民诉法意见范文
时间：2023-11-05 17:56:34
民诉法意见篇1
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）
1991年6月11日，最高人民法院
一、受案范围
1、“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。
2、根据行政诉讼法第十一条规定的受案范围，公民对劳动教养管理委员会作出的劳动教养的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。
公民对公安机关作出的强制收容审查的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。
公民对计划生育主管部门作出的征收超生费、罚款的行政处罚不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。
3、行政诉讼法第十二条第（四）项规定“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”，是指全国人民代表大会及其常务委员会依照立法程序制定、通过和颁布的规范性文件。
法规或者规章规定行政机关对某些事项可以作“最终裁决”，而公民、法人或者其他组织不服行政机关依据这些法规或者规章作出的“最终裁决”，依法向人民法院提讼的，人民法院应予受理。
4、公民、法人或者其他组织对行政机关就赔偿问题所作的裁决不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。
5、公民、法人或者其他组织对行政机关依照职权作出的强制性补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。
6、行政机关居间对公民、法人或者其他组织之间以及他们相互之间的民事权益争议作调解或者根据法律、法规的规定作仲裁处理，当事人对调解、仲裁不服，向人民法院的，人民法院不作为行政案件受理。
7、公民、法人或者其他组织对人民政府或者其主管部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定不服，依法向人民法院的，人民法院应作为行政案件受理。
8、公民、法人或者其他组织对行政机关工作人员的非职务行为向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理。
二、管辖
9、专门人民法院不设行政审判庭，不受理行政案件。
10、有下列三种情形之一的，即属于行政诉讼法第十七条中规定的“复议机关改变原具体行政行为”：
（1）复议机关改变原具体行政行为所认定的事实的；
（2）复议机关改变原具体行政行为所适用的法律、法规或者规章的；
（3）复议机关改变原具体行政行为的处理结果，即撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为的。
11、行政诉讼法第十八条中的“原告所在地”，包括原告的住所地、经常居住地和被限制人身自由所在地。
三、诉讼参加人
12、有权提讼的公民死亡，其提讼的近亲属为原告。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
13、两个或两个以上当事人对同一具体行政行为不服，向人民法院提讼的，是共同原告。
14、不具备法人资格的其他组织向人民法院提起行政诉讼，由该组织的主要负责人作法定代表人；没有主要负责人时，可以由实际上的负责人作法定代表人。
15、在诉讼进行中，作为原告的法人或者其他组织和作为被告的行政机关的主要负责人被更换，导致参加诉讼的法定代表人也要更换时，应向人民法院提交新的法定代表人的身份证明书，继续参加诉讼；已进行的诉讼活动对于继续参加诉讼的法定代表人具有约束力。
16、复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服，向人民法院的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告。
17、人民法院在第一审程序中，征得原告的同意后，可以依职权追加或者变更被告。应当变更被告，而原告不同意变更的，裁定驳回。
18、公民、法人或者其他组织对行政机关的派出机构作出的具体行政行为不服，向人民法院的，应以该行政机关为被告。但法律、法规对派出机构有授权的除外。
19、公民、法人或者其他组织对行政机关与非行政机关共同署名作出的处理决定不服，向人民法院提起行政诉讼的，应以作出决定的行政机关为被告，非行政机关不能当被告。但侵犯公民、法人或者其他组织合法权益，需要进行赔偿的，人民法院可以通知非行政机关作为第三人参加诉讼。
20、人民法院传唤当事人到庭，一律使用传票。
21、行政诉讼法第二十七条中的“同提讼的具体行政行为有利害关系”，是指与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系。
22、行政机关就同一违法事实处罚了两个以上共同违法的人，其中一部分人对处罚决定不服，向人民法院的，人民法院发现没有的其他被处罚人与被诉具体行政行为有法律上的利害关系，应当通知他们作为第三人参加诉讼。
23、第三人有权提出与本案有关的诉讼请求；对人民法院的一审判决不服，有权提出上诉。
24、当事人委托诉讼人，应向人民法院提交授权委托书。委托书应载明委托事项和权限范围，并经人民法院审查同意。解除委托，应书面报告人民法院。
25、社会团体接受委托时，该社会团体的法定代表人为委托诉讼人。社会团体的法定代表人征得委托人的同意，可以指定该社会团体的成员或者聘请律师作为诉讼人。
26、当事人及其诉讼人，对准许查阅的庭审材料，可以摘抄，但不得擅自复制。
27、复议机关改变原具体行政行为的，复议机关为被告，但复议机关可以委托原裁决机关的工作人员一至二人作为诉讼人，也可以依法委托其工作人员或者律师作为诉讼人。
四、证据
28、根据行政诉讼法第三十三条的规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据，作为被告的诉讼人的律师，同样不得自行向原告和证人收集证据。
29、对原告是否超过期限有争议的，由被告负举证责任。
30、被告在第一审庭审结束前，不提供或者不能提供作出具体行政行为的主要证据和所依据的规范性文件的，人民法院可以依据行政诉讼法第三十二条和第五十四条第（二）项的规定，判决撤销被诉具体行政行为。
五、和受理
31、法律规定当事人不服行政机关的具体行政行为，可以向人民法院，也可以申请复议并由复议机关作终局裁决的，当事人选择了申请复议，就不能再向人民法院提起行政诉讼。如果当事人既提讼又申请复议的，以先收到有关材料的机关为当事人所选择的机关；同时收到的，由当事人选择。
32、当事人对行政机关的具体行政行为不服，依法应当先申请复议的，当事人未申请复议就直接向人民法院的，人民法院不予受理。
33、法律、法规没有规定对行政机关的具体行政行为不服，可以向人民法院的，当事人对行政机关在行政诉讼法实施前作出的具体行政行为不服，向人民法院提讼的，人民法院不予受理。但是，当事人在行政诉讼法实施后才知道行政机关作出具体行政行为的，人民法院应依法予以受理。
34、行政机关作出具体行政行为时，不制作、不送达决定书，当事人对具体行政行为不服，向人民法院时，只要能证实具体行政行为的存在并符合其他条件的，人民法院应予受理。
35、行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者期限，致使当事人逾期向人民法院的，其期限从当事人实际知道诉权或者期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年。
36、当事人对人民法院判决撤销行政机关的具体行政行为后行政机关重新作出的具体行政行为仍不服的，可以作为新的行政案件向人民法院。如果行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为的，人民法院应根据行政诉讼法第五十四条第（二）项和第五十五条的规定判决撤销，并根据第六十五条第三款的规定进行处理。
37、治安行政案件中，复议机关撤销了原处罚决定，被侵害人不服而依法的，人民法院应予受理。
38、被侵害人或者被处罚人不服公安派出所依据《治安管理处罚条例》第三十三条第二款的规定作出的警告或者五十元以下的罚款裁决，向设立该公安派出所的公安机关申请复议，复议机关改变原裁决，作出五十元以上罚款或者拘留处罚裁决，当事人对复议裁决不服的，可以直接向人民法院。
39、被侵害人认为被处罚人在同一事件中实施了两种违反治安管理的行为，公安机关只认定并处罚了一种行为，被侵害人如果要求公安机关处罚另一种行为而提讼的，人民法院不予受理。
40、人民法院接到原告的状，应由行政审判庭进行审查，符合条件的，应当在七日内立案受理；不符合条件的，应当在七日内作出不予受理的裁定。
41、法律、法规中只规定了对某类具体行政行为不服，可以申请复议，没有规定可以向人民法院，而行政诉讼法规定可以向人民法院的，当事人向人民法院时，应当告知当事人向行政机关申请复议。
42、行政机关在一个具体行政行为中，依据不同的法律、法规分别作出不同处理的，期限应按照相应的法律、法规的规定，分别计算。人民法院对未超过期限部分的予以受理；对已超过期限部分的不予受理。
43、行政机关根据两个以上法律、法规作出的一个具体行政行为中，只有一项处理内容，如果法律、法规规定的期限不一致，当事人时，只要未超过其中最长的期限，人民法院应予受理。
44、行政机关就同一事实，对若干人作出具体行政行为，根据法律规定，当事人对这类具体行政行为不服，可以向上一级行政机关申请复议并由复议机关作终局裁决，也可以直接向人民法院的，如果一部分人选择了申请复议，这部分人就不能再向人民法院，另一部分人仍可以依法向人民法院。
45、法律、法规规定，当事人对具体行政行为不服，必须经过复议才能向人民法院的，如果行政机关在复议决定中追加当事人，被追加的当事人对复议决定不服的，可以直接向人民法院。
六、审理和判决
46、当事人的一个行为同时违反两个或者两个以上法律、法规，如果不同的主管行政机关分别依据不同的法律、法规给予行政处罚，受处罚人均不服，向人民法院的，人民法院可以合并审理。
