民诉意见范文
时间：2023-03-05 21:39:15
民诉意见范文第1篇
从历届试题分析，较为侧重的考点有：
1、管辖（级别、地域、协议、专属管辖等，可算民事诉讼法第一大户）；
2、各个诉讼参与人的地位确定；
3、财产保全、先预执行；
4、证据分类、举证责任负担；
5、与受理；
6、一审程序（含简易程序特别规定）；
7、上诉及二审程序；
8、再审程序；
9、调解；
10、执行程序；
11、涉外诉讼程序；
12、与行政诉讼、刑事诉讼及仲裁制度的关系。
以上12个项目，也基本上涵盖了民事诉讼法的主要内容，该法试题的考点之广泛与分散程度由此可见一般。
的确，《民事诉讼法》及一系列司法解释的内容非常庞杂，理论体系精深、知识点繁多无比，特殊性规定比比皆是，是令广大考生复习起来头疼头大，做起题来稀里糊涂，翻开书一看就会，合上书一头雾水的一大部分法。实际上，民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等程序法不同程度上都有以上特点，这就更要求考生在复习该法法条时掌握相应的技巧，不能单凭力气去记。为此，我们在本章中采取以基本规定为线，将尽可能多的相关法条串在一起的办法来展开分析解读，以有助于克服程序性法条识记不便的弊病。
需要特别交待的是，除民事诉讼法典本身外，最高人民法院的一系列司法解释也是律考的重点内容。我们在分析解读法典法条时已经科学、合理地将这些司法解释的相关重要法条融入进去，望读者注意。这些司法解释中较为重要的有：
1、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》。
2、最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》（以下简称《经济审判规定》。
3、最高人民法院《关于审理名誉权案件若干总是的解答》（以下简称《审理名誉权解答》。
4、最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《审判改革规定》。
5、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行问题规定》）。
由于民事诉讼法的内容较多，为便于读者查阅，我们分因篇来编写本部分。
第一篇总则
一、重点法条：
第5条。
第9条。
第12条。
第13条
意思分解：
以上几条规定了民事诉讼的几项基本原则，应当重点掌握：
1、同等原则与对等原则的区别（第5条第1款与第2款）：
（1）同等原则是指我国民诉法给予在我国法院、应诉的外国主体与中国主体同样的待遇，既不优先，也不歧视。
（2）对等原则指外国法院对我国主体诉讼权利加以限制的，我国法院对该外国主体加以同样的限制。
（3）律考中有试题让考生识别以上两原则的内容的，故应对以上两个原则的含义有所了解。
2、调解必须坚持自愿和合法原则（第9条）。应注意：
（1）一般情形下，调解并非诉讼的必经程序，在离婚诉讼等少数诉讼中，调解才是必经程序：
（2）调解不成的，应及时判决。
3、处分原则是《民事诉讼法》的特有原则（第13条）。当事人处分的权利对象包括两大类：民事实体权利与诉讼权利。对民事实体权利的处分主要体现为当事人确定、变更、放弃、承认诉讼请求，达成调解协议等。对诉讼权利的处分主要体现在是否行使权、上诉权、反诉权，申请再审，申请执行，挽回、上诉等。
二、重点法条：
第15条。
第16条。
第17条。
意思分解：
1、掌握第15条的支持制度；支持应具备三个要件：
（1）主体是机关团体、企事业单位；
（2）前提是法人、自然人损害了国家、集体、个人利益；
（3）时机是受害的单位、个人不能、不也或者说不便。另外，《劳动法》第30条规定企业工会支持劳动者申请仲裁或提讼，即是支持原则的具体体现。
2、掌握第16条人民调解委员会的性质及其调解的效力：群众性民间组织；调解无法律执行力。
3、了解第17条对民事诉讼法作出变能、补充规定的程序（2000年律考曾考查过）。
三、重点法条：
第19条。
相关法条：《民诉意见》第1、2条。
意思分解：
关于级别管辖，律考以中级人民法院管辖范围为重心。关于中级人民法院的管辖范围，应注意：
1、了解《民诉意见》第1条关于重大涉外案件"的界定。
2、依《民诉意见》第2条，目前由最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件主要是专利纠纷案件；而海商、海事案件则专属海事法院（级别为中级人民法院）管辖，普通法院无管辖权。
不要混淆：
并非所有的涉外案件都由中级人民法院管辖，非"重大涉外案件"也可由基层人民法院管辖。
四、重点法条：
第22条。
第23条。
相关法条：《民诉意见》第4--17条。
意思分解：
有关地域管辖的考题，在每年律考中都会占到3--5分，可谓是不折不扣的重点。而《民事诉讼法》及《民诉意见》关于地域管辖的规定，也可谓是极尽庞杂，总加起来大约有几十个法条，且都是要求必须掌握的。
1、第22、23条分别规定了作为地域管辖基本原则的"原告就被告"原则以及作为这个原则例外的"被告就原告"的4种情形。而《民诉意见》第9、11条第1款又规定了"被告就原告"的2种情形。
2、注意各种情形下离婚诉讼的地域管辖，见《民诉意见》第11--16条。
3、注意住所的确定问题，见《民诉意见》第4--8条及第17条，尤其是第6、7条。
以上各个条文内容都比较具体，必须准确识记。
五、重点法条：
第24条。
第25条。
第26条。
第28条。
相关法条：《民诉意见》第18--25条；《海事诉讼特别诉讼程序法》第8条。
意思分解：
有关各类合同纠纷的地域管辖，是每年律考必考内容之一，务求掌握。
1、第24条普通合同纠纷的地域管辖的基本原则。许多考生往往忘记了被告住年地这一基本管辖法院。
2、《民诉意见》第18--22条对各类具体合同纠纷地域管辖的特别规定，尤其是第18、19条。
3、特别注意第25条，合同绸缎当事人可以协议选择管辖法院。而选择管辖的协议无效情形包括（见第25条及《民诉意见》第24条）；
（1）违反级别管辖规定；
（2）违反专属管辖规定；
（3）违反管辖的法院不明确；
（4）选择管辖的法院为两个以上。
4、注意《海事诉讼特别程序法》第8条关于协议管辖的规定。
5、注意《民诉意见》第25条对保险合同纠纷地域管辖的特别规定。
6、注意第28条关于运输合同纠纷的规定。
不要混淆：
依第25条之规定，合同纠纷当事人协议选择管辖法院的，所选择的法院应限于与合同纠纷有联系点的法院，该联系点共有5个。而与合同纠纷无任何联系的法院不在候先之列，这也是与仲裁协议选择仲裁委的区别之一，后者并无联系点的限制。
六、重点法条：
第27条。
相关法条：《民诉意见》第26条。
意思分解：
注意《民诉意见》第26条对"票据支付地"的解释：
1、首先指票据上裁明的付款地；
2、未载明付款地的，指票据付款人或付款人的住所地或主营业所所在地。
七、重点法条：
第29条。
相关法条：《民诉意见》第28、29条。
意思分解：
1、掌握《民诉意见》第28条对"侵权行为地"的解释：包括行为实施地与结果发生地。
2、注意《民诉意见》第29条关于产品责任诉讼的管辖界定，其有5个法院有管辖权：
（1）产品制造地；
（2）产品销售地；
（3）债权行为实施地；
（4）侵权结果发生地；
（5）被告住所地。
八、重点法条：
第30条。
相关法条：《民诉意见》第30条。
意思分解：
1、掌握第30条规定的4个管辖地，此为多项选择题的绝佳命题素材。
2、了解《民诉意见》第30条关于铁路运输法院的专属管辖规定，管辖对象既包括合同纠纷，也包括侵权纠纷。
九、重点法条：
第31条。
第32条．
第33条。
相关法条：《民诉意见》第30条。
意思分解：
1、掌握以上3条分别规定的多个法院管辖，要求记忆务必准确。律考考查此类规定的形式多为多项或任意选择题，来不得半点含糊。
2、注意《海事诉讼特别程序法》第6条第（二）项对《民事诉讼法》第28条增加了管辖法院。另外本条第（三）--（七）项下规定的管辖法院，记忆任务十分繁重，建议考生可作一般了解。
十、重点法条：
第34条。
相关法条：《海事诉讼特别程序法》第7条。
意思分解：
关于人民法院及海事法院的专属管辖，见于以掌握。
1、对第34条第（一）、（三）项的规定，务必准确掌握。
2、《海事诉讼特别程序法》第7条第（一）项对《民事诉讼法》第34条第（二）项作了更为明确的规范；港口作业纠纷由港口所在地法院管辖，该法院是指港口所在地的海事法院，而非普通法院。
3、注意第7条第（三）项对海洋勘探开发合同纠纷管辖的规定。
十一、重点法条：
第35条。
相关法条：《刑事诉讼法》第25条；〈行政诉讼法〉第20条。。
意思分解：
注意第35条，管辖权冲突的解决办法：由最先立案的人民法院管辖。
不要混淆：
注意三大诉讼法在同一问题上的不同规定：《刑事诉讼法》是由最初受理的法院管辖，《行政诉讼法》是由最先收到状的法院管辖。
十二、重点法条：
第36条。
第37条。
第38条。
第39条。
相关法条：《民诉意见》第33--37条；《经济审判规定》第4、6、8条。
意思分解：
1、关于移送管辖，应注意：
（1）一经移送，受移送法院应当受理。
（2）受移送法院不得再自行移送。
（3）先立案的有管辖权的法院不得移送给另一有权管辖权的法院。
（4）案件受理后，管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更及行政区域变更的影响。
以上内容，见于第36条及《民诉意见》第33--35条。
2、注意《经济审判规定》第4、6、8条的规定：
（1）后立案法院应裁定移送先立案法院合并审理。
（2）管辖权争议解决前，不得抢先裁决，否则上级法院可撤销判决，或自己提审。
（3）地域管辖的确定标准只能由最高人民法院作出，地方法院无权作出。
3、注意：
（1）对第38条规定的管辖权异议，法院应以裁定形式作出，不得以判决、决定形式作出；
（2）对该裁定不服的，可以上诉，而非申诉。
4、注意第39条上移与下移的规定。
十三、重点法条：
第40条。
第41条。
第43条。
意思分解：
对于以上3个条文，应注意：
1、合议庭的成员人数须为单数。
2、二审的审判组织必须是合议庭。
3、重审、再审必须另组合议庭。
4、合议庭的评议及制作笔录规则：
（1）少数服从多数，而非服从审判长；
（2）笔录的签名人是全体合议庭成员；
（3）评议的不同意见应记入笔录而非裁决书。
十四、重点法条：
第45条。
第46条。
第47条。
第48条。
意思分解：
回避制度是律考的传统重点，务求掌握。特别注意：
1、回避的人员范围包括五类人员。
2、提出回避申请的时间：案件开始审理时。
3、对回避决定程序及其权利救济程序，应注意：
（1）作出决定前，被申请人员原则上应暂停参与本案工作，但又有例外；
（2）区分第47条不同人员回避的决定人为谁：
（3）人民法院应以决定形式作出回避，而非以裁定形式。
不要混淆：
1、若诉讼当事人在庭审中提出明显无理的回避申请，如某审判员审判水平太低，审判长可当庭作出驳回回避申请的决定。
2、申请人对决定不服而申请复议的，应向作出决定的人民法院提出。
3、申请复议仅限于一次。
十五、重点法条：
第49条。
第50条。
相关法条：《民诉意见》第40--49条、51条。
意思分解：
诉讼当事人制度一直是律考重点，同管辖制度一道构成《民事诉讼法》的两大律考重点，务求准确掌握，尤其是《民诉意见》的相关规定。
1、掌握《民诉意见》第40条对"其他组织"的诉讼当事人资格的规定，尤其是第（5）、（6）、（7）项。
2、《民诉意见》第43--47条关于个体工商户、个人合伙、私营企业诉讼当事人资格的规定。特别应掌握第45条之规定，此为律考热点：雇员侵权的，雇主为当事人。
另外，可参考《民通意见》第45条之规定，掌握个人合伙的诉讼当事人资格问题。
3、注意《民诉意见》第49条的规定，冒用法人、其他组织名义进行活动的，直接责任人为当事人。
4、了解第50条关于当事人诉讼权利的规定，尤其是查阅、复制权。另外，第1款实际上规定了一般委托人的权限范围。
5、注意《民诉意见》第51条，清算组织的诉讼当事人资格。
不要混淆：
1、依《民诉意见》第40、41条之规定，分支机构的诉讼当事人资格是分三种情形的：
（1）依法设立并领取营业执照的，有诉讼主体资格；
（2）非依法设立的，无诉讼主体资格；
（3）虽依法设立，但未领取营业执照的，无诉讼主体资格。
2、依《民诉意见》第48条，不服仲裁机构仲裁或人民调解委员会调解而提讼的，被告仍为对方当事人。
十六、重点法条：
第51条。
第52条。
意思分解：
1、自行和解制度（第51条）。
2、第52条原告放弃、变更诉讼请求的，是行使本法第13条处分权的体现。
3、掌握反诉的构成要件：
（1）反诉讼当事人是本诉当事人；
（2）反诉应在本诉进行中提起；
（3）反诉只能向审理本诉的法院提起；
（4）反诉与本诉为同一诉讼程序；
（5）反诉与本诉在诉讼标的或诉讼理由上有法律或事实上的牵连关系。
