民诉意见范文

民诉意见范文第1篇

从历届试题分析，较为侧重的考点有：

1、管辖（级别、地域、协议、专属管辖等，可算民事诉讼法第一大户）；

2、各个诉讼参与人的地位确定；

3、财产保全、先预执行；

4、证据分类、举证责任负担；

5、与受理；

6、一审程序（含简易程序特别规定）；

7、上诉及二审程序；

8、再审程序；

9、调解；

10、执行程序；

11、涉外诉讼程序；

12、与行政诉讼、刑事诉讼及仲裁制度的关系。

以上12个项目，也基本上涵盖了民事诉讼法的主要内容，该法试题的考点之广泛与分散程度由此可见一般。

的确，《民事诉讼法》及一系列司法解释的内容非常庞杂，理论体系精深、知识点繁多无比，特殊性规定比比皆是，是令广大考生复习起来头疼头大，做起题来稀里糊涂，翻开书一看就会，合上书一头雾水的一大部分法。实际上，民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等程序法不同程度上都有以上特点，这就更要求考生在复习该法法条时掌握相应的技巧，不能单凭力气去记。为此，我们在本章中采取以基本规定为线，将尽可能多的相关法条串在一起的办法来展开分析解读，以有助于克服程序性法条识记不便的弊病。

需要特别交待的是，除民事诉讼法典本身外，最高人民法院的一系列司法解释也是律考的重点内容。我们在分析解读法典法条时已经科学、合理地将这些司法解释的相关重要法条融入进去，望读者注意。这些司法解释中较为重要的有：

1、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》。

2、最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》（以下简称《经济审判规定》。

3、最高人民法院《关于审理名誉权案件若干总是的解答》（以下简称《审理名誉权解答》。

4、最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《审判改革规定》。

5、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行问题规定》）。

由于民事诉讼法的内容较多，为便于读者查阅，我们分因篇来编写本部分。

第一篇总则

一、重点法条：

第5条。

第9条。

第12条。

第13条

意思分解：

以上几条规定了民事诉讼的几项基本原则，应当重点掌握：

1、同等原则与对等原则的区别（第5条第1款与第2款）：

（1）同等原则是指我国民诉法给予在我国法院、应诉的外国主体与中国主体同样的待遇，既不优先，也不歧视。

（2）对等原则指外国法院对我国主体诉讼权利加以限制的，我国法院对该外国主体加以同样的限制。

（3）律考中有试题让考生识别以上两原则的内容的，故应对以上两个原则的含义有所了解。

2、调解必须坚持自愿和合法原则（第9条）。应注意：

（1）一般情形下，调解并非诉讼的必经程序，在离婚诉讼等少数诉讼中，调解才是必经程序：

（2）调解不成的，应及时判决。

3、处分原则是《民事诉讼法》的特有原则（第13条）。当事人处分的权利对象包括两大类：民事实体权利与诉讼权利。对民事实体权利的处分主要体现为当事人确定、变更、放弃、承认诉讼请求，达成调解协议等。对诉讼权利的处分主要体现在是否行使权、上诉权、反诉权，申请再审，申请执行，挽回、上诉等。

二、重点法条：

第15条。

第16条。

第17条。

意思分解：

1、掌握第15条的支持制度；支持应具备三个要件：

（1）主体是机关团体、企事业单位；

（2）前提是法人、自然人损害了国家、集体、个人利益；

（3）时机是受害的单位、个人不能、不也或者说不便。另外，《劳动法》第30条规定企业工会支持劳动者申请仲裁或提讼，即是支持原则的具体体现。

2、掌握第16条人民调解委员会的性质及其调解的效力：群众性民间组织；调解无法律执行力。

3、了解第17条对民事诉讼法作出变能、补充规定的程序（2000年律考曾考查过）。

三、重点法条：

第19条。

相关法条：《民诉意见》第1、2条。

意思分解：

关于级别管辖，律考以中级人民法院管辖范围为重心。关于中级人民法院的管辖范围，应注意：

1、了解《民诉意见》第1条关于重大涉外案件"的界定。

2、依《民诉意见》第2条，目前由最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件主要是专利纠纷案件；而海商、海事案件则专属海事法院（级别为中级人民法院）管辖，普通法院无管辖权。

不要混淆：

并非所有的涉外案件都由中级人民法院管辖，非"重大涉外案件"也可由基层人民法院管辖。

四、重点法条：

第22条。

第23条。

相关法条：《民诉意见》第4--17条。

意思分解：

有关地域管辖的考题，在每年律考中都会占到3--5分，可谓是不折不扣的重点。而《民事诉讼法》及《民诉意见》关于地域管辖的规定，也可谓是极尽庞杂，总加起来大约有几十个法条，且都是要求必须掌握的。

1、第22、23条分别规定了作为地域管辖基本原则的"原告就被告"原则以及作为这个原则例外的"被告就原告"的4种情形。而《民诉意见》第9、11条第1款又规定了"被告就原告"的2种情形。

2、注意各种情形下离婚诉讼的地域管辖，见《民诉意见》第11--16条。

3、注意住所的确定问题，见《民诉意见》第4--8条及第17条，尤其是第6、7条。

以上各个条文内容都比较具体，必须准确识记。

五、重点法条：

第24条。

第25条。

第26条。

第28条。

相关法条：《民诉意见》第18--25条；《海事诉讼特别诉讼程序法》第8条。

意思分解：

有关各类合同纠纷的地域管辖，是每年律考必考内容之一，务求掌握。

1、第24条普通合同纠纷的地域管辖的基本原则。许多考生往往忘记了被告住年地这一基本管辖法院。

2、《民诉意见》第18--22条对各类具体合同纠纷地域管辖的特别规定，尤其是第18、19条。

3、特别注意第25条，合同绸缎当事人可以协议选择管辖法院。而选择管辖的协议无效情形包括（见第25条及《民诉意见》第24条）；

（1）违反级别管辖规定；

（2）违反专属管辖规定；

（3）违反管辖的法院不明确；

（4）选择管辖的法院为两个以上。

4、注意《海事诉讼特别程序法》第8条关于协议管辖的规定。

5、注意《民诉意见》第25条对保险合同纠纷地域管辖的特别规定。

6、注意第28条关于运输合同纠纷的规定。

不要混淆：

依第25条之规定，合同纠纷当事人协议选择管辖法院的，所选择的法院应限于与合同纠纷有联系点的法院，该联系点共有5个。而与合同纠纷无任何联系的法院不在候先之列，这也是与仲裁协议选择仲裁委的区别之一，后者并无联系点的限制。

六、重点法条：

第27条。

相关法条：《民诉意见》第26条。

意思分解：

注意《民诉意见》第26条对"票据支付地"的解释：

1、首先指票据上裁明的付款地；

2、未载明付款地的，指票据付款人或付款人的住所地或主营业所所在地。

七、重点法条：

第29条。

相关法条：《民诉意见》第28、29条。

意思分解：

1、掌握《民诉意见》第28条对"侵权行为地"的解释：包括行为实施地与结果发生地。

2、注意《民诉意见》第29条关于产品责任诉讼的管辖界定，其有5个法院有管辖权：

（1）产品制造地；

（2）产品销售地；

（3）债权行为实施地；

（4）侵权结果发生地；

（5）被告住所地。

八、重点法条：

第30条。

相关法条：《民诉意见》第30条。

意思分解：

1、掌握第30条规定的4个管辖地，此为多项选择题的绝佳命题素材。

2、了解《民诉意见》第30条关于铁路运输法院的专属管辖规定，管辖对象既包括合同纠纷，也包括侵权纠纷。

九、重点法条：

第31条。

第32条．

第33条。

相关法条：《民诉意见》第30条。

意思分解：

1、掌握以上3条分别规定的多个法院管辖，要求记忆务必准确。律考考查此类规定的形式多为多项或任意选择题，来不得半点含糊。

2、注意《海事诉讼特别程序法》第6条第（二）项对《民事诉讼法》第28条增加了管辖法院。另外本条第（三）--（七）项下规定的管辖法院，记忆任务十分繁重，建议考生可作一般了解。

十、重点法条：

第34条。

相关法条：《海事诉讼特别程序法》第7条。

意思分解：

关于人民法院及海事法院的专属管辖，见于以掌握。

1、对第34条第（一）、（三）项的规定，务必准确掌握。

2、《海事诉讼特别程序法》第7条第（一）项对《民事诉讼法》第34条第（二）项作了更为明确的规范；港口作业纠纷由港口所在地法院管辖，该法院是指港口所在地的海事法院，而非普通法院。

3、注意第7条第（三）项对海洋勘探开发合同纠纷管辖的规定。

十一、重点法条：

第35条。

相关法条：《刑事诉讼法》第25条；〈行政诉讼法〉第20条。。

意思分解：

注意第35条，管辖权冲突的解决办法：由最先立案的人民法院管辖。

不要混淆：

注意三大诉讼法在同一问题上的不同规定：《刑事诉讼法》是由最初受理的法院管辖，《行政诉讼法》是由最先收到状的法院管辖。

十二、重点法条：

第36条。

第37条。

第38条。

第39条。

相关法条：《民诉意见》第33--37条；《经济审判规定》第4、6、8条。

意思分解：

1、关于移送管辖，应注意：

（1）一经移送，受移送法院应当受理。

（2）受移送法院不得再自行移送。

（3）先立案的有管辖权的法院不得移送给另一有权管辖权的法院。

（4）案件受理后，管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更及行政区域变更的影响。

以上内容，见于第36条及《民诉意见》第33--35条。

2、注意《经济审判规定》第4、6、8条的规定：

（1）后立案法院应裁定移送先立案法院合并审理。

（2）管辖权争议解决前，不得抢先裁决，否则上级法院可撤销判决，或自己提审。

（3）地域管辖的确定标准只能由最高人民法院作出，地方法院无权作出。

3、注意：

（1）对第38条规定的管辖权异议，法院应以裁定形式作出，不得以判决、决定形式作出；

（2）对该裁定不服的，可以上诉，而非申诉。

4、注意第39条上移与下移的规定。

十三、重点法条：

第40条。

第41条。

第43条。

意思分解：

对于以上3个条文，应注意：

1、合议庭的成员人数须为单数。

2、二审的审判组织必须是合议庭。

3、重审、再审必须另组合议庭。

4、合议庭的评议及制作笔录规则：

（1）少数服从多数，而非服从审判长；

（2）笔录的签名人是全体合议庭成员；

（3）评议的不同意见应记入笔录而非裁决书。

十四、重点法条：

第45条。

第46条。

第47条。

第48条。

意思分解：

回避制度是律考的传统重点，务求掌握。特别注意：

1、回避的人员范围包括五类人员。

2、提出回避申请的时间：案件开始审理时。

3、对回避决定程序及其权利救济程序，应注意：

（1）作出决定前，被申请人员原则上应暂停参与本案工作，但又有例外；

（2）区分第47条不同人员回避的决定人为谁：

（3）人民法院应以决定形式作出回避，而非以裁定形式。

不要混淆：

1、若诉讼当事人在庭审中提出明显无理的回避申请，如某审判员审判水平太低，审判长可当庭作出驳回回避申请的决定。

2、申请人对决定不服而申请复议的，应向作出决定的人民法院提出。

3、申请复议仅限于一次。

十五、重点法条：

第49条。

第50条。

相关法条：《民诉意见》第40--49条、51条。

意思分解：

诉讼当事人制度一直是律考重点，同管辖制度一道构成《民事诉讼法》的两大律考重点，务求准确掌握，尤其是《民诉意见》的相关规定。

1、掌握《民诉意见》第40条对"其他组织"的诉讼当事人资格的规定，尤其是第（5）、（6）、（7）项。

2、《民诉意见》第43--47条关于个体工商户、个人合伙、私营企业诉讼当事人资格的规定。特别应掌握第45条之规定，此为律考热点：雇员侵权的，雇主为当事人。

另外，可参考《民通意见》第45条之规定，掌握个人合伙的诉讼当事人资格问题。

3、注意《民诉意见》第49条的规定，冒用法人、其他组织名义进行活动的，直接责任人为当事人。

4、了解第50条关于当事人诉讼权利的规定，尤其是查阅、复制权。另外，第1款实际上规定了一般委托人的权限范围。

5、注意《民诉意见》第51条，清算组织的诉讼当事人资格。 

不要混淆：

1、依《民诉意见》第40、41条之规定，分支机构的诉讼当事人资格是分三种情形的：

（1）依法设立并领取营业执照的，有诉讼主体资格；

（2）非依法设立的，无诉讼主体资格；

（3）虽依法设立，但未领取营业执照的，无诉讼主体资格。

2、依《民诉意见》第48条，不服仲裁机构仲裁或人民调解委员会调解而提讼的，被告仍为对方当事人。

十六、重点法条：

第51条。

第52条。

意思分解：

1、自行和解制度（第51条）。

2、第52条原告放弃、变更诉讼请求的，是行使本法第13条处分权的体现。

3、掌握反诉的构成要件：

（1）反诉讼当事人是本诉当事人；

（2）反诉应在本诉进行中提起；

（3）反诉只能向审理本诉的法院提起；

（4）反诉与本诉为同一诉讼程序；

（5）反诉与本诉在诉讼标的或诉讼理由上有法律或事实上的牵连关系。

十七、重点法条：

第53条。

相关法条：《民诉意见》第50、52--58条。

意思分解：

1、共同诉讼制度也是律考的热点之一。我国《民事诉讼法》将共同诉讼分为必要共同诉讼与普通共同诉讼。必要共同诉讼是指当事人一方或者双方二人以上，诉讼标的是共同的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的诉讼。必要共同诉讼可分为两种基本类型：

（1）共同诉讼人对诉讼标的原先就有共同的权利和义务。

（2）基于同一事实或法律上的原因，共同诉讼人之间才产生了共同的权利或义务。

根据《民诉意见》的相关规定，引起必要共同诉讼的具体情形包括：

（1）持靠。见《民诉意见》第43条。

（2）实际经营者与营业执照业主不一致。见《民诉意见》第46条。

（3）企业法人分立。见《民诉意见》第50条。

（4）个人合伙涉讼。见《民诉意见》第47条。

（5）借用业务介绍信等。见《民诉意见》第52条。

（6）继承遗产的诉讼。见《民诉意见》第54条。

（7）关系中的连带责任。见《民诉意见》第55条。

（8）共同财产涉论。见《民诉意见》第56条。

（9）连带责任保证。见《民诉意见》第53条。

关于必要共同诉讼人之间的内部关系，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认的，对其他共同诉讼人发生效力。

2、普通共同诉讼是指当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是同一种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理的诉讼。与必要共同诉讼相比，其特征是：

（1）诉讼标的是同一种类的而非同一的；

（2）有数个诉讼请求而非只有一个诉讼请求；

（3）是可分之诉而非不可分之诉。

普通共同诉讼的构成要件是：

（1）两上以上的当事人就同一种类诉讼标的案件向同一法院；

（2）归同一法院管辖，适用同一诉讼程序；

（3）合并审理符合共同诉讼的目的；

（4）法院认为可以合并审理；

（5）当事人同意合并审理。换言之，法律赋予了当事人对法院合并审理的建议拒绝权。

关于普通共同诉讼人之间的关系，我国法认为各个诉是独立的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。

