局或文物机构直接参与市场竞争，有可能会对市场的价格产生影响，为了防止有人哄抬价格，国家尽量不参与直接的竞拍，所以近年来国家文物局、文物机构几乎没有直接出面参与竞拍。
法律细则将尽快规范
其实国家在私下通过拍卖公司这样的中介和委托方协商进行提前购买有很大的问题，那就是国家并没有以市场价格进行直接的文物收购，而是以一种商议的价格来收购。从市场角度看这样做没有完全保护委托人和拍卖行的利益。当然，作为中介，拍卖行为国家做一些贡献，让出一些利益也是应该的，但作为委托人来讲，他们的利益长期得不到保护，是不利于市场健康的法律程序制定的，而且也会导致很多藏家不愿意把藏品出手。这次的胡适信札，国家一开始也是希望进行提前收购，但没有协商成功。因为出品人对自己的利益有所考虑。国家在协商不成功的情况下才第一次动用国家优先购买权。这是个很大的进步，也给我们很大的启示。在这过程中，嘉德和文物局就文物优先权的使用方法进行了一系列的磋商，包括如何告知竞拍人这条政策，同时也参考了海外的经验。
我们在拍卖之前先公示国家文物局的相关指令，即国家有可能对这几件拍品实行优先购买权。所以在竞拍之前，所有竞拍人都已经知道了这个消息，嘉德在拍卖现场也做了告示。
通过这次国家优先权的成功使用，我觉得新的文物拍卖的细则很快就会出台，而且以后这种优先权的使用会扩散到所有的拍品中。文物细则的出台一方面确保了国家文物收购优先的权利。另一方面，如果以后国家对所有拍品都具有优先购买权，那么就不存在对竞拍人公不公平的问题了。这次是一个案例，中国的法律细则就是在有了案例之后，才慢慢完善起来。
我觉得这次国家行使优先购买权的一个最大的进步体现在把国家文物购买纳入到不影响市场价格的剧烈波动的情况下，又保证国家走向法制的轨道，确保了委托人的利益，从多方面来讲都变得规范了。
此信札现场买受人的大度与远见
有很多人都为拍场上拍得陈独秀等致胡适信札的藏家感到可惜，毫无疑问，他在心理上肯定也会有一些不平衡，但非常有意思的是，这位藏家感到不平衡的地方不在于国家把他拍到的东西优先购买，而是他在失去陈独秀等致胡适信札的同时，也没有拍到随后举行的徐志摩致胡适信札。这位藏家在徐志摩致胡适信札的拍卖过程中喊价喊到一半，后来一想，自己已经拍得陈独秀等致胡适信札，所以就没有尽全力拿下徐志摩致胡适信札。谁知道后来两件拍品都与自己失之交臂。其实国家优先购买陈独秀等致胡适信札，这位藏家觉得挺光荣，因为他觉得自己看重的拍品，国家也同样看中，说明自己的眼光很独到。
而且这位藏家也非常大度，很懂得这件事在法律上的意义。我也跟他说过，当相关的法律健全起来之后，对他的收藏也是一种保护。万一有天。这位藏家把自己的藏品拿出来拍卖，就有法可依，自己的利益也可以得到保障。如果国家能走上正常的法律轨道，将实现多方的共赢。
当时国家优先购买陈独秀等致胡适信札后，还提出由国家文物局领导见见这位藏家，给与他一些表扬和表彰，但这位藏家非常支持国家这次的举动，而且也希望可以借此早日完善相关法律，所以很安然地接受了这一事实，没有向国家提任何要求。对这样的藏家，我们也感到非常敬佩。
文献档案之于国家的意义
从多年来国家收购拍卖行的文物来看，信札或者古籍是收购比较多的类型。这是因为，对任何个习家而言，艺术品在国家的收藏中，远不能跟那些有助于国家的法制、思想、文化等的典籍相比。跟一张画或一个瓷器相比，珍贵的文献资料在国家的法制和文化建设上的意义是完全不一样的，所以国家屡屡在典籍这方面出手。
刘洋(追索圆明园流失文物律师团律师)
从法律角度解读优先购买权
优先购买权是一个民法概念，它属于物权法律范畴，但国家先买权在我国民法上只体现在《中华人民共和国文物保护法》第五十八条：“文物行政部门在审核拟拍卖的文物时，可以指定国有文物收藏单位优先购买其中的珍贵文物。购买价格由文物收藏单位的代表与文物的委托人协商确定。”这次国家文物局使用优先购买权，就是依据这一条款，当然是合法的。
此次国家行使优先购买权与之前的拍前协商、定向拍卖等相比起来是有很大进步的。首先。国家购买文物体现的是一种国家民事权利，体现了各类民事权利主体的权利平等观念，(至少从形式意义上较之于拍前协商、定向拍卖进步)它是符合现代法的理念，是国家进步的一种表现。
希望以后国家文物局能制定一个规章，把这个问题规范化起来。首先，应该有个权利层级的分配。比如，部级的文物管理部门如何行使优先权?省一级文物管理部门又该如何行使优先权。为了避免国有文物收藏单位之间相互抢购，哄抬物价，使得文物偏离本身价值，有必要详细规定各个部门具体的权利，指定具体的优先权实施单位。
第二个就是程序管理问题。不能说任何一个文物管理单位认为这件拍品有价值，那么这件拍品就有价值了。上级的文物管理部门，应该制定一个审批制度，避免优先权行使上的随意性。
第三，在具体规定了国家优先购买权如何行使之后，国家就不需要对每一个拍卖会都提前进行声明。这样可以避免一些道德上的风险那就是，一旦出卖人知道国家要对某件物品行使优先购买权，很可能会串通另外一个“托”来举牌，拉升价位。这是非常危险的!