47、行政机关就同一事实，对若干人分别作出行政处理决定，被处理的人不服，分别到人民法院的，人民法院可以根据情况决定合并审理，也可以分案审理。
48、在诉讼过程中，被告又发现原告有新的违法行为，并对其进行了处理，如果原告不服新的处理决定，向人民法院提讼的，人民法院可以另案审理，也可以合并审理。
49、当事人申请回避，应在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。申请回避，可以口头提出，也可以书面提出。
被申请回避的人员，在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。
50、人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请
人。
51、人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。
人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。
52、财产保全限于诉讼请求所涉及的范围，或者与本案有关的财物。
财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。
53、被申请财产保全的人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。
54、申请财产保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
55、人民法院对控告行政机关没有依法发给抚恤金的案件，根据当事人的申请，可以书面裁定先予执行。
56、当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
57、在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，人民法院不予执行。在必要时，人民法院可以采取财产保全措施。
58、被诉行政机关与受诉人民法院不在同一地区，人民法院审理行政案件适用地方性法规时，应当以作出具体行政行为的行政机关依法所适用的地方性法规为依据。
59、原告无正当理由，经两次合法传唤拒不到庭的，视为申请撤诉，人民法院可以根据情况裁定准许或者不准许撤诉。
60、人民法院裁定不准许原告撤诉，如果原告仍拒不到庭的，可以比照行政诉讼法第四十八条的规定缺席判决。
61、人民法院裁定准许原告撤诉，原告再的，人民法院不予受理。
原告因在法定期间内未预交诉讼费，又不提出缓交诉讼费用申请，按自动撤回处理的，原告在期间内再次，人民法院应予受理。
62、被告行政机关在第一审程序中，改变其所作的具体行政行为，如果原告申请撤诉未获准许，或者原告不申请撤诉的，人民法院应继续审理被诉的原具体行政行为。
63、人民法院在审理行政案件过程中，发现被处罚人的行为构成犯罪，应当追究刑事责任的，如果对刑事责任的追究不影响本案审理的，应继续审理，并应及时将有关犯罪材料移送有关机关；如果对刑事责任的追究影响本案审理的，应中止诉讼，将有关犯罪材料移送有关机关处理，在有关机关作出最终处理后，再恢复诉讼。
64、在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：
（一）原告死亡，需要等待其近亲属表明是否参加诉讼的；
（二）原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定人的；
（三）作为原告的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
（五）其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
因本条第一款（一）、（二）、（三）项原因中止诉讼满三个月，仍无人继续诉讼的，终结诉讼。
65、人民法院判决撤销复议机关维持的原具体行政行为，复议裁决自然无效。
66、人民法院在审理行政案件中，对行政机关应给予行政处罚而没有给予行政处罚的人，不能直接给予行政处罚。
67、人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为的事实和理由部分只要改变了其中的一部分，即不属于行政诉讼法第五十五条中规定的“同一事实和理由”。
68、人民法院以违反法定程序为由，判决撤销行政机关具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为时，不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。
69、人民法院审理行政案件的法律文书的名称是：行政判决书，行政裁定书，行政赔偿调解书，等等。
70、人民法院作出判决或者裁定需要参照规章时，应当写明“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条，参照××规章（条、款、项）的规定”。
71、裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）驳回；
（三）诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；
（四）财产保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）其他需要裁定的事项。
对第（一）、（二）项裁定，当事人可以上诉。
裁定书应由合议庭成员、书记员署名，加盖人民法院印章。依法口头裁定的，记入笔录。
72、一审判决后，当事人中一人或者部分人上诉，上诉后是可分之诉的，未上诉的当事人在法律文书中可以不列；上诉后仍是不可分之诉的，未上诉的当事人可以列为被上诉人。
73、上诉状通过原审人民法院提出的，应当按照对方当事人的人数提出副本。
当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状发交原审人民法院。
原审人民法院或者第二审人民法院收到上诉状后，应当立即通知对方当事人。
74、原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人。对方当事人收到上诉状副本，应当在十日内提出答辩状。当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当连同全部案卷和证据，尽快报送第二审人民法院。
75、第二审人民法院对上诉案件的审理，必须全面审查第一审人民法院认定的事实是否清楚，适用的法律、法规是否正确，有无违反法定程序，不受上诉范围的限制。
76、在第二审程序中，行政机关不得改变其原具体行政行为。上诉人如因行政机关改变其原具体行政行为而申请撤回上诉的，人民法院不予准许。
77、第二审人民法院审理不服第一审人民法院裁定不予受理的上诉案件，如认为该案应予受理，应裁定撤销一审裁定，指令原审人民法院立案受理。
第二审人民法院审理不服第一审人民法院裁定驳回的上诉案件，如认为一审裁定有错误，应裁定撤销一审裁定，发回原审人民法院重新审理。
78、第二审人民法院裁定发回第一审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。
79、第二审人民法院审理上诉案件，需要改判时，应当撤销、部分撤销一审判决，并依法判决维持、撤销或者变更被诉的具体行政行为。
80、按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名，加盖人民法院印章。
七、执行
81、发生法律效力的行政判决、裁定和行政赔偿调解书，由第一审人民法院执行。
82、对于行政机关依据行政诉讼法第六十六条的规定，申请人民法院强制执行其具体行政行为的，由被执行人所在地的基层人民法院受理执行。基层人民法院认为需要中级人民法院执行的，可以报请中级人民法院决定。
83、法律规定由行政机关作最终裁决的具体行政行为，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院不予执行。
84、公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行，法律、法规规定应当由行政机关依法强制执行的，行政机关申请人民法院强制执行，人民法院不予执行。
公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行，法律、法规规定可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行的，行政机关申请人民法院强制执行，人民法院应予执行。
公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行，行政机关依法没有强制执行权，申请人民法院强制执行的，人民法院应予执行。
85、行政机关依法申请人民法院强制执行时，应当提交申请执行书、据以执行的法律文书和其他必须提交的材料，如果人民法院发现据以执行的法律文书确有错误，经院长批准，不予执行，并将申请材料退回行政机关。
86、对发生法律效力的人民法院的行政判决、裁定或者行政赔偿调解书，一方拒绝履行的，对方当事人可以依照行政诉讼法第六十五条的规定向人民法院申请强制执行。
执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当在十日内了解案情，并通知被执行人在指定的期间内履行。逾期不履行的，强制执行。
87、当事人向第一审人民法院申请执行生效判决、裁定的期限为三个月。申请执行的期限从法律文书规定期间的最后一日起计算。法律文书中没有规定履行期间的，从该法律文书生效之日起计算；逾期申请的，除有正当理由外，不予执行。
88、对行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，由执行庭负责审查和执行。申请执行的期限是自期限届满之日起三个月。逾期申请的，人民法院不予受理。
被执行的款、物，交申请执行的行政机关，人民法院依法收取执行费用。
89、人民法院对公民、法人或者其他组织采取强制执行措施，可以裁定冻结、划拨被执行人的存款或者扣留、提取被执行人的劳动收入；也可以裁定查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产。