十七、重点法条：
第53条。
相关法条：《民诉意见》第50、52--58条。
意思分解：
1、共同诉讼制度也是律考的热点之一。我国《民事诉讼法》将共同诉讼分为必要共同诉讼与普通共同诉讼。必要共同诉讼是指当事人一方或者双方二人以上，诉讼标的是共同的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的诉讼。必要共同诉讼可分为两种基本类型：
（1）共同诉讼人对诉讼标的原先就有共同的权利和义务。
（2）基于同一事实或法律上的原因，共同诉讼人之间才产生了共同的权利或义务。
根据《民诉意见》的相关规定，引起必要共同诉讼的具体情形包括：
（1）持靠。见《民诉意见》第43条。
（2）实际经营者与营业执照业主不一致。见《民诉意见》第46条。
（3）企业法人分立。见《民诉意见》第50条。
（4）个人合伙涉讼。见《民诉意见》第47条。
（5）借用业务介绍信等。见《民诉意见》第52条。
（6）继承遗产的诉讼。见《民诉意见》第54条。
（7）关系中的连带责任。见《民诉意见》第55条。
（8）共同财产涉论。见《民诉意见》第56条。
（9）连带责任保证。见《民诉意见》第53条。
关于必要共同诉讼人之间的内部关系，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认的，对其他共同诉讼人发生效力。
2、普通共同诉讼是指当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是同一种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理的诉讼。与必要共同诉讼相比，其特征是：
（1）诉讼标的是同一种类的而非同一的；
（2）有数个诉讼请求而非只有一个诉讼请求；
（3）是可分之诉而非不可分之诉。
普通共同诉讼的构成要件是：
（1）两上以上的当事人就同一种类诉讼标的案件向同一法院；
（2）归同一法院管辖，适用同一诉讼程序；
（3）合并审理符合共同诉讼的目的；
（4）法院认为可以合并审理；
（5）当事人同意合并审理。换言之，法律赋予了当事人对法院合并审理的建议拒绝权。
关于普通共同诉讼人之间的关系，我国法认为各个诉是独立的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。
3、注意《民诉意见》第57、58条关于人民法院通知和追加诉讼人的程序，尤其是第58条的规定。
4、特别注意《民诉意见》第54条，此系律考热点。
十八、重点法条：
第54条。
第55条。
相关法条：《民诉意见》第59--64条。
意思分解：
1、我国法将代表人诉讼分为两类：人数确定的代表人诉讼与人数不确定的代表人诉讼。人数确定的代表人诉讼的构成要件是：
（1）当事人一方人数达到10人或10人以上（《民诉意见》第59条）。
（2）时当事人人数已经确定。
（3）众多当事人之间具有共同的或者同一种类的诉讼标的，即代表人诉讼是以共同诉讼为基础的。
（4）当事人推选取出若干代表人。
人数不确定的代表人诉讼的构成要件也包括上述第（1）、（3）、（4）条件，但另一条件是时当事人人数尚未确定。
2、关于诉讼代表人，应掌握：
（1）担任诉讼代表人的条件：A是本案的共同诉讼人；B具有一定的诉讼能力；C愿意担任此职。
（2）诉讼代表人的权限
代表人在诉讼中的权限相当于未被授权处分实体权利的诉讼人。
（3）诉讼代表人的更换
在需要更换代表人时，人民法院应裁定中止诉讼，然后由法院召集全体代表人，以推选、协商等方式重新确定诉讼代表人。新的代表产生后，再恢复诉讼。
3、注意《民诉意见》第60、64条的规定。
不要混淆：
比之人数确定的代表诉讼，人数不确定的代表人诉讼有其特殊性，应予掌握：A公告程序；B登记程序；C裁判效力。
人民法院对人数不确定的代表人诉讼作出裁判后，裁判的拘束力公及参加登记的全体权利人，对未参加登记的权利人无直接拘束力，但具有预决效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期限内提讼，法院认定其请示成立时，应裁定直接适用法院对代表人诉讼已作出的裁判，并无需另行审判。
十九、重点法条：
第56条。
相关法条：《民诉意见》第65--66条；《经济审判规定》第9--11条。
意思分解：
1、民事诉讼中的第三人，是指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立请求权，但同案件处理结果有法律上的利害关系，而参加他人之间正在进行的诉讼人。第三人可以分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种类型。
第三人具有下列特征：
（1）参加他人正在进行的诉讼；
（2）与正在进行的诉讼有法律上的利害关系；
（3）在诉讼中具有独立的地位。
2、两种第三人之间的区别如下：
（1）参加诉讼的根据不同。与他人之间案件的处理结果有当选上利害关系，是无独立请求权的第三人参加诉讼的根据；而有独立请求权的第三人参加诉讼的根据则是对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权。
（2）参加诉讼的方式不同。无独立请求权的第三人，以申请参加或法院通知其参加的方式参加诉讼；有独立请求权的第三人则以向法院提讼的方式参加诉讼。
（3）诉讼地位不同。无独立请求权的第三人在诉讼中一般处于辅助人的地位，辅助一方当事人进行诉讼，因而不享有与处分实体权利有关的诉讼权利；有独立请求权的第三人在诉讼中处于原告的地位，享有原告的诉讼权利。
（4）是否会被判决承提民事责任不同。无独立请求权的第三人一般参加被告一方进行诉讼，并且在被告败诉的情况下对被告负有返还或赔偿的义务，因而可能被法院判决承担民事责任；有独立请求权的第三人在诉讼处于原告的地位，即使败诉，也只是诉讼请求被驳回，不会被判决承担民事责任。
3、注意《经济审判规定》第9--11条规定的几种不得通知作为无独立请求权的第三人参加诉讼的5种情形。
二十、重点法条：
第58条。
第59条。
第60条。
第61条。
第62条。
相关法条：《民诉意见》第69条。
意思分解：
在民事诉讼人中，委托人制度是最重要的，也是我们复习的重点。
1、委托诉讼人的范围（第58条）。
2、权限。当事人民事诉讼中的权利大体可分为两类：
（1）纯程序性质的或者实体权利关系不那么密切的诉讼权利，如申请回避、提出管辖权异议、申请复议、陈述案情、提供证据、质证和辩论等；
（2）实体权利或与实体权利紧密相关的诉讼权利，如承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等。
对此第二类权利，民诉法明确规定委托诉讼人承非经过权利人的特别明确授权，不得在诉讼中实施这类行为（《民诉意见》第69条）。
3、诉讼地位当事人委托诉讼人后，本人可以出庭参加诉讼，也可以不再出庭，但离婚诉讼例外（第62条）。
不要混淆：应注意委托诉讼人与法定人的不同。法定诉讼人主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人的当事人设立的，因此法定诉讼人的范围一般与监护人的范围是一致的。法定诉讼人在诉讼中的地位类似于当事人本人，俚二者仍有区别。例如，他们必须以当事人的名义进行诉讼，人民法院裁判针对当事人而非法定诉讼人作出。另外，法定诉讼人在诉讼过程中死亡或者丧失行为能力，人民法院可另行指定监护人诉讼而不必终结诉讼。
二十一重点法条：
第64条。
第65条。
第63条。
相关法条：《民诉意见》第73-78条。
意思分解：
证据制度也是律考的重点内容，每年律考必考无疑。故复习中应予重视。
1、注意举证责任的分担。依第64条，举证责任负担的原则是"谁主张，谁举证"，但存有例外。重点掌握《民诉意见》第74条规定的6种被告负举证责任的情形。
2、待证事实范围包括：
（1）民事实体权益的法律事实；
（2）具有程序意义上的事实；
（3）证据事实。
了解《民诉意见》第75条规定的不需要证明的5种事实，特别是（3）、（4）、（5）项事实。
3、掌握法院收集证据制度：
（1）法院调查收集证据是有条件的（第64条第2款及《民诉意见》第73条），具体情况有4种：
A当事人客观上不能自行收集的；
B法院认为需要鉴定、勘验的；
C证据互相矛盾，无法认定的；
法院认为应由自己收集的。
（2）人民法院收集证据规则（《民诉意见》第70条）。
4、注意《民诉意见》第77、78条；
（1）单位提供的证明文书，应由单位负责人签名、盖章，并加盖单位印章。
（2）复制件的证明材料，无其他废气佐证的，不作为证据。
不要混淆：
第63条规定的是民事诉讼上证据的法定种类，这是区别于学理上对民事证据的分类的。
二十二、重点法条：
第66条。
第67条．
第74条。
相关法条：《民诉意见》第30条。
意思分解：
1、公开出示证据的例外情形（第66条）：
（1）涉及国家秘密的；
（2）涉及商业秘密的；
（3）涉及个人隐私的；
2、公证证明的事实的证据效力（第67条）。
3、了解证据保全制度，注意法院可依当事人申请作出或依职权主动作出。
二十三、重点法条：
第77条．
第78条。
相关法条：本法第79--84条；《民诉意见》第82--84、90条。
意思分解：
送达制度虽称不上是律考重点，但律考偶有涉及。考生庆对其基本知识有所了解。
依我国民诉法有关规定，送达方式可分为6种：直接送达、留置送达、委任送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。
考生应了解以上6种送达方式的概念及其区别，重点掌握留置送达和直接送达制度，即第78、79条内容以及《民诉意见》第82--84条内容。应特别注意，调解书不适用留置送达。
二十四、重点法条：
第85条。
第86条。
第88条。
相关法条：《民诉意见》第92、93条。
意思分解：
1、调解应自愿、合法（第85、88条）。
2、调解的主持人可以是合议庭，也可以是独任审判员（第86条）。
3、注意《民诉意见》第93条第2款：离婚诉讼调解，当事人无法出庭参加的，应出具书面意见，除当事人不能表达意志的以外。
不要混淆：
依《民诉意见》第92条，调解并非判决的必经程序，但有例外，即离婚诉讼（第2款）。
二十五、重点法条：
第89条。
第90条。
第91条。
相关法条：《民诉意见》第96、97条。
意思分解：
1、掌握调解书的效力（第89条及第3款、第91条及《民诉意见》第96条）。
2、识记不制作调解书的4种情形（第90条），一经签收或记入笔录即生效。此为律考多选题的绝佳命素材。
3、重点掌握《民诉意见》第97条：
（1）调解书确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经该第三人同意；
（2）调解书应同时送达该第三人；
（3）第三人反悔的，应及时判决。
二十五、重点法条：
第89条。
第90条。
第91条。
相关法条：《民诉意见》第96、97条。
意思分解：
1、掌握调解书的效力（第89条第3款、第91条及《民诉意见》第96条。）
2、识记不制作调解书的4种情形（第90条），一经签收或记入笔录即生效。此为律考多选题的绝佳命题素材。
3、重点掌握《民诉意见》第97条：（1）调解书确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经该第三人同意：（2）调解书应同时送达该第三人；（3）第三人反悔的，应及时判决。
二十六、重点法条：
第92条。
第93条。
第96条。
相关法条：《民诉意见》第31、32、102、105条；《经济审判规定》第12、13条；《海事诉讼特别程序法》第13、14、19、20条；《国家赔偿法》第31条。
意思分解：
财产保全制度在律考中占有相当地位，应予重视。
1、了解诉前与诉讼中财产保全的程序区别（第92、93条），尤其是担保提供上的区别：诉前保全"应当"提供担保，诉讼中保全"可以"责令提供担保。
2、掌握财产保全错误的赔偿责任：
（1）法院依职权主动作出的，国家负赔偿责任（《国家赔偿》第31条）；
（2）当事人申请错误的，申请人负赔偿责任（第96条）。
3、财产保全的地域管辖（《民诉意见》第31、32条）：诉前财产保全，财产所在地的法院管辖。
4、了解《民诉意见》第102、105条之规定：
（1）对抵押物、留置物亦可采取保全措施，但不影响权利人的优先受偿权。
（2）债务对第三人享有到期债权，自身财产又不足以清偿的，人民法院可直接提存第三人偿付的财物、价款。
5、了解海事诉讼中的财产保全措施（《海事诉讼特别程序法》第13、14、19、20条）。
二十七、重点法条：
第97条。
第98条。
第99条。
意思分解：
1、识记先予执行的3种情形（第97条），此为多选题的命题素材。
2、掌握先予执行的条件（第98条）：两条件应同时具备。
3、了解财产保全与先予执行的权利救济措施（第99条）：
（1）仅可申请复议一次；