3、注意《民诉意见》第57、58条关于人民法院通知和追加诉讼人的程序，尤其是第58条的规定。

4、特别注意《民诉意见》第54条，此系律考热点。

十八、重点法条：

第54条。

第55条。

相关法条：《民诉意见》第59--64条。

意思分解：

1、我国法将代表人诉讼分为两类：人数确定的代表人诉讼与人数不确定的代表人诉讼。人数确定的代表人诉讼的构成要件是：

（1）当事人一方人数达到10人或10人以上（《民诉意见》第59条）。

（2）时当事人人数已经确定。

（3）众多当事人之间具有共同的或者同一种类的诉讼标的，即代表人诉讼是以共同诉讼为基础的。

（4）当事人推选取出若干代表人。

人数不确定的代表人诉讼的构成要件也包括上述第（1）、（3）、（4）条件，但另一条件是时当事人人数尚未确定。

2、关于诉讼代表人，应掌握：

（1）担任诉讼代表人的条件：A是本案的共同诉讼人；B具有一定的诉讼能力；C愿意担任此职。

（2）诉讼代表人的权限

代表人在诉讼中的权限相当于未被授权处分实体权利的诉讼人。

（3）诉讼代表人的更换

在需要更换代表人时，人民法院应裁定中止诉讼，然后由法院召集全体代表人，以推选、协商等方式重新确定诉讼代表人。新的代表产生后，再恢复诉讼。

3、注意《民诉意见》第60、64条的规定。

不要混淆：

比之人数确定的代表诉讼，人数不确定的代表人诉讼有其特殊性，应予掌握：A公告程序；B登记程序；C裁判效力。

人民法院对人数不确定的代表人诉讼作出裁判后，裁判的拘束力公及参加登记的全体权利人，对未参加登记的权利人无直接拘束力，但具有预决效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期限内提讼，法院认定其请示成立时，应裁定直接适用法院对代表人诉讼已作出的裁判，并无需另行审判。

十九、重点法条：

第56条。

相关法条：《民诉意见》第65--66条；《经济审判规定》第9--11条。

意思分解：

1、民事诉讼中的第三人，是指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立请求权，但同案件处理结果有法律上的利害关系，而参加他人之间正在进行的诉讼人。第三人可以分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种类型。

第三人具有下列特征：

（1）参加他人正在进行的诉讼；

（2）与正在进行的诉讼有法律上的利害关系；

（3）在诉讼中具有独立的地位。

2、两种第三人之间的区别如下：

（1）参加诉讼的根据不同。与他人之间案件的处理结果有当选上利害关系，是无独立请求权的第三人参加诉讼的根据；而有独立请求权的第三人参加诉讼的根据则是对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权。

（2）参加诉讼的方式不同。无独立请求权的第三人，以申请参加或法院通知其参加的方式参加诉讼；有独立请求权的第三人则以向法院提讼的方式参加诉讼。

（3）诉讼地位不同。无独立请求权的第三人在诉讼中一般处于辅助人的地位，辅助一方当事人进行诉讼，因而不享有与处分实体权利有关的诉讼权利；有独立请求权的第三人在诉讼中处于原告的地位，享有原告的诉讼权利。

（4）是否会被判决承提民事责任不同。无独立请求权的第三人一般参加被告一方进行诉讼，并且在被告败诉的情况下对被告负有返还或赔偿的义务，因而可能被法院判决承担民事责任；有独立请求权的第三人在诉讼处于原告的地位，即使败诉，也只是诉讼请求被驳回，不会被判决承担民事责任。

3、注意《经济审判规定》第9--11条规定的几种不得通知作为无独立请求权的第三人参加诉讼的5种情形。

二十、重点法条：

第58条。

第59条。

第60条。

第61条。

第62条。

相关法条：《民诉意见》第69条。

意思分解：

在民事诉讼人中，委托人制度是最重要的，也是我们复习的重点。

1、委托诉讼人的范围（第58条）。

2、权限。当事人民事诉讼中的权利大体可分为两类：

（1）纯程序性质的或者实体权利关系不那么密切的诉讼权利，如申请回避、提出管辖权异议、申请复议、陈述案情、提供证据、质证和辩论等；

（2）实体权利或与实体权利紧密相关的诉讼权利，如承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等。

对此第二类权利，民诉法明确规定委托诉讼人承非经过权利人的特别明确授权，不得在诉讼中实施这类行为（《民诉意见》第69条）。

3、诉讼地位当事人委托诉讼人后，本人可以出庭参加诉讼，也可以不再出庭，但离婚诉讼例外（第62条）。

不要混淆：应注意委托诉讼人与法定人的不同。法定诉讼人主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人的当事人设立的，因此法定诉讼人的范围一般与监护人的范围是一致的。法定诉讼人在诉讼中的地位类似于当事人本人，俚二者仍有区别。例如，他们必须以当事人的名义进行诉讼，人民法院裁判针对当事人而非法定诉讼人作出。另外，法定诉讼人在诉讼过程中死亡或者丧失行为能力，人民法院可另行指定监护人诉讼而不必终结诉讼。

二十一重点法条：

第64条。

第65条。

第63条。

相关法条：《民诉意见》第73-78条。

意思分解：

证据制度也是律考的重点内容，每年律考必考无疑。故复习中应予重视。

1、注意举证责任的分担。依第64条，举证责任负担的原则是"谁主张，谁举证"，但存有例外。重点掌握《民诉意见》第74条规定的6种被告负举证责任的情形。

2、待证事实范围包括：

（1）民事实体权益的法律事实；

（2）具有程序意义上的事实；

（3）证据事实。

了解《民诉意见》第75条规定的不需要证明的5种事实，特别是（3）、（4）、（5）项事实。

3、掌握法院收集证据制度：

（1）法院调查收集证据是有条件的（第64条第2款及《民诉意见》第73条），具体情况有4种：

A当事人客观上不能自行收集的；

B法院认为需要鉴定、勘验的；

C证据互相矛盾，无法认定的；

法院认为应由自己收集的。

（2）人民法院收集证据规则（《民诉意见》第70条）。

4、注意《民诉意见》第77、78条；

（1）单位提供的证明文书，应由单位负责人签名、盖章，并加盖单位印章。

（2）复制件的证明材料，无其他废气佐证的，不作为证据。

不要混淆：

第63条规定的是民事诉讼上证据的法定种类，这是区别于学理上对民事证据的分类的。

二十二、重点法条：

第66条。

第67条．

第74条。

相关法条：《民诉意见》第30条。

意思分解：

1、公开出示证据的例外情形（第66条）：

（1）涉及国家秘密的；

（2）涉及商业秘密的；

（3）涉及个人隐私的；

2、公证证明的事实的证据效力（第67条）。

3、了解证据保全制度，注意法院可依当事人申请作出或依职权主动作出。

二十三、重点法条：

第77条．

第78条。

相关法条：本法第79--84条；《民诉意见》第82--84、90条。

意思分解：

送达制度虽称不上是律考重点，但律考偶有涉及。考生庆对其基本知识有所了解。

依我国民诉法有关规定，送达方式可分为6种：直接送达、留置送达、委任送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。

考生应了解以上6种送达方式的概念及其区别，重点掌握留置送达和直接送达制度，即第78、79条内容以及《民诉意见》第82--84条内容。应特别注意，调解书不适用留置送达。

二十四、重点法条：

第85条。

第86条。

第88条。

相关法条：《民诉意见》第92、93条。

意思分解：

1、调解应自愿、合法（第85、88条）。

2、调解的主持人可以是合议庭，也可以是独任审判员（第86条）。

3、注意《民诉意见》第93条第2款：离婚诉讼调解，当事人无法出庭参加的，应出具书面意见，除当事人不能表达意志的以外。

不要混淆：

依《民诉意见》第92条，调解并非判决的必经程序，但有例外，即离婚诉讼（第2款）。

二十五、重点法条：

第89条。

第90条。

第91条。

相关法条：《民诉意见》第96、97条。

意思分解：

1、掌握调解书的效力（第89条及第3款、第91条及《民诉意见》第96条）。

2、识记不制作调解书的4种情形（第90条），一经签收或记入笔录即生效。此为律考多选题的绝佳命素材。

3、重点掌握《民诉意见》第97条：

（1）调解书确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经该第三人同意；

（2）调解书应同时送达该第三人；

（3）第三人反悔的，应及时判决。

二十五、重点法条：

第89条。

第90条。

第91条。

相关法条：《民诉意见》第96、97条。

意思分解：

1、掌握调解书的效力（第89条第3款、第91条及《民诉意见》第96条。）

2、识记不制作调解书的4种情形（第90条），一经签收或记入笔录即生效。此为律考多选题的绝佳命题素材。

3、重点掌握《民诉意见》第97条：（1）调解书确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经该第三人同意：（2）调解书应同时送达该第三人；（3）第三人反悔的，应及时判决。

二十六、重点法条：

第92条。

第93条。

第96条。

相关法条：《民诉意见》第31、32、102、105条；《经济审判规定》第12、13条；《海事诉讼特别程序法》第13、14、19、20条；《国家赔偿法》第31条。

意思分解：

财产保全制度在律考中占有相当地位，应予重视。

1、了解诉前与诉讼中财产保全的程序区别（第92、93条），尤其是担保提供上的区别：诉前保全"应当"提供担保，诉讼中保全"可以"责令提供担保。

2、掌握财产保全错误的赔偿责任：

（1）法院依职权主动作出的，国家负赔偿责任（《国家赔偿》第31条）；

（2）当事人申请错误的，申请人负赔偿责任（第96条）。

3、财产保全的地域管辖（《民诉意见》第31、32条）：诉前财产保全，财产所在地的法院管辖。

4、了解《民诉意见》第102、105条之规定：

（1）对抵押物、留置物亦可采取保全措施，但不影响权利人的优先受偿权。

（2）债务对第三人享有到期债权，自身财产又不足以清偿的，人民法院可直接提存第三人偿付的财物、价款。

5、了解海事诉讼中的财产保全措施（《海事诉讼特别程序法》第13、14、19、20条）。

二十七、重点法条：

第97条。

第98条。

第99条。

意思分解：

1、识记先予执行的3种情形（第97条），此为多选题的命题素材。

2、掌握先予执行的条件（第98条）：两条件应同时具备。

3、了解财产保全与先予执行的权利救济措施（第99条）：

（1）仅可申请复议一次；

（2）申请复议应向本级法院提出；

（3）复议期间不停止裁定的执行。

二十八、重点法条：

第100条。

第104条。

第105条。

相关法条：《民诉意见》第112、113、115、117、119条；《执行问题规定》第97条。。

意思分解：

1、必须掌握拘传适用的条件：

（1）对象限于被告或被执行人（《执行问题规定》第97条），以及侵权的未成年人的法定人（《民诉意见》第12条第2款）；

（2）经两次传票传唤；

（3）两次传唤，均无正当理由而拒不到庭；

（4）必须经院长批准；

（5）应签发拘传票。

2、掌握罚款、拘留的程序：

（1）罚款数额与拘留期限；

（2）罚款、拘留应当用决定书形式；

（3）须经院长批准；

（4）对罚款、拘留决定不服，可向上一级法院申请复议一次。

第二篇审判程序

二十九、重点法条：

第108条。

相关法条：本法第111条第（七）项；《民诉意见》第139、150--153条。

意思分解：

1、务求掌握第108条合格的四个条件，应注意：

（1）原告适格的条件是与本案与直接利害关系，对此应作正确理解。

原告属于民事诉讼当事人之一。民事诉讼当事人有狭义与广义之分。狭义的当事人仅拽原告与被告，广义当事人包括原告、被告、共同诉讼人、第三人等。就大多数情形而言，当事人（包括原告）是发生争执的民事法律关系主体，是为了保护自身的权益参加诉讼的，与案件审理结果有直接的利害关系。但也有少数情形，当事人或被诉，并非是由于他们本的民事权益发生了纠纷，而是因为依据法律的规定地他人的民事权益负有照顾、保管之责。这些非实体权利义务主本成为当事人须有法律的特别规定。包括：

A清算组织；

B失喧人的财产代管人；

C遗产管理人、遗嘱执行人；

D为保护死者名誉权而的死者的近亲属。

（2）第2个条件是要求"有明确的被告"而非"正确的被告"，注意二者的区别。

（3）第四个条件是符合受诉法院主管和管辖范围。主管不同于管辖的概念，它是指法院受理民事案件的权限。也就是确定法院与其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和权限。

2、某一个不符合第108条的规定，称为不合格，其法律后果体现在《民诉意见》第129条第1款上，即不予受理，而非驳回。只有立案后才发现不合格时，才裁定驳回。

3、注意《民诉意见》第151--153条应予受理与驳回的各种情形，这3个条文亦为律考热点。

不要混淆：

注意第111条第（七）项不予受理的特殊规定，以及《民诉意见》第150条例外规定和第144条第2款的比照适用规定。

三十、重点法条：

第120条。

第134条。

第135条。

相关法条：《民诉意见》第164条。

意思分解：

1、不公开审理的两类情形（第120条）：

（1）涉及国家秘密、个人隐私及法律另有规定的三种情形，为法定的不公开审理。

（2）离婚、涉及商业秘密的二种情形，当事人申请不公开审理的，可以（而非应当）不公开审理。

2、宣判的两种形式（第134条第2款）：当庭与定期。

3、审限期间（第135条）及其范围（《民诉意见》第164条）：

（1）注意区分本院院长批准与上级法院批准的不同情形：

（2）注意审限的起、止日期（《民诉意见》第164条）；

不要混淆：

1、无论公开或不公开审理，都应公开宣判（第134条第1款）。

2、特别注意第134条条4款：一定判决离婚，一方当事人在上诉期间结婚的，应为无效婚姻。

三十一、重点法条：

第122条。

相关法条：《民诉意见》第155条。

意思分解：

1、开庭3日前通知有关诉讼参与人。

2、公开审理的，应公告有关案件情况。

3、特别掌握《民诉意见》第155条，不同诉讼参与人的通知方式的不同：传票与通知书各适用于哪些人；注意对律师不得适用传票。

三十二、重点法条：

第126条。

相关法条：《民诉意见》第156条。

意思分解：

重点掌握《民诉意见》第156条的内容：

1、识记可以合并审理的3大事项。

民诉意见范文第2篇

关键词：发回重审；问题；完善

民事发回重审制度在诉讼中起到了弥补程序性瑕疵、纠正实体性错误的积极作用，但由于我国民诉法对该制度的设计存在诸多问题，使之不能充分实现应有价值，所以很有必要对其予以改进。