人民法院采取上述措施时，不得超出被执行人应当履行义务的范围；被执行人是公民的，应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用和生活必需品。
90、人民法院裁定冻结、划拨存款或者扣留、提取收入时，应当发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。
91、人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。
92、对于查封、扣押的财产，执行员必须造具清单，由在场人签名或者盖章后，交被执行人一份。被执行人是公民的，也可以将清单交给他的成年家属一份。
93、财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间内履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。
94、强制迁出房屋、违章建筑或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定的期间内履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。
强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。
强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运至指定处所，交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。
95、有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：
（一）申请人表示可以延期执行的；
（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；
（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；
（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形。
中止的情形消失后，恢复执行。
96、有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结执行：
（一）申请人撤销申请的；
（二）据以执行的法律文书被撤销的；
（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；
（四）追索抚恤金案件的权利人死亡的；
（五）人民法院认为应当终结执行的其他情形。
97、人民法院中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效。
八、侵权赔偿责任
98、公民、法人或者其他组织可以在提起行政诉讼的同时一并提起行政赔偿诉讼，也可以在诉讼过程中提起行政赔偿诉讼。
99、公民、法人或者其他组织对行政机关所作出的行政赔偿决定不服，可以在接到行政赔偿决定书之日起三十日内向人民法院提讼。法律、法规另有规定的除外。
100、行政赔偿诉讼可以适用调解，也可以直接判决维持或者改变行政赔偿决定。
九、期间
101、行政诉讼期间，从开始之日的次日起计算。期间不是以月的第一天起计算时，一个月为三十日。
102、期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日，可以依次顺延。期间不包括在途时间。
103、基层人民法院申请延长办案期限，应当直接报请高级人民法院批准，同时报中级人民法院备案。
十、诉讼费用
104、同一案件有两个以上原告的，由最先提讼的原告预交诉讼费用；同时提讼的，预交诉讼费用由原告自行协商解决，协商不成的，由人民法院决定。
105、人民法院的第二审判决一并撤销一审判决和被诉具体行政行为的，一、二审诉讼费用均应由被诉行政机关承担。
106、人民法院判决部分维持和部分撤销行政机关的具体行政行为，诉讼费用由原、被告双方按责任大小分担。
107、在诉讼过程中，被告改变其具体行政行为，原告申请撤诉，人民法院裁定准许的，案件受理费由被告负担，减半收取；其他诉讼费用按实际支出收取。如果原告不撤诉或者人民法院不准许撤诉的，诉讼费用由败诉方负担。
108、原告或者上诉人在法定期限内不预交诉讼费用，又不提出缓交申请的，按自动撤诉处理。
109、在行政诉讼中，被诉具体行政行为有争议价额或金额的，当事人按财产案件收费标准预交诉讼费用。
110、人民法院裁定不予受理的案件，免收诉讼费用。
十一、涉外行政诉讼
111、在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织，委托中华人民共和国律师或者其他人诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。
112、人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：
（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；
（二）通过外交途径送达；
（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；
（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼人送达；
（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；
（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；
（七）不能用上述方式送达的，公告送达。自公告之日起满六个月，即视为送达。
113、在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
十二、其他
114、人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定。
民诉法意见篇2
三十三、重点法条：
第129条。
第130条。
第131条。
相关法条：《民诉意见》第144、158--162条。
意思分解：
1、总结《民事诉讼法》及《民诉意见》的有关规定，按撤诉处理的情形有：
（1）原告或上诉人未按期交纳诉讼费用；
（2）原告经传唤，无正当理由拒不到庭；
（3）原告未经法庭许可中途退庭；
（4）原告应预交而未预交案件受理费，人民法院通知其预交，通知后仍不交纳，或申请缓、减、免未获人民法院的批准仍不交纳诉讼费用的；
（5）无民事行为能力的原告的法定经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的；
（6）有独立请求权的第三人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的。
2、缺席判决的情形包括：
（1）原告不出庭或中途退庭，被告提出反诉的；
（2）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法院许可中途退庭的；
（3）法院裁定不准撤诉，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；
（4）在贷贷案件中，债权人时，债务人正东不明的，人民法院受理案件后公告传史债务人应诉。公告期满债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可缺席判决。
缺席判决与对席判决具有同等法律效力。
不要混淆：
撤诉是当事人行使处分权的表现，分为申请撤诉一按诉的条件是：
1、申请人限于原告、上诉人及其法定人，有独立请求权的第三人也可提出撤诉申请。
2、撤诉必须合法，撤诉申请的时间必须是在法院受理之后，宣告判决之前，且申请撤诉不得规避法律。
3、撤诉必须是由人民法院作出裁定。
有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉获准后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。
撤诉的法律后果有三，不论是申请撤诉还是撤诉处理，其后果相同：
（1）法院裁定准许的，会直接引起终结诉讼程序。
（2）诉讼时效重新计算，原告在诉讼时效期间内再次的，人民法院应予受理。
（3）诉讼费用由原告或上诉人负担。
三十四、重点法条：
第132条。
第136条。
第137条。
意思分解：
识记并努力区分延期审理，中止诉讼，终结诉讼的各种情形。律考多有教师让考生区分某一种情形下应延期审理，中止诉讼，还是终结诉讼。基于这一考查角度，考生应努力熟悉各种情形的归属。
三十五、重点法条：
第138条。
第139条。
第140条。
相关法条：《民诉意见》第166条。
意思分解：
1、了解判决收的内容包括哪四项，以及署名人包括哪些人。
2、重点掌握可以上诉的3类裁定。
3、注意可以作部分判决（第139条）。
不要混淆：
1、了解判决、裁定、决定不同适用范围。
2、基层人民法院的激出法庭作出的裁决书，应加盖基层人民法院的印章；对其不服的，应向中级人民法院上诉。
三十六、重点法条：
第141条。
第158条。
意思分解：
生效裁决的种类共有三种：
1、最高院的裁决；
2、未上诉的一审裁决；
3、二审裁决。
以上三类裁决也是提起再审的对象。
三十七、重点法条：
第133条。
相关法条：《民诉意见》第163条。
意思分解：
1、了解第133条关于法庭记录的补正及署名规则：
（1）当事人及其他诉讼参与人均有权申请被正；
（2）法庭笔录的署名人包括当事人及其他诉讼参与人。
2、重点掌握作为律考难点和热点的《民诉意见》第163条。切记切记！
不要混淆：
1、依《民诉意见》第163条规定，原审人民法院自己发现一审判决错误的，不得径得补正，而只能依二审程序或审判监督程序改正之，这正是判决既羊力的表现之一。
2、依第140条第（七）项等规定，被正判决书中的笔误，应另行制作一份裁定书，提出判决收中的笔误所在，不应再制作一份判决书，也不得径直在原判决心书改正。
三十八、重点法条：