（2）申请复议应向本级法院提出；
（3）复议期间不停止裁定的执行。
二十八、重点法条：
第100条。
第104条。
第105条。
相关法条：《民诉意见》第112、113、115、117、119条；《执行问题规定》第97条。。
意思分解：
1、必须掌握拘传适用的条件：
（1）对象限于被告或被执行人（《执行问题规定》第97条），以及侵权的未成年人的法定人（《民诉意见》第12条第2款）；
（2）经两次传票传唤；
（3）两次传唤，均无正当理由而拒不到庭；
（4）必须经院长批准；
（5）应签发拘传票。
2、掌握罚款、拘留的程序：
（1）罚款数额与拘留期限；
（2）罚款、拘留应当用决定书形式；
（3）须经院长批准；
（4）对罚款、拘留决定不服，可向上一级法院申请复议一次。
第二篇审判程序
二十九、重点法条：
第108条。
相关法条：本法第111条第（七）项；《民诉意见》第139、150--153条。
意思分解：
1、务求掌握第108条合格的四个条件，应注意：
（1）原告适格的条件是与本案与直接利害关系，对此应作正确理解。
原告属于民事诉讼当事人之一。民事诉讼当事人有狭义与广义之分。狭义的当事人仅拽原告与被告，广义当事人包括原告、被告、共同诉讼人、第三人等。就大多数情形而言，当事人（包括原告）是发生争执的民事法律关系主体，是为了保护自身的权益参加诉讼的，与案件审理结果有直接的利害关系。但也有少数情形，当事人或被诉，并非是由于他们本的民事权益发生了纠纷，而是因为依据法律的规定地他人的民事权益负有照顾、保管之责。这些非实体权利义务主本成为当事人须有法律的特别规定。包括：
A清算组织；
B失喧人的财产代管人；
C遗产管理人、遗嘱执行人；
D为保护死者名誉权而的死者的近亲属。
（2）第2个条件是要求"有明确的被告"而非"正确的被告"，注意二者的区别。
（3）第四个条件是符合受诉法院主管和管辖范围。主管不同于管辖的概念，它是指法院受理民事案件的权限。也就是确定法院与其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和权限。
2、某一个不符合第108条的规定，称为不合格，其法律后果体现在《民诉意见》第129条第1款上，即不予受理，而非驳回。只有立案后才发现不合格时，才裁定驳回。
3、注意《民诉意见》第151--153条应予受理与驳回的各种情形，这3个条文亦为律考热点。
不要混淆：
注意第111条第（七）项不予受理的特殊规定，以及《民诉意见》第150条例外规定和第144条第2款的比照适用规定。
三十、重点法条：
第120条。
第134条。
第135条。
相关法条：《民诉意见》第164条。
意思分解：
1、不公开审理的两类情形（第120条）：
（1）涉及国家秘密、个人隐私及法律另有规定的三种情形，为法定的不公开审理。
（2）离婚、涉及商业秘密的二种情形，当事人申请不公开审理的，可以（而非应当）不公开审理。
2、宣判的两种形式（第134条第2款）：当庭与定期。
3、审限期间（第135条）及其范围（《民诉意见》第164条）：
（1）注意区分本院院长批准与上级法院批准的不同情形：
（2）注意审限的起、止日期（《民诉意见》第164条）；
不要混淆：
1、无论公开或不公开审理，都应公开宣判（第134条第1款）。
2、特别注意第134条条4款：一定判决离婚，一方当事人在上诉期间结婚的，应为无效婚姻。
三十一、重点法条：
第122条。
相关法条：《民诉意见》第155条。
意思分解：
1、开庭3日前通知有关诉讼参与人。
2、公开审理的，应公告有关案件情况。
3、特别掌握《民诉意见》第155条，不同诉讼参与人的通知方式的不同：传票与通知书各适用于哪些人；注意对律师不得适用传票。
三十二、重点法条：
第126条。
相关法条：《民诉意见》第156条。
意思分解：
重点掌握《民诉意见》第156条的内容：
1、识记可以合并审理的3大事项。
民诉意见范文第2篇
民诉领域中，法官是公权力代表，行使审判、调查取证权利。而鉴定人是利用其拥有的专门知识对主持证据调查的法官作出陈述以辅助法官做出事实判断。在这点上，鉴定人相当于法官的辅助者。在域外，亦将鉴定意见作为法定证据，法官对鉴定意见的判断依自由心正而非无条件接受。因此，在诉讼中，鉴定意见虽在形式与内容上异于证言，但是其人的证据方法属性并未改变。
我国民诉中，由法官来主导证据调查。鉴定人依法官的命令陈述鉴定意见，法官以此作出公正裁判。可见，鉴定人陈述鉴定意见是其对法院履行法定义务。鉴定意见作为法定证据，陈述方式原则上是:在证据调查期间，鉴定人出庭口头向法院陈述。因鉴定意见涉及专门技术的特殊属性，为确保鉴定人能准确向法官传达鉴定意见，法律允许鉴定人以书面形式向法官陈述意见。在很多国家的裁判实务中，提交书面的鉴定意见已成惯例。如:日本民诉法第215条规定“受诉法官，受命法官可命令鉴定人出具鉴定书。”因此，鉴定人陈述鉴定意见的方式还可以有书面陈述。不仅如此，为进一步确保法院作出正确的判断，证据调查期间鉴定人应对其先前提出的书面鉴定意见做口头的说明。
我国民诉法第77条“鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或盖章”确定鉴定人陈述义务可采取提交书面意见方式。民诉78条强化了鉴定人的出庭作证义务。一是将作证义务范围扩大，增加了“有必要出庭”情形。二是对鉴定人不履行出庭义务后果作出了明确规定，即“鉴定意见不能作为认定事实的根据;支付鉴定费用当事人可要求返还”。这样立法不仅在形式上保持了鉴定意见规范的完整性，且内容上与证据调查的目的更相符。
二、鉴定人不出庭作证后果规定之不足
(一)鉴定意见不得作为认定事实根据作为不出庭作证的制裁有违严格证明在民事诉讼中，证据只有符合严格证明基本原理，法官才能对其进行自由评价。严格证明要求首先证据须是法律明确规定的类型，其次是证据须经法定调查程序才能评价。在我国民诉实务中，鉴定人是否出庭取决于法官的判断。我国民诉138条规定“宣读鉴定意见”就可知，在无需鉴定人出庭的情况下，只需要法官当庭宣读即可完成对证据的调查程序，之后由法官根据自由心正对鉴定意见的证明力作出自由评价。而在鉴定人需要出庭的情况下，即法官认为鉴定人确有必要出庭对鉴定意见做进一步的说明时，证据调查程序除宣读鉴定意见之外，还有如鉴定人接受质询等情形。此时，鉴定人出庭即构成证据调查环节之一，只要鉴定人不出庭，鉴定意见就不符合严格证明方式，不能作为认定事实的根据。鉴定人不出庭作证，鉴定意见不能成为认定事实依据从本质上来说是严格证明原则要求的证据规范，现行的民诉法将它作为不出庭作证制裁规范在理论上难以成立。
(二)鉴定人不出庭后果有违比例原则我国民诉78条的规定是通过明确规定鉴定人不出庭的后果来提高鉴定人出庭作证比例，使法官能准确的作出公正评价，以此保障当事人证据法上的利益。在我国，比例原则是一项重要原则，比例原则内容之一的适当性原则要求所采取的措施必须能够实现行政目的。从这一角度出发，首先，我们须明确鉴定意见不能作为认定事实的依据导致的诉讼结果与鉴定人并无利害关系。此外，法律未对鉴定人进行任何额外处罚。因此，这一规定并不能促使鉴定人积极出庭作证。其次，这一规定导致先前耗费于鉴定上的人力财力无端消耗，不符合诉讼经济利益。因此，可知民诉中鉴定意见不能作为认定事实依据的后果与其制定目的关联微弱，有违比例原则。
(三)不出庭后果与鉴定人作为公法义务人的权利义务不符我国民诉78条规定“支付鉴定费用当事人可以要求鉴定人返还鉴定费用”可见，鉴定人与当事人间的权利义务关系:鉴定人有权请求当事人支付鉴定费用，当事人有权请求鉴定人出庭作证。两者权利义务关系相辅相成。但这一结论恰巧与前文所述鉴定人行为性质不符。前文中，鉴定人的出庭义务及陈述意见义务均是以法院为相对人的公法义务。鉴定人与法院存在权利义务关系:鉴定人有出庭和陈述鉴定意见义务并因此有权向法院请求给付鉴定费与出庭费。实务中这一费用最终作为诉讼费用一部分由诉讼当事人承担。至于民诉76条关于当事人协商确定具备资格的鉴定人，本质是经当事人合意确定鉴定人情况下，鉴定人仍由法院委托而非诉讼当事人。可见，鉴定人只与法院存在权利义务关系，民诉78条规定与此逻辑不符。
民诉意见范文第3篇
关键词：发回重审；问题；完善
民事发回重审制度在诉讼中起到了弥补程序性瑕疵、纠正实体性错误的积极作用，但由于我国民诉法对该制度的设计存在诸多问题，使之不能充分实现应有价值，所以很有必要对其予以改进。
1、我国民事发回重审制度存在的问题
1.1新民诉法与《民诉意见》相互交叉，致使发回重审的法律适用混乱
新民诉法在其第170条中将程序瑕疵救济型的发回重审限定于严重违反法定程序，但《民诉意见》在其181条中亦规定了严重程序违法而发回重审的四种情形，其中也包含了违法缺席判决的情况，两个法条是相互交叉的。如果说二者关于程序瑕疵救济型发回重审的规定是相互冲突的，而《民诉意见》181条规定的四种情形又确实属于严重违反法定程序的情况，那么单纯适用新法而否定《民诉意见》显然是不合适的；如果说二者是可以同时存在的，那么《民诉意见》181条规定的违反法定程序可能影响案件正确判决的发回重审，又与新民诉法修改的发回重审需严重违反法定程序有所冲突，这仿佛又要求我们应适用新法。所以，这种立法的模糊在将来的司法实践中必定会出现种种弊端，我们亟需新的司法解释将这个问题厘清。
1.2发回重审使得诉讼周期过度延长，造成司法资源浪费，增加当事人诉累
根据民诉法有关规定，案件一旦被发回重审，从一审立案起到案件终结，大概需要一年多的时间，如果当事人仍然不服发回重审的结果而再次上诉，虽然新民诉法规定发回重审的案件上诉后不可再次发回重审，实际诉讼周期也可能会达到两年多。这样拖沓冗长的诉讼周期使得当事人奔走于二级法院之间，延误了当事人被侵害的正当权益的最佳救济时间，增加了当事人的诉讼成本。另外，只要是审查就避免不了消耗，不但二审法官的劳动不会少做多少，同样也增加了一审法院的负担。总之，诉讼周期的拖延过度消耗了司法资源，给当事人的财力和精力带来沉重负担，违背了诉讼效益的价值，更削弱了司法制度的威望。
1.3发回重审忽视当事人的程序选择权，将司法机关的意愿强加给当事人
新民诉法第170条规定：“原判决遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判发回重审。”其对程序瑕疵的救济只规定发回重审一种方法，并没有规定当事人在上诉审中可以自由选择将案件发回重审或是依法改判。虽然当事人的审级利益得到了有效的保护，但其使得二审法官对上诉案件的自由裁量权过大，最终导致当事人在上诉程序中的主体地位被剥夺，程序选择权是对当事人程序关怀的体现，发回重审理应顾及当事人的处分权利的要求。
2.我国民事发回重审制度的完善
2.1制定新的司法解释厘清新民诉法与《民诉意见》有关程序瑕疵发回重审的关系
笔者认为应对严重违反法定程序的情形加以整合。新民诉法规定原判决严重违反法定程序发回重审，而《民诉意见》181条列举的四种情形实质上都属于严重违反法定程序的情形，我们应制定新的司法解释以将两条所列情形放在一起，规定：原判决严重违反法定程序的裁定撤销原判决发回原审人民法院重审，严重违反法定程序包括遗漏当事人、违法缺席判决、未经开庭而作出判决、审判人员书记员应回避未回避、其他严重违反法定程序的。如此一来，日后的实践中就不会因为法的效力、溯及力问题而白白废弃《民诉意见》关于此点的总结。
2.2限制发回重审的审限
发回重审的审限在设置上应短于一审普通程序的审限。由于我国立法明确规定了发回重审的适用标准，并且规定发回重审的理由应在二审法院的裁定书中予以表明，这就为原审法院指明了须其纠正的方向，而这种针对性的存在恰恰使得发回重审的审理时间较一审审限留有更大的剩余，所以应当给予发回重审一个比普通程序更短的审限。另外，案件发回原审人民法院重审，因程序性瑕疵被发回的，重审过程中可以省略当事人对原本程序认可的部分，再加上对原审已经确定的证据和事实，认定过程可以省去很多时间。这样一来，发回重审的审理时间理应短于一审普通程序，至于具体审限应为多少，仍需我们在司法实践中具体操作才可以确定。
2.3尊重当事人的意志，赋予当事人程序选择权
笔者认为，我国发回重审中的程序选择权主要应从以下二方面加以改进：第一，对于酌定的发回重审，可以规定先由法院询问双方当事人是否同意将案件发回，如果双方不同意，由二审法院直接对案件加以改判。审级利益是民诉法赋予当事人的特殊救济，而是否接受这种救济由当事人自主决定，所以如果双方当事人经合意均自行放弃审级利益，只要符合正当性，法院无条件应予以尊重，这同样也是对程序自由价值的尊重。第二，对于发回重审案件的管辖法院，规定可由当事人双方共同商议后选择。案件被发回原审法院重审，避免不了会产生互相袒护等弊端，因此我们赋予当事人对发回重审的管辖选择权，不但避免了可能来自于法院的不公平，又减轻了当事人对原审法院的抵触情绪，使之更能接受重审的结果。（作者单位：黑龙江大学）
参考文献
[1] 赵泽君.民事诉讼发回重审制度的反思与建构――一民事诉讼法修正案草案为视角.《政法论坛》2012年第4期.