我认为，这个规章可以规定：所有的拍品，我们的国家都应该享有潜在的优先购买权。所有的拍品在拍卖之后，应该给予国家有几天的沉默期，在这段沉默期之内，国家随时可以行使优先购买权，过期作废。
文物购买权的跨国尝试
国家行使优先购买权，必须在国家法律所管辖的范围内行使，但现实是，我们抢救流失文物很多情形都是发生在国外市场。面对这种情况，我想我们在立法上可以进行一些创新尝试。我建议国家指定某一个部门和外国的一些大拍卖行，比如说苏富比、佳士得等发出一个邀约，希望可以签订一个协议，用协议的形式确定我们的国家优先权。一旦形成协议，拍卖行将会将其写进“拍卖章程”，当这些拍卖行在拍卖中国文物的时候，无论是出卖人还是买受人还是中介人，必受这个拍卖章程的约束。这样一来，我们的国家优先权即能在境外实现。如果国外拍卖行和中国有着良好的关系，而且在不影响它以及委托人利益的情况下，这种台同是有可能签订的，这样我们就可以把国家优先权通过合同的形式拓展海外的空间。
关键词：物权法；建设用地；使用权；所有权
中图分类号：D922.35文献标识码：A文章编号：1006－3544（2008）02－0039－03
我国实行最严格的土地管理制度，针对的主要就是建设用地的控制问题。 建设用地使用权是不动产的重要组成部分，其相关内容系《物权法》规范的重点之一。然而《物权法》的规定仍不能让人满意，还存在许多需要解决的问题。如何在《物权法》相关规定的基础上进一步完善现行土地出让制度仍然是一个重要的课题。
一、我国现行土地出让制度存在的问题
（一）《物权法》自身存在的问题
1．一般规定与具体规定发生冲突
由于在我国现行的法律框架下，城市市区土地的所有权只能属于国家，老百姓在取得房屋所有权的时候，对于房屋占用范围内的土地，只能获得土地使用权。建设用地使用权，属于用益物权，是他物权的一种。根据《物权法》第39条和第135条的规定，所有权和用益物权的权能差别在于：前者具有占有、使用、收益和处分四项权能，是完整的物权形态，是自物权；后者则只具有占有、使用和收益三项权能，较之于前者缺了处分权。因而用益物权是不完整的物权，是他物权。但同时，《物权法》在第143至147条又规定，建设用地使用权是可以转让或处分的，于是，这里面便产生了一般规定与具体规定发生冲突的问题，实质上是用益物权与所有权权能冲突的问题。
2．用益物权和使用权的权能内容的重合与概念逻辑冲突
《物权法》将用益物权作为一编予以规定，在用益物权下首先对用益物权作了一般规定， 然后分别对土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权作了具体规定。根据《物权法》第117条的规定，用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。由此可知，用益物权包括了占有、使用和收益三项权能，其中使用权是一个独立的组成部分，与占有和收益并列构成用益物权权能的内涵。可是《物权法》第125条和第135条都规定，土地使用权也包括了占有、使用和收益的权利，这就发生了用益物权和使用权的权能内容的重合，即用益物权的权能和使用权的权能相同的矛盾冲突。从概念逻辑上讲，这里是将上位概念用益物权与下位概念使用权予以混淆，即以下位概念内涵覆盖上位概念内涵，其矛盾冲突是显而易见的。
由此可见，我国的土地使用权出让制度就是让“处分权”来“处分”使用权的制度，是让“使用权”为“处分权”服务的制度。而我国房价的暴涨，就是因为土地使用权能“处分”使用而造成的不可避免的、必然的恶果。因此，我国《物权法》需要考虑以科学的概念代替“土地使用权”概念，以同国际民法接轨。
（二）在土地使用权出让金的收取和分配上存在的问题
国务院发展研究中心的一份调研报告显示，在一些地方政府，土地直接税收及城市扩张带来的间接税收占地方预算内收入的40%，而土地出让金净收入占政府预算外收入的60%以上，有“第二财政”之称。由于这个收入在地方财政的预算之外，致使中央对地方政府以土地出让金为主要财政收入的支出处于“失控”状态。
2005年7月18日，国务院发展研究中心课题组在经济日报上发表《土地出让金制度亟待改革》，指出现行土地出让制度的弊端主要表现在：一是土地出让金属于通过非规范途径获得的预算外收入， 一般不进入地方政府的预算内管理，因为缺乏透明度很难进行管理和监督，所以在收入和支出环节普遍滋生浪费和腐败问题；二是土地出让的收益在当期与远期的分配上存在结构性失衡问题； 三是以当前价格出让土地，虽然一次性收取了土地出让期限内的全部租金，却无法获得土地未来升值的收益， 在我国人多地少的大前提下，可供出让的城镇土地资源非常有限，单靠增加出让面积而不能获得增值收益的土地出让方式显然是不可持续的；四是无论以何种方式出让土地，都存在土地出让价格与土地出让期内实际价值的背离。以上表明我国现行土地使用权出让金制度的弊端已经显现，尤其是分配、使用问题愈发引起社会各界的争议，并成为政府重点关注的问题。
（三）《物权法》关于建设用地使用权的规定与现行相关法律法规及政策的衔接问题