1、我国民事发回重审制度存在的问题

1.1新民诉法与《民诉意见》相互交叉，致使发回重审的法律适用混乱

新民诉法在其第170条中将程序瑕疵救济型的发回重审限定于严重违反法定程序，但《民诉意见》在其181条中亦规定了严重程序违法而发回重审的四种情形，其中也包含了违法缺席判决的情况，两个法条是相互交叉的。如果说二者关于程序瑕疵救济型发回重审的规定是相互冲突的，而《民诉意见》181条规定的四种情形又确实属于严重违反法定程序的情况，那么单纯适用新法而否定《民诉意见》显然是不合适的；如果说二者是可以同时存在的，那么《民诉意见》181条规定的违反法定程序可能影响案件正确判决的发回重审，又与新民诉法修改的发回重审需严重违反法定程序有所冲突，这仿佛又要求我们应适用新法。所以，这种立法的模糊在将来的司法实践中必定会出现种种弊端，我们亟需新的司法解释将这个问题厘清。

1.2发回重审使得诉讼周期过度延长，造成司法资源浪费，增加当事人诉累

根据民诉法有关规定，案件一旦被发回重审，从一审立案起到案件终结，大概需要一年多的时间，如果当事人仍然不服发回重审的结果而再次上诉，虽然新民诉法规定发回重审的案件上诉后不可再次发回重审，实际诉讼周期也可能会达到两年多。这样拖沓冗长的诉讼周期使得当事人奔走于二级法院之间，延误了当事人被侵害的正当权益的最佳救济时间，增加了当事人的诉讼成本。另外，只要是审查就避免不了消耗，不但二审法官的劳动不会少做多少，同样也增加了一审法院的负担。总之，诉讼周期的拖延过度消耗了司法资源，给当事人的财力和精力带来沉重负担，违背了诉讼效益的价值，更削弱了司法制度的威望。

1.3发回重审忽视当事人的程序选择权，将司法机关的意愿强加给当事人

新民诉法第170条规定：“原判决遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判发回重审。”其对程序瑕疵的救济只规定发回重审一种方法，并没有规定当事人在上诉审中可以自由选择将案件发回重审或是依法改判。虽然当事人的审级利益得到了有效的保护，但其使得二审法官对上诉案件的自由裁量权过大，最终导致当事人在上诉程序中的主体地位被剥夺，程序选择权是对当事人程序关怀的体现，发回重审理应顾及当事人的处分权利的要求。

2.我国民事发回重审制度的完善

2.1制定新的司法解释厘清新民诉法与《民诉意见》有关程序瑕疵发回重审的关系

笔者认为应对严重违反法定程序的情形加以整合。新民诉法规定原判决严重违反法定程序发回重审，而《民诉意见》181条列举的四种情形实质上都属于严重违反法定程序的情形，我们应制定新的司法解释以将两条所列情形放在一起，规定：原判决严重违反法定程序的裁定撤销原判决发回原审人民法院重审，严重违反法定程序包括遗漏当事人、违法缺席判决、未经开庭而作出判决、审判人员书记员应回避未回避、其他严重违反法定程序的。如此一来，日后的实践中就不会因为法的效力、溯及力问题而白白废弃《民诉意见》关于此点的总结。

2.2限制发回重审的审限

发回重审的审限在设置上应短于一审普通程序的审限。由于我国立法明确规定了发回重审的适用标准，并且规定发回重审的理由应在二审法院的裁定书中予以表明，这就为原审法院指明了须其纠正的方向，而这种针对性的存在恰恰使得发回重审的审理时间较一审审限留有更大的剩余，所以应当给予发回重审一个比普通程序更短的审限。另外，案件发回原审人民法院重审，因程序性瑕疵被发回的，重审过程中可以省略当事人对原本程序认可的部分，再加上对原审已经确定的证据和事实，认定过程可以省去很多时间。这样一来，发回重审的审理时间理应短于一审普通程序，至于具体审限应为多少，仍需我们在司法实践中具体操作才可以确定。

2.3尊重当事人的意志，赋予当事人程序选择权

笔者认为，我国发回重审中的程序选择权主要应从以下二方面加以改进：第一，对于酌定的发回重审，可以规定先由法院询问双方当事人是否同意将案件发回，如果双方不同意，由二审法院直接对案件加以改判。审级利益是民诉法赋予当事人的特殊救济，而是否接受这种救济由当事人自主决定，所以如果双方当事人经合意均自行放弃审级利益，只要符合正当性，法院无条件应予以尊重，这同样也是对程序自由价值的尊重。第二，对于发回重审案件的管辖法院，规定可由当事人双方共同商议后选择。案件被发回原审法院重审，避免不了会产生互相袒护等弊端，因此我们赋予当事人对发回重审的管辖选择权，不但避免了可能来自于法院的不公平，又减轻了当事人对原审法院的抵触情绪，使之更能接受重审的结果。（作者单位：黑龙江大学）

参考文献

[1] 赵泽君.民事诉讼发回重审制度的反思与建构――一民事诉讼法修正案草案为视角.《政法论坛》2012年第4期.

民诉意见范文第3篇

尽管从宽泛的意义上说，司法解释包括法官处理具体案件时在裁判文书中对法律条文具体含义的阐述，但从规范意义上说，我国的司法解释特指享有司法解释权的机关在适用法律过程中对法律所作的解释。在我国，虽然最高法院和最高检察院都是具有司法解释权的机关，但由于检察机关介入民事诉讼的范围相当窄，仅仅是在抗诉监督问题上同民事诉讼发生联系，最高检察院对民事诉讼法所作的解释是非常之少的。几乎所有的司法解释都是由最高人民法院作出的。这些司法解释便成为本文讨论的对象。

民诉法一进入审判实务，解释的必要性也就随之产生。司法解释是法律条文与诉讼实践相结合的产物，是行动中的民诉法，是充满生命力的活的民诉法。民诉法是随着司法解释一起生长的，在审判实践这一肥沃土壤中，民诉法不断长出新枝嫩叶。从我国民诉法发展的历程看，无论是新中国第一部民诉法的制定，还是1991年对该法的修订，都从审判实践中汲取了大量的养分，以最高法院的司法解释作为制定、修改法律的重要参考依据。因此，即将进行的对民诉法的再次修订，无疑也应当高度重视现行民诉法颁布以来最高法院所作的司法解释，将审判实践中的成功经验上升为法律。

另一方面，民诉法的修订也为立法机关审视、检讨司法解释提供了极好的契机。司法解释有不少是应对审判实务中的紧迫需要而作出的，解释者无法像立法者那样有充裕的时间从容不迫地作长时间的考量；司法解释虽然是针对法院在审理和执行民事案件中遇到的问题进行的，但关涉的主体往往并不只是法院，在涉及其他主体的解释中，解释者有时也难免更多地从自身利益或自己工作便利出发；现行民诉法颁布实施以来的10多年，正是中国社会一步步地从计划经济走向市场经济，从人治走向法治的10多年。在这一社会急剧变革的转型期，我国法院为建构适应市场经济和法治社会需要的新型民事审判方式，一直持续不断地在进行民事审判方式改革，而改革本身就是一个不断试错的过程，期望每一改革举措都获得成功或令人满意的效果是不现实的；[1]改革与现行法律和制度之间存在着内在的紧张关系，除旧布新是改革的出发点和归宿，也反映了改革的一般规律。所以，改革者在努力进行制度创新时，总是会力图突破现有制度的束缚。民事审判方式的改革亦受上述规律的影响，依法裁判的制度要求虽然会抑制法院改革中产生的突破法律甚至改变法律的冲动，但却无法完全消除这一冲动。司法解释与法院的民事审判方式改革息息相关，许多司法解释实际上是民事审判方式改革的产物，体现了改革的理念、改革的举措，它们既反映了改革的成果，也反映了改革的不足。

所以，在修订民诉法时，立法者既需要将那些既符合现阶段中国的基本国情，又符合现代民事诉讼制度的自身规律与特点，被实践证明是成功的并且确有必要上升为法律的司法解释写入民诉法，又需要通过在立法中重申原来的规定或者作出新的规定，表明立法者对一些存在重大争议的司法解释的立场和态度，改变那些不适当、不成功的司法解释。

二、司法解释的分类

现行民诉法自1991年4月9日公布实施至今，已整整13年。在这13年中，最高法院又作出了大量的司法解释，其解释频率之高，数量之多，范围之广，是《试行法》实施期间无法比拟的。将大量的司法解释作适当的分类，有助于说明本文的主题。

（一）对共同性、一般性问题的解释与对个别性、特殊性问题的解释

这是依据司法解释所指涉的问题对民事诉讼制度是否具有普遍意义所作的分类。有些司法解释是针对诉讼中的共同性问题，一般性问题作出的，它们适用于诉讼中的各种不同类型的案件，只要诉讼中遇到的问题相同，不论该案件是合同诉讼、侵权诉讼、还是其他诉讼，均可适用司法解释的相应规定。如《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的解释》（以下称《民诉法意见》）第34条、第35条关于管辖权恒定的规定就是对各类民事诉讼具有普适性的解释。在司法解释中，更多的是针对个别性、特殊性问题作出的。这主要包括三种情形：一种是专门针对如何审理某类案件所作的司法解释，如关于审理票据纠纷、证券市场因虚假陈述引发民事赔偿案件，企业破产案件的规定。另一种是对如何适用某一实体法所做的司法解释，如关于适用《担保法》、《合同法》、《婚姻法》的解释；[2]如关于《适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》中，就对提起代位权诉讼的条件、代位权与撤销权诉讼的地域管辖、第三人的追加、诉的合并、诉讼请求的变更等作出了规定。第三种则是针对高级法院就审理个别案件遇到的民诉法上的疑难问题的请示所作的批复或复函。这类司法解释为数甚多。

（二）与法院、检察院相关的解释和与当事人相关的解释

这是根据司法解释的内容所指涉主体的不同所作的分类。有些司法解释完全是针对法院的审判行为作出的，与其他诉讼主体几乎没有任何关系，如《民诉法意见》第70条关于法院调查证据应由两人以上共同进行的规定，第173条关于人民法庭制作 法律文书应加盖基层人民法院印章的规定。有些司法解释，是就法院如何处理检察机关的抗诉监督行为作出的，如最高法院针对检察机关对裁定提出的抗诉所作的一系列批复。还有些司法解释，专门是针对当事人作出的，如《民诉法意见》62条关于诉讼代表人为2至5人的规定，第66条关于无独立请求权的第三人无权对管辖权提出异议、无权放弃、变更诉讼请求的规定；《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）第34条关于当事人应当在举证期限内向法院提交证据材料的规定。由于司法解释主要是根据法院在审判活动中具体适用民诉法的需要而作出的，而民事诉讼中的基本主体是法院和当事人，所以不少司法解释虽然是针对法院的审判行为作出的，但其效力却难免会反射到诉讼当事人，影响到当事人的诉讼权利。如最高法院关于严格执行公开审判制度、回避制度的规定，都充实、保障了当事人的诉讼权利。

（三）未改变《民诉法》的解释与改变《民诉法》的解释

依据司法解释的内容与《民诉法》规定的内容是否相一致，可将其区分为未改变《民诉法》的司法解释与改变《民诉法》的司法解释。由于司法解释是一种有限度、有节制的创新，未改变《民诉法》的解释应当是它的常态。这种解释是在未改变法律的精神和内容的前提下将法条中的概念和内容具体化。这又可以细分为两种情形，一种是未增添任何新的内容，只是将《民诉法》条文中的内容细化，如最高法院对“合同履行地”这一概念作出的大量的司法解释。另一种是司法解释中虽然增添了《民诉法》未涉及的内容，但它们与《民诉法》本身并无冲突，如《证据规定》第37条关于法院在开庭审理前组织当事人交换证据的规定。

改变《民诉法》规定的司法解释也可以分为两种情形：一种是虽然增添了新的内容，但与《民诉法》的规定无直接冲突或冲突不大。例如，《民诉法》第91条将调解书生效的时间规定为调解书送达双方当事人之后，因而仅仅是签定了调解协议还不能对双方产生约束力，当事人在签收调解书之前仍然可以反悔。《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下称《简易程序规定》）第15条规定，对需要制作调解书的案件，只要达成调解协议时双方当事人同意自双方在协议上签名或捺印之日起发生法律效力，则自签名或捺印之日起生效。这一司法解释虽然实际上改变了《民诉法》关于调解书送达双方当事人后生效的规定，但由于调解书生效时间前移是经过双方当事人同意的，是当事人行使程序选择权的结果，与《民诉法》冲突不大。另一种情形是司法解释的内容与《民诉法》的规定明显不一致。这方面的突出例证是《证据规定》关于举证时限的设置。关于证据的提出，有随时提出主义与适时提出主义两种不同的立法例，我国民诉法选择的是前者。根据《民诉法》第125条和第179条的规定，当事人不仅可以在第一审法庭辩论终结前提出新的证据，而且可以在第二审时提出新的证据，并且能够以有足以原裁判的新证据为理由申请再审。《证据规定》设置了举证期限，要求当事人在双方协商确定的期限内或者法院规定的期限内提供证据，逾期提交的，除该证据属于被严格定义的新证据外，将产生证据失权的后果。对这样的证据，双方当事人有权不同意质证，法院在审理时也不再组织质证。一审中的证据失权，还会涉及到第二审，当事人在一审举证期限届满后提供的证据不是新证据的，法院将不予采纳。证据失权的效果还被带入再审，尽管当事人仍然可以以有新的证据为由申请再审，但新的证据已被界定为原审？ド蠼崾笮路⑾值闹ぞ荨？杉ü僦て谙薜纳柚茫痉ń馐鸵讶娴馗谋淞恕睹袼叻？》关于证据提出的规定，使之从随时提出转向适时提出。

（四）理论界认同度高、无争议、争议不大和存有重大争议的解释

这是以法学理论界是否认同以及认同程度高低所作出的分类。有些解释，无论是从学理的角度还是从审判实务的角度都是合理的和必要的，如关于管辖恒定、关于二审的审理范围原则上应限于上诉请求范围的规定。这些解释有的就是依据理论界的通说作出的，有的则为理论界一致赞同。有些司法解释，与法律规定的内在逻辑完全一致，其合理性一目了然。这样的解释不可能引起任何争议。如关于当事人有权对受诉法院的级别管辖提出异议。有些司法解释，虽然存在不同意见，但这些意见实际上是针对如何理解司法解释内容的，对作出解释的必要性及解释本身并无多大意见分歧。如关于非法证据排除的规定，理论界对制定这样的规则的必要性和合理性多数是认同的，不同认识仅存在于如何具体界定非法证据，如当事人委托私人侦探收集的证据是否属非法证据，以悬赏、诱惑方式收集证据是否合法等。还有一些司法解释，理论界存在较大的意见分歧，法官在执行时也遇到了相当大的困难和阻力，这方面的典型例证是《证据规定》中关于“举证期限”的规定。这类解释，通常也是与《民诉法》规定相冲突，直接改变《民诉法》规定的解释。

三、司法解释上升为《民诉法》的原则

司法解释不仅涉及面宽，种类繁多，而且数量相当庞大，而有可能有必要上升为法律的显然只能是其中一小部分，甚至可以说是极少数。那么，它们中的哪些能够获得“升级”的资格呢？笔者主张，应当根据以下原则进行甄别、筛选：