第142条。
第143条。
第146条。
相关法条：《民诉意见》第169、170--174条。
意思分解：
简易程序一直是律考的重点，如2000年律考有关简易程序的试题分值即不下3分，故应重点掌握。
1、特别注意掌握简易程序的适用范围
简易程序的适用范围，即哪些法院审理哪些案件适用简易程序。具体而言，应同时具备以下3个条件：
（1）基层愉民法院及其派出法庭：
（2）审理第一审案件；
（3）事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。
但以下3种案件不得适用简易程序：
（1）时被告不落不明的；
（2）已经按照普通程序审理的；
（3）发回重审和按照审判监督程序审理的。
2、掌握简易程序的特点：
（1）可口头；
（2）双方当事人同时到庭的，可当即审理；
（3）传唤方式简便；
（4）审了仅三个月，且不得延长；
（5）裁决书加盖基层人民法院印章，而不得以人民法院印章代替之。
不要混淆：
简易程序是与普通程序并存地独立的第一审程序之一，并非普通程序的附属性程序或者辅程序。
三十九、重点法条：
第147条。
第149条。
相关法条：《民诉意见》第177条。
意思分解：
1、提起上诉的期间区分判决与裁定两种情况，又不同于刑事诉讼法的上诉期间（第147条）。
2、提起上诉的两种渠道（第149条）。
3、重点注意《民诉意见》第177条，必要共青团诉讼人中一部分人上诉的处理，又分三种情形：
（1）公对与对方的权利义务分担不服的，对方为被上诉人；
（2）仅对共同诉讼人之间的权利义务分担不服的同一方当事人为被上诉人；
（3）对以上两种权利义务分担均有意见的，未上诉的其他当事人均为被上诉人。
四十、重点法条：
第151条。
第152条。
相关法条：《审羊改革规定》第35--39条。
意思分解：
1、二审的审理范围限于当事人的诉讼请求。具体见《审判改革规定》第35、36条，注意第35条的但书规定：判决违反禁止性规定、侵害公益、他人利益的除外。
2、二这是的审理方式原则上应于庭审理，但有时也不需开庭审理，可以径行判决、裁定。具体见第152条及〈审判改革规定〉第37条。
3、二审的审案地点，可在本院进行，也可以到案件发生地、原审法院所在地进行（第152条第2款）。
不要混淆：
请考生注意〈审判改革规定〉第38、39条的内容：
（1）二审因当事人提出新证据而忙乱判或发回重审的，不应认为一审裁判错误：
（2）二审中一方提出新证据致发回重审的，对方可要求赔偿误工费、差旅费等费用。
四十一、重点法条：
第153条。
第154条。
第155条。
相关法条：《民诉意见》第181--187条。
意思分解：
二审裁判的种类是律考的热点，应予重视。
1、二审裁判可分为三种：
（1）驳回，维持原判；
（2）依法改判；
（3）发回重审。
2、对一审裁定提起上诉的案件，二这一律使用裁定。
3、二审裁判的效力体现在：
（1）不得对裁判再行上诉。
（2）不得就同一诉讼村的，以同一事实和理由重新。但是，判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决维持收养关系的案件，调解维持收养关系的案件除外。
（3）具有强制执行力。
4、努力识记二审的调解的若干具体规定（第155条及《民诉意见》第182--185条）：
（1）二审中制作的调解书一经送达，即撤销了原审判决；
（2）对一审未作裁判的诉讼请求、未参加一审的当事人，二审均可调解，调解不成，应发回重审，而不得径行裁判；
（3）二审中原告增加独立诉讼请求或被告所诉的，二审可予调解；调解不成应告知当事人另行，而非发回重审；
（4）一审不判离婚，二审认为应判离婚的，可就子女、财产问题一并调解；调解不成，应发回重审。
四十二、重点法条：
第156条。
相关法条：《民诉意见》第190、191条。
意思分解：
重点掌握《民诉意见》第190条关于不准撤回上诉的两种情形规定：
1、一审判决确有错误的；
2、双方串通损害国家、集体、公共他人利益的。
四十三、重点法条：
第160条。
第161条．
第162条．
第163条。
意思分解：
以上四个条文是关于特别程序的一般规定，庆重点掌握特别程序以下内容：
1、特别程序的适用范围（第160条），共包括四类案件。
2、特别程序的特点：
（1）一审终审（第161条）。
（2）一般实行独任制（注意例外情形，第161条）：A选民资格案；B其他重大、疑难案。
（3）非讼性（第162条）。
（4）审限较短（第163条），特别注意选民资格案的审限（第165条）；
（5）免交案件受理费。
四十四、重点法条：
第174条。
第175条。
相关法条：《海事诉讼特别程序法》第9条。
意思分解：
1、认定财产无主案件的管辖法院为何（第174条）。
2、公告期间（第175条，一年）。
3、了解《海事诉讼特别程序法》第9条之规定：认定海上财产无主案件，向财产抽在地海事法院提出。
四十五、重点法条：
第177条。
相关法条：《民诉意见》第199条。
意思分解：
审判监督程序提起的主体吸限于法院系统和检察系统。本条规定了法院系统，具体而言，其提起主体包括：
1、本院院长及审判委员会，应注意单由院长或单由审委会，不足以提起再是程序；
2、最高人民法院；
3、上级人民法院。
不要混淆：
依《民诉意见》第199条等规定，一经决定再审，即应裁定中止原判决、裁定的执行。
四十六、重点法条：
第178条。
第179条。
第180条。
第181第。
第182条。
相关法条：《民诉意见》第204--212条。
意思分解：
基于当事人诉权的申请再审，应注意掌握：
1、申请再审的范围
（1）已生效的调解书（第180条）；
（2）不予受理、驳回的裁定（《民诉意见》第208条）；
（3）已生效的判决、裁定（第178条）。
2、不得申请再审的情形
（1）已生效的解除婚姻的判决，不得申请于审（第181条），但财产分割问题可申请再审。应特别注意，离婚判决中未作处理的夫妻共同财产，应另行（《民诉意见》第209条。
（2）按督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件。
（3）依审判监督程序审理后维持原判的案件（《民诉意见》第207条）。
3、申请再审的方式
（1）可向原审法院申请；
（2） 也可向上一级法院申请（本法第178条；《民诉意见》第205条）。
不要混淆：
1、第182条的"二年"为不变期间，起算点心裁判生效次日（《民诉意见》第212条）。
2、注意《民诉意见》第211条：再审时发现原一、二审遗漏了应参诉的当事人的，可予调解；调解不成，裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审。
四十七、重点法条：
第184条。
相关法条：《民诉意见》第202、210条。
意思分解：
关于再审案件审判程序，应注意：
1、裁定中止原判决的执行；
2、另行组成合议庭。
3、依照原审程序进行审理。
4、审理中视为同情形作出不同处理（《民诉意见》第210条）；
（1）认为不符合受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回；
（2）发现严惩违反法定程序的，裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审。
不要混淆：
1、再审若依第一审程序审理，不服其裁决，仍可提起上诉。
2、注意《民诉意见》第202条；二审法院裁判的案件，上级法院指令再审的，应指令二审法院再审。
四十八、重点法条：
第185条。
第186条。
第187条。
第188条。
意思分解：
若干检察监督权的抗诉和再审程序，应注意掌握：
1、第185条的规定：
（1）最高人民检察院对下级（不包括本级）人民法院的而生效裁决，可以抗诉；
（2）地方上级检察院对下级（不包括本级）人民法院的而生效裁决，可以抗诉；
（3）地方检察需通过其上有检察院，始有对同级法院的生效裁决提起抗诉。
2、注意第188条：应通知检察院派员出庭。
不要混淆：
依第186条，只要检察院提出抗诉，人民法院即应当再审，不需要再经审委会讨论等程序。
四十九、重点法条：
第189条。
第190条。
第191条．
第192条。
第193条。
相关法条：《民诉意见》第216、218、221、223条。
意思分解：
督促程序并非律考重点，考生可了解以下知识点：
1、督促程序适用的范围和两个条件（第189条）。
2、督促案件的管辖法院（第189条）。
3、法院审查督促程序实行独任制（《民诉意见》第218条）。
4、不适用督促程序的情形（《民诉意见》第218条）：
（1）债务人不在我国境内；
（2）下落不明。
5、法院对债务人的异议审查，应注意：
（1）只提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力；
（2）只提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力；
（3）异议应以书面形式提出，口头异议无效；
（4）提出书面异议的效力在于终结督促程序，支付令自行失效，债权人须另行。
不要混淆：
应当指出。债权人申请支付令后，不行就同一请求另行。
五十、重点法条：
第193条。
第194条。
第195条。
第198条。
相关法条：《民诉意见》第230、234条。
意思分解：
公示催告程序亦非律考重点。考生可作一般了解：
1、公示催告程序的适用条件和管辖法院（第193条）。
2、受理公示催告申请的效力：通知支付人停止支付，产在3日内发出申报权利的公告，公告期不少于60日（第194条）。
3、特别注意第198条：一年为除斥期间。
不要混淆：
依《民诉意见》第234条，审理公示催告案，可实行独任制；但宣告票据无效，应组成合议庭审理。
第三篇执行程序
五十一、重点法条：
第207条。
相关法条：《执行问题规定》第2、10--15条；《民诉意见》第255条。
意思分解：
关于执行问题，首先应重点掌握两大制度：
1、执行的生效法律文书包括哪6项（参见《执行问题规定》第2条，尤其注意第4项规定）。
2、执行管辖法院为何。关于此点，要注意从以下几方面掌握：
（1）法院的裁决文书，由第一审人民法院执行（地域及级别管辖）：
（2）其他法律文书，原则上由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行（地域管辖）。至于级别管辖，重点参见《执行问题规定》第10--15条的具体规定，尤其是第12--14条的规定。