在《物权法》出台以前，有关物权的包括建设用地使用权在内的法律规范内容分散地规定在《中华人民共和国民法通则》、《土地管理法》、《房地产管理法》、《担保法》 等法律中。《物权法》的出台，是在对现行的与物权相关的法律法规及政策中的规定（下简称为现行规定）进行审视的基础上，结合物权方面的司法实践和我国目前的法治状况，从物权的整个体系上对包含建设用地使用权在内的物权诸方面做出统一的规定。《物权法》的制定，虽说总体上是在沿袭现有法律框架和法律规范的基础上进行，但在若干方面必然会相对于现有的法律规范有所突破和创新。因此，《物权法》中包括建设用地使用权在内的有些内容与现行规定出现了一些矛盾与冲突，如：
1．对于出让的建设用地使用权收回问题
在我国，收回出让的建设用地使用权的原因，主要是土地使用权人违反出让合同约定，没有按照约定的土地用途或者动工开发期限开发土地。《土地管理法》第37条规定：“在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《城市房地产管理法》的有关规定办理。”《城市房地产管理法》 第25条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权……”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定：“土地使用者未按土地使用权出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府国土资源管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这实际上是将国土资源管理部门无偿收回土地使用权的行为界定为行政处罚。而这些规定显然与《物权法》产生了冲突。
按照《物权法》的规定，建设用地使用权是一种民事权利， 因此建设用地使用权出让合同也应当是一种民事合同。《物权法》 第119条规定：“国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。”因此，在国土资源管理部门及其他任何行政机关在代表国家行使国家所有权，进行自然资源使用权的出让时， 其从事的是设定用益物权这一民事活动，自然应当遵循《民法通则》第四条规定“自愿、公平、等价有偿、诚实信用”的原则，与建设用地使用权人处于平等的法律地位，二者产生的是民事权利义务关系，而非行政管理关系。当权利人不按照出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地时， 国土资源管理部门作为出让合同的一方当事人，有权依据《民法通则》、《合同法》等法律的规定追究其违约责任，包括要求权利人支付违约金，并在违约情节严重时解除合同，收回建设用地使用权。
如果将国土资源管理部门无偿收回土地使用权的行为界定为行政处罚，将会对该土地使用权上的抵押权人的利益造成严重损害。因为土地使用权被国土资源管理部门无偿收回完全是抵押人(即土地使用权人)的过错造成的，抵押权人在无法也无权监督土地使用权人是否按照土地使用权出让合同的规定开发、利用、经营土地的情形下，却要承担因抵押人过错而使土地使用权被收回以致抵押权消灭带来的损失，显然有失公平，也对交易安全造成了巨大的风险。
2．关于分层地上权的问题
在《土地管理法》、《房地产管理法》、不动产登记制度等传统的土地法律理论和制度中，土地使用权仅仅是一个平面概念，并不存在独立的空间权概念。而随着社会经济的发展，土地的利用范围进一步扩大，涉及到地表、地上和地下的空间。由于在自己享有所有权的土地上为他人设立使用权是土地所有人权利行使的自由，因此就会出现土地分层利用与权利分层设置的问题。《物权法》第136条明确规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。按照这一规定，在我国，建设用地使用权存在地表使用权、地上使用权和地下使用权三种情形， 而后两者实际上是对空间的利用。《物权法》第136条第2款中规定，新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。这些条款的规定不仅确立了分层地上权，并且确保了在先用益物权与新设立分层地上权之间的冲突解决规则。但这样的分层地上权规定，显然过于简略，在现实中尚不具有司法操作的可能。同时，既然土地的分层利用已经是不可避免的，那么分层地上权的设置就必然会带来新的问题，未来基于分层地上权的纠纷，将远复杂于传统地上权之间的关系。例如，如何避免各建设用地分层设立后使用权人之间的权利冲突。在目前土地使用权实行招标拍卖挂牌交易过程中，可能产生不同主体分别取得建设用地使用权的情况，如何协调各空间权利人的权利，保证建设用地空间权利的效率最大化，如何确定建设用地使用权分层设立后的出让金标准，如何区分地上、地表及地下的收费标准等等。为适应此种建设用地空间使用权制度的需要，我们还需要从国有土地使用权出让制度到不动产登记制度方面进行相应的改革。