首先，有可能作为法律规定的司法解释应当是对民事诉讼程序事项中的普遍性、共同性问题所作的解释，而不应是对个别问题、特殊性问题所作的解释。根据这一标准，司法解释中关于管辖恒定的规定、自认的规定便属于前者，而针对某种特定类型案件所作的规定或针对某个具体案件所作出的批复则一般无上升为法律的必要。

其次，看司法解释是否与当事人的诉讼权利相关。解释的内容如果与当事人的诉讼权利密切相关，并对指导当事人进行诉讼具有重要意义，则往往有从法律上作出规定的必要。而假如解释的内容只是关于法院内部的操作规范的，则没有必要将它们作为法律来规定。

再次，对与当事人诉讼权利相关的司法解释，还应当进一步分析这些解释是充实、拓展的诉讼权利，强化了对诉讼权利的程序保障，还是限制、缩减了当事人的诉讼权利。对前者，在有必要时可将其写入民诉法，而对于后者，则需要慎之又慎，除非这种限制、缩减有充足的理由且确有必要，否则不宜贸然作为法律来规定。如《简易程序规定》中赋予当事人选择适用简易程序的程序选择权、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》赋予破产申请人对不予受理裁定、驳回申请裁定的上诉权，这些权利将来都可以考虑规定在民诉法中。

第四，看司法解释的内容是否属于《民诉法》应当规定而未作规定的。尽管在《民诉法》中规定哪些内容是由各国的立法者决定的，但有些内容，由于它们反映了民事诉讼制度自身的特点，对

规范当事人的诉讼行为和法官的审判活动极其重要，各国民诉法一般都会对此作出规定。例如，关于诉讼上的自认，德国、日本、俄罗斯的民诉法都作了规定，法国则是将其规定在民法典中，我国民诉法至今尚未规定自认，但《民诉法意见》、《证据规定》均对自认作出规定，尤其是《证据规定》对诉讼上自认的效力、类型、自认的撤回作出了系统的规定。此类内容，在修订民诉法时，就有必要规定进法律。

最后，还应当考虑民诉理论界对司法解释的认同度和实施司法解释的实践效果。对理论界一致赞同或基本赞同、实施效果好，且符合上述标准的，可考虑将它们订入法律，而对存在重大争议，实践效果不佳或有待进一步验证的，则不宜在法律中作出规定。如关于举证时限，修订法律时就需要慎重对待。

注释：

[1]例如，一些法院曾推行“一步到庭”式的庭审方式改革，这一改革虽然对防止“先定后审”，防止法官与当事人在庭审前“单方接触”具有积极意义，但由于取消了审理前的准备，常常使案件不能得到充分的审理，或者不得不多次开庭。

民诉意见范文第4篇

一、扩大监督范围，从民事审判监督到民事诉讼监督

民事检察自创设起，一直局限于审判监督。新民诉法大大扩展了民事检察的监督范围。

（一）明确规定检察机关对民事执行活动的法律监督

多年来，“执行难、执行乱”一直是司法痼疾，不仅严重侵害了当事人及案外人的合法权益，还给司法的公正、权威造成一定程度的消极影响，阻碍了我国民主法治的进程。理论界和实务界都呼吁检察机关加强对人民法院执行活动的监督。2008年中央司改意见提出，“改革和完善民事、行政案件执行体制”，“明确对民事执行工作实施法律监督的范围和程序”。2011年“两高”联合印发《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》（以下简称《通知》），对民事执行检察监督进行了规范，明确五种情况可以实施检察监督：（一）人民法院收到执行案款后超过规定期限未将案款支付给申请执行人的，有正当理由的除外；（二）当事人、利害关系人依据《民事诉讼法》第202条之规定向人民法院提出书面异议或者复议申请，人民法院在收到书面异议、复议申请后，无正当理由未在法定期限内作出裁定的；（三）人民法院自立案之日起超过两年未采取适当执行措施，且无正当理由的；（四）被执行人提供了足以保障执行的款物，并经申请执行人认可后，人民法院无正当理由仍然执行被执行人其他财产，严重损害当事人合法权益的；（五）人民法院的执行行为严重损害国家利益、社会公共利益的。检察监督的方式是检察建议。

新民诉法将现行《民事诉讼法》第14条由“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”修改为“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”，并增加规定第235条：“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”，首次在立法上将一直被排斥在检察监督之外的民事执行活动纳入监督范畴。民事检察监督的范围从民事审判活动监督扩展到整个民事诉讼领域。

（二）增加规定对调解书进行检察监督

在我国，随着经济改革的不断深化，社会矛盾日益凸显，公民维权意识逐步增强，民事纠纷呈大幅度上升趋势，调解的快捷简便性得到了充分的认识和重视，目前，有70%以上的民事诉讼案件以调解方式结案，有的基层法院甚至高达80%。《最高人民法院工作报告》显示，2011年全国各级法院审理一审民事案件488.7万件，其中调解与撤诉（调解后以撤诉方式结案）结案率为67.3%。然而，人民法院在对案件调解过程中，违反国家利益、社会公共利益以及违反自愿、合法原则屡见不鲜。由于高法的明确规定，检察机关无法对民事调解进行监督。[2]2011年“两高”会签的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》（以下简称《若干意见》规定：“人民检察院发现已经发生法律效力的民事调解、行政赔偿调解损害国家利益、社会公共利益的，可以提出抗诉或者再审检察建议。”新民诉法采纳了上述内容，第208条第2款规定，“人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”

（三）增加对审判人员渎职违法行为的监督

新《民诉法》第208条第3款规定，“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”这里所谓“审判人员的违法行为”，主要是指在诉讼过程中违反民事诉讼法等程序法的行为，包括诉讼程序和非诉程序，也包括执行程序中所出现的违法行为。

二、规范监督方式，建立抗诉和检察建议互补的监督模式

现行民事诉讼法只规定了抗诉一种监督方式。新民诉法一方面将实践中广泛适用的检察建议正式纳入法律，另一方面设置了当事人申请检察建议或者抗诉的前置程序。

（一）增设检察建议监督方式，与抗诉相补充

2001年9月，高检院通过了《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》，对再审检察建议作出了具体规定：“对符合条件的民事、行政申诉案件，检察机关民行部门可以向法院提出检察建议，由法院自行启动再审程序进行重新审理。”同年，最高人民法院在《全国审判监督座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》中也指出：“人民检察院对个案提出检察建议书的，如符合再审立案条件，可依职权启动再审程序。”再审检察建议在没有具体法律规定的情况下探索前进，检察机关一般都是在原判决、裁定符合抗诉条件，人民检察院与人民法院协商一致，人民法院同意再审的情况下，才向法院发出再审检察建议。2011年《若干意见》明确规定，“人民检察院对于符合抗诉条件的民事行政判决、裁定以及已经发生法律效力损害国家利益、社会公共利益的民事调解、行政赔偿调解，经检察委员会决定，可以向同级人民法院提出再审检察建议。”从实践看，再审检察建议在加强检察监督方面发挥了重要作用，2012年1-8月，重庆市检察机关发出再审检察建议122件，法院采纳83件，再审检察建议采纳率为65%。

新民诉法吸纳了“两高”会签意见的相关内容，并做了适当扩充。新《民诉法》第208条第2款规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第200条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”第3款规定：“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”其中第二款规定的是再审检察建议，第三款是对民事诉讼违法行为的检察建议。

1.再审检察建议。新《民诉法》规定，民事检察抗诉必然启动再审程序，但再审检察建议并不一定能够启动再审。我们认为，根据《若干意见》的规定，“人民法院收到再审检察建议后，应当在三个月内进行审查并将审查结果书面回复人民检察院。人民法院认为需要再审的，应当通知当事人。人民检察院认为人民法院不予再审的决定不当的，应当提请上级人民检察院提出抗诉”，新民诉法也将发出再审检察建议和提请抗诉作为检察机关的并列选项，因此，检察机关可以民事抗诉与再审检察建议互补，如果认为人民法院不予再审决定不当，也可以提出抗诉。

2.对诉讼违法行为的检察建议。新民诉法增加了对诉讼违法行为的检察建议，使检察机关民事检察监督工作的范围和内容更加丰富。通过发现违法行为并提出检察建议，检察机关不仅能够对不能适用再审程序的裁判行为（包括保全、先予执行、中止诉讼等不具有终局效力的诉讼中裁定和回避、罚款、拘留等决定）进行监督，对于人民法院受理、送达、庭审、调解等裁判外的其他诉讼行为（包括作为和不作为），以及督促程序、公示催告、特别程序等非讼程序中的裁判行为和裁判外的诉讼行为也能够进行监督。

（二）增设当事人申请检察建议或者抗诉的前置程序

实践中不少当事人就同一发生法律效力的判决、裁定、调解书重复提出申请，既向人民法院申请再审，又向人民检察院申请抗诉，往往导致人民法院和人民检察院都对同一发生法律效力的判决、裁定、调解书进行审查，不仅增加了国家机关的重复劳动，占用了宝贵的司法资源，当事人也增加了不必要的成本。

新民诉法第209条规定：“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉：（一）人民法院驳回再审申请的；（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（三）再审判决、裁定有明显错误的。”当事人如对人民法院的生效裁判不服，只能先向人民法院申诉，只有在人民法院驳回当事人的再审申请或逾期未对再审申请作出裁定，以及再审判决、裁定有明显错误的情况下，当事人才可以向检察机关提出申诉。也就是说，人民法院的救济程序没有走完之前，当事人不能申请检察机关抗诉。

当然，新民诉法仍然保留了检察机关依职权发现并提出抗诉的方式，实践中主要有以下几种发现途径：一是在办案中发现，二是各级党委、人大、政府、人大代表、政协委员交办或者转办，三是上级检察院指定办理的案件等。

三、强化监督手段，赋予人民检察院调查核实权

一般说来，检察机关参与民事诉讼活动，都要向民事诉讼的双方当事人、证人、鉴定人、翻译人员以及有关单位、组织进行调查取证工作。但是，现行民事诉讼法只规定人民法院有权调查取证，检察机关调查取证无法可依。2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第十八条对民事抗诉中检察机关调查取证权的行使范围做了规定，从而使得检察机关的调查取证活动有了司法解释层面上的依据。

新《民诉法》第210条规定：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”调查取证现在通用的方式主要有：一是向法院调阅案卷；二是向有关单位和组织调取证据；三是询问双方当事人；四是询问证人；五是要求法官说明判决理由等。

民事检察调查核实权应以查明审判行为的合法性为核心，主要是可能证明法院生效裁判“确有错误”和“违反法律、法规规定”的相关证据，如法院采信的证据有虚假的可能性，法院采信的证据与其他证据存在矛盾，当事人或者诉讼人因客观原因无法举证而申请法院取证未被采纳，审判机关及其工作人员在民事诉讼活动中有贪污受贿及渎职等违法行为，涉及到国有资产流失、损害社会公共利益的民事申诉案件等等。

四、贯彻新民诉法的两个问题

（一）检察机关是否具有公益诉讼主体资格

自1997年河南省方城县检察院以原告身份提起民事公益诉讼第一案以来，各地对公益诉讼的探索不断深化，检法两院也达成了一系列的工作制度，取得了很好的法律效果和社会效果。重庆也有两个典型案例，分别是南川区检察院诉重庆市双赢集团有限责任公司环境污染侵权纠纷案和璧山县检察院诉欧勇均畜禽养殖专业合作社环境污染侵权纠纷案。这两件环境公益案件均以调解方式结案，侵权单位承担了清除污染物、赔偿损失的责任。

新民诉法明确规定，“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼”，使得公共利益的维护可以通过民事司法程序予以实现。对于检察机关是否“法律规定的机关和有关组织”，是否公益诉讼主体目前尚有争议。有专家认为，宪法和民诉法都规定检察机关具有法律监督权，是当然的公益诉讼主体。[3]但从民诉法修改过程中许多人民代表、政协委员建议明确检察机关为公益诉讼主体而未获立法机关认可的情况看，这个遗留问题尚须进一步解决。

（二）如何看待“两高”相关会签文件

近年来，为了探索和规范民事行政检察工作，“两高”先后会签下发了一系列文件，如《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》、《关于调阅诉讼卷宗有关问题的通知》和前述的《若干意见）》、《通知》等，对民事行政检察的监督范围、监督程序、监督方式、监督手段都做了较为细致的规定。这些文件与新民诉法的精神是基本一致的，在未被正式废除或者“两高”的相关解释性规定未出台之前，仍然具有实施效力，检察机关在实施民事检察监督应当严格贯彻实施。同时，各级检察机关应当加强与人民法院的协调沟通，根据新民诉法和“两高”相关的会签文件，及时修改完善以前制定的相关机制，确保新民诉法的顺利施行。

新民诉法扩大了民事检察监督职能、规范了监督方式、强化了监督手段，给予了检察机关巨大的监督空间，也提出了新的更高的要求。各级检察机关要进一步加强学习培训，从整体上准确理解和掌握新民诉法的立法精神和条文内涵，不断提高贯彻执行新民诉法的能力和水平。

注释：

[1]即保留第213条，“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。”增加第210条，“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”第235条，“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。”

[2]《最高人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》规定，“人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予受理。”

民诉意见范文第5篇

〔关键词〕　民事诉讼，“不变期间”，“在途期间”，“申请执行期间”，法律规制

〔中图分类号〕D915.2　〔文献标识码〕A　 〔文章编号〕1004-4175（2012）04-0125-05

民事诉讼“期间”是民事诉讼主体尤其是双方当事人为实施诉讼行为所应遵守的期限。故期间制度设计之良窳不仅攸关民事诉讼程序能否得以顺畅进行，更关乎当事人双方之诉讼利益能否得到妥适保护。衡诸诉讼法理，笔者认为，民事诉讼法关于民事诉讼“期间”之规范，颇失允洽，其中尤以“不变期间”、“在途期间”、“申请执行期间”之失范为著。为此，本文不揣谫陋，拟就此三个问题作一探讨，期冀于立法之完善有所助益。

一、 关于民事诉讼“不变期间”

依民诉法第75条：“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”之规定，在现行法，似认期间仅有法定期间与指定期间之别，并无不变期间这一类型。惟从1992年最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第212条“民事诉讼法第182条中的2年为不变期间，自判决、裁定发生法律效力次日起计算”之规定来看，民诉法第182条所规定的当事人申请再审的2年期间被定位为不变期间。揆诸《适用意见》第212条，不变期间属于法定期间的范畴，显无疑义。但不变期间相对于通常的法定期间及受诉法院指定的期间而言于适用上究竟有何特质，《适用意见》却语焉不详。理论界于不变期间的认识亦每每存在误解，甚至以讹传讹。①其结果，不仅在认识上徒增纷扰，在适用上更滋紊乱无序之弊。

按诸诉讼理论与大陆法系国家或地区立法通例，笔者认为，不变期间不仅在特质上与法定期间及法院指定期间有别，在适用上亦与后两者大相睽异，举其荦荦大者，约有以下几个方面：