民诉意见范文第4篇
三十三、重点法条：
第129条。
第130条。
第131条。
相关法条：《民诉意见》第144、158--162条。
意思分解：
1、总结《民事诉讼法》及《民诉意见》的有关规定，按撤诉处理的情形有：
（1）原告或上诉人未按期交纳诉讼费用；
（2）原告经传唤，无正当理由拒不到庭；
（3）原告未经法庭许可中途退庭；
（4）原告应预交而未预交案件受理费，人民法院通知其预交，通知后仍不交纳，或申请缓、减、免未获人民法院的批准仍不交纳诉讼费用的；
（5）无民事行为能力的原告的法定经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的；
（6）有独立请求权的第三人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的。
2、缺席判决的情形包括：
（1）原告不出庭或中途退庭，被告提出反诉的；
（2）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法院许可中途退庭的；
（3）法院裁定不准撤诉，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；
（4）在贷贷案件中，债权人时，债务人正东不明的，人民法院受理案件后公告传史债务人应诉。公告期满债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可缺席判决。
缺席判决与对席判决具有同等法律效力。
不要混淆：
撤诉是当事人行使处分权的表现，分为申请撤诉一按诉的条件是：
1、申请人限于原告、上诉人及其法定人，有独立请求权的第三人也可提出撤诉申请。
2、撤诉必须合法，撤诉申请的时间必须是在法院受理之后，宣告判决之前，且申请撤诉不得规避法律。
3、撤诉必须是由人民法院作出裁定。
有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉获准后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。
撤诉的法律后果有三，不论是申请撤诉还是撤诉处理，其后果相同：
（1）法院裁定准许的，会直接引起终结诉讼程序。
（2）诉讼时效重新计算，原告在诉讼时效期间内再次的，人民法院应予受理。
（3）诉讼费用由原告或上诉人负担。
三十四、重点法条：
第132条。
第136条。
第137条。
意思分解：
识记并努力区分延期审理，中止诉讼，终结诉讼的各种情形。律考多有教师让考生区分某一种情形下应延期审理，中止诉讼，还是终结诉讼。基于这一考查角度，考生应努力熟悉各种情形的归属。
三十五、重点法条：
第138条。
第139条。
第140条。
相关法条：《民诉意见》第166条。
意思分解：
1、了解判决收的内容包括哪四项，以及署名人包括哪些人。
2、重点掌握可以上诉的3类裁定。
3、注意可以作部分判决（第139条）。
不要混淆：
1、了解判决、裁定、决定不同适用范围。
2、基层人民法院的激出法庭作出的裁决书，应加盖基层人民法院的印章；对其不服的，应向中级人民法院上诉。
三十六、重点法条：
第141条。
第158条。
意思分解：
生效裁决的种类共有三种：
1、最高院的裁决；
2、未上诉的一审裁决；
3、二审裁决。
以上三类裁决也是提起再审的对象。
三十七、重点法条：
第133条。
相关法条：《民诉意见》第163条。
意思分解：
1、了解第133条关于法庭记录的补正及署名规则：
（1）当事人及其他诉讼参与人均有权申请被正；
（2）法庭笔录的署名人包括当事人及其他诉讼参与人。
2、重点掌握作为律考难点和热点的《民诉意见》第163条。切记切记！
不要混淆：
1、依《民诉意见》第163条规定，原审人民法院自己发现一审判决错误的，不得径得补正，而只能依二审程序或审判监督程序改正之，这正是判决既羊力的表现之一。
2、依第140条第（七）项等规定，被正判决书中的笔误，应另行制作一份裁定书，提出判决收中的笔误所在，不应再制作一份判决书，也不得径直在原判决心书改正。
三十八、重点法条：
第142条。
第143条。
第146条。
相关法条：《民诉意见》第169、170--174条。
意思分解：
简易程序一直是律考的重点，如2000年律考有关简易程序的试题分值即不下3分，故应重点掌握。
1、特别注意掌握简易程序的适用范围
简易程序的适用范围，即哪些法院审理哪些案件适用简易程序。具体而言，应同时具备以下3个条件：
（1）基层愉民法院及其派出法庭：
（2）审理第一审案件；
（3）事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。
但以下3种案件不得适用简易程序：
（1）时被告不落不明的；
（2）已经按照普通程序审理的；
（3）发回重审和按照审判监督程序审理的。
2、掌握简易程序的特点：
（1）可口头；
（2）双方当事人同时到庭的，可当即审理；
（3）传唤方式简便；
（4）审了仅三个月，且不得延长；
（5）裁决书加盖基层人民法院印章，而不得以人民法院印章代替之。
不要混淆：
简易程序是与普通程序并存地独立的第一审程序之一，并非普通程序的附属性程序或者辅程序。
三十九、重点法条：
第147条。
第149条。
相关法条：《民诉意见》第177条。
意思分解：
1、提起上诉的期间区分判决与裁定两种情况，又不同于刑事诉讼法的上诉期间（第147条）。
2、提起上诉的两种渠道（第149条）。
3、重点注意《民诉意见》第177条，必要共青团诉讼人中一部分人上诉的处理，又分三种情形：
（1）公对与对方的权利义务分担不服的，对方为被上诉人；
（2）仅对共同诉讼人之间的权利义务分担不服的同一方当事人为被上诉人；
（3）对以上两种权利义务分担均有意见的，未上诉的其他当事人均为被上诉人。
四十、重点法条：
第151条。
第152条。
相关法条：《审羊改革规定》第35--39条。
意思分解：
1、二审的审理范围限于当事人的诉讼请求。具体见《审判改革规定》第35、36条，注意第35条的但书规定：判决违反禁止性规定、侵害公益、他人利益的除外。
2、二这是的审理方式原则上应于庭审理，但有时也不需开庭审理，可以径行判决、裁定。具体见第152条及〈审判改革规定〉第37条。
3、二审的审案地点，可在本院进行，也可以到案件发生地、原审法院所在地进行（第152条第2款）。
不要混淆：
请考生注意〈审判改革规定〉第38、39条的内容：
（1）二审因当事人提出新证据而忙乱判或发回重审的，不应认为一审裁判错误：
（2）二审中一方提出新证据致发回重审的，对方可要求赔偿误工费、差旅费等费用。
四十一、重点法条：
第153条。
第154条。
第155条。
相关法条：《民诉意见》第181--187条。
意思分解：
二审裁判的种类是律考的热点，应予重视。
1、二审裁判可分为三种：
（1）驳回，维持原判；
（2）依法改判；
（3）发回重审。
2、对一审裁定提起上诉的案件，二这一律使用裁定。
3、二审裁判的效力体现在：
（1）不得对裁判再行上诉。
（2）不得就同一诉讼村的，以同一事实和理由重新。但是，判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决维持收养关系的案件，调解维持收养关系的案件除外。
（3）具有强制执行力。
4、努力识记二审的调解的若干具体规定（第155条及《民诉意见》第182--185条）：
（1）二审中制作的调解书一经送达，即撤销了原审判决；
（2）对一审未作裁判的诉讼请求、未参加一审的当事人，二审均可调解，调解不成，应发回重审，而不得径行裁判；
（3）二审中原告增加独立诉讼请求或被告所诉的，二审可予调解；调解不成应告知当事人另行，而非发回重审；
（4）一审不判离婚，二审认为应判离婚的，可就子女、财产问题一并调解；调解不成，应发回重审。
四十二、重点法条：
第156条。
相关法条：《民诉意见》第190、191条。
意思分解：
重点掌握《民诉意见》第190条关于不准撤回上诉的两种情形规定：
1、一审判决确有错误的；
2、双方串通损害国家、集体、公共他人利益的。
四十三、重点法条：
第160条。
第161条．
第162条．
第163条。
意思分解：
以上四个条文是关于特别程序的一般规定，庆重点掌握特别程序以下内容：
1、特别程序的适用范围（第160条），共包括四类案件。
2、特别程序的特点：
（1）一审终审（第161条）。
（2）一般实行独任制（注意例外情形，第161条）：A选民资格案；B其他重大、疑难案。
（3）非讼性（第162条）。
（4）审限较短（第163条），特别注意选民资格案的审限（第165条）；
（5）免交案件受理费。
四十四、重点法条：
第174条。
第175条。
相关法条：《海事诉讼特别程序法》第9条。
意思分解：
1、认定财产无主案件的管辖法院为何（第174条）。
2、公告期间（第175条，一年）。
3、了解《海事诉讼特别程序法》第9条之规定：认定海上财产无主案件，向财产抽在地海事法院提出。
四十五、重点法条：
第177条。
相关法条：《民诉意见》第199条。
意思分解：
审判监督程序提起的主体吸限于法院系统和检察系统。本条规定了法院系统，具体而言，其提起主体包括：
1、本院院长及审判委员会，应注意单由院长或单由审委会，不足以提起再是程序；
2、最高人民法院；
3、上级人民法院。
不要混淆：
依《民诉意见》第199条等规定，一经决定再审，即应裁定中止原判决、裁定的执行。
四十六、重点法条：
第178条。
第179条。
第180条。
第181第。
第182条。
相关法条：《民诉意见》第204--212条。
意思分解：
基于当事人诉权的申请再审，应注意掌握：
1、申请再审的范围
（1）已生效的调解书（第180条）；
（2）不予受理、驳回的裁定（《民诉意见》第208条）；
（3）已生效的判决、裁定（第178条）。
2、不得申请再审的情形
（1）已生效的解除婚姻的判决，不得申请于审（第181条），但财产分割问题可申请再审。应特别注意，离婚判决中未作处理的夫妻共同财产，应另行（《民诉意见》第209条。
（2）按督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件。
（3）依审判监督程序审理后维持原判的案件（《民诉意见》第207条）。
3、申请再审的方式
（1）可向原审法院申请；
（2） 也可向上一级法院申请（本法第178条；《民诉意见》第205条）。
不要混淆：
1、第182条的"二年"为不变期间，起算点心裁判生效次日（《民诉意见》第212条）。
2、注意《民诉意见》第211条：再审时发现原一、二审遗漏了应参诉的当事人的，可予调解；调解不成，裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审。
四十七、重点法条：
第184条。
相关法条：《民诉意见》第202、210条。
意思分解：
关于再审案件审判程序，应注意：
1、裁定中止原判决的执行；
2、另行组成合议庭。
3、依照原审程序进行审理。
4、审理中视为同情形作出不同处理（《民诉意见》第210条）；
（1）认为不符合受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回；
（2）发现严惩违反法定程序的，裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审。
不要混淆：
1、再审若依第一审程序审理，不服其裁决，仍可提起上诉。
2、注意《民诉意见》第202条；二审法院裁判的案件，上级法院指令再审的，应指令二审法院再审。
四十八、重点法条：
第185条。
第186条。
第187条。
第188条。
意思分解：
若干检察监督权的抗诉和再审程序，应注意掌握：
1、第185条的规定：
（1）最高人民检察院对下级（不包括本级）人民法院的而生效裁决，可以抗诉；
（2）地方上级检察院对下级（不包括本级）人民法院的而生效裁决，可以抗诉；
（3）地方检察需通过其上有检察院，始有对同级法院的生效裁决提起抗诉。
2、注意第188条：应通知检察院派员出庭。
不要混淆：
依第186条，只要检察院提出抗诉，人民法院即应当再审，不需要再经审委会讨论等程序。
四十九、重点法条：
第189条。
第190条。
第191条．
第192条。
第193条。
相关法条：《民诉意见》第216、218、221、223条。
意思分解：
督促程序并非律考重点，考生可了解以下知识点：
1、督促程序适用的范围和两个条件（第189条）。
2、督促案件的管辖法院（第189条）。
3、法院审查督促程序实行独任制（《民诉意见》第218条）。
4、不适用督促程序的情形（《民诉意见》第218条）：
（1）债务人不在我国境内；
（2）下落不明。
5、法院对债务人的异议审查，应注意：
（1）只提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力；
（2）只提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力；
（3）异议应以书面形式提出，口头异议无效；
（4）提出书面异议的效力在于终结督促程序，支付令自行失效，债权人须另行。
不要混淆：
应当指出。债权人申请支付令后，不行就同一请求另行。
五十、重点法条：
第193条。
第194条。
第195条。
第198条。
相关法条：《民诉意见》第230、234条。
意思分解：
公示催告程序亦非律考重点。考生可作一般了解：
1、公示催告程序的适用条件和管辖法院（第193条）。
2、受理公示催告申请的效力：通知支付人停止支付，产在3日内发出申报权利的公告，公告期不少于60日（第194条）。
3、特别注意第198条：一年为除斥期间。
不要混淆：
依《民诉意见》第234条，审理公示催告案，可实行独任制；但宣告票据无效，应组成合议庭审理。
第三篇执行程序
五十一、重点法条：
第207条。
相关法条：《执行问题规定》第2、10--15条；《民诉意见》第255条。
意思分解：
关于执行问题，首先应重点掌握两大制度：
1、执行的生效法律文书包括哪6项（参见《执行问题规定》第2条，尤其注意第4项规定）。
2、执行管辖法院为何。关于此点，要注意从以下几方面掌握：
（1）法院的裁决文书，由第一审人民法院执行（地域及级别管辖）：
（2）其他法律文书，原则上由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行（地域管辖）。至于级别管辖，重点参见《执行问题规定》第10--15条的具体规定，尤其是第12--14条的规定。
五十二、重点法条：
第208条。
意思分解：
了解本条对案外人对执行标的异议的不同处理：
1、理由不成立，予以驳回；
2、理由成立，中止执行，且由院长批准；
3、发现裁决错误的，引发审判监督程序。
五十三、重点法条：
第210条。
相关法条：《民诉意见》第261条。
意思分解：
关于委托执行，应注意三点：
1、受委托法院不得拒绝（第1款）。
2、受委托法院无权对生效法律文书进行实体审查（《民诉意见》第261条）。
3、委托法院可请示受托法院的上级法院指令执行（第2款）。
五十四、重点法条：
第211条。
相关法条：《民诉意见》第266条；《执行问题规定》第86、87条。
意思分解：
1、和解协议一般应当采取书面形式。
2、和解协议要靠当事人自愿自觉履行，不具强制执行力。但是，和解协议已履行的部分应当扣除；已履行完毕的，人民法院作执行结案处理，而不予恢复执行。
3、当事人不履行或不完全履行和解协议的，人民法院应恢复原生效法律文书的相应执行。
五十五、重点法条：
第212条。