五十二、重点法条：
第208条。
意思分解：
了解本条对案外人对执行标的异议的不同处理：
1、理由不成立，予以驳回；
2、理由成立，中止执行，且由院长批准；
3、发现裁决错误的，引发审判监督程序。
五十三、重点法条：
第210条。
相关法条：《民诉意见》第261条。
意思分解：
关于委托执行，应注意三点：
1、受委托法院不得拒绝（第1款）。
2、受委托法院无权对生效法律文书进行实体审查（《民诉意见》第261条）。
3、委托法院可请示受托法院的上级法院指令执行（第2款）。
五十四、重点法条：
第211条。
相关法条：《民诉意见》第266条；《执行问题规定》第86、87条。
意思分解：
1、和解协议一般应当采取书面形式。
2、和解协议要靠当事人自愿自觉履行，不具强制执行力。但是，和解协议已履行的部分应当扣除；已履行完毕的，人民法院作执行结案处理，而不予恢复执行。
3、当事人不履行或不完全履行和解协议的，人民法院应恢复原生效法律文书的相应执行。
五十五、重点法条：
第212条。
相关法条：《民诉意见》第268、270条；《执行问题规定》第85条。
意思分解：
关于执行担保，应掌握：
1、招待担保分为执行保证和执行物保，重点注意执行保证（《执行问题规定》第85条）；法院有权裁定执行保证人在保证责任范围的财产。
2、注意暂缓执行期限最长不得超过1年（《民诉意见》第268条）。
五十六、重点法条：
第214条。
相关法条：《执行问题规定》第109、110条。
意思分解：
关于执行加转，应注意：
1、执行回转应以裁定方式作出。
2、取得财产的人应返还财产及其孳息。已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。
3、执行回转应重新立案。
五十七、重点法条：
第216条。
第218条。
第219条。
第220条
相关法条：《执行问题规定》第2--4条。
意思分解：
1、执行程序启动的方式分为两种：一是由当事人申请，二是由审判庭移送执行机构。至于二者的适用关系，务必参见，《执行问题规定》第19条。下列情形下由审判庭移送执行机构：
（1）具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书；
（2）民事制裁决定书；
（3）刑事附带民事判决、裁定调解书。
2、务必掌握第219条规定的不同期间此为律考热点。应注意：
（1）惟在双方均为非公民的，申请执行期限为6个月。
（2）注意该期限的起算点（第2款）。
五十八、重点法条：
第217条。
相关法条：本法第260、261条；《仲裁法》第63条。
意思分解：
第217条及其相关法条，一直是律考的重点，考生务必重视。
1、尽量熟悉不予执行仲裁裁决的6项情形。
2、第260条规定了涉外仲裁裁决不予执行的4种情形。望参照第217条之规定复习。
3、务必掌握第217条第5款的规定，仲裁裁决不被人民工法院执行时的处理，此时当事人有两个选择：
（1）重新达成仲裁协议申请仲裁；
（2）向法院。应当注意，当事人不得再依原仲裁协议申请仲裁。
4、《民事诉讼法》第260、261条关于涉外民诉程序中不予执行涉外仲裁裁决的规定，同第217条的规定基本相同，建议考生可放在一起掌握。
五十九、重点法条：
第221条。
第224条。
第229条。
相关法条：《民诉意见》第287、300条；《执行问题规定》第40、60--69、88条；《海事诉讼特别程序法》第21--24条。
意思分解：
有关执行措施，《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》、《民诉意见》及《执行问题规定》都有大篇幅的规定。我们在这里举其重点，提醒大学掌握。
1、人民法院查询、冻结、划拨金融机构的存款规则（第221条），应注意以上三个用语即代表着法院的权限范围。
2、搜查规则着重注意各种场合下京戏通知哪些人到场（《民诉意见》第287条）。
3、查封、扣押财产规则也要注意不同场合下应通知哪些人到场（第224条）。
4、强制适出房屋或退出土地规则（第229条）：
（1）院长签发公告；
（2）通知有关人员到场；
（3）签名、盖章问题；
（4）强制搬出的财物交给被执行人。
5、了解《执行问题规定》第40条内容。执行抵押物、质物、留置物的，变现价款应由抵押权人、质押权人、留置权人优称受偿，金额用于清偿申请执行人的债权。
6、综合《民诉意见》第300条及《执行问题规定》第60--69条，注意代位执行第三人到期债权的系列规定，并注意该制度与《合同法》第73条代位权诉讼制度的区别。
7、了解《海事诉讼特别程序法》第21--24条的内容。
六十、重点法条：
第232条。
相关法条：《民诉意见》第279、293、294条。
意思分解：
1、加位支付债务利息与支付迟延履行金规则（第232条）。
2、债务利息及迟延履行金的计算（《民诉意见》第293条）。
3、双倍补偿损失问题（《民诉讼意见》第295条）。
六十一、重点法条：
第234条。
第235条。
第236条。
意思分解：
1、了解并注意区分中止执行与终结执行的不同情形。
2、中止、终结执行的裁定，送达当事人后即生效（第236条）。
第四篇涉外民事诉讼程序的特别规定
六十二、重点法条：
第238条。
第239条。
第240条．
第241条。
第242条。
相关法条：《民诉意见》第304、308、309条。
意思分解：
关于涉外民事诉讼的一般原则，应掌握：
1、适用我国《民事诉讼法》的原则
具体要求：外国人、无国籍人或外国企业和组织在我国、应诉，适用我国民事诉讼法；凡是属于我国人民法院管辖的案件，我国人民法院享有管辖权；外国法院的裁判须经我国法院依法审查并予承认后，才能在我国领域内发生法律效力。
2、适用我国缔结或参加的国际条约的原则
国际公约中的规定与国内法有冲突时，适用公约的规定，但是对于我国声明保留的条款除外。
3、司法豁免是一种有限的豁免。即享有司法豁免权的人其所属国主管机关宣布放弃司法豁免的，或享有司法豁免权的人向驻在国引起反诉的，均不享有豁免权。
4、委托中国律师诉讼的原则
外国人、无国籍人或我国企业和组织在中国、应诉，需要委托律师诉讼的，只能委托中国律师诉讼，外国律师不能以律师的身份参加诉讼；外国驻华馆、领馆官员受本国公司的委托，可以以个人名义（不属于职务行为）担任诉讼人，但在诉讼中不享有司法豁免权；外国驻华馆、领馆可以授权本馆的官员以外交代表的身份为其本国当事人在中国聘请诉讼人。
在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人或者外国企业和组织委托中国律师或者其他人诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使、领馆认证，或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。
5、使用我国通用的语言、文字原则
人民法院审理涉外民事案件，应当使用我国通用的语言、文字；当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。
以上内容，均规定在以上内个法条中，均需掌握。
六十三、重点法条：
第243第。
第244条。
第245条。
第246条。
相关法条：《民诉意见》第279、293、294条。
意思分解：
关于涉外民事诉讼管辖，应掌握：
1、牵连管辖（第243条）。应予重点掌握，2000年律考曾考查过。
2、协议管辖（第244条）。
3、应诉管辖（第245条）。
4、适用专属管辖的三类合同类型（第246条）。
不要混淆：
1、牵连管辖适用的范围限于因合同纠纷或者其他财产权益纠纷而引起的诉讼。
2、关于协议管辖，应注意：
（1）适用范围同于牵连管辖；
（2）协议应用书面形式；
（3）协议管辖选择的法院应与争议有实际联系点；
（4）违反我国民诉法关于级别和专属管辖的规定。
3、关于应有尽有诉管辖，应注意非涉外民事诉讼并不适用之。
六十四、重点法条：
第247条。
意思分解：
在涉外民事诉讼中，如果当事人在我国领域内居住，诉讼文书和法律文书的送达方式，适用我国《民事诉讼法》的一般规定；如果当事人在我国领域内没有住所，则按照涉外民事诉讼程度的特别规定送达。
1、依条约规定的方式送达。即依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。
2、通过外交途径送达。即人民法院将需要送达的诉讼文书交给我国外交机关，帽我中外交机关转交给受送达人所在国驻我国的外交机构，再由其转送该国的外交机关，然后由该外交机关将诉讼文书转交给该国有管辖权的法院，最后由法院将其送达人。
3、由我国驻外国使、领馆代为送达。对住在外国的中国籍当事人可以由我国司法机关直接委托我国驻当事人所在国使、领馆代为送达诉讼文书。
4、向受送达人设在我国的代表机构送达。
5、邮寄送达。在送达人所在国的法律允许的情况下，可以邮寄送达。
6、公告送达，在以上几种送达方式都不能采用时，可以通过公告送达，公告送达的期间为6个月，自公告之日起6个月的即时视为送达。
六十五、重点法条：
第248条。
第249条。
相关法条：本法第250条。
意思分解：
在涉外民事诉讼中，如果当事人在我国领域内有住所的，适用《民事诉讼法》关于期间的一般规定。如果当事人不在我国领域内居住的，则应适用民事诉讼法涉外诉讼程序中的特别规定。具体为：
1、被告在我国领域内没有住所的，人民法院应当半状副本送达被告，并通知被告在收到状副本后30日内，提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
2、在我国领域内没有住所的当事人，不服第一是人民法院判决、裁定的，有权在判决、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收于上诉状副本后，应当在30日内提出答辩状，当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
3、人民法院审理涉外民事案件期限不受《民事诉讼法》第一审普通程序和第二审程序审理的限制。
六十六、重点法条：
第251条。
第252条。
第253条．
第254条。
第255条。
第256条。
意思分解：