其一，从特质上讲，不变期间一旦经由法律确定，无论出于何种理由，其均不得由受诉法院依职权或基于当事人之申请为延长或缩短之变更。诚如台湾学者姚瑞光先生所云：“期间，可得伸长或缩短，以裁定期间及通常法定期间为限，法定不变期间，无论如何，不得伸长或缩短。” 〔1 〕 （P213 ）不变期间之所以具此特质，其根本原因在于不变期间所涉之利益“恒较通常法定期间为重大，故不许伸长或缩短之。” 〔1 〕 （P213 ）庶“期诉讼之早日确定，以定两造间之法律关系”。〔2 〕 （P300 ）征诸大陆法系国家和地区之立法，不变期间不许伸缩殆为通例。譬如德国民诉法第224条第1款规定：“除不变期间外，期间可以由当事人之间的合意缩短之。”日本民诉法第96条规定：“法院对法定的期间或由其规定的期间，可以延长或缩短。但对不变期间，则不在此限。”我国台湾地区“民诉法”第163条一如日本民诉法第96条亦规定：“期间，如有重大理由，得伸长或缩短之。但不变期间，不在此限。”

其二，从期间耽误之效果看，当事人若迟误法定不变期间，未能完成应为之相应诉讼行为，即生失权之效果，也即当事人不得再为同一诉讼行为。〔3 〕 （P164-165 ）此虽未为大陆法系国家或地区立法所明定，按诸不变期间之要义，乃当然之解释。而当事人若迟误法定通常期间或者法院指定期间并不当然生失权之效果，当事人于受诉法院顺次所为之裁判作出之前，若能补行所耽误之诉讼行为，仍不失其效力。台湾学者杨建华先生对此有精到之阐释：“但迟误裁定期间者，因该期间原得伸长或缩短之，故逾越裁定期间，即非当然丧失得于期间内为诉讼行为之权利……或上诉在程序上为不合法，审判长或法院酌定期间命当事人补正其欠缺，当事人如不于该期间内补正者，法院固得以裁定驳回或上诉，但在法院尚未以裁定驳回或上诉前，如前说明，既不生失权之效果，当事人自仍得有效为该期间内应为之诉讼行为。” 〔4 〕 （P288 ）诚哉，斯言！

其三，当事人迟误不变期间，若非可归责于己之事由，可允许其向法院申请回复原状以资救济。如前所言，在法定不变期间，不许法院以裁定伸长或缩短，且当事人迟误不变期间后生失权这一于其不利之效果，故“如不变期间之迟误，非因可归责于当事人之事由所致者，如不予救济机会，则非事理之平。” 〔2 〕 （P297 ）是以大陆法系国家或地区之立法殆设立回复原状制度，允许当事人在耽误不变期间的正当事由消失后一定时间内，向法院申请回复原状，以除去迟误不变期间之效果，使诉讼程序回复到该不变期间未被耽误之状态，庶免当事人蒙受重大之不利益。日本民诉法第97条第1款规定：“当事人由于不归责于己的事由而不能遵守不变期间时，在限于其事由消灭之后的一周以内，可以声明回复原状。”又如我国台湾地区“民诉法”第164条第1款规定：“当事人或人，因天灾或其他不应归责于己之事由，迟误不变期间者，于其原因消灭后十日内，得声请回复原状。”

其四，从表征上来看，不变期间在法条中俱被冠以不变期间之名以示与通常法定期间有别，并昭示适用畛域。德国民诉法第224条第1款：“不变期间只指本法规定为不变期间的期间。”之规定即为著例。如德国民诉法第516条所规定的控诉期间，第552条所规定的上告期间，第586条所规定的再审之诉的期间，日本民诉法第285条所规定的控诉期间，第232条所规定的即时抗告期间，第336条所规定的特别抗告期间，第342条所规定的再审期间，我国台湾地区“民诉法”第440条、第481条所规定的上诉期间，第487条所规定的抗告期间，第500条所规定的再审之诉期间均冠以不变期间之名义皆为适例。

民诉意见范文第6篇

一、修改后的民诉法应明确民事抗诉案件的范围

现行民诉法第185条虽然大体上划定了检察机关抗诉的范围，但却未明确监督抗诉的范围是及于法院在民事诉讼过程中作出的所有生效判决、裁定，还是仅限于在某些程序中作出的生效裁判。

对于上述法律规定的模糊界域，检察机关与人民法院产生了彼此相左的认识。一些检察机关认为，抗诉监督的范围应当及于民事诉讼全过程，对于法院在民事诉讼过程中作出的所有生效裁判均应列入抗诉的对象。基于这一认识，一些检察机关认为，对于法院在执行过程中作出的裁定（包括先予执行裁定、财产保全裁定，以及破产程序中的裁定等）都可以提出抗诉。笔者认为，这种观点是不符合我国民诉法中关于审判监督程序的规定的。

根据我国现行民诉法关于检察监督的规定，检察机关对民事诉讼的监督应当是事后监督。因此，检察机关可以抗诉的裁判必须满足事后监督的要求，既不能通过提起民事诉讼的方式启动审判程序，也不能通过参加诉讼对正在进行的民事审判活动进行监督，只能等到诉讼结束，即法院裁判发生法律效力后，才能通过审判监督程序进行监督，抗诉是检察机关监督民事审判活动的唯一方式。这就表明检察机关对民事案件的抗诉受到时间和程序的双重限制。根据前一限制，检察机关不得单独对法院在诉讼过程中所作出的管辖权异议、诉前保全、诉讼保全、先予执行等裁定提出抗诉，检察机关如认为这些裁定错误，只能等到一审或二审判决生效后，才能在对判决抗诉时一并提出。后一重限制实际上意味着只有当错误裁判落入审判监督程序的范围，才可以适用这一程序进入再审，检察机关在此时才能够提出抗诉。民事诉讼法将审判监督程序排在第二编审判监督程序中的第一审普通程序、简易程序、第二审程序、特别程序之后，这一排列表明审判监督程序是专门用来纠正第一审程序、第二审程序中已生效的错误裁判的。依特别程序作出的判决，不发生再审问题，依公示催告程序、督促程序作出的裁判，也无再审的必要，依企业法人破产还债程序作出的裁判，依法也不属于检察院抗诉的范围。执行程序是为强制实现判决、裁定等生效法律文书确定的义务而设立的程序，因此，人民法院为了保护已经发生法律效力的判决、裁定或者其他法律文书的执行而在执行程序中作出的裁定，包括撤销仲裁裁决的裁定、不予执行仲裁裁决的裁定等都不属于抗诉的范围。对于人民法院在审理过程中作出的先予执行、财产保全裁定，若是依当事人的申请作出的，因法院已责令申请人提供担保，如果裁定错误，则由申请人承担赔偿责任；若裁定是法院依职权作出的，如果产生错误，则由国家赔偿法来调整，因此这两种裁定也不应由检察院提起抗诉。

另外，对于人民法院判决解除婚姻关系等人身关系的案件，因这类案件与公民人身权密切相关。在人民法院判决解除婚姻关系的案件发生法律效力后，双方当事人可以依法另行结婚。因此，这类案件依其性质也是不宜进行再审的。民事诉讼法关于“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审”的规定，也应适用于检察院抗诉的案件。因此，人民法院关于判决解除婚姻关系的案件也不属于检察院抗诉的范围。

那么，人民法院作出的哪些生效判决、裁定应列入检察院抗诉的范围呢？笔者认为，可以参照民诉法关于二审程序的有关规定。根据民诉法第一百四十条第二款规定，对不予受理、管辖权异议、驳回所作出的裁定，当事人可以上诉。因为民事抗诉案件若依一审程序审理，所作的判决、裁定应允许当事人上诉，而只有这三类裁定法律规定可以上诉。其中不论管辖权异议裁定的最终结果如何，案件肯定进入了实体审理，检察院可以对最后的生效判决提起抗诉，而无需单独就管辖权异议的裁定行使检察监督。而不予受理、驳回的裁定一经生效，案件并未进入实体审理，当事人的实体权利可能会因这两种裁定的生效而得不到应有的保护，因此，检察机关可以就这两种裁定提起抗诉。实际上，最高人民法院《关于适用〈民诉法〉若干问题的意见》第208条规定：“对不予受理、驳回的裁定，当事人可以申请再审。”检察机关就裁定的抗诉范围应当与之是一致的。

综上，修改后的民诉法应明确规定，检察机关对于人民法院作出的已经发生法律效力的不予受理、驳回的裁定以及除已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决以外的所有判决都可以提出抗诉。

二、修改后的民诉法应具体规定检察院提起抗诉的条件

检察院提起民事抗诉是启动再审程序的一种方式。再审程序一经启动，原有终审裁判所确定的法律关系又将重新处于一种不确定状态。因此，在世界各国中，有些国家为了保持判决的法定“既判力”，避免再审带来的负效应，而不允许提起再审，如美国；有些国家如日本、德国虽然允许提起，但对此都规定了严格的适用条件。民事抗诉作为发动民事再审程序的一种方式，我国现行民诉法都没有规定严格的适用条件，法定的四种提起抗诉的情形笼统又不易操作，抗诉权弹性极大，再审程序容易启动。在没有必要启动再审程序的情况下，而启动再审程序，这在某种程度上必然会危及到法律的“既判力”原则，从而最终导致司法稳定性的削弱。同时，不加限制地抗诉再审只会增加当事人的诉累，提高诉讼成本，即使在某种意义上当事人一方胜诉了，也会有种得不偿失的感觉，这就违背了民事抗诉制度设立的最终目的。因此，对于检察院提起抗诉的条件在下列情形下应予以限制。

（一）、不得以发现新证据为由提起抗诉

目前，我国检察院抗诉提起再审的，绝大部分是由当事人申请或向其反映而引起的，靠检察院自身主动检查、搜集材料而引发再审的情况微乎其微（4）。所以，检察院提起抗诉的新证据大部分是由一方当事人提供的。而在一审、二审中不出示新证据，在再审程序中搞突然袭击的做法随着审判方式改革的进一步深化，已日益暴露出其弊端。第一，法院判决书认定的事实是根据证据规则认定的法律事实而非客观事实，只要原判决是根据原审中双方当事人提供并经质证的证据认定的事实，即使不是客观事实，检察院也不能凭新的证据认为原判决认定事实的主要证据不足而提起抗诉；第二，根据民诉法规定的二审终审原则，任何案件证据都要经过二次质证，并最终得以认证。如检察院为一方当事人之利益以一、二审中都未出示的新证据为由提起抗诉，那么该案裁判后，此证据则只经过一次质证就予以认定了，显然剥夺了另一方当事人对此证据两审质证的权利，不符合证据规则，这对另一方当事人来说显然不公平。第三，检察院以发现新证据为由提出抗诉从而引发再审程序并最终定案，容易导致有些当事人在一、二审中恶意隐瞒证据，在判决生效后拿出“杀手锏”向检察院申诉，通过再审从而达到最后的诉讼胜利，这是不道德、不公正的，是利用了国家赋予检察机关的法律监督职权达到分割另一方当事人诉讼权利的目的。因此，检察机关以发现新证据为由提起抗诉是不妥的。

（二）、当事人在上诉期间不上诉或上诉期间撤回上诉的，检察机关不得提起抗诉（裁判涉及公共利益或有违善良风俗的除外）

根据民法私法自治的原则，在不涉及到国家利益、社会利益和他人利益的前提下，当事人可以在其私权领域内自主行使其权利。有权、上诉权和放弃自己诉讼请求和接受对方诉讼请求的权利，国家权力不能对此进行随便干预。在当事人放弃上诉的案件中，当事人显然是出于自身的各种原因在权衡利弊后愿意接受一审判决所确立的权利义务关系。如果检察院对此种情况下生效的裁判提出抗诉，显然是违背了私法自治的处分原则，是国家权力对私法权利的干预。另一方面，即使一方当事人在上诉期间不上诉，在裁判生效后又向检察院申诉引起抗诉的，笔者认为这种舍弃上诉、寻求抗诉的做法仍是不妥的。因为如果当事人都放弃上诉程序而去追求抗诉，那么民诉法设置的上诉程序将形同虚设，法律规定的上诉功能将不能得到有效的发挥。同时还会发生当事人利用这种方式规避上诉可能发生的负担诉讼风险的情形，将部分诉讼成本转移给国家（5）。

（三）、当事人未向检察机关申诉的，检察机关不得依职权提起抗诉（涉及国家利益、公共利益及有违善良风俗的除外）

当事人未申诉，而检察机关依职权直接提起抗诉，是基于我国现行民诉法的有关规定，是超职权主义模式影响的结果。我国现行民诉法第185条规定人民检察院对人民法院已发生法律效力的判决和裁定发现有四种法定情形的，可以提请人民法院再审，而无须经过当事人的申诉。立法上这样规定，是我国“实事求是，有错必纠”原则在民事审判领域的体现。但笔者认定，此规定是不合理的，其理由如（二）中所述，同样构成了对当事人自主处分权的侵犯。当事人不申诉，表明他已服判息诉，接受生效裁判对其权利义务的确定，检察机关若依职权提起抗诉，不仅损害了人民法院生效裁判的稳定性和权威性，而且也是以维护法律正确实施，确保司法公正为由强行对当事人自由处分裁判结果的权利加以干预。所以，除非当事人私权的处分侵犯了国家利益、社会公共利益及他人利益，否则，当事人未申诉，公权力不应随意介入私权领域。

（四）、终审裁判无明显不当、不存在枉法裁判、无提起抗诉必要的，检察机关不得提起抗诉。

首先，从维护法院判决的权威性和终审判决的“既判力”角度出发，在原终审裁判认定的事实和适用法律无明显不当，裁判结果无显失公正的情况下，不应提起抗诉，从而保证“两审终审”的法定效力。因为检察机关法律监督的主要职责应是终审裁判的合法性而不是刻意追求绝对的合理性。

其次，案件在两审终审后，双方当事人的权利义务关系确定，同时还会与第三人发生关系，从而形成新的社会关系。如果此时随意以毫无必要的理由提起抗诉，原有的法律关系，这只能引起相对稳定的社会关系再一次处于动荡状况，不仅不利于维护社会的稳定，而且还会随时损害善意第三人的利益。

第三，在案件的判决或裁定相对正确，无纠正必要时，提起抗诉重新审理，会无端耗费国家的人力、物力、财力，不符合诉讼目的和诉讼经济原则。

目前检察院动不动就能提起没有实际价值的抗诉，其原因就是民诉法规定的法定抗诉情形太宽，不易掌握，因此，笔者认为，修改后的民诉法除了规定上述不得提起民事抗诉的限制情形外，还应详细列举出检察机关抗诉的法定事由，将现行民诉法第185条进一步细化，以便于操作。

三、修改后的民诉法应矫正民事抗诉案件的再审程序

由于现行民诉法对人民法院审理民事抗诉案件的程序未作具体规定，因此，检察院和法院在许多具体的程序问题上也产生不相一致的看法，故而就有必要在修改后的民诉法中明确民事抗诉再审程序，以避免不必要的检法之争。