相关法条：《民诉意见》第268、270条；《执行问题规定》第85条。
意思分解：
关于执行担保，应掌握：
1、招待担保分为执行保证和执行物保，重点注意执行保证（《执行问题规定》第85条）；法院有权裁定执行保证人在保证责任范围的财产。
2、注意暂缓执行期限最长不得超过1年（《民诉意见》第268条）。
五十六、重点法条：
第214条。
相关法条：《执行问题规定》第109、110条。
意思分解：
关于执行加转，应注意：
1、执行回转应以裁定方式作出。
2、取得财产的人应返还财产及其孳息。已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。
3、执行回转应重新立案。
五十七、重点法条：
第216条。
第218条。
第219条。
第220条
相关法条：《执行问题规定》第2--4条。
意思分解：
1、执行程序启动的方式分为两种：一是由当事人申请，二是由审判庭移送执行机构。至于二者的适用关系，务必参见，《执行问题规定》第19条。下列情形下由审判庭移送执行机构：
（1）具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书；
（2）民事制裁决定书；
（3）刑事附带民事判决、裁定调解书。
2、务必掌握第219条规定的不同期间此为律考热点。应注意：
（1）惟在双方均为非公民的，申请执行期限为6个月。
（2）注意该期限的起算点（第2款）。
五十八、重点法条：
第217条。
相关法条：本法第260、261条；《仲裁法》第63条。
意思分解：
第217条及其相关法条，一直是律考的重点，考生务必重视。
1、尽量熟悉不予执行仲裁裁决的6项情形。
2、第260条规定了涉外仲裁裁决不予执行的4种情形。望参照第217条之规定复习。
3、务必掌握第217条第5款的规定，仲裁裁决不被人民工法院执行时的处理，此时当事人有两个选择：
（1）重新达成仲裁协议申请仲裁；
（2）向法院。应当注意，当事人不得再依原仲裁协议申请仲裁。
4、《民事诉讼法》第260、261条关于涉外民诉程序中不予执行涉外仲裁裁决的规定，同第217条的规定基本相同，建议考生可放在一起掌握。
五十九、重点法条：
第221条。
第224条。
第229条。
相关法条：《民诉意见》第287、300条；《执行问题规定》第40、60--69、88条；《海事诉讼特别程序法》第21--24条。
意思分解：
有关执行措施，《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》、《民诉意见》及《执行问题规定》都有大篇幅的规定。我们在这里举其重点，提醒大学掌握。
1、人民法院查询、冻结、划拨金融机构的存款规则（第221条），应注意以上三个用语即代表着法院的权限范围。
2、搜查规则着重注意各种场合下京戏通知哪些人到场（《民诉意见》第287条）。
3、查封、扣押财产规则也要注意不同场合下应通知哪些人到场（第224条）。
4、强制适出房屋或退出土地规则（第229条）：
（1）院长签发公告；
（2）通知有关人员到场；
（3）签名、盖章问题；
（4）强制搬出的财物交给被执行人。
5、了解《执行问题规定》第40条内容。执行抵押物、质物、留置物的，变现价款应由抵押权人、质押权人、留置权人优称受偿，金额用于清偿申请执行人的债权。
6、综合《民诉意见》第300条及《执行问题规定》第60--69条，注意代位执行第三人到期债权的系列规定，并注意该制度与《合同法》第73条代位权诉讼制度的区别。
7、了解《海事诉讼特别程序法》第21--24条的内容。
六十、重点法条：
第232条。
相关法条：《民诉意见》第279、293、294条。
意思分解：
1、加位支付债务利息与支付迟延履行金规则（第232条）。
2、债务利息及迟延履行金的计算（《民诉意见》第293条）。
3、双倍补偿损失问题（《民诉讼意见》第295条）。
六十一、重点法条：
第234条。
第235条。
第236条。
意思分解：
1、了解并注意区分中止执行与终结执行的不同情形。
2、中止、终结执行的裁定，送达当事人后即生效（第236条）。
第四篇涉外民事诉讼程序的特别规定
六十二、重点法条：
第238条。
第239条。
第240条．
第241条。
第242条。
相关法条：《民诉意见》第304、308、309条。
意思分解：
关于涉外民事诉讼的一般原则，应掌握：
1、适用我国《民事诉讼法》的原则
具体要求：外国人、无国籍人或外国企业和组织在我国、应诉，适用我国民事诉讼法；凡是属于我国人民法院管辖的案件，我国人民法院享有管辖权；外国法院的裁判须经我国法院依法审查并予承认后，才能在我国领域内发生法律效力。
2、适用我国缔结或参加的国际条约的原则
国际公约中的规定与国内法有冲突时，适用公约的规定，但是对于我国声明保留的条款除外。
3、司法豁免是一种有限的豁免。即享有司法豁免权的人其所属国主管机关宣布放弃司法豁免的，或享有司法豁免权的人向驻在国引起反诉的，均不享有豁免权。
4、委托中国律师诉讼的原则
外国人、无国籍人或我国企业和组织在中国、应诉，需要委托律师诉讼的，只能委托中国律师诉讼，外国律师不能以律师的身份参加诉讼；外国驻华馆、领馆官员受本国公司的委托，可以以个人名义（不属于职务行为）担任诉讼人，但在诉讼中不享有司法豁免权；外国驻华馆、领馆可以授权本馆的官员以外交代表的身份为其本国当事人在中国聘请诉讼人。
在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人或者外国企业和组织委托中国律师或者其他人诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使、领馆认证，或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。
5、使用我国通用的语言、文字原则
人民法院审理涉外民事案件，应当使用我国通用的语言、文字；当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。
以上内容，均规定在以上内个法条中，均需掌握。
六十三、重点法条：
第243第。
第244条。
第245条。
第246条。
相关法条：《民诉意见》第279、293、294条。
意思分解：
关于涉外民事诉讼管辖，应掌握：
1、牵连管辖（第243条）。应予重点掌握，2000年律考曾考查过。
2、协议管辖（第244条）。
3、应诉管辖（第245条）。
4、适用专属管辖的三类合同类型（第246条）。
不要混淆：
1、牵连管辖适用的范围限于因合同纠纷或者其他财产权益纠纷而引起的诉讼。
2、关于协议管辖，应注意：
（1）适用范围同于牵连管辖；
（2）协议应用书面形式；
（3）协议管辖选择的法院应与争议有实际联系点；
（4）违反我国民诉法关于级别和专属管辖的规定。
3、关于应有尽有诉管辖，应注意非涉外民事诉讼并不适用之。
六十四、重点法条：
第247条。
意思分解：
在涉外民事诉讼中，如果当事人在我国领域内居住，诉讼文书和法律文书的送达方式，适用我国《民事诉讼法》的一般规定；如果当事人在我国领域内没有住所，则按照涉外民事诉讼程度的特别规定送达。
1、依条约规定的方式送达。即依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。
2、通过外交途径送达。即人民法院将需要送达的诉讼文书交给我国外交机关，帽我中外交机关转交给受送达人所在国驻我国的外交机构，再由其转送该国的外交机关，然后由该外交机关将诉讼文书转交给该国有管辖权的法院，最后由法院将其送达人。
3、由我国驻外国使、领馆代为送达。对住在外国的中国籍当事人可以由我国司法机关直接委托我国驻当事人所在国使、领馆代为送达诉讼文书。
4、向受送达人设在我国的代表机构送达。
5、邮寄送达。在送达人所在国的法律允许的情况下，可以邮寄送达。
6、公告送达，在以上几种送达方式都不能采用时，可以通过公告送达，公告送达的期间为6个月，自公告之日起6个月的即时视为送达。
六十五、重点法条：
第248条。
第249条。
相关法条：本法第250条。
意思分解：
在涉外民事诉讼中，如果当事人在我国领域内有住所的，适用《民事诉讼法》关于期间的一般规定。如果当事人不在我国领域内居住的，则应适用民事诉讼法涉外诉讼程序中的特别规定。具体为：
1、被告在我国领域内没有住所的，人民法院应当半状副本送达被告，并通知被告在收到状副本后30日内，提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
2、在我国领域内没有住所的当事人，不服第一是人民法院判决、裁定的，有权在判决、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收于上诉状副本后，应当在30日内提出答辩状，当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
3、人民法院审理涉外民事案件期限不受《民事诉讼法》第一审普通程序和第二审程序审理的限制。
六十六、重点法条：
第251条。
第252条。
第253条．
第254条。
第255条。
第256条。
意思分解：
涉外民事诉讼中的财产保全，是拽在涉外民事诉讼中，人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能招待或难以执行的案件，根据对方当事人的申请，采取扣押被申请人的财产等措施。
涉外财产保全，当事人既可以在诉讼开始后提出申请，也可以在诉前申请保全。介是人民法院不能依职权进行保全。当事人申请诉讼闪保全的人民法院裁定准许保全后，申请人应当在30日内提讼，逾期不的，人民法院应当解除财产保全。
涉外财产保全，人民法院基于当事人的申请，以裁定的方式决定保全。保全裁定一经作出，应及时送达申请人和被申请人，并立即生效，予以执行，如果被申请人提供担保的，人民法院应当解除保全措施，如果申请有错误，申请人应当赔偿被申请人因财产保全抽受的损失；人民法院决定保全的财产，需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担。
六十七、重点法条：
第257条。
第258条。
第259条。
相关法条：《仲裁法》第65--72第；《海事诉讼特别程序法》第11条。
意思分解：
1、注意涉外仲裁中申请采取财产保全和强制执行的法院管辖（第258、259条）。
2、涉外仲裁中，可提请中国的涉外仲裁机构仲裁，也可向国外趾裁，也可向向国外仲裁机构申请仲裁。换言之，涉外仲裁不存在专属管辖问题。切记！
3、我国的涉外仲裁机构主要是指中国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会。
六十八、重点法条：
第262条．
第263条。
第264条。
意思分解：
司法协助是律考重点，应予重视。
1、司法协助是指不同国家的法院之间，根本国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠的原则，在司法事务上相互协助，代为一定的诉讼行为。
司法协助可分为：一般司法协助，即代为送达文书和调查取证；特殊司法协助，即对外国法院裁判和仲裁裁决的承认与执行。
2、根据我国《民事诉讼法》规定，一般司法协助主要指人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证及其他诉讼行为。
我国人民法院与外国法院之间司法协助，有两种途径：一是依照我国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；二是没有条约关系的通过外交途径进行。此外，外国驻中国使领馆可以向该国公司送达文书和调查取证，但不得违反中国的法律，并不得采取强制措施。外国法院委托我国法院协助的事项不得损于中华人民共和国的、安全或社会公共利益。
外国法院请求我国法院提供司法协助的，应当提交请示书。请求书以及所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。
3、我国提供司法协助，依照中国法律规定的程序进行，外国法院请求采用特殊方式的，也可按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式的，也可按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中国法律。
六十九、重点法条：
第266条。
第267条．
第268条。
第269条。
意思分解：
民诉意见范文第5篇
尽管从宽泛的意义上说，司法解释包括法官处理具体案件时在裁判文书中对法律条文具体含义的阐述，但从规范意义上说，我国的司法解释特指享有司法解释权的机关在适用法律过程中对法律所作的解释。在我国，虽然最高法院和最高检察院都是具有司法解释权的机关，但由于检察机关介入民事诉讼的范围相当窄，仅仅是在抗诉监督问题上同民事诉讼发生联系，最高检察院对民事诉讼法所作的解释是非常之少的。几乎所有的司法解释都是由最高人民法院作出的。这些司法解释便成为本文讨论的对象。
民诉法一进入审判实务，解释的必要性也就随之产生。司法解释是法律条文与诉讼实践相结合的产物，是行动中的民诉法，是充满生命力的活的民诉法。民诉法是随着司法解释一起生长的，在审判实践这一肥沃土壤中，民诉法不断长出新枝嫩叶。从我国民诉法发展的历程看，无论是新中国第一部民诉法的制定，还是1991年对该法的修订，都从审判实践中汲取了大量的养分，以最高法院的司法解释作为制定、修改法律的重要参考依据。因此，即将进行的对民诉法的再次修订，无疑也应当高度重视现行民诉法颁布以来最高法院所作的司法解释，将审判实践中的成功经验上升为法律。
另一方面，民诉法的修订也为立法机关审视、检讨司法解释提供了极好的契机。司法解释有不少是应对审判实务中的紧迫需要而作出的，解释者无法像立法者那样有充裕的时间从容不迫地作长时间的考量；司法解释虽然是针对法院在审理和执行民事案件中遇到的问题进行的，但关涉的主体往往并不只是法院，在涉及其他主体的解释中，解释者有时也难免更多地从自身利益或自己工作便利出发；现行民诉法颁布实施以来的10多年，正是中国社会一步步地从计划经济走向市场经济，从人治走向法治的10多年。在这一社会急剧变革的转型期，我国法院为建构适应市场经济和法治社会需要的新型民事审判方式，一直持续不断地在进行民事审判方式改革，而改革本身就是一个不断试错的过程，期望每一改革举措都获得成功或令人满意的效果是不现实的；[1]改革与现行法律和制度之间存在着内在的紧张关系，除旧布新是改革的出发点和归宿，也反映了改革的一般规律。所以，改革者在努力进行制度创新时，总是会力图突破现有制度的束缚。民事审判方式的改革亦受上述规律的影响，依法裁判的制度要求虽然会抑制法院改革中产生的突破法律甚至改变法律的冲动，但却无法完全消除这一冲动。司法解释与法院的民事审判方式改革息息相关，许多司法解释实际上是民事审判方式改革的产物，体现了改革的理念、改革的举措，它们既反映了改革的成果，也反映了改革的不足。
所以，在修订民诉法时，立法者既需要将那些既符合现阶段中国的基本国情，又符合现代民事诉讼制度的自身规律与特点，被实践证明是成功的并且确有必要上升为法律的司法解释写入民诉法，又需要通过在立法中重申原来的规定或者作出新的规定，表明立法者对一些存在重大争议的司法解释的立场和态度，改变那些不适当、不成功的司法解释。
二、司法解释的分类
现行民诉法自1991年4月9日公布实施至今，已整整13年。在这13年中，最高法院又作出了大量的司法解释，其解释频率之高，数量之多，范围之广，是《试行法》实施期间无法比拟的。将大量的司法解释作适当的分类，有助于说明本文的主题。