涉外民事诉讼中的财产保全，是拽在涉外民事诉讼中，人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能招待或难以执行的案件，根据对方当事人的申请，采取扣押被申请人的财产等措施。
涉外财产保全，当事人既可以在诉讼开始后提出申请，也可以在诉前申请保全。介是人民法院不能依职权进行保全。当事人申请诉讼闪保全的人民法院裁定准许保全后，申请人应当在30日内提讼，逾期不的，人民法院应当解除财产保全。
涉外财产保全，人民法院基于当事人的申请，以裁定的方式决定保全。保全裁定一经作出，应及时送达申请人和被申请人，并立即生效，予以执行，如果被申请人提供担保的，人民法院应当解除保全措施，如果申请有错误，申请人应当赔偿被申请人因财产保全抽受的损失；人民法院决定保全的财产，需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担。
六十七、重点法条：
第257条。
第258条。
第259条。
相关法条：《仲裁法》第65--72第；《海事诉讼特别程序法》第11条。
意思分解：
1、注意涉外仲裁中申请采取财产保全和强制执行的法院管辖（第258、259条）。
2、涉外仲裁中，可提请中国的涉外仲裁机构仲裁，也可向国外趾裁，也可向向国外仲裁机构申请仲裁。换言之，涉外仲裁不存在专属管辖问题。切记！
3、我国的涉外仲裁机构主要是指中国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会。
六十八、重点法条：
第262条．
第263条。
第264条。
意思分解：
司法协助是律考重点，应予重视。
1、司法协助是指不同国家的法院之间，根本国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠的原则，在司法事务上相互协助，代为一定的诉讼行为。
司法协助可分为：一般司法协助，即代为送达文书和调查取证；特殊司法协助，即对外国法院裁判和仲裁裁决的承认与执行。
2、根据我国《民事诉讼法》规定，一般司法协助主要指人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证及其他诉讼行为。
我国人民法院与外国法院之间司法协助，有两种途径：一是依照我国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；二是没有条约关系的通过外交途径进行。此外，外国驻中国使领馆可以向该国公司送达文书和调查取证，但不得违反中国的法律，并不得采取强制措施。外国法院委托我国法院协助的事项不得损于中华人民共和国的、安全或社会公共利益。
外国法院请求我国法院提供司法协助的，应当提交请示书。请求书以及所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。
3、我国提供司法协助，依照中国法律规定的程序进行，外国法院请求采用特殊方式的，也可按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式的，也可按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中国法律。
六十九、重点法条：
第266条。
第267条．
第268条。
第269条。
意思分解：
民诉法意见篇3
1.居住在我国领域内的,适用我国民事诉讼法的一般规定;居住在我国领域外的,按照涉外民事诉讼制度的特别规定。《意见》第306条与《民诉》第247条不一致,以《意见》第306条为准
2.对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。《民诉》第247条
3.公告送达:6个月。《民诉》第247条
(二)期限
1.居住在我国领域内的,适用我国民事诉讼法的一般规定;居住在我国领域外的,按照涉外民事诉讼制度的特别规定。《意见》第311条与《民诉》第248、249条不一致,以《意见》第311条为准
2.被告在收到起诉状副本后30日内,提出答辩状;
3.在判决、裁定书送达之日起30日内提起上诉
4.被上诉人在收到上诉状副本后,应当在30日内提出答辩状;
5.不受民事诉讼法第一审普通程序和第二审程序审理的限制。
(三)财产保全
1.当事人申请:可以诉讼开始后提出申请,也可以在诉前申请保全。但是人民法院__________依职权进行保全。《民诉》第252条
2.申请人应当在30日内提起诉讼,逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全。《民诉》第252条
3.涉外仲裁财产保全:裁定采取保全的,应当责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。《意见》第317条
(四)司法豁免
1. 对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。《民诉》第237条
2. 外国驻华使、领馆官员,受本国公民的委托,可以以个人名义担任诉讼人,但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。《意见》第308条
注意:涉外民事诉讼中的外籍当事人,可以委托本国人为诉讼人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼人。
(五)裁判和仲裁裁决的执行
1.启动方式
(1)仲裁裁决只能当事人申请:《民诉》第264条
(2)法院裁判可由当事人申请,也可以由人民法院请求:《民诉》第264条
2.不予执行
(1)外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的。《民诉》第260条
(2)外国法院委托我国法院代为送达法律文书,未附中文译本的。《民诉》第262条
民诉法意见篇4
(一)两大诉讼法有关规定释义《民事诉讼法》第七十八条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”新民诉法规定了鉴定人出庭的两种情形，即:1、当事人对鉴定意见有异议;2、人民法院认为鉴定人有必要出庭。只需符合上述条件之一的，鉴定人就必须出庭，否则其鉴定意见将被排除于诉讼之外，无法作为认定事实的依据，鉴定费用亦需退还。《刑事诉讼法》第一百八十七条对鉴定人出庭问题也进行了规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”相比之下，新刑诉法关于鉴定人出庭的要求更为严格，即不仅需要公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对鉴定意见有异议，且人民法院认为鉴定人有必要出庭，两者缺一不可。除此之外，由上述条文可以看出，立法者基于直接言词原则与传闻证据规则，还首次以程序性制裁的方式规定了鉴定人拒不出庭的非法证据排除规则适用，对公正司法以及法院的审判活动具有积极的影响。(二)鉴定人出庭范围之探讨鉴定人出庭范围系确定鉴定人出庭制度能否启动的关键因素，倘若鉴定人出庭范围在立法上无法得以明确，则鉴定人出庭仅仅是一句空谈，无法成为实实在在切实可行的制度。而如前文所述，显然刑事诉讼中鉴定人出庭范围的把握要比民事诉讼中严格得多。但是，刑事诉讼就其本身性质而言，却比民事诉讼牵涉更广，如有不慎，将对被告的生命、自由等宪法性权利造成无法弥补的巨大伤害。所以，鉴定人出庭制度在刑事诉讼中应当被更加广泛地运用，放宽其出庭范围的限制，特别是当鉴定意见对于案件定罪量刑起决定性作用的时候，更应当如此，以帮助法院更客观、准确地认定案件事实，维护司法的公正性。诚然，被告人自身的素质问题、鉴定资源紧张等因素制约了鉴定人出庭的范围，但是，在刑事诉讼中当事人的生命、自由等权利是至高无上、司法的公正性是不可动摇的。“一般人容易在人背后捏造事实诬陷他人，而比较不容易当着对方的面这样做。”(Itisalwaysmoredifficulttotellalieaboutaperson‘tohisface’than‘behindhisback’)鉴定人出庭制度一方面可以帮助法官形成内心确信(心证)，达到良好的审判效果;另一方面对于保障当事人的诉讼权利有着积极的意义，是实现公正司法的重要条件。而鉴定人出庭制度的关键则在于其出庭范围的设置。笔者认为，刑事诉讼可以在这方面借鉴《民事诉讼法》的相关规定，同时，随着我国依法治国战略的不断深化，笔者相信其出庭范围也必将越来越宽泛。
二、专家辅助人制度
“科学知识的运用依赖于专家，专家是人，因而具有多重属性。作为拥有专门知识的人，一方面专家可以正确运用自己掌握的科学知识和经验，对事实认定者感到不明确的数据进行合理的拼合或解释，帮助事实审理者理解证据或确定争议事实。另一方面，专家也可能误用科学原理和技术方法而形成错误的判断，误导事实认定者(包括法官、陪审团成员)做出错误的判断。”在任何国家的司法体系中，法官与诉讼参与人作为普通人，根本不可能对极专业的鉴定意见进行分析判断，如何取舍鉴定意见中的内容，进行案件事实认定，成为审判实践中的一个重点改革课题，专家辅助人制度亦应运而生。(一)两大诉讼法有关规定释义《民事诉讼法》第七十九条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”此外，《刑事诉讼法》第一百九十二条也规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。”可以看出，两大诉讼法对专家辅助人出庭均进行了设定，其内容也具有一定的相似性，但是通过仔细比对，不难发展其中的差别:一方面，就申请主体而言，新民诉法仅将程序启动权赋予了案件的当事人，而新刑诉法则规定公诉人、当事人和辩护人、诉讼人均有权申请;另一方面，就申请事项而言，新民诉法规定专家辅助人可就鉴定人做出的鉴定意见或者专业问题提出意见，而新刑诉法规定的申请事项范围相对严格，只能就鉴定人做出的鉴定意见提出意见，值得我们注意。(二)专家辅助人申请主体之探讨新民诉法规定的专家辅助人申请主体为当事人，而新刑诉法不仅规定公诉人、当事人可以提出申请，当事人的辩护人、诉讼人也可以提出申请。两相比较之下，新刑诉法的申请主体较之新民诉法更为宽泛。在整个刑事诉讼中，所有的案情分析认定都是围绕案发前后所搜集的证据所展开的，而针对所搜集证据出具的鉴定意见作为定罪量刑的重要证据，更是在审判实践中被广泛地适用。