3．关于建设用地使用权出让中的拍卖问题
《物权法》第137条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”。第138条规定：“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同”。而关于建设用地使用权出让中的拍卖问题， 法律尚存在许多盲点。如：国土部门自行组织的拍卖，是否一定要具有拍卖师资格证的人才能主持拍卖？对于建设用地使用权这种特殊标的物是否能够由《拍卖法》规范？《拍卖法》第2条规定，本法适用于我国境内拍卖企业进行的拍卖活动。既然国土部门组织对国有建设用地使用权出让实施拍卖也可以委托专业、合法的拍卖企业实施，那么国有建设用地使用权公开出让的拍卖过程中，对于土地管理部门独立主持进行的拍卖行为是否能够由《拍卖法》规范？在法律的衔接上是依照《物权法》的原则修改《拍卖法》呢，还是在《物权法实施细则》中设立独立的拍卖程序呢？这些都是需要解决的问题。
因此，如何处理《物权法》与现行规定适用的关系就应成为需要解决的重要课题。
二、完善建设用地使用权制度的建议
（一）引入“地上权”概念，解决使用权和用益物权之间的冲突问题
在各国《物权法》中并没有土地使用权概念，就概念的科学性来讲，此概念并不能完全地揭示其内涵，因为土地使用权的内容依我国现行《物权法》的规定来看，并不是单纯的使用，还应包括土地的占有、开发及收益等权能。另外，从所有权权能之角度看，使用权仅为所有权的一项权能，且用益物权也主要以使用为其最基本的权能。这样在我国就土地的用益物权方面使用“使用权”这一概念时，就不得不繁琐地限定“城镇国有土地使用权”、“宅基地使用权”、“农村土地使用权”等以示区别。土地就其用途而言，无非耕作与建筑（包括宅基地）二种，城镇国有土地使用权的内容则主要是建筑及土地开发，此类似于传统大陆法系中地上权内容，故以地上权概念取代“土地使用权”概念，有助于我国土地物权体系的建立。
地上权的移转，自民法上看即为地上权人对其权利标的――地上权依法律行为方式所作的法律上的处分，即地上权人对其所拥有的地上权享有处分权。此处分权的享有为地上权交易市场得以形成的法律逻辑起点。地上权人处分地上权行为的方式大体有买卖、互易、赠与、设定抵押权等。买卖、互易、赠与（此为非交易方式）为依债权行为方式使地上权产生变动；而设定抵押权则是在地上权之上再设定一项不动产担保物权，于被担保的债务人不履行债务而导致抵押权实现时，通过变卖、拍卖（在我国现行法上就土地使用权抵押只允许以拍卖方式实现）而使地上权发生变动。故就土地所有权、地上权与地上权之抵押权三者的关系来讲，构成立体层次的物权关系，即由国家土地所有权中派生出地上权，再在地上权之上设定抵押权，前者以土地为标的，后者则以地上权为标的。地上权人通过买卖、互易、设定抵押权等方式使地上权进入流通领域，进而形成房地产交易的二级、三级……市场。以此来解决用益物权的本质与权能规定之间的冲突问题。
（二）关于土地使用权出让金制度的建议
1.限制土地使用权出让金收取额度
对土地使用权出让金的收取原则上应设置以下两条限制：（1）我国政府收取的土地出让金应当低于同等经济发展水平的私有制国家政府和土地私有者共同向土地租佃者收取的地租额。（2）我国政府收取的土地使用权出让金，除去成本后的纯收入，应以满足市政基础设施建设和公益设施建设的合理需求为限。
2．限制政府自利性。地方政府在土地使用权出让金制度问题上的非理性，源自于地方政府的自利性，源自于土地使用权出让金归地方政府任意使用。地方政府领导在任期内大搞政绩工程，土地出让金是其重要的资金来源，导致地方政府对土地使用权出让金的强依赖性。如果地方政府不能从土地使用权的出让上获利，其自利性被限制，政府才会理性地对待土地使用权出让金。因此，解决土地使用权出让金问题，就要采取措施限制地方政府在土地交易中要求获益的自利性。如采取分年度征收土地使用权出让金、年租制等，就在一定程度上限制了地方政府的自利性。 改一次性收取为分阶段或分次收取，本届政府任期内收取的土地使用权出让金本届政府不能完全获益，就会遏制本届政府疯狂“卖地”的冲动。
（三）《物权法》与现行相关法规冲突与衔接的处理
《物权法》施行后，在执行中如何处理该法与相关法规的衔接问题上，应按照下位法服从上位法、旧法服从新法、特别法优于一般法等原则来处理。具体而言，应遵守如下原则：
一是《物权法》与相关法规一致的，应结合起来执行；
二是《物权法》没有规定，现行相关法规有明确规定的，应按照有关法规执行；
三是现行相关法规没有规定，而《物权法》有规定的，按照《物权法》的规定执行；
四是物权法与现行相关法规中的相关内容不一致的，应当按照《物权法》的规定执行。
参考文献：
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自改革开放特别是20世纪90年代以来，收藏热在全国迅速升温，参与民众之广、投入资金之多、发掘品类之丰均前所未有。据一些媒体统计，全国收藏大军多达7000万人。保守估计恐怕三四千万是有的。由于文物市场的开放，有关法规的松动和媒体的介入，文玩古物走入寻常百姓家。