（一）对共同性、一般性问题的解释与对个别性、特殊性问题的解释
这是依据司法解释所指涉的问题对民事诉讼制度是否具有普遍意义所作的分类。有些司法解释是针对诉讼中的共同性问题，一般性问题作出的，它们适用于诉讼中的各种不同类型的案件，只要诉讼中遇到的问题相同，不论该案件是合同诉讼、侵权诉讼、还是其他诉讼，均可适用司法解释的相应规定。如《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的解释》（以下称《民诉法意见》）第34条、第35条关于管辖权恒定的规定就是对各类民事诉讼具有普适性的解释。在司法解释中，更多的是针对个别性、特殊性问题作出的。这主要包括三种情形：一种是专门针对如何审理某类案件所作的司法解释，如关于审理票据纠纷、证券市场因虚假陈述引发民事赔偿案件，企业破产案件的规定。另一种是对如何适用某一实体法所做的司法解释，如关于适用《担保法》、《合同法》、《婚姻法》的解释；[2]如关于《适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》中，就对提起代位权诉讼的条件、代位权与撤销权诉讼的地域管辖、第三人的追加、诉的合并、诉讼请求的变更等作出了规定。第三种则是针对高级法院就审理个别案件遇到的民诉法上的疑难问题的请示所作的批复或复函。这类司法解释为数甚多。
（二）与法院、检察院相关的解释和与当事人相关的解释
这是根据司法解释的内容所指涉主体的不同所作的分类。有些司法解释完全是针对法院的审判行为作出的，与其他诉讼主体几乎没有任何关系，如《民诉法意见》第70条关于法院调查证据应由两人以上共同进行的规定，第173条关于人民法庭制作 法律文书应加盖基层人民法院印章的规定。有些司法解释，是就法院如何处理检察机关的抗诉监督行为作出的，如最高法院针对检察机关对裁定提出的抗诉所作的一系列批复。还有些司法解释，专门是针对当事人作出的，如《民诉法意见》62条关于诉讼代表人为2至5人的规定，第66条关于无独立请求权的第三人无权对管辖权提出异议、无权放弃、变更诉讼请求的规定；《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）第34条关于当事人应当在举证期限内向法院提交证据材料的规定。由于司法解释主要是根据法院在审判活动中具体适用民诉法的需要而作出的，而民事诉讼中的基本主体是法院和当事人，所以不少司法解释虽然是针对法院的审判行为作出的，但其效力却难免会反射到诉讼当事人，影响到当事人的诉讼权利。如最高法院关于严格执行公开审判制度、回避制度的规定，都充实、保障了当事人的诉讼权利。
（三）未改变《民诉法》的解释与改变《民诉法》的解释
依据司法解释的内容与《民诉法》规定的内容是否相一致，可将其区分为未改变《民诉法》的司法解释与改变《民诉法》的司法解释。由于司法解释是一种有限度、有节制的创新，未改变《民诉法》的解释应当是它的常态。这种解释是在未改变法律的精神和内容的前提下将法条中的概念和内容具体化。这又可以细分为两种情形，一种是未增添任何新的内容，只是将《民诉法》条文中的内容细化，如最高法院对“合同履行地”这一概念作出的大量的司法解释。另一种是司法解释中虽然增添了《民诉法》未涉及的内容，但它们与《民诉法》本身并无冲突，如《证据规定》第37条关于法院在开庭审理前组织当事人交换证据的规定。
改变《民诉法》规定的司法解释也可以分为两种情形：一种是虽然增添了新的内容，但与《民诉法》的规定无直接冲突或冲突不大。例如，《民诉法》第91条将调解书生效的时间规定为调解书送达双方当事人之后，因而仅仅是签定了调解协议还不能对双方产生约束力，当事人在签收调解书之前仍然可以反悔。《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下称《简易程序规定》）第15条规定，对需要制作调解书的案件，只要达成调解协议时双方当事人同意自双方在协议上签名或捺印之日起发生法律效力，则自签名或捺印之日起生效。这一司法解释虽然实际上改变了《民诉法》关于调解书送达双方当事人后生效的规定，但由于调解书生效时间前移是经过双方当事人同意的，是当事人行使程序选择权的结果，与《民诉法》冲突不大。另一种情形是司法解释的内容与《民诉法》的规定明显不一致。这方面的突出例证是《证据规定》关于举证时限的设置。关于证据的提出，有随时提出主义与适时提出主义两种不同的立法例，我国民诉法选择的是前者。根据《民诉法》第125条和第179条的规定，当事人不仅可以在第一审法庭辩论终结前提出新的证据，而且可以在第二审时提出新的证据，并且能够以有足以原裁判的新证据为理由申请再审。《证据规定》设置了举证期限，要求当事人在双方协商确定的期限内或者法院规定的期限内提供证据，逾期提交的，除该证据属于被严格定义的新证据外，将产生证据失权的后果。对这样的证据，双方当事人有权不同意质证，法院在审理时也不再组织质证。一审中的证据失权，还会涉及到第二审，当事人在一审举证期限届满后提供的证据不是新证据的，法院将不予采纳。证据失权的效果还被带入再审，尽管当事人仍然可以以有新的证据为由申请再审，但新的证据已被界定为原审？ド蠼崾笮路⑾值闹ぞ荨？杉ü僦て谙薜纳柚茫痉ń馐鸵讶娴馗谋淞恕睹袼叻？》关于证据提出的规定，使之从随时提出转向适时提出。
（四）理论界认同度高、无争议、争议不大和存有重大争议的解释
这是以法学理论界是否认同以及认同程度高低所作出的分类。有些解释，无论是从学理的角度还是从审判实务的角度都是合理的和必要的，如关于管辖恒定、关于二审的审理范围原则上应限于上诉请求范围的规定。这些解释有的就是依据理论界的通说作出的，有的则为理论界一致赞同。有些司法解释，与法律规定的内在逻辑完全一致，其合理性一目了然。这样的解释不可能引起任何争议。如关于当事人有权对受诉法院的级别管辖提出异议。有些司法解释，虽然存在不同意见，但这些意见实际上是针对如何理解司法解释内容的，对作出解释的必要性及解释本身并无多大意见分歧。如关于非法证据排除的规定，理论界对制定这样的规则的必要性和合理性多数是认同的，不同认识仅存在于如何具体界定非法证据，如当事人委托私人侦探收集的证据是否属非法证据，以悬赏、诱惑方式收集证据是否合法等。还有一些司法解释，理论界存在较大的意见分歧，法官在执行时也遇到了相当大的困难和阻力，这方面的典型例证是《证据规定》中关于“举证期限”的规定。这类解释，通常也是与《民诉法》规定相冲突，直接改变《民诉法》规定的解释。
三、司法解释上升为《民诉法》的原则
司法解释不仅涉及面宽，种类繁多，而且数量相当庞大，而有可能有必要上升为法律的显然只能是其中一小部分，甚至可以说是极少数。那么，它们中的哪些能够获得“升级”的资格呢？笔者主张，应当根据以下原则进行甄别、筛选：
首先，有可能作为法律规定的司法解释应当是对民事诉讼程序事项中的普遍性、共同性问题所作的解释，而不应是对个别问题、特殊性问题所作的解释。根据这一标准，司法解释中关于管辖恒定的规定、自认的规定便属于前者，而针对某种特定类型案件所作的规定或针对某个具体案件所作出的批复则一般无上升为法律的必要。
其次，看司法解释是否与当事人的诉讼权利相关。解释的内容如果与当事人的诉讼权利密切相关，并对指导当事人进行诉讼具有重要意义，则往往有从法律上作出规定的必要。而假如解释的内容只是关于法院内部的操作规范的，则没有必要将它们作为法律来规定。
再次，对与当事人诉讼权利相关的司法解释，还应当进一步分析这些解释是充实、拓展的诉讼权利，强化了对诉讼权利的程序保障，还是限制、缩减了当事人的诉讼权利。对前者，在有必要时可将其写入民诉法，而对于后者，则需要慎之又慎，除非这种限制、缩减有充足的理由且确有必要，否则不宜贸然作为法律来规定。如《简易程序规定》中赋予当事人选择适用简易程序的程序选择权、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》赋予破产申请人对不予受理裁定、驳回申请裁定的上诉权，这些权利将来都可以考虑规定在民诉法中。
第四，看司法解释的内容是否属于《民诉法》应当规定而未作规定的。尽管在《民诉法》中规定哪些内容是由各国的立法者决定的，但有些内容，由于它们反映了民事诉讼制度自身的特点，对
规范当事人的诉讼行为和法官的审判活动极其重要，各国民诉法一般都会对此作出规定。例如，关于诉讼上的自认，德国、日本、俄罗斯的民诉法都作了规定，法国则是将其规定在民法典中，我国民诉法至今尚未规定自认，但《民诉法意见》、《证据规定》均对自认作出规定，尤其是《证据规定》对诉讼上自认的效力、类型、自认的撤回作出了系统的规定。此类内容，在修订民诉法时，就有必要规定进法律。
最后，还应当考虑民诉理论界对司法解释的认同度和实施司法解释的实践效果。对理论界一致赞同或基本赞同、实施效果好，且符合上述标准的，可考虑将它们订入法律，而对存在重大争议，实践效果不佳或有待进一步验证的，则不宜在法律中作出规定。如关于举证时限，修订法律时就需要慎重对待。
注释：
[1]例如，一些法院曾推行“一步到庭”式的庭审方式改革，这一改革虽然对防止“先定后审”，防止法官与当事人在庭审前“单方接触”具有积极意义，但由于取消了审理前的准备，常常使案件不能得到充分的审理，或者不得不多次开庭。
民诉意见范文第6篇
此次民诉法的修改是适应社会发展的需要和深化我国司法体制改革的要求，在认真研究代表议案和总结司法实践经验的基础上，对我国民事诉讼法律制度进行的修改和完善。纵观此次民诉法的修改，笔者深刻地体会到：国家对立法更加的理性化，更贴近了大众的实际需求，这说明立法者在立法前期做了大量深刻的社会调查与实践，体现了国家对人权的重视以及对创造和谐社会所作出的不懈努力。此次民事诉讼法的修改对于更好地保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院正确及时公正地审理民事案件，维护社会秩序和公平正义，具有十分重要的意义。
新民诉法在万众期待中粉墨登场之时，笔者身为法律人，就新民诉法修改的几大亮点，浅析如下：
一、法院管辖，更加尊重意思自治原则
新民诉法第34条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”
旧民诉法第25条：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”
新旧民事诉讼法对比上可以看出：旧民诉法中对协议管辖的规定在适用范围上仅限于民事主体之间的合同纠纷，而不包括民事主体之间的其他类型纠纷，对于实践中大量存在的除合同纠纷之外的债权纠纷和物权纠纷，当事人不得协议管辖。此规定严重束缚了民事管辖案件的类型，给当事人的诉讼之路平填了不少障碍，增加了诉讼成本和诸多不便。而修改后的民诉法则对协议管辖的适用范围作出了扩大，在适用争议的范围上除原来的合同纠纷外，又增加了其他财产权益的纠纷，在此基础上又增加了一个兜底性的条款“与争议有实际联系的地点”，这就大大扩展了协议管辖适用的范围，在客观上，给民事活动的当事人提供了充分的选择权，尊重了当事人意思自治原则，也符合协议管辖的初衷，笔者认为这是本次修改的一大亮点。
二、完善回避制度，保证公正审理
新民诉法第44条：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：
（一）是本案当事人或者当事人、诉讼人近亲属的；
（二）与本案有利害关系的；
（三）与本案当事人、诉讼人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
审判人员接受当事人、诉讼人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼人的，当事人有权要求他们回避。
审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。
前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”
旧民诉法第45条：“审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：
（一）是本案当事人或者当事人、诉讼人的近亲属；
（二）与本案有利害关系；
（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”
此次对回避制度修改的最大亮点是增加了诉讼人和审判人员等之间有利害关系也要申请回避的规定。随着法学教育体制的不断系统化和规范化，越来越多法律科班出身的人才被分流到司法机关队伍，律师队伍等，在实践中，往往会出现法官和诉讼人是同学、师生、老同事关系等等情形，极可能出现对案件审理的干预作用和不良影响，进而影响了案件的公正审理。此次民诉法的修改，将诉讼人带来的利害关系加入回避的一个理由，对于规范法官和诉讼人的行为，对于公正审判等都具有积极的影响。本笔认为，这会真正让回避制度在实践审判中发挥其应有的作用，让过往实践中一般都是走过场的申请回避制度真正起到公正审判的关卡作用。
三、新增公益诉讼制度这一“法律便民工程”
新民诉法第55条：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”
这一条款的确立使我国公益诉讼制度迈出了跨越性的一步。当代中国正处在经济高速发展的特殊时期，环境污染和食品安全事故不断发生，处于重压之下的环境和消费者急需的救济和保护机制就显得尤为重要。然而，由于环境侵害所具有的间接性、潜在性和广泛性；由于消费者群体的分散性和个体性，实践中关乎这两类诉讼的当事人往往由于主体不适格而被法院拒之门外。当年北大教授贺卫方为了保护环境，发起了公益诉讼，但是当时苦于我国立法没有对此进行完善，不能在法律范围内达到公益人士的目的。现在北京重污染导致的极端恶劣的雾霾气候就是违法行径得不到制裁所造成的恶果。环境和众多消费者的合法权益得不到有效的保障，已经严重危及到了公众利益。公益诉讼制度迫在眉睫。笔者认为，此次将呼吁已久的公益诉讼写入民诉法，对于群体利益的保护是一个福音。这也是此次民诉法修改被社会广泛认可的一个亮点。值得注意的是：此次公益诉讼制度的规定还仅限于对环境污染、侵害众多消费者合法权益的侵权行为才适用公益诉讼制度，而且一般主体限于环保组织、消费者协会。那么公益诉讼实施的效果究竟如何，我们拭目以待。
四、生效判决遗漏第三人的新维权之道
新民诉法第56条：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”
旧的民事诉讼法规定，对于生效的判决、裁定，除非依法定程序，启动审判监督程序改判或撤销，否则具有强制性的通用力。如有一个生效判决因第三人未参加诉讼而做出了错误的判决、裁定或调解书，该第三人只有在法院启动再审程序，并经过重审审判程序将原判决改判或撤销，方可维护自己的合法权益。而新民诉法赋予无过错的第三人不经过审判监督程序直接的权利，可以说，通过此种方式已生效的裁判，给第三人维权提供了一条绿色通道，这对减少当事人的诉累，提高司法纠错的效率等具有积极意义。
五、电子数据也可作为证据使用，法律和科技与时俱进
新民诉法第63条：“证据包括：
（一）当事人的陈述；
（二）书证；
（三）物证；
（四）视听资料；
（五）电子数据；
（六）证人证言；
（七）鉴定意见；
（八）勘验笔录。
证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”
电子数据是存储于电子介质中的信息，与传统的录音、录像等视听资料有所区别。随着互联网时代的到来，网络与人们的生活息息相关，愈来愈密切，电子邮件、QQ聊天，微博私信等新生事物成了人们日常生活交流的重要途径，将电子数据列入证据类型，是适应社会发展，特别是科技发展的表现。实践中，不少案件涉及到电子数据的内容，甚至有些电子数据作为关键证据可以左右案件的进展和最终解决。因此，将电子数据纳入民事证据类型势在必行，也是民诉法与时俱进的表现。