因此，保障被告人对鉴定意见进行充分质证的辩护权利就显得十分必要，尤其当所出具的鉴定意见对案件定性起决定性作用的情况下，这种必要性就显得更为的突出。但是在刑事诉讼中，被告人往往不具备对相关鉴定意见进行质询的相关知识与能力，而公安机关、检察机关均设有自己独立的鉴定机构，使得公安机关、检察机关在整个刑事审判中占有绝对的优势。不难想象，单靠被告人自身的知识储备与学识才干显然无法达到法律所期望的平等、对等的审判效果，而必须借力于对相关问题有专门研究的专家辅助人，所以将程序启动权赋予辩护人、诉讼人也正是此意，说明了在刑事诉讼中保障被告人辩护权利与公正司法的理念越来越受到立法者的重视。反观民事诉讼中，有关专家辅助人申请主体的规定则更加倾向于尊重当事人的程序选择权，以意思自治原则与处分原则为根本。因而，在新民诉法中，没有特别授权的人将无权申请专家辅助人，仅仅只有当事人本人以及其特别授权的人方有此权限。(三)专家辅助人申请事项之探讨在申请事项方面，新民诉法较之新刑诉法将申请范围拓展至专业问题。笔者认为，这是十分妥当的。《刑事诉讼法》?第一百四十四条规定:“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”即只要在刑事诉讼中出现专门性问题，就应当进行鉴定，这与《刑事诉讼法》第一百九十二条是相互补充、印证的。反观新民诉法中，则没有规定必须就专门问题进行鉴定，因此在《民事诉讼法》第七十九条中规定专家辅助人可以对专门问题提出意见就显得格外重要。这既体现了两大诉讼法关于专家辅助人立法的统一性、一致性，也维护了当事人正当的诉讼权益。
三、鉴定人的选任与保护
两大诉讼法在规定鉴定人出庭、专家辅助人等制度的同时，也对鉴定人选任、保护等相关内容进行了规定，以保障整个司考鉴定活动的完整与可操作性。(一)鉴定人的选任《民事诉讼法》第七十六条第一款规定:“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”一方面，这是立法者充分尊重民事诉讼当事人处分权利，以意思自治原则为出发点，所作的判断;另一方面，从司法实践来看，选任经过双方当事人讨论并一致同意的鉴定机构进行鉴定，能够节约审判成本，避免当事人反悔等问题，具有积极意义。《刑事诉讼法》第一百四十四条规定:“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”与新民诉法相较，新刑诉法并没有规定当事人协商的内容，而是通过“指派”、“聘请”将选任鉴定人的权利交给了法院、检察院与公安机关等有权机关。笔者认为，鉴定人选任的相关规定被放置于《刑事诉讼法》第二章侦查一节，即意味着与民事诉讼不同，显然申请鉴定人鉴定是一种案件侦查的方式，所以有权机关从逻辑上也无法与被告就侦查的方式方法及人员进行协商;另一方面，从我国刑事诉讼的现状来看，刑事诉讼仍属于绝对的国家行为，也不可能出现“协商”。据此，笔者认为两大诉讼法有关鉴定人选任的规定是十分客观、合理、完整的，是经过仔细推敲与研究的，也是符合公正司法精神的。(二)鉴定人的保护有关鉴定人保护的内容，《刑事诉讼法》在?第六十二条规定:“?对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施:(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;(三)禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属;(四)对人身和住宅采取专门性保护措施;(五)其他必要的保护措施。?证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”可以看到，刑事诉讼法关于鉴定人保护的范围仅限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、犯罪等案件，虽然立法者用“等”字对其他案件类型进行了概况，但是难免使得该立法条文在实际操作上存在困难与漏洞。反观《民事诉讼法》，则没有对鉴定人的保护进行立法。诚然，由于刑事诉讼的性质与本质，对鉴定人造成危害的可能性远远大于民事诉讼。但是，民事诉讼中鉴定人对某一事实或证据的鉴定意见抑或在诉讼中的发言，也无法避免地会对一方或双方当事人造成影响、损失。在这样的情况下，难免会存在一方或双方当事人因为自己的私利对鉴定人生命、财产安全造成威胁的情况，值得我们注意。笔者认为，权利与义务是有机统一、相互依存的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。两大诉讼法均规定了在诉讼活动中鉴定人出具鉴定意见、出庭接受质询等各方面的义务与规则，而与之相对，两大诉讼法关于鉴定人权利保护的立法，则略显单薄与不足，亟待改进。
四、余论:鉴定启动权之探讨
鉴定启动权指在整个诉讼活动中，决定启动鉴定程序的权利。作为整个鉴定程序的开始，鉴定启动权的归属对当事人的诉讼权利义务以及审判实践均将造成极大的影响。在刑事诉讼中，如前文所述，鉴定启动权归属于人民法院、人民检察院、公安机关等相关有权机关所行使。刑事案件很大程度上强调的是国家机关对犯罪行为的控诉和对犯罪行为人的惩处。在这样的目标导向下，将鉴定启动权赋予有关国家机关无可厚非，其性质决定了其必将尽一切可能查明事实，惩治犯罪。在民事诉讼中，情况则迥然不同。《民事诉讼法》第七十六条第一款规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”从条文来理解，鉴定的启动申请被赋予了当事人双方，而鉴定申请的审查则由人民法院行使，即法院(法官)可以经过审查，认定当事人所提出的鉴定申请是否为查明事实所必需的专门性问题。从审判实践显示，关于鉴定启动申请的审查仍存在模糊之处，未予细化。一方面，关于何为专门性问题，在2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》中已有明确的定义。而另一方面，是否为查明事实所必需的界限又在何处，则缺少定论。笔者认为《民事诉讼法》应从诉讼程序上对法官基于案情而行使的鉴定启动审查权予以规范，防止自由裁量权的滥用，同样的，从其他国家的做法来看，在司法资源允许的情况下，也不应对当事人启动鉴定的权利加以限制，以维护公正司法应有之义。
五、结语
“伴随着过去50年惊人的科学技术进步，新的事实确认方式已经在社会的各个领域挑战传统的事实认定方法。”随着工业革命、科技革命的不断创新，自然科学、工程技术在诉讼领域得到了越来越多的运用，鉴定意见已然成了整个证据制度的核心，而整个诉讼活动很显然是围绕证据制度所展开的。据此，证据制度的发展与改革对于法院的诉讼活动、当事人的权利义务，乃至整个司法公正都有着极其重大的意义。据此，在两大诉讼中我们都有必要加强对鉴定制度的适用力度，以有效防止错误、瑕疵裁判的产生，使法官的自由心证能够建立在客观、准确的证据基础之上，保障司法的公正性与权威性。
民诉法意见篇5
在《教师申诉行政制度中的若干思考》一文中已对教师申诉的法律性质作了基本阐述，在这里再作进一步讨论。
1、教师申诉的法律依据：
教师申诉法律制度的建立，是我国《教师法》第39条所规定。1995年10月6日国家教委的教人［1995］81号《关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》「八教师申诉对教师申诉案件的管辖、受理条件、以及处理程序、法律救济措施等方面作出了简要的具体规定。此后，依据该实施意见的「十、各地可从本地区的实际情况出发，制定《教师法》的实施办法。的规定，各地对教师申诉作了相应的规定，如，《北京市教师申诉办法（自1996年4月1日起施行）》及《关于办理教师申诉工作若干规定》（1998年11月23日北京市西城区人民政府西政发[1998]22号文件印发根据2000年7月27日西政发[2000]30号文件修改）、《苏州市教师申诉办法（自2004年1月15日起施行）》、1995年4月26日四川省人大颁布《四川省实施<中华人民共和国教师法>条例》、成都市教育委员会1998年9月3日颁布并施行《成都市教育委员会关于教师申诉若干问题的暂行意见》、而后（注：具体日期不详）成都市教育局制定了《成都市教育局受理教师申诉指南》等等。
各地所制定的办法、意见、规定等规范性文件，均以《教师法》、《关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》以及地方行政法规作为制定的法律依据。以此为据，我们完全可以这样认为：1、教师申诉制度是教育行政机关依据我国教育法律法规所建立的、一项“特殊”的为保护教师合法权益的法律制度。2、教师申诉法律有着较为严格的主体、受理范围、特定的处理行政机关、以及处理的程序与期限。3、对教师申诉案件作出处理是教育行政机关的具体行政行为，而不是教育系统内部的纠纷调解行为，更不是教育系统的内部事务。4、教育行政机关予以受理的教师申诉案件处理作出的文书《教师申诉处理决定书》是行政法律文书。5、提起申诉的教师对于教育行政机关所作出的具体个案的《教师申诉处理决定书》不服可以提起行政复议、与行政诉讼。
2、相关法律问题
（1）、关于教师申诉的受理机关：
依据《教师法》、《关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》，教师申诉的受理机关应当是行政区域内的教育行政机关或人民政府有关行政部门，如政府法制局等。
（2）、关于教师申诉后提起行政诉讼的可诉性：
《关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》「八教师申诉规定“（四）行政机关作出申诉处理决定后，应当将申诉处理决定书发送给申诉当事人。申诉处理决定书自送达之日起发生效力。”、“申诉当事人对申诉处理决定不服的，可向原处理机关隶属的人民政府申请复核。其申诉内容直接涉及其人身权、财产权及其他属于行政复议、行政诉讼受案范围事项的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”