（一）、关于民事抗诉案件的再审法院

现行民诉法只规定了检察院可以对人民法院生效裁判提起抗诉，但检察院应向哪级法院抗诉，由哪级人民法院再审，民诉法并没有明确规定。在此问题上，检察院和法院意见不一致，。检察院认为，上级人民检察院应当向同级人民法院提起抗诉并由同级人民法院再审。而同级法院在审判实践中则几乎一律将同级检察院提出的抗诉案件交由作出被抗诉裁判的下级法院审理。

笔者认为，对检察机关提出抗诉的案件，上级法院原则上交给下级再审，在认为必要时才由自己进行再审的做法是合理和恰当的。因为民事抗诉不同于刑事抗诉，它体现的是一种事后监督。对这种“事后监督”案件的再审应当体现民事诉讼的“两便”原则，即使利当事人诉讼和便利人民法院再审审判。由于作出生效裁判的人民法院对案情比较熟悉，审理起来比较方便。因此，将案件交由下一级法院审理，有利于提高办案效率。如果将抗诉案件都由上级检察院的同级法院再审，同级法院要办理调卷等手续，人为地增加了不必要的办案时间，还要熟悉案件，增加了重复劳动，不符合诉讼效益原则，而且，所有民事案件都集中在同级法院审理，同级法院将面临难以承受的沉重负担， 不利于“将矛盾消除在基层”原则的实现。

但是，强调抗诉案件原则上由下级法院处理，并非一律都交由下级法院再审。不加区别地将所有抗诉案件都交给下一级法院再审的方法也是不恰当的。有些抗诉案件应由同级法院直接再审。至于哪几类案件，可由最高法院以司法解释的形式作出规定。

（二）、关于维持原裁判后的再次抗诉

再审法院在作出维持原判决的判决、裁定之后，检察机关能否再次抗诉，对此问题我国现行民诉法上尚未作出明确的规定。1995年，最高人民法院在答复四川省高级人法院的一项请求中曾对此作了批复，即上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的民事、经济、行政案件提出抗诉的，无论是同级人民法院再审，还是指令下级人民法院再审，凡作出维持原判决的判决、裁定后，原提出抗诉的人民检察院再次提出抗诉的，人民法院不予受理，原提出抗诉的人民检察院的上级人民检察院提出抗诉的，人民法院应当受理（6）。

笔者认为，上述司法解释中允许上级检察院继续对维持原裁判的裁判进行抗诉是不妥当的。因为根据最高人民法院《关于适用〈民诉法〉若干问题的意见》第207条规定，依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。这一规定就是为了维护法院生效裁判的权威性和稳定性，避免就同一案件被无限制地启动再审程序而作出的。笔者认为，这一规定同样适用因检察院抗诉而进入审判监督程序的情形，最高院的批复中允许上一级检察院对维持原裁判的裁判再行抗诉，显然与前述司法解释的精神产生矛盾。因此，笔者认为，经检察机关抗诉后维持原裁判的，不管哪一级检察机关都无权再行抗诉，以防止对法院独立行使审判权造成没有必要的干扰。

（三）、关于检察机关在民事抗诉案件庭审中的地位和权利

我国现行民诉法规定，人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审，并要通知检察院派员出席法庭。但检察人员在庭审中的地位如何，法律没有规定。检察院认为，出席法庭的检察人员应当有权发表除抗诉意见以外的其他意见，有权提问，有权举证质证等等。笔者认为，这是不符合民诉法的规定的，理由如下：

1、这是由检察监督的特殊地位所决定的。由于人民检察院的抗诉是基于法律监督提出的。因此，人民法院在开庭审理再审案件时，检察机关的地位既不同于进行审判的审判机关，也不同于再审案件中的当事人和其他诉讼参与人，而是处于特殊的地位，只是启动了审判监督程序。因此，出席法庭的检察员可以宣读抗诉书，而后不再发表意见。至于庭审中的提问，举证、质证等仍由双方当事人按一审或二审程序进行。只有检察机关为国家利益、公共利益或他人利益而依职权抗诉的，才在庭审中赋有举证、质证、提问的权利。

2、这是由民事诉讼的私法性质所决定的。民事诉讼是一种平等主体之间的诉讼，诉讼主体之间的平等性，是民事诉讼区别于刑事诉讼、行政诉讼的一个本质特征。民事诉讼本质上属于私法的范畴。而检察院则是代表国家行使法律监督权的机关，如果检察院在庭审过程中支持一方发表意见，则破坏了这种诉讼主体间的平行性，造成双方当事人诉讼地位上的实质不平等，是不符合民事诉讼法的原则规定的。

3、这是由法律规定检察监督的“事后”特点所决定的。根据现行民诉法的规定，检察院对民事诉讼的监督属于“事后监督”，这种监督是在案件处理完后，可以按照法律规定的条件依法提出抗诉，发动再审程序，而无权对民事再审案件的审理过程实行监督。因此，即使人民法院再审的庭审程序不符合法律规定，检察院也只能在案件审结后再以程序违反法律规定为由实行监督，但检察院在再审庭审过程中要求发表其他方面的意见并要求提问、举证或质证，是缺乏法律依据的。

因此，检察机关作为抗诉机关，其在审判监督程序中始终处于监督地位，既不能代替法院审判，也不能行使当事人的诉讼权利，履行当事人的诉讼义务。抗诉决定一旦作出，审判监督程序就必然引起。至此，检察机关的使命就已经完成。因此，在法庭上抗诉机关不应履行举证、质证、参与辩论等职能，要从监督者与诉讼的参与者不分回到监督者的立场上来。

参考文献：

（1）杨立新《民事行政诉讼检察监督与司法公正》，《法学研究》2000年第4期。

（2）方如初《民事抗诉权质疑和民事检察工作的基本思路》，《法治论》1996年第2期。

（3）《对现行民事检察监督制度的法理思考》，《人民法院报》2000年5月9日。

（4）顾韬《关于我国民事再审制度的反思及改良意见》，《法学》1999年第12期。

（5）李浩《民事诉讼检察监督若干问题研究》，《中国法学》1999年第3期。

民诉意见范文第7篇

一、修改后的民诉法应明确民事抗诉案件的范围

现行民诉法第185条虽然大体上划定了检察机关抗诉的范围，但却未明确监督抗诉的范围是及于法院在民事诉讼过程中作出的所有生效判决、裁定，还是仅限于在某些程序中作出的生效裁判。

对于上述法律规定的模糊界域，检察机关与人民法院产生了彼此相左的认识。一些检察机关认为，抗诉监督的范围应当及于民事诉讼全过程，对于法院在民事诉讼过程中作出的所有生效裁判均应列入抗诉的对象。基于这一认识，一些检察机关认为，对于法院在执行过程中作出的裁定（包括先予执行裁定、财产保全裁定，以及破产程序中的裁定等）都可以提出抗诉。笔者认为，这种观点是不符合我国民诉法中关于审判监督程序的规定的。

根据我国现行民诉法关于检察监督的规定，检察机关对民事诉讼的监督应当是事后监督。因此，检察机关可以抗诉的裁判必须满足事后监督的要求，既不能通过提起民事诉讼的方式启动审判程序，也不能通过参加诉讼对正在进行的民事审判活动进行监督，只能等到诉讼结束，即法院裁判发生法律效力后，才能通过审判监督程序进行监督，抗诉是检察机关监督民事审判活动的唯一方式。这就表明检察机关对民事案件的抗诉受到时间和程序的双重限制。根据前一限制，检察机关不得单独对法院在诉讼过程中所作出的管辖权异议、诉前保全、诉讼保全、先予执行等裁定提出抗诉，检察机关如认为这些裁定错误，只能等到一审或二审判决生效后，才能在对判决抗诉时一并提出。后一重限制实际上意味着只有当错误裁判落入审判监督程序的范围，才可以适用这一程序进入再审，检察机关在此时才能够提出抗诉。民事诉讼法将审判监督程序排在第二编审判监督程序中的第一审普通程序、简易程序、第二审程序、特别程序之后，这一排列表明审判监督程序是专门用来纠正第一审程序、第二审程序中已生效的错误裁判的。依特别程序作出的判决，不发生再审问题，依公示催告程序、督促程序作出的裁判，也无再审的必要，依企业法人破产还债程序作出的裁判，依法也不属于检察院抗诉的范围。执行程序是为强制实现判决、裁定等生效法律文书确定的义务而设立的程序，因此，人民法院为了保护已经发生法律效力的判决、裁定或者其他法律文书的执行而在执行程序中作出的裁定，包括撤销仲裁裁决的裁定、不予执行仲裁裁决的裁定等都不属于抗诉的范围。对于人民法院在审理过程中作出的先予执行、财产保全裁定，若是依当事人的申请作出的，因法院已责令申请人提供担保，如果裁定错误，则由申请人承担赔偿责任；若裁定是法院依职权作出的，如果产生错误，则由国家赔偿法来调整，因此这两种裁定也不应由检察院提起抗诉。

另外，对于人民法院判决解除婚姻关系等人身关系的案件，因这类案件与公民人身权密切相关。在人民法院判决解除婚姻关系的案件发生法律效力后，双方当事人可以依法另行结婚。因此，这类案件依其性质也是不宜进行再审的。民事诉讼法关于“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审”的规定，也应适用于检察院抗诉的案件。因此，人民法院关于判决解除婚姻关系的案件也不属于检察院抗诉的范围。

那么，人民法院作出的哪些生效判决、裁定应列入检察院抗诉的范围呢？笔者认为，可以参照民诉法关于二审程序的有关规定。根据民诉法第一百四十条第二款规定，对不予受理、管辖权异议、驳回所作出的裁定，当事人可以上诉。因为民事抗诉案件若依一审程序审理，所作的判决、裁定应允许当事人上诉，而只有这三类裁定法律规定可以上诉。其中不论管辖权异议裁定的最终结果如何，案件肯定进入了实体审理，检察院可以对最后的生效判决提起抗诉，而无需单独就管辖权异议的裁定行使检察监督。而不予受理、驳回的裁定一经生效，案件并未进入实体审理，当事人的实体权利可能会因这两种裁定的生效而得不到应有的保护，因此，检察机关可以就这两种裁定提起抗诉。实际上，最高人民法院《关于适用〈民诉法〉若干问题的意见》第208条规定：“对不予受理、驳回的裁定，当事人可以申请再审。”检察机关就裁定的抗诉范围应当与之是一致的。

综上，修改后的民诉法应明确规定，检察机关对于人民法院作出的已经发生法律效力的不予受理、驳回的裁定以及除已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决以外的所有判决都可以提出抗诉。

二、修改后的民诉法应具体规定检察院提起抗诉的条件

检察院提起民事抗诉是启动再审程序的一种方式。再审程序一经启动，原有终审裁判所确定的法律关系又将重新处于一种不确定状态。因此，在世界各国中，有些国家为了保持判决的法定“既判力”，避免再审带来的负效应，而不允许提起再审，如美国；有些国家如日本、德国虽然允许提起，但对此都规定了严格的适用条件。民事抗诉作为发动民事再审程序的一种方式，我国现行民诉法都没有规定严格的适用条件，法定的四种提起抗诉的情形笼统又不易操作，抗诉权弹性极大，再审程序容易启动。在没有必要启动再审程序的情况下，而启动再审程序，这在某种程度上必然会危及到法律的“既判力”原则，从而最终导致司法稳定性的削弱。同时，不加限制地抗诉再审只会增加当事人的诉累，提高诉讼成本，即使在某种意义上当事人一方胜诉了，也会有种得不偿失的感觉，这就违背了民事抗诉制度设立的最终目的。因此，对于检察院提起抗诉的条件在下列情形下应予以限制。

（一）、不得以发现新证据为由提起抗诉

目前，我国检察院抗诉提起再审的，绝大部分是由当事人申请或向其反映而引起的，靠检察院自身主动检查、搜集材料而引发再审的情况微乎其微（4）。所以，检察院提起抗诉的新证据大部分是由一方当事人提供的。而在一审、二审中不出示新证据，在再审程序中搞突然袭击的做法随着审判方式改革的进一步深化，已日益暴露出其弊端。第一，法院判决书认定的事实是根据证据规则认定的法律事实而非客观事实，只要原判决是根据原审中双方当事人提供并经质证的证据认定的事实，即使不是客观事实，检察院也不能凭新的证据认为原判决认定事实的主要证据不足而提起抗诉；第二，根据民诉法规定的二审终审原则，任何案件证据都要经过二次质证，并最终得以认证。如检察院为一方当事人之利益以一、二审中都未出示的新证据为由提起抗诉，那么该案裁判后，此证据则只经过一次质证就予以认定了，显然剥夺了另一方当事人对此证据两审质证的权利，不符合证据规则，这对另一方当事人来说显然不公平。第三，检察院以发现新证据为由提出抗诉从而引发再审程序并最终定案，容易导致有些当事人在一、二审中恶意隐瞒证据，在判决生效后拿出“杀手锏”向检察院申诉，通过再审从而达到最后的诉讼胜利，这是不道德、不公正的，是利用了国家赋予检察机关的法律监督职权达到分割另一方当事人诉讼权利的目的。因此，检察机关以发现新证据为由提起抗诉是不妥的。

（二）、当事人在上诉期间不上诉或上诉期间撤回上诉的，检察机关不得提起抗诉（裁判涉及公共利益或有违善良风俗的除外）

根据民法私法自治的原则，在不涉及到国家利益、社会利益和他人利益的前提下，当事人可以在其私权领域内自主行使其权利。有权、上诉权和放弃自己诉讼请求和接受对方诉讼请求的权利，国家权力不能对此进行随便干预。在当事人放弃上诉的案件中，当事人显然是出于自身的各种原因在权衡利弊后愿意接受一审判决所确立的权利义务关系。如果检察院对此种情况下生效的裁判提出抗诉，显然是违背了私法自治的处分原则，是国家权力对私法权利的干预。另一方面，即使一方当事人在上诉期间不上诉，在裁判生效后又向检察院申诉引起抗诉的，笔者认为这种舍弃上诉、寻求抗诉的做法仍是不妥的。因为如果当事人都放弃上诉程序而去追求抗诉，那么民诉法设置的上诉程序将形同虚设，法律规定的上诉功能将不能得到有效的发挥。同时还会发生当事人利用这种方式规避上诉可能发生的负担诉讼风险的情形，将部分诉讼成本转移给国家（5）。

（三）、当事人未向检察机关申诉的，检察机关不得依职权提起抗诉（涉及国家利益、公共利益及有违善良风俗的除外）

当事人未申诉，而检察机关依职权直接提起抗诉，是基于我国现行民诉法的有关规定，是超职权主义模式影响的结果。我国现行民诉法第185条规定人民检察院对人民法院已发生法律效力的判决和裁定发现有四种法定情形的，可以提请人民法院再审，而无须经过当事人的申诉。立法上这样规定，是我国“实事求是，有错必纠”原则在民事审判领域的体现。但笔者认定，此规定是不合理的，其理由如（二）中所述，同样构成了对当事人自主处分权的侵犯。当事人不申诉，表明他已服判息诉，接受生效裁判对其权利义务的确定，检察机关若依职权提起抗诉，不仅损害了人民法院生效裁判的稳定性和权威性，而且也是以维护法律正确实施，确保司法公正为由强行对当事人自由处分裁判结果的权利加以干预。所以，除非当事人私权的处分侵犯了国家利益、社会公共利益及他人利益，否则，当事人未申诉，公权力不应随意介入私权领域。