六、逾期举证，要承担不利法律后果
新民诉法第65条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”
举证时限是法院赋予给当事人的在合理期限内举证的时限，如果在法院提供的举证时限内有证据未举证，又没有正当理由的，法院可以根据案件实际情况选择采纳或不采纳该证据，即使采纳该证据，也要给予当事人以训诫、罚款。因此，当事人对举证时限应当予以重视。笔者认为：这一新举措，对原来很多当事人在举证期限内不积极举证，庭审中给对方当事人搞突然袭击；或者是一审不举证，二审举证，增加司法及诉讼成本以最好的制止。新民诉法该条的规定，对当事人积极提供证据，主张自己合法权利，对法院查明事实，最终比较合理、公平的解决当事人纠纷具有积极的意义。
七、鉴定人出庭作证、专家证人制度，让鉴定意见更透明
新民诉法第78条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”
新民诉法第79条：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”
司法实践中很多案件特别是涉及到劳动能力鉴定、伤残等级鉴定、笔记等鉴定的司法鉴定，鉴定意见在案件的认定和判决中往往会起到至关重要的作用，因此，必须保证鉴定意见的准确性。此次新民诉法规定，如果当事人或人民法院认为鉴定意见需要进一步证明，作出该鉴定意见的鉴定人必须出庭作证，如果不出庭作证，会导致法庭不采信该鉴定意见，返还鉴定费用的风险；同时，新增专家证人制度，对于审理案件中涉及到专业知识技能等方面的问题出具专家意见，在双方当事人各执一词，审判人员又无法得出确切结论的时候给予了切实可行的解决。上述两个条款的规定，鉴定意见就有了可信度和权威性，在当事人处也有了更好的说服力。
八、快速送达法律文书，提高审判效率
新民诉法第87条：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。”
司法实践中，有些当事人因在外地出差或者搬家等原因，经常无法收到法院邮寄的状、答辩状、举证通知、开庭通知、上诉状等法律文书，有时还因此丧失了举证、答辩等诉讼权利。也有的当事人为了拖延审判期限，故意不接收法院送达法律文书等情况，导致法院只能以公告的形式送达法律文书，这些都大大增加了司法成本，延长了案件的结案时间。新民诉法增加了传真、电子邮件等新的送达方式，使法院可以在当事人同意的情况下利用更便捷的方式送达除判决书、裁定书以外的法律文书，有效提高了审判效率，减少了当事人诉累。
九、保全措施扩大，法院可以发“行为令”
新民诉法第100条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”
旧的民诉法规定，可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，法院可以依当事人的申请或依职权采取财产保全措施，但是保全的措施仅限于对财产采取查封、扣押、冻结等措施。新民诉法将“责令作出一定行为或者禁止作出一定行为”作为新增的保全措施，对于保障判决的执行、避免判决生效前一方行为给对方当事人造成不可挽回的损害，起到了重要作用。笔者认为，在民诉法中规定行为保全的意义重大，当事人通过行为保全，可以防止在诉前和诉讼期间损害扩大化，将对方行为可能给自己造成的损害降到最低。
十、不予立案必须做出出具书面裁定
新民诉法第123条：“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的权利。对符合本法第一百一十九条的，必须受理。符合条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”
“立案难”是老百姓时常反映的问题。旧的民事诉讼法虽然规定了法院认为不符合法定条件的，有权裁定不予受理，原告不服裁定可以依法提起上诉，但是个别地方法院，收到原告状后，认为不符合条件的，仅以口头形式做出不予受理裁定，造成原告上诉权利无法正常行使。立案无门，后续的维权更是无从谈起。为了解决此问题，新民诉法修改规定了法院不予立案，必须给当事人出具书面的不予受理通知书，当事人可拿着不予受理通知书的裁定去上级法院提起上诉。笔者认为，这一举措给当事人的维权之路大开方便之门，对当事人维护自己的合法权益具有重大意义。
十一、小额标的案，实行一审终审
新民诉法第162条：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”
旧的民诉法对于民事诉讼案件统一实行二审终审制，也就是说当事人不服一审判决，有权向上一级法院提出上诉，在二审审判终结前一审判决并不发生法律效力。因此，在司法实践中，个别当事人为拖延审判时间，延长法院执行期限，对一审认定事实清楚、适用法律正确的判决依然无故提出上诉，一个简单的案子有时能拖延一年甚至更久；另一方面，对一些简单的如侵权、借款、租赁纠纷案件等，权利人苦于诉讼时间太长，权利得不到及时救济而放弃诉讼，有的通过一些非正常的甚至是违法手段进行“私利救济”，造成了极大的损失。针对上述情况，新民诉法对于小标的额、适用简易程序审理的一审案件，增设“一审终审”制度，笔者认为：这对减少当事人的诉累，节约司法资源，及时实现公平正义具有重要意义。
十二、恶意诉讼，情节严重者将追究刑事责任
新民诉法第112条：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
新民诉法第113条：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
司法实践中，有的当事人为达到侵害他人合法权益的目的或者是为了逃避已生效法律判决的强制执行，与他人串通“炮制”一些“自我”诉讼，通过法院的判决，将他人的财产判给了“同伙”，这就是典型的虚假诉讼或恶意诉讼。新民诉法新增的两条规定，使虚假诉讼、恶意诉讼得不到法院支持，同时还直接赋予法院对“当事人”进行司法拘留、罚款的权利，直至依法追究其刑事责任。笔者认为：这一举措更具人性化，对虚假或恶意诉讼是一个严厉的打击。
民诉意见范文第7篇
一、扩大监督范围，从民事审判监督到民事诉讼监督
民事检察自创设起，一直局限于审判监督。新民诉法大大扩展了民事检察的监督范围。
（一）明确规定检察机关对民事执行活动的法律监督
多年来，“执行难、执行乱”一直是司法痼疾，不仅严重侵害了当事人及案外人的合法权益，还给司法的公正、权威造成一定程度的消极影响，阻碍了我国民主法治的进程。理论界和实务界都呼吁检察机关加强对人民法院执行活动的监督。2008年中央司改意见提出，“改革和完善民事、行政案件执行体制”，“明确对民事执行工作实施法律监督的范围和程序”。2011年“两高”联合印发《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》（以下简称《通知》），对民事执行检察监督进行了规范，明确五种情况可以实施检察监督：（一）人民法院收到执行案款后超过规定期限未将案款支付给申请执行人的，有正当理由的除外；（二）当事人、利害关系人依据《民事诉讼法》第202条之规定向人民法院提出书面异议或者复议申请，人民法院在收到书面异议、复议申请后，无正当理由未在法定期限内作出裁定的；（三）人民法院自立案之日起超过两年未采取适当执行措施，且无正当理由的；（四）被执行人提供了足以保障执行的款物，并经申请执行人认可后，人民法院无正当理由仍然执行被执行人其他财产，严重损害当事人合法权益的；（五）人民法院的执行行为严重损害国家利益、社会公共利益的。检察监督的方式是检察建议。
新民诉法将现行《民事诉讼法》第14条由“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”修改为“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”，并增加规定第235条：“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”，首次在立法上将一直被排斥在检察监督之外的民事执行活动纳入监督范畴。民事检察监督的范围从民事审判活动监督扩展到整个民事诉讼领域。
（二）增加规定对调解书进行检察监督
在我国，随着经济改革的不断深化，社会矛盾日益凸显，公民维权意识逐步增强，民事纠纷呈大幅度上升趋势，调解的快捷简便性得到了充分的认识和重视，目前，有70%以上的民事诉讼案件以调解方式结案，有的基层法院甚至高达80%。《最高人民法院工作报告》显示，2011年全国各级法院审理一审民事案件488.7万件，其中调解与撤诉（调解后以撤诉方式结案）结案率为67.3%。然而，人民法院在对案件调解过程中，违反国家利益、社会公共利益以及违反自愿、合法原则屡见不鲜。由于高法的明确规定，检察机关无法对民事调解进行监督。[2]2011年“两高”会签的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》（以下简称《若干意见》规定：“人民检察院发现已经发生法律效力的民事调解、行政赔偿调解损害国家利益、社会公共利益的，可以提出抗诉或者再审检察建议。”新民诉法采纳了上述内容，第208条第2款规定，“人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”
（三）增加对审判人员渎职违法行为的监督
新《民诉法》第208条第3款规定，“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”这里所谓“审判人员的违法行为”，主要是指在诉讼过程中违反民事诉讼法等程序法的行为，包括诉讼程序和非诉程序，也包括执行程序中所出现的违法行为。
二、规范监督方式，建立抗诉和检察建议互补的监督模式
现行民事诉讼法只规定了抗诉一种监督方式。新民诉法一方面将实践中广泛适用的检察建议正式纳入法律，另一方面设置了当事人申请检察建议或者抗诉的前置程序。
（一）增设检察建议监督方式，与抗诉相补充
2001年9月，高检院通过了《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》，对再审检察建议作出了具体规定：“对符合条件的民事、行政申诉案件，检察机关民行部门可以向法院提出检察建议，由法院自行启动再审程序进行重新审理。”同年，最高人民法院在《全国审判监督座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》中也指出：“人民检察院对个案提出检察建议书的，如符合再审立案条件，可依职权启动再审程序。”再审检察建议在没有具体法律规定的情况下探索前进，检察机关一般都是在原判决、裁定符合抗诉条件，人民检察院与人民法院协商一致，人民法院同意再审的情况下，才向法院发出再审检察建议。2011年《若干意见》明确规定，“人民检察院对于符合抗诉条件的民事行政判决、裁定以及已经发生法律效力损害国家利益、社会公共利益的民事调解、行政赔偿调解，经检察委员会决定，可以向同级人民法院提出再审检察建议。”从实践看，再审检察建议在加强检察监督方面发挥了重要作用，2012年1-8月，重庆市检察机关发出再审检察建议122件，法院采纳83件，再审检察建议采纳率为65%。
新民诉法吸纳了“两高”会签意见的相关内容，并做了适当扩充。新《民诉法》第208条第2款规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第200条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”第3款规定：“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”其中第二款规定的是再审检察建议，第三款是对民事诉讼违法行为的检察建议。
1.再审检察建议。新《民诉法》规定，民事检察抗诉必然启动再审程序，但再审检察建议并不一定能够启动再审。我们认为，根据《若干意见》的规定，“人民法院收到再审检察建议后，应当在三个月内进行审查并将审查结果书面回复人民检察院。人民法院认为需要再审的，应当通知当事人。人民检察院认为人民法院不予再审的决定不当的，应当提请上级人民检察院提出抗诉”，新民诉法也将发出再审检察建议和提请抗诉作为检察机关的并列选项，因此，检察机关可以民事抗诉与再审检察建议互补，如果认为人民法院不予再审决定不当，也可以提出抗诉。
2.对诉讼违法行为的检察建议。新民诉法增加了对诉讼违法行为的检察建议，使检察机关民事检察监督工作的范围和内容更加丰富。通过发现违法行为并提出检察建议，检察机关不仅能够对不能适用再审程序的裁判行为（包括保全、先予执行、中止诉讼等不具有终局效力的诉讼中裁定和回避、罚款、拘留等决定）进行监督，对于人民法院受理、送达、庭审、调解等裁判外的其他诉讼行为（包括作为和不作为），以及督促程序、公示催告、特别程序等非讼程序中的裁判行为和裁判外的诉讼行为也能够进行监督。
（二）增设当事人申请检察建议或者抗诉的前置程序
实践中不少当事人就同一发生法律效力的判决、裁定、调解书重复提出申请，既向人民法院申请再审，又向人民检察院申请抗诉，往往导致人民法院和人民检察院都对同一发生法律效力的判决、裁定、调解书进行审查，不仅增加了国家机关的重复劳动，占用了宝贵的司法资源，当事人也增加了不必要的成本。
新民诉法第209条规定：“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉：（一）人民法院驳回再审申请的；（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（三）再审判决、裁定有明显错误的。”当事人如对人民法院的生效裁判不服，只能先向人民法院申诉，只有在人民法院驳回当事人的再审申请或逾期未对再审申请作出裁定，以及再审判决、裁定有明显错误的情况下，当事人才可以向检察机关提出申诉。也就是说，人民法院的救济程序没有走完之前，当事人不能申请检察机关抗诉。
当然，新民诉法仍然保留了检察机关依职权发现并提出抗诉的方式，实践中主要有以下几种发现途径：一是在办案中发现，二是各级党委、人大、政府、人大代表、政协委员交办或者转办，三是上级检察院指定办理的案件等。
三、强化监督手段，赋予人民检察院调查核实权
一般说来，检察机关参与民事诉讼活动，都要向民事诉讼的双方当事人、证人、鉴定人、翻译人员以及有关单位、组织进行调查取证工作。但是，现行民事诉讼法只规定人民法院有权调查取证，检察机关调查取证无法可依。2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第十八条对民事抗诉中检察机关调查取证权的行使范围做了规定，从而使得检察机关的调查取证活动有了司法解释层面上的依据。
新《民诉法》第210条规定：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”调查取证现在通用的方式主要有：一是向法院调阅案卷；二是向有关单位和组织调取证据；三是询问双方当事人；四是询问证人；五是要求法官说明判决理由等。
民事检察调查核实权应以查明审判行为的合法性为核心，主要是可能证明法院生效裁判“确有错误”和“违反法律、法规规定”的相关证据，如法院采信的证据有虚假的可能性，法院采信的证据与其他证据存在矛盾，当事人或者诉讼人因客观原因无法举证而申请法院取证未被采纳，审判机关及其工作人员在民事诉讼活动中有贪污受贿及渎职等违法行为，涉及到国有资产流失、损害社会公共利益的民事申诉案件等等。