媒体的介入对收藏热起了重要的促进作用。从20世纪80年代开始，古玩交易冲破重重阻力，从地下到半公开直至走向公开，在这个过程中，媒体客观公允地对古玩市场进行了报道，客观上对古玩市场的形成起到了推波助澜的作用。
改革开放催生了古玩市场，火爆的古玩市场又催生了新的《文物保护法》，新的《文物保护法》使古玩市场更加火爆，但随之而来的是“制假售假”的问题。人类社会中，最重要的一条规则是诚信。而中国的古玩经济恰恰有一条潜规则，叫做“古玩不打假”。据说这条潜规则已有上千年的历史，在宋代就已大行其道，仿古在宋代进入高潮，复制“三代”青铜器成为时尚。宋代的仿古复制之风在元明清三代沿袭下来。当时光流转到21世纪初时，古玩的制假售假到了一个猖獗的地步，假古董充斥市场，泛滥成灾，到了不可收拾的地步。更为严重的是“古玩不打假”这一潜规则正在被越来越多的人所接受。许多假古董在“仿古工艺品”的幌子下，堂而皇之地进入市场，又以真古董的身份屡屡创出天价，导致一些收藏者破产、家庭破裂以至自尽等等人间悲剧。为什么文物就不能打假呢?若干“鉴宝”节目很受欢迎，殊不知又催生出一些假专家、假鉴定、假证书来。使收藏的天空阴霾重重。
目前，古玩的制售假冒已经到了令人发指的地步。国内某些知名拍卖公司在拍出的张大千、徐悲鸿、齐白石的画作中，也不乏赝作。是他们的眼力不济还是别的什么?在国内数百家文物拍卖公司中，目前能够正常运转的到底有多少?据有关资料介绍，也就百十来家吧!在古玩集市上，九成以上是假古董，就是潘家园、报国寺这样全国知名的特大型古玩集市也不例外，要不怎么叫“淘宝”呢?一句“淘宝”，让制售假冒成了无形的“合法”，欺蒙拐骗在古玩交易中彼彼皆是，收藏爱好者上了当受了骗还不敢吭声，打掉牙往肚里吞。许多人辛辛苦苦积攒下来的几十万、几百万甚至几千万财富顷刻间落入虎口，化为灰烬。这样的悲剧至今依然在全国各地上演，且无人问津，其理由是“古玩不打假”。古玩市场的制假售假是我们这个古老文明古国收藏文化与收藏经济活动中最大的毒瘤，极大地破坏了经济活动中的正常秩序与文明气氛，是一柄悬挂在收藏经济与收藏文化上空的不折不扣的“达摩克利斯之剑”。面对这个恶魔，唯一的惩治办法便是立法。
立法是惩治制假售假的利器
一、制定一部《文物复制品制作与生产经营管理办法》，对文物复制品的生产、经营、管理作出严格的规定。所有的文物复制品均必须标注其名称、年代(含复制年代和生产年代)、产地、厂家、作者等内容。以免鱼目混珠进入古玩市场。未经标注的文物复制品，有关市场管理部门可以没收，或经重新标注后再投放市场。凡立案查办的大中型制售假冒文物案件，其性质可与制售假烟、假酒、假药等同罪。由国家工商局、国家文物局、中国收藏家协会共同制定《文物制假售假打击办法细则》递交全国人大讨论通过后执行。
二、重新修订《中华人民共和国文物拍卖法》，严格禁止假古董、假文物以各种手段进入拍卖市场，文物拍卖公司必须保真包退。针对退货可适当收取手续费，总额度不超过10％。彻底整治假拍、拍假、开假发票、出假证明、乱收服务费、虚抬成交价、压低起拍价等等违规恶行。
三、设立“中国文物古玩鉴定中心”。将该鉴定中心列为国家文物局下辖的正厅级职能部门。可在全国聘请知名专家为鉴定师，鉴定师应对个人和集体的鉴定行为承担法律责任。鉴定中心负责起草《中华人民共和国文玩古物鉴定法》，制定相关鉴定规则。鉴定中心的经费来源：
1 国家行政事业费拨款。2 各文物拍卖公司、文物商店、文物摊点、文物市场缴纳的市场综合整治费。3 不足部分申请当地财政拨补。
四、凡违反《鉴定法》的专家或取得鉴定师资格的鉴定师，因主观原因造成重大经济损失，额度在50万元以上者，由鉴定中心给予警告、记过、除名等处分，并没收非法收入。
五、现存的古玩市场一律重新定位为“仿古及工艺品交易市场”。至于有的摊位确有文物的，应出具清单，经申报国家文物鉴定中心(或省市级中心)，由其派员作出鉴定后并在所有物品上加以标示。标示内容为文物的名称、年代、品相、大体估价，并留下清册存档以备查验。这些真实文物可在市场内设文物专柜或文物摊位经营。
六、在仿古文物暨工艺品市场设置文物摊位，由鉴定中心及工商部门发给《文物经营许可证》，文物摊位一律不准经营仿古品及工艺品。几违反者一经发现，轻则没收违规经营物品，重则罚款直至吊销《文物经营许可证》。
七、文物交易的发票由工商税务部门专门印制，编号存档，摊位必须在发票上注明所售出物品的年代、品名、器型、特征、价格、品相等重要特征。该发票应有“保真包退”字样，并在物品上标示该店出售标记。
八、设立“文物巡视员”，文物巡视员为鉴定中心工作人员，发给其适当工资，原则上由市场管理中列支。
九、凡发生50万元人民币以上案值的制假售假案，购货方可向当地公安机关举报。当地公安、工商部门在取证后可以立案侦办。凡发生案值在50万元人民币以下的，购货方可以向当地“文物鉴定中心”举报，鉴定中心应立案追检，购货方应向鉴定中心缴纳一定货款比例(原则上不超过10％)的追检费(或叫市场整治费)。如情况属实，负责责成出售方退赔，退赔额度为案值的90％至100％。以上有关细则由国家文物鉴定中心协同国家文物局、国家工商局共同制定。