（四）、终审裁判无明显不当、不存在枉法裁判、无提起抗诉必要的，检察机关不得提起抗诉。

首先，从维护法院判决的权威性和终审判决的“既判力”角度出发，在原终审裁判认定的事实和适用法律无明显不当，裁判结果无显失公正的情况下，不应提起抗诉，从而保证“两审终审”的法定效力。因为检察机关法律监督的主要职责应是终审裁判的合法性而不是刻意追求绝对的合理性。

其次，案件在两审终审后，双方当事人的权利义务关系确定，同时还会与第三人发生关系，从而形成新的社会关系。如果此时随意以毫无必要的理由提起抗诉，原有的法律关系，这只能引起相对稳定的社会关系再一次处于动荡状况，不仅不利于维护社会的稳定，而且还会随时损害善意第三人的利益。

第三，在案件的判决或裁定相对正确，无纠正必要时，提起抗诉重新审理，会无端耗费国家的人力、物力、财力，不符合诉讼目的和诉讼经济原则。

目前检察院动不动就能提起没有实际价值的抗诉，其原因就是民诉法规定的法定抗诉情形太宽，不易掌握，因此，笔者认为，修改后的民诉法除了规定上述不得提起民事抗诉的限制情形外，还应详细列举出检察机关抗诉的法定事由，将现行民诉法第185条进一步细化，以便于操作。

三、修改后的民诉法应矫正民事抗诉案件的再审程序

由于现行民诉法对人民法院审理民事抗诉案件的程序未作具体规定，因此，检察院和法院在许多具体的程序问题上也产生不相一致的看法，故而就有必要在修改后的民诉法中明确民事抗诉再审程序，以避免不必要的检法之争。

（一）、关于民事抗诉案件的再审法院

现行民诉法只规定了检察院可以对人民法院生效裁判提起抗诉，但检察院应向哪级法院抗诉，由哪级人民法院再审，民诉法并没有明确规定。在此问题上，检察院和法院意见不一致，。检察院认为，上级人民检察院应当向同级人民法院提起抗诉并由同级人民法院再审。而同级法院在审判实践中则几乎一律将同级检察院提出的抗诉案件交由作出被抗诉裁判的下级法院审理。

笔者认为，对检察机关提出抗诉的案件，上级法院原则上交给下级再审，在认为必要时才由自己进行再审的做法是合理和恰当的。因为民事抗诉不同于刑事抗诉，它体现的是一种事后监督。对这种“事后监督”案件的再审应当体现民事诉讼的“两便”原则，即使利当事人诉讼和便利人民法院再审审判。由于作出生效裁判的人民法院对案情比较熟悉，审理起来比较方便。因此，将案件交由下一级法院审理，有利于提高办案效率。如果将抗诉案件都由上级检察院的同级法院再审，同级法院要办理调卷等手续，人为地增加了不必要的办案时间，还要熟悉案件，增加了重复劳动，不符合诉讼效益原则，而且，所有民事案件都集中在同级法院审理，同级法院将面临难以承受的沉重负担，不利于“将矛盾消除在基层”原则的实现。

但是，强调抗诉案件原则上由下级法院处理，并非一律都交由下级法院再审。不加区别地将所有抗诉案件都交给下一级法院再审的方法也是不恰当的。有些抗诉案件应由同级法院直接再审。至于哪几类案件，可由最高法院以司法解释的形式作出规定。

（二）、关于维持原裁判后的再次抗诉

再审法院在作出维持原判决的判决、裁定之后，检察机关能否再次抗诉，对此问题我国现行民诉法上尚未作出明确的规定。1995年，最高人民法院在答复四川省高级人法院的一项请求中曾对此作了批复，即上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的民事、经济、行政案件提出抗诉的，无论是同级人民法院再审，还是指令下级人民法院再审，凡作出维持原判决的判决、裁定后，原提出抗诉的人民检察院再次提出抗诉的，人民法院不予受理，原提出抗诉的人民检察院的上级人民检察院提出抗诉的，人民法院应当受理（6）。

笔者认为，上述司法解释中允许上级检察院继续对维持原裁判的裁判进行抗诉是不妥当的。因为根据最高人民法院《关于适用〈民诉法〉若干问题的意见》第207条规定，依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。这一规定就是为了维护法院生效裁判的权威性和稳定性，避免就同一案件被无限制地启动再审程序而作出的。笔者认为，这一规定同样适用因检察院抗诉而进入审判监督程序的情形，最高院的批复中允许上一级检察院对维持原裁判的裁判再行抗诉，显然与前述司法解释的精神产生矛盾。因此，笔者认为，经检察机关抗诉后维持原裁判的，不管哪一级检察机关都无权再行抗诉，以防止对法院独立行使审判权造成没有必要的干扰。

（三）、关于检察机关在民事抗诉案件庭审中的地位和权利

我国现行民诉法规定，人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审，并要通知检察院派员出席法庭。但检察人员在庭审中的地位如何，法律没有规定。检察院认为，出席法庭的检察人员应当有权发表除抗诉意见以外的其他意见，有权提问，有权举证质证等等。笔者认为，这是不符合民诉法的规定的，理由如下：

1、这是由检察监督的特殊地位所决定的。由于人民检察院的抗诉是基于法律监督提出的。因此，人民法院在开庭审理再审案件时，检察机关的地位既不同于进行审判的审判机关，也不同于再审案件中的当事人和其他诉讼参与人，而是处于特殊的地位，只是启动了审判监督程序。因此，出席法庭的检察员可以宣读抗诉书，而后不再发表意见。至于庭审中的提问，举证、质证等仍由双方当事人按一审或二审程序进行。只有检察机关为国家利益、公共利益或他人利益而依职权抗诉的，才在庭审中赋有举证、质证、提问的权利。

2、这是由民事诉讼的私法性质所决定的。民事诉讼是一种平等主体之间的诉讼，诉讼主体之间的平等性，是民事诉讼区别于刑事诉讼、行政诉讼的一个本质特征。民事诉讼本质上属于私法的范畴。而检察院则是代表国家行使法律监督权的机关，如果检察院在庭审过程中支持一方发表意见，则破坏了这种诉讼主体间的平行性，造成双方当事人诉讼地位上的实质不平等，是不符合民事诉讼法的原则规定的。

3、这是由法律规定检察监督的“事后”特点所决定的。根据现行民诉法的规定，检察院对民事诉讼的监督属于“事后监督”，这种监督是在案件处理完后，可以按照法律规定的条件依法提出抗诉，发动再审程序，而无权对民事再审案件的审理过程实行监督。因此，即使人民法院再审的庭审程序不符合法律规定，检察院也只能在案件审结后再以程序违反法律规定为由实行监督，但检察院在再审庭审过程中要求发表其他方面的意见并要求提问、举证或质证，是缺乏法律依据的。

因此，检察机关作为抗诉机关，其在审判监督程序中始终处于监督地位，既不能代替法院审判，也不能行使当事人的诉讼权利，履行当事人的诉讼义务。抗诉决定一旦作出，审判监督程序就必然引起。至此，检察机关的使命就已经完成。因此，在法庭上抗诉机关不应履行举证、质证、参与辩论等职能，要从监督者与诉讼的参与者不分回到监督者的立场上来。

参考文献：

（1）杨立新《民事行政诉讼检察监督与司法公正》，《法学研究》2000年第4期。

（2）方如初《民事抗诉权质疑和民事检察工作的基本思路》，《法治论》1996年第2期。

（3）《对现行民事检察监督制度的法理思考》，《人民法院报》2000年5月9日。

（4）顾韬《关于我国民事再审制度的反思及改良意见》，《法学》1999年第12期。

（5）李浩《民事诉讼检察监督若干问题研究》，《中国法学》1999年第3期。

民诉意见范文第8篇

一、申请监督与依职权监督并行不悖

民事诉讼案件能够进入检察监督阶段，不外乎两种渠道：当事人向检察机关提出监督申请、检察机关依职权监督。其中，当事人申请监督是常态，占民事申诉案件的90%以上，而依职权监督则是例外情况，司法实践中数量极小。

（一）当事人申请监督：权利入法

在民诉法修改以前，只规定了当事人就生效判决可以向人民法院申请再审的权利，而向检察机关的申诉权却处于“有实无份”的尴尬境地。1991年民诉法授予检察机关民事抗诉权，规定检察机关发现民事裁判错误即可提出抗诉，但是抗诉程序如何启动却没有具体规定。2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》中，将“当事人或者其他利害关系人申诉”作为检察机关受理民事案件的四种来源之一，尽管如此，在实践中检察机关办理的民行案件仍然有90%以上来自当事人的申诉。2012年修改民诉法，在209条明确规定“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：人民法院驳回再审申请的；人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；再审判决、裁定有明显错误的。人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或抗诉。”至此，当事人申请抗诉和上诉权、申请再审权一样，作为一种具体的“获得权利救济的权利”，正式成为受到法律保护的程序性权利。这条规定，既给予当事人向检察机关申请监督的权利，又对其权利的行使进行了限制。首先，应当确定当事人有权依据法律的规定向检察机关提交监督申请，检察机关对符合条件的监督申请必须及时受理并作出处理。其次，当事人申请检察监督必须先穷尽审判救济原则，当事人无正当理由不行使上诉权，或者在裁判生效后未向法院申请再审而直接向检察院申请抗诉的，检察机关将不予受理。第三，当事人向检察机关申请监督以一次为准，只要检察机关做出正式审查意见，当事人不得再向其他任何一级检察院提出监督申请。为了更好地贯彻落实民诉法，增强司法实践当中的可操作性，解决“案结事不了”的缠访难题，最高人民检察院即将出台的《人民检察院民事行政检察监督规则》中，对当事人申诉的受理条件又做了进一步细化，继续沿用以前的申诉期限，规定当事人应当在生效裁判做出的两年以内向检察机关提出监督申请。基于上述规定，可以看出申请抗诉行为在性质上属于法律行为，应当符合一定的条件才能成立，有效成立的申请抗诉行为的法律后果是检察机关启动抗诉审查，而不是作出抗诉决定。

（二）依职权监督：审慎行使

检察监督作为公权力，是否应当介入民事诉讼曾经饱受诟病，但随着民事诉讼中司法不公现象的增多和检察监督效果的显现，检察监督作为社会正义最后一道防线，其对现代法治正常运行的重要保障功能已得到社会各界的普遍肯定，并在修改后的民诉法中得到体现。2012年《民诉法》第208条规定，人民检察院发现生效裁判有抗诉事由或者调解书损害国家利益、社会公共利益的均“应当”提出抗诉。这一条作为检察机关依职权监督的主要依据，如何理解存在争议。有观点认为检察机关依职权监督应当严格按照208条的规定，对符合《民诉法》第200条当事人申请再审条件的生效裁判和损害两公利益的调解书才能依职权主动监督；还有观点认为只要是“违法”，就是损害两公利益，就应当纳入检察机关依职权监督的范围。对此，笔者认为，以上两种观点在司法实践中均难以实现，检察机关依职权监督更应当从维护司法权威的角度出发，既不能随意扩大监督范围，也不能畏手畏脚，自我限制。对于符合民诉法第200条的案件，正常情况下，当事人会主动行使权利申请再审，在法院驳回再审申请后，要么向检察机关申请监督，要么放弃权利，接受判决结果，这两种情况下，检察机关都没必要依职权进行监督。但是如果生效判决裁定、调解书是恶意诉讼或者损害了两公利益，一般当事人双方都是受益者无人申诉，或者受损害方系国有而申诉主体缺位，检察机关主动监督则是法律监督职责的当然体现。还有当审判人员在审理该民事案件中有、贪污受贿、枉法裁判等渎职行为的，检察机关也应当依职权监督。此外，实践中生效判决裁定、调解书损害第三人利益的情况也并不鲜见，虽然新民诉法规定了第三人异议之诉，但却缺乏具体的操作规范，法院一旦对第三人异议置之不理，检察机关就可以依据208条的规定启动监督程序，而不受209条当事人申请监督受理条件的限制。

因此，当事人申请监督与检察机关依职权监督具有不同的条件和范围，二者互为补充，并行不悖，从不同的层面维护司法公正。法律既保护当事人的申诉权，也赋予检察机关依职权监督的权力，在法律无法涵盖所有社会问题的情况下，两种启动检察监督的方式同时存在，才符合构建现代法制体系和维护社会公平正义的现实需要。

二、居中审查保障表达意见权利的有效行使

检察机关审查民事申诉案件过程中，以客观中立的立场居中审查，就要求必须给予双方当事人平等的表达意见的权利和机会，既是检察监督的应有之义，也是让社会各界监督检察权行使的一个有效举措。

（一）居中审查：检察监督的应有之义

居中审查是指审查民事申诉案件时，检察机关针对的是整个诉讼活动，而不是直接针对具体的民事争议。

（二）表达意见：尊重当事人的正常参与

检察监督的启动，不论抗诉与否，都对当事人的民事权利义务影响重大，当事人必须积极参与其中，否则就有可能承担不利的法律后果。当事人可以向检察机关或者相关纪检监察部门提出控告。

检察机关在审查民事申诉案件时，从程序上必须保障双方当事人表达意见的权利，既要听取双方当事人的意见，又不能单纯以听取意见的情况作为处理案件的事实基础。同时，作为一种可以放弃的权利，当事人在检察机关指定的合理期限内拒绝表达意见的，也不影响审查案件工作的正常进行。检察机关在审查法院原审卷宗时发现的疑问，也可以主动要求当事人就该具体问题发表意见、说明情况或者提供证据材料。当事人表达意见是检察机关审查民事申诉案件的必经程序，必须和调阅原审卷宗、审核新旧证据一并综合考量，才能得出全面公正的审查意见。

三、抗诉监督尊重当事人的处分权

（一）抗诉监督：检察权的有限介入

民事案件一旦进入诉讼程序，就意味着当事人对公力救济的选择。民事检察监督相对于审判权和执行权而言，主要是一种程序控制权或程序救济权，是保障审判权和执行权合法行使的有限性、辅权力，而不是无限性的、主导性权力。主要表现在两个方面：一方面是其程序的启动必须严格依据法律的规定，除必须在法律规定范围内依当事人申诉和依职权启动程序外，对法律没有规定的则严格限制。如对一审生效裁判没有正当的不上诉理由则检察机关不能受理，以防止检察监督对法定诉讼秩序造成负面影响；对抗诉后维持原判的再审判决，是否再行抗诉也是慎之又慎，除非确有必要一般不会启动再次抗诉的程序，以遵循民事检察监督程序性救济权利的特性，维护再审判决的既判力。另一方面，民事检察监督只是启动再审程序，并不能对民事争议的具体权利义务作出裁断。检察机关对民事诉讼中的违法情形有权提出监督意见，对确有错误的裁判可以抗诉以启动再审程序，但却不具有终局或实体处理的效力，对于民事纠纷中的实体权利义务，最终裁决权依旧在审判机关。所以说，民事检察监督对诉讼活动是有限监督，对当事人权利是有限救济。