四、贯彻新民诉法的两个问题
（一）检察机关是否具有公益诉讼主体资格
自1997年河南省方城县检察院以原告身份提起民事公益诉讼第一案以来，各地对公益诉讼的探索不断深化，检法两院也达成了一系列的工作制度，取得了很好的法律效果和社会效果。重庆也有两个典型案例，分别是南川区检察院诉重庆市双赢集团有限责任公司环境污染侵权纠纷案和璧山县检察院诉欧勇均畜禽养殖专业合作社环境污染侵权纠纷案。这两件环境公益案件均以调解方式结案，侵权单位承担了清除污染物、赔偿损失的责任。
新民诉法明确规定，“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼”，使得公共利益的维护可以通过民事司法程序予以实现。对于检察机关是否“法律规定的机关和有关组织”，是否公益诉讼主体目前尚有争议。有专家认为，宪法和民诉法都规定检察机关具有法律监督权，是当然的公益诉讼主体。[3]但从民诉法修改过程中许多人民代表、政协委员建议明确检察机关为公益诉讼主体而未获立法机关认可的情况看，这个遗留问题尚须进一步解决。
（二）如何看待“两高”相关会签文件
近年来，为了探索和规范民事行政检察工作，“两高”先后会签下发了一系列文件，如《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》、《关于调阅诉讼卷宗有关问题的通知》和前述的《若干意见）》、《通知》等，对民事行政检察的监督范围、监督程序、监督方式、监督手段都做了较为细致的规定。这些文件与新民诉法的精神是基本一致的，在未被正式废除或者“两高”的相关解释性规定未出台之前，仍然具有实施效力，检察机关在实施民事检察监督应当严格贯彻实施。同时，各级检察机关应当加强与人民法院的协调沟通，根据新民诉法和“两高”相关的会签文件，及时修改完善以前制定的相关机制，确保新民诉法的顺利施行。
新民诉法扩大了民事检察监督职能、规范了监督方式、强化了监督手段，给予了检察机关巨大的监督空间，也提出了新的更高的要求。各级检察机关要进一步加强学习培训，从整体上准确理解和掌握新民诉法的立法精神和条文内涵，不断提高贯彻执行新民诉法的能力和水平。
注释：
[1]即保留第213条，“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。”增加第210条，“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”第235条，“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。”
[2]《最高人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》规定，“人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予受理。”
民诉意见范文第8篇
【关键词】二审撤回；任意撤回的危害
基本案情为：原告在一审中放弃了鉴定的权利，故而一审判决驳回原告的诉讼请求；其后原告提起上诉，可在开庭的前一天原告向二审法院提出了撤回上诉以及撤回的请求，二审法院引用《中华人民共和国民事诉讼法》第131条第一款准予撤回。对此，本人结合相关法理，提出以下看法：
一、允许原告在二审中撤回的法律分析
我国民事诉讼法及相关解释意见对于二审中撤回的规定仅明确见于《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（下称“《民诉意见》”）第191条，该条规定“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”据此，二审中当事人的确享有撤回的权利，但结合整个民事诉讼法的立法意图及程序体系，这个撤回的权利并不是没有限制条件的。
首先，《民诉意见》第191条前半段规定了允许当事人在二审中申请撤诉的前提条件是“当事人在二审中达成和解协议的”且必须是“因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的”，这表明二审中的撤诉不同于一审，不仅需要符合一审中的各项撤诉条件（如不得因此损害国家、集体或第三人利益等），还特别指出必须是因双方和解而申请撤诉。故本案中，二审法院仅引用《中华人民共和国民事诉讼法》（下称“《民诉法》”）第131条第一款的内容而作出准许撤诉的裁定，明显法律依据不足。
其次，从法条间的关系来分析，第131条位于《民诉法》第二编第十二章“第一审普通程序”中，是对普通程序第一审中原告撤诉的规定。该法第十四章“第二审程序”中仅对第二审当事人撤回上诉作出了规定，而对撤回的情况并无提及。出于以下考虑，本人认为即使有第157条 作为补充条款兜底，仍然不能就此认为对二审中的撤回一事可以引用第131条的相关规定。因对于二审中撤回的情况，已有《民诉意见》第191条特别对此做了说明，依照“有特别规定的，按特别规定处理”的原则，该情况就不应再归属于《民诉法》第157条所说的“适用第一审普通程序”的范畴。
最后，从案件的实际操作来分析。较之一审程序中当事人对案件发展的未知性，二审时双方当事人都已经有了一份“效力待定”的民事判决书，这是法院对双方纠纷的初步司法意见，但也有可能成为最终的司法决定（如果二审法院作出维持原判决的裁判的话）。此时原告方可以手捏这份一审判决而观察揣度二审的局势发展。从“利益平衡”的出发点考虑，我们有理由相信，此时原告的撤回难免将带有更多的“趋利避害”心理，撤回不过是逃避最终不利于自己的终审判决罢了。
综合以上三点分析，“除非双方和解，否则不予准许原告在二审中撤回”既是法律理论上的要求，也是审判实践中的必需。《民诉意见》第191条正是从这一实践需要出发，简化程序，提高效率。
二、放任二审中任意撤回极大的危害了原审被告的利益
首先，二审中原、被告诉讼地位将不再平等，违反我国民事诉讼法“双方当事人诉讼地位平等原则”。原审原告一方对具体案件有一撤到底的权利，这种动辄不顺我意就推倒重来的做法，从根本上抹杀了被告之前为诉讼活动做的所有努力，使被告处于完全被动的地位，被告若想解决原本的纠纷，只有通过另交诉讼费作为原告另行，而在本次诉讼中一审二审所花费的时间、精力、律师费和其他应诉、收集证据等过程中开支的各项费用无法要求原告补偿。
再者，将导致诉讼资源的严重浪费。第一，现行民诉法规定，原告撤回后，在法定期间内有权就同一事实和理由再次提讼。 若法院对原告的撤诉申请不加限制，只要查明出于自愿就可以随时准许，同时考虑到诉讼时效中断的规定，理论上原告可以无休止的提讼，利用各个法官对相关案件事实认定和法条适用方面理解的不同，同时钻法官自由裁量的空子，在多个有管辖权的法院中反复选择，甚至在同一个法院的不同承办法官中反复选择，重复，做最有利于自己的尝试。第二，原告可以从已被撤销的一审判决中刺探法院对该案的倾向性意见，并在通过前一次诉讼双方的质证和辩论后，针对被告的反驳意见和证据，补充收集和提交对自己有利的证据，删改书和辩论意见中对自己不利的陈述，甚至大胆销毁、涂改关键证据，收买证人作有利于自己的陈述，给审判工作中的事实查明带来极大难度。
综上，本人觉得二审法院应坚决贯彻“两审终审制”、“一事不再理”原则，剥夺原告二审撤回甚至二审撤诉后再行的诉权。
参考文献：
[1]法发[1992]22号 1992年7月14日最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过
民诉意见范文第9篇
〔关键词〕 民事诉讼，“不变期间”，“在途期间”，“申请执行期间”，法律规制
〔中图分类号〕D915.2 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2012）04-0125-05
民事诉讼“期间”是民事诉讼主体尤其是双方当事人为实施诉讼行为所应遵守的期限。故期间制度设计之良窳不仅攸关民事诉讼程序能否得以顺畅进行，更关乎当事人双方之诉讼利益能否得到妥适保护。衡诸诉讼法理，笔者认为，民事诉讼法关于民事诉讼“期间”之规范，颇失允洽，其中尤以“不变期间”、“在途期间”、“申请执行期间”之失范为著。为此，本文不揣谫陋，拟就此三个问题作一探讨，期冀于立法之完善有所助益。
一、 关于民事诉讼“不变期间”
依民诉法第75条：“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”之规定，在现行法，似认期间仅有法定期间与指定期间之别，并无不变期间这一类型。惟从1992年最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第212条“民事诉讼法第182条中的2年为不变期间，自判决、裁定发生法律效力次日起计算”之规定来看，民诉法第182条所规定的当事人申请再审的2年期间被定位为不变期间。揆诸《适用意见》第212条，不变期间属于法定期间的范畴，显无疑义。但不变期间相对于通常的法定期间及受诉法院指定的期间而言于适用上究竟有何特质，《适用意见》却语焉不详。理论界于不变期间的认识亦每每存在误解，甚至以讹传讹。①其结果，不仅在认识上徒增纷扰，在适用上更滋紊乱无序之弊。
按诸诉讼理论与大陆法系国家或地区立法通例，笔者认为，不变期间不仅在特质上与法定期间及法院指定期间有别，在适用上亦与后两者大相睽异，举其荦荦大者，约有以下几个方面：
其一，从特质上讲，不变期间一旦经由法律确定，无论出于何种理由，其均不得由受诉法院依职权或基于当事人之申请为延长或缩短之变更。诚如台湾学者姚瑞光先生所云：“期间，可得伸长或缩短，以裁定期间及通常法定期间为限，法定不变期间，无论如何，不得伸长或缩短。” 〔1 〕 （P213 ）不变期间之所以具此特质，其根本原因在于不变期间所涉之利益“恒较通常法定期间为重大，故不许伸长或缩短之。” 〔1 〕 （P213 ）庶“期诉讼之早日确定，以定两造间之法律关系”。〔2 〕 （P300 ）征诸大陆法系国家和地区之立法，不变期间不许伸缩殆为通例。譬如德国民诉法第224条第1款规定：“除不变期间外，期间可以由当事人之间的合意缩短之。”日本民诉法第96条规定：“法院对法定的期间或由其规定的期间，可以延长或缩短。但对不变期间，则不在此限。”我国台湾地区“民诉法”第163条一如日本民诉法第96条亦规定：“期间，如有重大理由，得伸长或缩短之。但不变期间，不在此限。”
其二，从期间耽误之效果看，当事人若迟误法定不变期间，未能完成应为之相应诉讼行为，即生失权之效果，也即当事人不得再为同一诉讼行为。〔3 〕 （P164-165 ）此虽未为大陆法系国家或地区立法所明定，按诸不变期间之要义，乃当然之解释。而当事人若迟误法定通常期间或者法院指定期间并不当然生失权之效果，当事人于受诉法院顺次所为之裁判作出之前，若能补行所耽误之诉讼行为，仍不失其效力。台湾学者杨建华先生对此有精到之阐释：“但迟误裁定期间者，因该期间原得伸长或缩短之，故逾越裁定期间，即非当然丧失得于期间内为诉讼行为之权利……或上诉在程序上为不合法，审判长或法院酌定期间命当事人补正其欠缺，当事人如不于该期间内补正者，法院固得以裁定驳回或上诉，但在法院尚未以裁定驳回或上诉前，如前说明，既不生失权之效果，当事人自仍得有效为该期间内应为之诉讼行为。” 〔4 〕 （P288 ）诚哉，斯言！
其三，当事人迟误不变期间，若非可归责于己之事由，可允许其向法院申请回复原状以资救济。如前所言，在法定不变期间，不许法院以裁定伸长或缩短，且当事人迟误不变期间后生失权这一于其不利之效果，故“如不变期间之迟误，非因可归责于当事人之事由所致者，如不予救济机会，则非事理之平。” 〔2 〕 （P297 ）是以大陆法系国家或地区之立法殆设立回复原状制度，允许当事人在耽误不变期间的正当事由消失后一定时间内，向法院申请回复原状，以除去迟误不变期间之效果，使诉讼程序回复到该不变期间未被耽误之状态，庶免当事人蒙受重大之不利益。日本民诉法第97条第1款规定：“当事人由于不归责于己的事由而不能遵守不变期间时，在限于其事由消灭之后的一周以内，可以声明回复原状。”又如我国台湾地区“民诉法”第164条第1款规定：“当事人或人，因天灾或其他不应归责于己之事由，迟误不变期间者，于其原因消灭后十日内，得声请回复原状。”
其四，从表征上来看，不变期间在法条中俱被冠以不变期间之名以示与通常法定期间有别，并昭示适用畛域。德国民诉法第224条第1款：“不变期间只指本法规定为不变期间的期间。”之规定即为著例。如德国民诉法第516条所规定的控诉期间，第552条所规定的上告期间，第586条所规定的再审之诉的期间，日本民诉法第285条所规定的控诉期间，第232条所规定的即时抗告期间，第336条所规定的特别抗告期间，第342条所规定的再审期间，我国台湾地区“民诉法”第440条、第481条所规定的上诉期间，第487条所规定的抗告期间，第500条所规定的再审之诉期间均冠以不变期间之名义皆为适例。
民诉意见范文第10篇
我院于1998年1月16日对原告周廷谦诉林选清买卖钢材欠款一案作出一审判决后，双方当事人未上诉，现已经发生法律效力。2000年6月29日，林选清提供新的证据向我院申请再审，我院于2000年10月17日以林选清超过两年申诉时效，不符合当事人申请再审的时效规定，驳回林选清申请再审的请求。2000年10月20日林选清向纳溪区人民检察院申诉，检察于2001年6月6日提出抗诉，泸州市中级人民法院于2001年7月9日指令我院再审。本案检察院可否提起抗，人民法院是否应当进行再审，产生两种不同的意见。
第一种意见认为：检察院有权提起抗诉，本案应当进行再审。理由是：1、根据民诉法第一百八十六条的规定“提出抗诉的案件，人民法院应当再审。”民诉法只规定了当事人申请再审的时效为两年，没有规定人民检察院提出抗诉的时效。因此，人民检察院提出抗诉不受两年时效的限制。也就是说，只要人民检察院提出抗诉，人民法院必须无条件地进行再审。2、民诉法只规定了法院对当事人的申诉进行审查，而没有规定法院对人民检察院的抗诉进行审查。人民检察院的抗诉不管是否合法，只要抗诉了，人民法院就应当再审。3、本案上级人民法院已指令再审，下级人民法院应当服从进行再审。
第二种意见认为：人民检察院的抗诉应该依法进行，违法抗诉没有法律效力，不能作为人民法院再审立案的根据启动再审程序。其理由是：1、根据民诉法第一百八十二条的规定“当事人申请再审，应当在判决，裁定发生法律效力后二年内提出”。法律规定的当事人申诉时效2年是不变期限。立法本意是当事人申诉不管是向人民法院提出，还是人民检察院提出都受到申诉时效的限制。当事人申诉超过两年时效的，不管是人民法院，还是人民检察院，在接到当事人的申诉时，都应当以超过申诉时效为由，驳回当事人的申诉。2、民诉法第一百八十六条规定人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。该规定本身是以人民检察院抗诉合法为前提，依法行使职权，是每个国家机关都必须遵守的一个原则。作为国家法律监督机关的人民检察院也不例外。抗诉是人民检察院代表国家对民事审判活动进行法律监督。目的是维护社会主义法制的统一和尊严。就本案而言，人民检察院把当事人超过两年申诉时效，并被人民法院驳回的案件再立案并提出抗诉。这既没有法律依据，又破坏了执法的统一性，导致人民法院在社会中的公信度；同时也损害了另一方当事人的合法权益。3、本案上级人民法院指令再审的依据是人民检察院提出的抗诉书。下级人民法院接到指令后，发现人民检察院的抗诉程序违法，抗诉没有法律效力，应当报告上级人民法院，不能启动再审程序，形成执法的统一。既然不能启动再审程序，就不应进行再审。
笔者赞成第二种意见。