以上提议的这些措施对于扭转当前文物市场的混乱局面具有积极意义。国内目前尚未形成一整套科学的鉴定体系，主要是靠专家，而专家又主要凭眼看。我们现在要做的首要工作是理清思路，先有一套科学治假的大框架。
专家鉴定文物古玩走不走眼呢?在高科技仿真、全息造假面前，也有走眼的时候，所以凡重大鉴定事项，必须由3人以上的专家组共同掌眼。我们要治理的是故意瞎说、乱说。你有“难处”可以不说，但绝对不允许违背良知地乱说、瞎说。要知道，在“中国艺术品认证系统”没有完全建立以前，专家的意见往往是终极的，因而其责任十分重大，专家们必须具有高贵的人格和高度负责的精神。
在法制建设中，一定要注意建立严格的“文物鉴定专家准入制度”和严格的“文物鉴定专家管理实施细则”，把文物专家的责、权、利有机地结合起来，实行有效的出入和管理机制。
开展协会活动是整治制假售假的又一利器
目前各地收藏协会，由于经费严重不足和管理体制等方面的原因，所开展的活动基本上属于“初级阶段”，难以有所作为。建议国家对各级收藏协会的定位、性质、作用予以重视。应将各级收藏协会视为各级文物部门的主要助手或主要协作单位，让协会切切实实地“活”起来，成为打击制假售假、综合治理文物市场、整顿收藏文化秩序和繁荣收藏经济的重要协作部门。在当前和一定的历史时期内，收藏协会应运用其人才优势和专业知识，在文物市场的管理上，主持正义、主持公道，为公平交易鸣锣开道，为收藏文化事业的发展、为收藏经济的繁荣保驾护航，其具体工作就是让各级协会在打击制假售假的最前线发挥主力军的作用。在收藏经济和收藏文化极大发展的今天，如果不重视民间收藏协会潜在的含金量，是不明智的。我们国家的某些部门，包括文物部门，并没有充分认识到突飞猛进的制假售假狂潮的危害，不了解高科技在制假售假中所发挥的巨大欺蒙作用，而协会的成员虽然懂得市场、懂得专业，但苦干没有职能、没有权力，除了望洋兴叹，是完全无助的。所以未来的文物鉴定中心应该是由各级文物部门、文化部门、工商部门和收藏协会专家组成的打击制假售假、整治文物市场管理秩序的综合执法机构。因此，收藏协会应该是一个既具有一定国家职能又具有民间威望的、有一定群众基础的机构。这样一个机构，能够得到广大收藏爱好者和收藏家的拥戴。有必要在文物交易市场和仿古工艺品交易市场设立举报箱，在网上公布举报电话，让打击制假售假的活动在各种媒体曝光。
充分发挥媒体的监督作用
进入新世纪，各地“寻宝”“鉴宝”活动风起云涌，从中央到地方级电视台相继有此类栏目推出。这对打击制假售假无疑是一种尝试。北京台播出的“天下收藏”节目由主持人王刚以护宝锤当堂砸烂假古董，对于打击制售假冒无疑是一种很好的启示，但这对于制假售假者的打击震慑是远远不够的。因此，除了立法以外，媒体应尽可能让制售假古董的人和事充分曝光，使全社会都来监督古玩市场的经营秩序，使其健康发展。
综上所述，在一个相当长的历史时期，收藏文化与收藏经济必须从严打假、治假。在文物的打击制假售假中，立法是关键。同时，要政府主抓，多部门积极配合，多策并举，综合治理。
自国有股减持方案在国内证券市场上推出以来，国有股减持遭到了投资者的用脚投票，也导致了股市的长期低迷。2002年6月23日，国务院做出了停止通过国内证券市场减持国有股的决定。国有股减持的主要方式变为向战略投资者、民营企业、外商协议转让。面向二级市场投资者减持时需要最大限度地增值的国有股，面对战略投资者、民营企业、外商们的时候，似乎不必强调国有股最大限度地增值了，也不用担心国有资产流失了。于是，我们便不仅看到成商集团的大股东以每股2.31元的价格将1.328亿股的国有股全部协议转让出去了。而实际上，成商集团的每股净资产就达2.174元；还看到深赛格的国有股按每股1.155元的价格拍卖出去了，而这一价格甚至比深赛格公司的每股净资产1.561元还低了0.406元。面对如此低廉的国有股价格，二级市场的投资者们无法不眼馋得很！
当国务院出台停止通过国内证券市场减持国有股的决定时，有不少市场人士称，这是保护投资者权益的重要举措。但值得深思的是，面对二级市场之外的国有股廉价转让与拍卖，国有股停止向国内证券市场的投资者减持，它到底是保护了还是损害了投资者的利益？国家的利益又放在何处？有人说，关键不在于其价格的高低，而是在于其定价方式是否符合“市场定价”原则。笔者完全赞同这种观点，只是，分析上述两公司的交易过程，我们有充分的理由相信这种低廉价格正是由于其定价机制的不科学，违背了“市场定价”原则所致。
从以上分析中，我们不难看出，即使设立了“国资委”，国有股协议转让的难点——价格形成机制问题仍然存在，这才是国有股协议转让过程中亟待突破的问题。
二、构建国有股协议转让的市场定价机制
国有股协议转让的市场定价机制不允许我们的经济学家或政府官员主观地事先决定这一价格是每股净资产值，还是仅略高于每股净资产值，或是处于每股净资产与流通股市价之间，也不允许主观地去搞什么平衡，而必须是把国有股的所有者作为一个市场主体，作为一个卖方，去与买方共同决定国有股这一特殊商品的价格。