（二）当事人处分权：“私权自治”的终级表现

“私权自治”体现在诉讼程序中的重要内涵是当事人的处分原则，主要指当事人有权在法律规定的范围内处分自己的实体权利及诉讼权利，既体现了诉讼领域私权自治的价值，也尊重了当事人作为程序主体的地位。对诉讼权利的处分包括程序进行的过程和程序的存续选择，表现在民事检察监督当中主要在两个方面：一方面是认为法院的生效裁判有失公允拒绝接受，充分行使申诉权要求检察监督的介入，寻求公权力对私权利的直接干预，希望通过检察监督启动再审程序，最终达到保护私益的目的。另一方面，在检察监督的过程中，适用处分权，选择无条件的或者有条件的结束诉讼程序，如撤回申诉、当事人双方自行达成和解协议、由检察机关促成和解等等。不论当事人做出什么样的选择，只要在法律允许的范围内，不损害国家利益、社会公共利益及其他人的合法权益，法律都应当予以尊重和保护。

当事人处分原则是诉讼法规定的一项基本原则，《民事诉讼法》第13条明确规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在正常情况下，当事人自由处分本人权利，国家不予干预，然而一旦纠纷发生，私力救济失效时，当事人提讼寻求国家公权力的强制裁决，也是行使处分权的一种表现。有观点认为，从加强法律监督、维护司法公正、保证案件公正处理的角度考虑，只要法院生效裁判发生错误检察机关就应当抗诉；而从民事诉讼的特点和当事人诉权的角度考虑，应当建立由当事人主导的再审之诉才更符合民事诉讼的规律和特性，二者似乎存在着矛盾。但是，正是由于民事检察监督一般依当事人行使诉权而启动，使申请监督者和监督者顺理成章的进行衔接，从程序上达成巧妙的结合，相辅相成，在同一法律框架下协调运行，既维护了当事人的处分权，又发挥了检察机关法律监督的职能作用，形成对审判权的监督和制约，从而保证司法公正的实现。

四、对公权力的监督保障实现正当私益

（一）对公权力监督：检察监督的基本性质

1991年民诉法中规定，“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”，将检察监督直接指向民事审判活动，2012年修改后民诉法将“审判活动”改为“诉讼”，把民事执行活动纳入到法律监督范围。所以说，民事检察监督在现代法治的运作体系中，作为重要的保障性环节，所承载的是对法律执行与适用进行全面监督的任务。2010年最高人民检察院《关于加强和改进民事行政检察工作的决定》明确指出，“民事行政检察监督作为检察机关法律监督的重要组成部分，在性质上是对公权力的监督”。值得一提的是，修改后民诉法将监督范围扩展到调解程序和执行程序，是对民事检察监督原则的进一步深化，使得检察机关围绕整个民事诉讼活动是否合法开展监督：因怀疑有违法行为而启动诉讼违法调查，因生效裁判、调解存在错误而提起抗诉或检察建议，因违法执行而发出纠正违法通知书等。由此可以看出，民事检察监督的全部方法和程序都是针对审判机关的诉讼活动而设计的，其关注的内容只是民事诉讼活动的合法性，基本性质是对审判权这一公权力的监督。

（二）维护正当私益：检察监督的自然延伸

检察机关对民事诉讼的监督，虽然是以公权力监督公权力的制度安排，但是检察监督的结果，往往会影响民事诉讼当事人的诉讼权利义务与民事权利义务。在民事诉讼中，当事人之间的争议主要是民事权利归属、义务承担与责任追究，这是民事审判要解决的核心问题。而检察机关监督民事诉讼活动的目的，主要是保障和监督法院依法行使审判权。与此相适应，检察机关监督的直接对象不是当事人之间的权利义务关系，也不是民事行为事实本身，而是裁断当事人之间权利义务关系的民事裁判及其作出过程的合法性。但是检察机关判断法院是否依法作出裁判，需要以准确地判断当事人之间民事关系为前提，无论案件抗诉与否，都必然会对当事人的民事权利义务产生影响。正因为如此，对当事人之间的民事关系的判断，只是检察机关监督诉讼活动的重要考量因素之一，保护正当私益是检察监督后果的自然延伸。

民诉意见范文第9篇

（一）应否重新开庭审理

简易程序转入普通程序后，应否重新开庭审理？有人认为原则上应重新开庭进行审理，但如果在转入普通程序前，案件的事实基本上已经查清，只是由于审限问题而转入普通程序的话，则可以不重新开庭，只需由合议庭进行评议后即可直接下判，有些法院在司法实践中也是这样做的。笔者对这种做法不敢苟同。

我国民诉法对适用简易程序和普通程序审理案件分别作出了不同的规定，不仅仅是审限上的不同，更重要的是审理过程和庭审方式的不同，简易程序和普通程序是两个不同的程序，不能混为一谈。简易程序比较灵活、简便，而普通程序则要求严格按审理规则来进行操作。因此，既使在简易程序中已经开庭审理或者基本案情已经查清的案件，只要转入普通程序，就应按普通程序的规则来操作，必须要重新组成合议庭，按照第一审普通程序的有关规定，做好庭前准备，并按照庭审程序进行开庭审理，以充分保障各方当事人的诉讼权利。若在案件转入普通程序后，不重新开庭审理，则会变成原简易程序的延续，势必会剥夺或变相剥夺诉讼当事人在普通程序中应享受的诉讼权利，有违程序公正的原则，也会有损法律的严肃性和法院的权威性。笔者认为，所有的民事案件，由简易程序转入普通程序后必须要重新组成合议庭，按照有关审理规则进行开庭审理。

（二）原案件承办人能否担任合议庭成员

我国民诉法规定，适用简易程序审理的民事案件由审判员一人独任审判，而适用普通程序审理的民事案件则应当组成合议庭进行审理。可见，简易程序和普通程序的审判组织形式是不同的。那么，案件由简易程序转入普通程序后原案件承办人能否担任合议庭组成人员呢？对此存在两种不同的观点。第一种观点认为，普通程序与简易程序是两个不同的程序，在案件转入普通程序后，应组成新的审判组织（即合议庭）进行审理，为区别于简易程序，原简易程序案件的承办人不应当担任合议庭的组成人员，否则就会使适用普通程序审理案件流于形式，走走过场。第二种观点则认为，案件由简易程序转入普通程序后，案件原承办人可以担任合议庭成员，而且可以担任审判长。因为原承办人对案情比较熟悉，易于准确把握当事人争议的焦点，便于案件审理的连续性，还可以促进案件的调解工作，及时化解矛盾，使当事人服判息讼。

笔者认为，我国民诉法只规定案件若进入重审或再审程序应组成新的合议庭，原案件承办人不能担任新的合议庭成员。而对简易程序转入普通程序后案件原承办人能否担任合议庭成员问题，我国法律未作出明确规定。因此，简易程序转入普通程序后，案件原承办人应当是可以担任合议庭组成人员的。因为合议庭评议案件是实行少数意见服从多数的原则，原承办人的意见在合议庭中也只有一票表决权，不足以决定案件的审判结果。但是，从我国审判实践来看，合议庭中审判长的意见在评议中具有举足轻重的地位，往往能左右其他合议庭成员的意见。若案件原承办人在合议庭中担任审判长的话，则他的意见将会引导或左右合议庭其他成员的意见，而原承办人由于在简易程序中已经审理过该案件，势必会产生先入为主的观念，对案情可能形成思维定势，那么在普通程序中重新开庭和合议便会流于形式，不利于案件的公正审理。因此，笔者认为，简易程序中的案件承办人在案件转入普通程序后可以担任合议庭的组成人员，但不应担任审判长，只能作为一般的合议庭成员参加审理和评议案件。

（三）审理期限如何起算

案件由简易程序转入普通程序后，审理期限该如何计算也是一个值得探讨的问题。对此理论界也有两种不同的观点：一种观点认为，案件由简易程序转入普通程序后，原来的简易程序已经终结，普通程序开始启动。根据我国民诉法的规定，人民法院审理普通程序应在六个月内审结，有特殊情况需要延长的，可经批准后延长。因此案件进入普通程序后，审理期限应从转入普通程序之日起重新计算，在六个月内结案即可。另一种观点认为，根据我国民诉法第一百三十五条的规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。也就是说，由简易程序转入变通程序的案件也应从立案之日起开始计算审限，而不应从转入普通程序之日起算。

民诉意见范文第10篇

论文关键词　刑诉法　民诉法　立法语言

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了全国人民代表大会关于修改刑事诉讼法的决定，中华人民共和国主席签署第55号主席令，公布了这一决定，自2013年1月1日起施行。2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次表决通过了全国人大常委会关于修改民事诉讼法的决定，自2013年1月日起施行。至此，修改期限漫长、征求意见广泛、观点讨论激烈的两大诉讼法修改终于尘埃落定。但基于刑诉法、民诉法修改激起的振荡和施行将产生的深远影响，学界对其的研究正方兴未艾。

在刑诉法、民诉法修改的讨论和施行后的研究中，学者的研究重点主要集中在修改的指导思想、基本原则、基本制度和其他具体问题，而从立法语言的角度进行的研究则较少，比较有代表性的有《论我国刑事诉讼法立法语言的完善》、《立法的语言和逻辑规范分析——以刑事诉讼法为原料》、《<民事诉讼法>语言使用不当微探》、《民事诉讼法术语的界定》等。

立法语言是立法者在立法过程中使用的语言、文字以及必须遵循的语言规律。立法者的立法意图、立法目的等必须要通过立法语言加以体现。合适的立法语言能够构建一部结构合理、逻辑严谨、表达适当的法律；相反，不恰当的立法语言却会影响一部法律的适用价值和学术价值，甚至引发歧义与争议。因此，立法学历来重视立法语言的研究；在立法工作中，在法律起草、制定过程中，都征求语言学家的意见。

据此，笔者拟结合修改前后的刑诉法、民诉法具体法条，从规范结构、逻辑、术语及表达等角度做一些初步探讨并提出修改建议。

一、刑诉法、民诉法在相同或相近的章节存在立法架构不一，建议统一

立法架构是指法律的内容在结构上的安排。立法架构是一个技术性问题，处理好了，不仅有利于法律的顺利出台，更有利于法律的理解和执行。

刑诉法、民诉法的修改中，证据部分均为关注的焦点之一。修改之后的刑诉法，将证据的定义从原先的“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”修改为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”；将证据的种类从原先的“证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。”修改为“证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。”刑诉法修改之后证据的种类从七类变为八类，将物证与书证分列，增加了电子数据。

修改之后的民诉法，将证据的种类从原先的“证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。”修改为“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”民诉法修改之后证据的种类从七类变为八类，调整了证据种类的先后顺序，增加了电子数据并将其与包括实体资料在内的其他七类证据种类并列。

修改之后刑诉法、民诉法均将电子数据明确为证据的一种，不同的是修改之后的刑诉法将电子数据与视听资料并列，而修改之后的民诉法却电子数据视听资料在内的其他七类证据种类并列。在目前的刑事诉讼、民事诉讼实践和理论研究中，对于电子数据含义、范围及主要形式并无区别，所不同的在于作为证据的电子数据获取的方式、审查判断的标准等。且刑诉法将将原先书证、物证并列修改为分列，与民诉法关于书证、物证的关系处理取得了一致。因此，刑诉法、民诉法在相同或相近的章节存在立法架构不一的现象，集中表现为电子数据与视听资料之间的关系，以及与其他类别证据之间的关系。

二、立法语言在语义上存在逻辑性不一致，需要修改完善

立法语言服务于立法者的立法意图、立法政策的记载和表达，服务于立法意图和立法政策的准确传递。梁启超先生曾指出：“法律之文辞有三要件，一曰明，二曰确，三曰弹力性。明确就法文之用语言之，弹力性就法文所含意义言之。”法律对于全体社会成员具有普适性，而法律规定又都是通过语言表述出来的。如果立法中使用的语言不规范，逻辑不严谨，必然会导致法律适用的混乱。

吸收我国人权进步的成果，修改后的刑诉法将尊重和保障人权列为我国刑事诉讼必须遵循的基本原则，并通过相关条文加以体现。如第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”即在原来刑诉法严禁刑讯逼供的基础上，加上了不得强迫任何人自证其罪。除了自己坦白的，不能进行强迫。如果逼出来的言词证据，就一律要排除。

任何人不能被要求证明其自己有罪，体现了人权精神，符合我国加入的相关国际公约的精神。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，此外，《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）也规定：“被追诉人享有不被强迫自证其罪的权利”。

但是，修改之后的刑诉法第118条第一款规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”

第118条关于犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问“应当如实回答”的规定，与第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”在立法语义上存在逻辑的冲突。因为对于一个并未实施犯罪行为的嫌疑人来说，“应当如实回答”与“不得强迫任何人证实自己有罪”并不矛盾：他并未犯罪，如实回答非但不会证实自己构成犯罪，更可以证实自己的清白。但对于一个实施了犯罪行为的嫌疑人来说，虽然第118条第二款规定“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”，即如实回答可能得到从宽处理，但更直接的后果便是证实自己有罪。更为重要的是，对犯罪嫌疑人“应当如实回答”义务的设定，直接违背了“任何人不能被要求证明其自己有罪”精神。因为任何人不能被要求证明其自己有罪，使处于不利地位的被告人可以通过行使“沉默权”来免受国家机关无穷无尽的诘问，以免由于自己对法律不熟悉而说出对自己不利的供述。当弱小的公民与强大的国家机器进行对抗的时候，沉默往往是最好的武器。

三、部分法条立法语言欠严谨规范，口语化现象仍然存在，有待规范

立法语言是立法和司法实践中创造并使用的特殊语言，其来源于立法和司法实践并指导和规范立法和司法实践。准确无误、简洁凝练、严谨规范，力避口语化应是立法语言应具备的语言风格。

但是口语化的现象在修改后的民诉法中仍然存在。如民诉法第43条第1款规定：“审判人员应当依法秉公办案”，“依法”是指依照成法、按照法律；“秉公”是指依照公平或公正的准则，“秉公办案”非法律术语，且和其前面的“依法”在语义上重叠。民诉法第43条第2款规定：“审判人员不得接受当事人及其诉讼人请客送礼”，“请客”指请人吃饭、看戏等，“送礼”指赠送礼品请客送礼”本是日常生活中比较常用的词汇，其语义中性。“秉公办案”、“请客送礼”等词汇在民诉法中使用过于口语化，且不能准确反映出立法者的立法意图。

此外，民诉法第43条在语义上存在逻辑性混乱的现象，其第3款规定：“审判人员有贪污受贿，，枉法裁判行为的，应当追究法律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对照此款，本条第2款所说的：“审判人员不得接受当事人及其诉讼人请客送礼”是否应归入本款所说的追究法律责任甚至追究刑事责任的范围？