（一）累计投标加权区间法
当总需求超过总供给数百倍乃至更大时，应用此法更能够确定充分体现“市场定价”和公平竞争原则的合理的协议转让价格和理性的投资者。
应用前提：(1)向全国所有的潜在购买者公布准备协议转让的某国有股的所有有关信息，包括反映该公司经济状况的所有财务指标，转让国有股的净资产值、数量、时间、程序、今后若干年内分批逐渐上市流通的规则等，尽一切可能吸引所有的购买者参与竞争。(2)在转让前设计好需要协议转让的国有股进入二级市场的流通办法，允许持有一定时期（如3年）后每年以一定比例（如20%）进入二级市场流通。(3)规定每一申购者的每次申购量为50力股或50万股的倍数。排除一切附加因素，如重组后的职工安置、税收问题。这些问题一概在转让协议中的非价格因素中解决。
第一步，投标竞价。借用证券交易所交易系统，让所有竞争者以申报的方式参与投标竞价，申报前不设申购价格区间，不确定指导价格，允许同一账户的投资者以不同的价格多次申购，但不得重复使用资金。
与通过国内证券市场转让不同的是，参与申购者不是证券市场流通股股东，而是战略投资者、民营企业和外商等，申购资金也非证券市场资金。所以这种方式只是借用证券交易所的交易系统，它不会直接影响证券市场。这样既能最大限度地节省转让费用，又可使全国的所有投资者就近最方便地参与竞争。
第二步，确定基准价和配号区间。在申报结束后，计算出所有申购的加权平均价格。以这个加权平均价格为基准价B，确定配号区间，可每50万股得到一个配号。有两种方式可供选择：
一是等范围的上浮和下浮，其配号区间为：[B-Bf，B+BJ]，其中，B为加权平均价格，f为浮动强度因子，取值建议为5%～25%。
二是不等范围的上浮和下浮，其配号区间为：[B-Bf[,1]，B+Bf[,2]]，其中，f[,1]为向下浮动强度因子，f[,2]为向上浮动强度因子，f[,1]可以大于或小于但不等于f[,2]。不论是实行哪一种方式，申购价格处于配号区间的申购都为有效申购，高于和低于皆为无效申购。浮动强度因子的取值宜事前统一规定，避免事后人为操作选择、人为调节造成不公。
第三步，确定最后的购买者。若处于配号区间的申购量等于该国有股的转让量，则该区间的申购者即为最后的购买者；若处于配号区间的申购量大于该国有股的转让量，则以抽签的方式确定最后的购买者。若处于配号区间的申购量小于该国有股的转让量，则以加权平均价格B的1%为最低增加量，逐步增大配号区间，直到配号区间的申购量等于该国有股的转让量。
第四步，确定协议转让价格为加权平均价格B。这个价格可能高于该国有股的净资产，也可能等于或低于其净资产。
第五步，原国有股的所有者分别与众多购买者签订转让协议。
如：中国证监会借用上海证券交易所交易系统协议转让某上市公司国有股5000万股，在所有购买者申报前不设申购价格区间，但规定实行第一种方式——等范围的浮动，其浮动强度因子f为10%。假设在申报结束后，计算出所有申购的加权平均价格B为每股5.00元，那么其配号区间为〔4.50元，5.50元〕，处于该区间的申购量为9000万股，这时组织该区间的所有申购者参加配号抽签。中签者获得购买权。而申购价格高于5.50元和低于4.50元的都是无效的，都不能参与配号抽签。最后中签者以加权平均价格5.00元获得购买权。
这种报价方式的配号区间，实行等范围的上浮和下浮，则没有将国有股的最终协议转让价格推高或低的动力。但是，若实行不等范围的上浮和下浮，如果上浮范围大于下浮范围，则具有将最终价格推高的内在动力；反之，如果上浮范围小于下浮范围，则具有将最终价格推低的动力。不过，担心超出配号区间这种心理决定了这种动力是很有限的。如某国有股协议转让，申购前确定上浮范围大于下浮范围，即下浮因子f[,1]为5%、上浮因子f[,2]为10%，申购后确定的配号区间将是[B-5%B，B+10%B]，这时人们会为了获得购买权，申报较高价格，但又担心超出配号区间，因此不会申报得太高，一般会根据该只国有股的净资产收益率，再结合竞争状况确定一个自认为合适的申购价格，最后在此基础上增加10%以下，作为最后的申报价格，这样据此确定的加权平均申购价格就会在。一定范围内偏高，当然最终的协议转让价格也会产生一定程度的偏高；反之，若f[,1]为10%，f[,2]为5%，即申购后确定的配号区间是[B-10%B，B+5%]，这时人们申报的价格就可能是在自认为合适的申购价格的基础上减少10%以下，这样最终的协议转让价格也会在一定程度上偏低。
对于配号区间的两种方式，我们可根据国有股转让市场行情和不同时期的需要选择适当的方式。当我们认为根据市场情况和国家的需要，应该将国有股的价格确定得高一些，但又不希望太高，则可实行上浮因子大于下浮因子的不等范围浮动；反之，实行上浮因子小于下浮因子的不等范围浮动。而当我们要求国有股的协议转让价格不要过多地偏离其内在价值，则实行等范围的浮动。
乍看起来，如此设计似乎不符合经济学原理。其实不然，按照通常的理解，商品应该首先售卖给出价最高的人，但由于我们所设计的定价机制的目的是通过市场需求者共同确定公允价格，如果我们规定，超过某一价格以上的申购才能得到购买权，就会有许多人为了达到目的，尽可能填报一个较高的价格，这通常并不是一个理性的报价，因为对这些填高报价者而言，如果最终定价果真如其所报的价格，他们事实上是不愿意购买的，而当这种高报价倾向成为一种普遍的倾向时，其定价就产生了被大大推高的趋势。这种高价格的协议转让不仅会由于社会投资人的积极性受到较大的打击而影响以后国有股的协议转让，还会给将来此次协议转让的国有股上市流通时的二级市场带来负面影响，增大股市泡沫。可见，若想使最终确定的协议转让价格真正体现市场定价原则，就必须剔除这种非理性的报价行为。因此，对超过整个加权平均报价某一范围的报价予以剔除，是实现报价理性回归的重要手段。
显然，这种“市场定价”方式，既可以体现公平竞争原则、实现引进多元产权主体、消除“一股独大”的目的，又解决了协议转让价格的一致性问题，也排除了将来上市流通可能带来的负面影响。
（二）投标式竞价拍卖法
投标式竞价拍卖法是指将投标方式与拍卖方式相结合，利用市场机制确定协议转让国有股价格的一种方法。此方法最适用于总供给与总需求相差不很大的国有股转让。
1、应用前提
(1)同“累计投标加权区间法”的第一和第二应用前提。
(2)组织报名投标单位的人员对拟进行协议转让国有股的公司进行考察。
2、投标竞拍的具体程序
(1)公布起拍价格。如以每股净资产的某一百分比作为起拍价格，将欲拍卖的国有股按占总股本的比例划分为若干等分，如每2%为一个出售单位，由欲参加投标的公司提交标书，列出其每股投标价格、每一价格下投标购买的份数（为避免新的一股独大，完善公司治理结构，可限制同一股东及其关联股东购买的份数），并按欲购买的总有效份数的某一比例缴纳竞拍保证金，然后按事先规定的竞价日进行集中投标竞价。没有递交标书的单位不可以参与竞价日的竞标。
(2)竞价前一天，公布本次有效竞价的购买单位数量、其投标购买份数及其价格。
(3)开始竞价之日，各竞标单位根据公布的竞价情况调整自己的报价、数量单位后，开始进行不可变更竞价投标，这里所说的不可变更是指在随后的若干轮竞标中数量不可变更，申报价格能涨不能降，但可以一直保持不变。投标人中途可以不参加新的竞价，原投标结果直接进入新一轮竞价，为避免投标人在中间轮次的竞价中隐藏真正目的，到最后一轮才猛然杀出，造成竞价的中间轮次形同虚设等状况出现，可规定每轮竞价在原竞标书报价的基础上一次最高加价不得超过某一幅度，这样真正想赢得竞标的人在中间阶段的竞标中就必须及时调整自己的报价，如此经过数轮竞标（为了提高效率、降低成本，建立一般采用三轮竞价投标），某一上市公司的国有股协议转让价格便可以确定下来，按出价从高到低的顺序（在同一价格下则按竞标购买的数量实行优先）依次确定购买权，该国有股协议转让的最终成交价格统一为最后一份获得转让的国有股的竞标价格，当最后同一价位的竞买数量超过所余数量时，可采取现场抽签的方式决定谁可获得最后的购买权。
如：某国有股需协议转让2000万股，起拍价为每股5元，在三轮投标竞拍中，其报价分别为5.50元、6.00元、6.30元，数量分别为1200万股、1000万股、700万股。首先确定出价6.30元的1200万股获得购买权，其次是出价6.00元的1000万股，而最终的转让价格既不是6.30元，也不是5.50元，而是获得购买权的较低报价6.00元。如此确定了该国有股的协议转让价格为每股6.00元。另外，报价6.00元的有1000万股（每个申报者的申报数量相同）超过了所余量200万股，这时要求所有报价6.00的申报者现场抽签（每份一个抽签号码，申报的份数越多获得的抽签号码越多）确定其购买权，而报价只有5.50就没有购买权。
(4)每一轮竞标过程中，由竞标单位在规定的时间内填写标书，现场投交到标箱中，并采取当场验标、唱标的方式进行统计和排序，为节省开支，可在全国设立几个分站点进行同时投标，并将各站点的统计结果报投标总站的方式进行。
当预定的国有股协议转让数量因购买不足或定价起点偏高不能实现全部转让时，可采取如下办法：将没有售卖的部分予以公告，允许在一定的时期内（如三个月）按已经成交的协议转让价格进行购买，若到期仍没有售出，证明这一价格已不被市场所接受，必须加以调整，降价出售。降价出售必须按事先设计好的程序进行，降价幅度在10%以内，降价后，原投标竞价购买的股东按其原购买比例拥有优先购买权，当拥有购买权的股东所登记购买的股份超过剩余股份时，按比例进行分配。若当时经过降价出售后仍有剩余，则进行新一次的竞价投标拍卖，直至全部售出。
需要特别指出的是，本文所提出的价格决定机制不仅适用于国有股协议转让，也同样适用于新股的发行、大宗同质物品的分拆拍卖等，因此，这种价格决定机制具有普遍的推广意义。
【参考文献】
[1]巴能强.国有股协议转让的战略构想与具体路径[J].新视野.2001,(3).
[2]金峰峰.论上市公司国有股协议转让定价[J].经济管理，2002,(1).