不少人认为，根据教育部实施意见对于教师申诉“凡申诉内容不直接涉及其人身权、财产权”的不能提起行政复议或行政诉讼。这种观点是错误的：首先，教师申诉必然是涉及教师合法权益，而此时的合法权益往往直接或间接的包含着教师的人身权或财产权，如果申诉教师的合法权益得不到保护与保障，必然损害其人身权或财产权。其次，2000年3月施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条有“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”的规定，司法解释规定得非常明确，即只要是“国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服”即可提起行政诉讼。教育行政机关所作出的《教师申诉处理决定书》只能是行政行为，也只能是教育行政机关或人民政府的其他行政部门方可有权作出这样的行为，其他行政机关和组织无此职权。第
三、教育部的实施意见将教师申诉内容人为分为两类是不合适的，这点各地方所制定实施教师申诉制度具体的办法、意见与规定等规范性文件均已舍弃这种分类方式。《苏州市教师申诉办法》第16条规定“申诉当事人对申诉处理决定不服的，可以向原受理申诉机关的同级人民政府申请复核。申诉人对申诉处理决定不服的事项符合行政复议、行政诉讼受理条件的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”而未舍弃了“申诉内容直接涉及其人身权、财产权”就充分说明了这一点。
（3）、关于教育行政机关作出处理的文书形式：
根据《教师法》、《关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》规定，教育行政机关依法决定予以受理的教师申诉案件处理作出的文书形式是唯一的、即只能是《教师申诉处理决定书》。
（4）、关于教师申诉后提起行政诉讼的可诉性：
二、成都市教育行政机关“教师申诉”处理存在的问题：
1、《成都市教育委员会关于教师申诉若干问题的暂行意见》存在的问题
该暂行意见系当时的市教委，现在的市教育局依据《教师法》、《关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》以及《四川省实施<中华人民共和国教师法>条例》所作的规范性文件。该暂行意见存在的主要问题：1、没有规定教师申诉当事人对《不予受理决定书》与《教师申诉处理决定书》的任何救济措施；2、未明确《不予受理决定书》与《教师申诉处理决定书》效力性质，其是否具有法律效力，对教师申诉当事人是否具有约束力均未作出规定。3、承担义务的一方若不执行教育行政机关作的《教师申诉处理决定书》如何处理也未规定。这样的暂行意见如何执行，其《教师申诉处理决定书》往往也是如同空纸一张，这样情形即使教育行政机关作出了正确的处理决定，也不能切实有效的保护申诉教师的合法权益，这一点是不可置疑的，并且在成都市也有现实的教师申诉案例（老兵网-转业干部配偶为何被成都大学除名）证明这一事实。
2、《成都市教育局受理教师申诉指南》存在的问题
该指南为成都市教育局依据《中华人民共和国教师法》和《国家教委关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》所制定。文中的“市人民政府教育督导室”，即成都市教育局下属的不具有国家机关法人资格的一个行政处（室）。该指南存在的主要问题：1、没有对处理文书的要求作出规定；2、在正文条款中使用了《教师申诉处理意见书》。这一错误作法的性质非常严重，其
一、直接违法了法律与地方行政法规“作出处理决定”的法律规定；其
二、“意见书”与《决定书》在法律性质上、法律效力上、国家公文的类别上均是两类截然不同的文书，使用“意见书”无疑将一个具体行政行为人为地变成了内部意见或建议，这样的做法无疑将侵害教师申诉当事人的申诉合法权益、残酷地、无情地剥夺申诉当事人寻求法律救济的手段与途径。3、使用“意见书”无疑推卸了教育行政机关保护教师与申诉教师合法权益的法定职责与义务、同时也逃避了承担以行政方式要求过错方（责任方）执行处理决定的法定职责与义务，充其量是个“督促执行”；4、在办事流程图的中送达与执行的办事流程中，又载明为《教师申诉处理决定书》，而无前面文字表述中的《教师申诉处理意见书》，此时给教育行政机关的下属具体经办机构与人员有了使用文书的自由选择权，即给有某些个人以权谋“……”或推卸责任的足够空间。
结束语：
对履行教育教学职责专业人员的教师，教育行政机关正是通过依法管理、依法行政来规范教师的教育教学行为，维护教师合法权益，而教师申诉就是最能体现教育行政机关维护教师合法权益的行政救济具体措施之一。行政复议或行政诉讼也是在教师合法权益受到侵害，教师在通过其他合法途径无法达到维权目的的情况下，我国法律上设置最后一道司法救济途径。如果对于教师申诉不能行政复议或行政诉讼，那么教师申诉就是空话，没有行政诉讼的法律救济手段，教师申诉制度也就是空中楼阁，没有任何意义。
教师申诉是我国法律针对教师这一具体主体的合法权益所特设的各项法律保护中的教师权益行政保护。也是一种行政法律救济。行政法律救济主要是通过相关的解决行政争议的行政实体法和行政程序法的规定，赋予行政相对人了解行政机关做出行政行为的权利和为自己的合法权益进行陈述、辩解和获得救济的权利。《教师法》中的对于教师权益保护的行政法律救济程序就完全体现在教师申诉制度上。应该强调指出，教师申诉制度不同于一般意义上的申诉制度，它是一项法定的申诉制度，具有行政法上的拘束力和执行力。
民诉法意见篇6
我院于1998年1月16日对原告周廷谦诉林选清买卖钢材欠款一案作出一审判决后，双方当事人未上诉，现已经发生法律效力。2000年6月29日，林选清提供新的证据向我院申请再审，我院于2000年10月17日以林选清超过两年申诉时效，不符合当事人申请再审的时效规定，驳回林选清申请再审的请求。2000年10月20日林选清向纳溪区人民检察院申诉，检察于2001年6月6日提出抗诉，泸州市中级人民法院于2001年7月9日指令我院再审。本案检察院可否提起抗，人民法院是否应当进行再审，产生两种不同的意见。
第一种意见认为：检察院有权提起抗诉，本案应当进行再审。理由是：1、根据民诉法第一百八十六条的规定“提出抗诉的案件，人民法院应当再审。”民诉法只规定了当事人申请再审的时效为两年，没有规定人民检察院提出抗诉的时效。因此，人民检察院提出抗诉不受两年时效的限制。也就是说，只要人民检察院提出抗诉，人民法院必须无条件地进行再审。2、民诉法只规定了法院对当事人的申诉进行审查，而没有规定法院对人民检察院的抗诉进行审查。人民检察院的抗诉不管是否合法，只要抗诉了，人民法院就应当再审。3、本案上级人民法院已指令再审，下级人民法院应当服从进行再审。
第二种意见认为：人民检察院的抗诉应该依法进行，违法抗诉没有法律效力，不能作为人民法院再审立案的根据启动再审程序。其理由是：1、根据民诉法第一百八十二条的规定“当事人申请再审，应当在判决，裁定发生法律效力后二年内提出”。法律规定的当事人申诉时效2年是不变期限。立法本意是当事人申诉不管是向人民法院提出，还是人民检察院提出都受到申诉时效的限制。当事人申诉超过两年时效的，不管是人民法院，还是人民检察院，在接到当事人的申诉时，都应当以超过申诉时效为由，驳回当事人的申诉。2、民诉法第一百八十六条规定人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。该规定本身是以人民检察院抗诉合法为前提，依法行使职权，是每个国家机关都必须遵守的一个原则。作为国家法律监督机关的人民检察院也不例外。抗诉是人民检察院代表国家对民事审判活动进行法律监督。目的是维护社会主义法制的统一和尊严。就本案而言，人民检察院把当事人超过两年申诉时效，并被人民法院驳回的案件再立案并提出抗诉。这既没有法律依据，又破坏了执法的统一性，导致人民法院在社会中的公信度；同时也损害了另一方当事人的合法权益。3、本案上级人民法院指令再审的依据是人民检察院提出的抗诉书。下级人民法院接到指令后，发现人民检察院的抗诉程序违法，抗诉没有法律效力，应当报告上级人民法院，不能启动再审程序，形成执法的统一。既然不能启动再审程序，就不应进行再审。
笔者赞成第二种意见。
民诉法意见篇7
分歧意见：区检察院监所检察部门在进行办案期限检察时发现该案界临审理最长期限未作出判决，向案件承办人提出口头提醒意见。但本案是否属于超期，存在两种截然相反的意见：
一种意见认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“高法解释”）第118条规定：“人民法院对于按照普通程序审理的公诉案件，决定是否受理，应当在七日内审查完毕。对于人民检察院建议按简易程序审理的公诉案件，决定是否受理，应当在三日内审查完毕。人民法院对提起公诉的案件进行审查的期限，计入人民法院的审理期限” .可见，审查的七日或三日不包括在刑事诉讼法规定的人民法院的审理期限之内，案件承办人的审理期限为一个月至一个半月 ，即人民法院审理案件时限最多为一个半月加七日或三日。本案中法院的审限应从3月29日起计算，决定判决最后期限应为5月14日，故不属于超期。
另一种意见则认为审查的七日或三日包括在刑事诉讼法规定的人民法院审理期限之内，即总体上是一个月至一个半月审限。合乎刑事诉讼法规定的受理条件时，该审查期限与承办人的审理期限之和最多为一个半月，即人民法院审理案件时限最多为一个半月而非具体承办人审理案件的期限最多为一个半月。本案中法院的审限应从3月26日起计算，决定判决最后期限应为5月11日，故属于超期1天。
评析意见：超期羁押是公安机关、检察院、法院在办理案件时，超过刑事诉讼法规定的诉讼期限羁押犯罪嫌疑人、被告人的行为。司法实践中，超期羁押有“显性”和“隐性”之分。显性的超期羁押表现为羁押犯罪嫌疑人、被告人明显超出刑诉法规定的期限，时间中公检法三机关往往互相借用期限予以解决。隐性的超期羁押则表现为由于法律规定不明确对有关司法理解歧义导致事实上超过审理期限羁押犯罪嫌疑人、被告人。
笔者认为，第二种意见是符合刑事诉讼法立法原意和高法解释初衷的，正是由于对高法解释118条理解的歧义，司法实践中个案周期超过法定诉讼周期，在事实上造成了“隐性”超期羁押。理由是：
第一，从汉语语义来分析“计入”的含义。《说文》中载：“ ，会算也。”，“计”字是会意字，从言，从十。“言”有数的意思：“十”是整数，表示事物成一个数目。数数字，所以有计算的意思，因而“计”的本义是算账、总计、计算。《说文》中载：“入，内也。”，“入”字是象形字，其甲骨文字形象个尖头器具，尖头器具容易进入，因而“入”的本义是进来、进去，与“出”相对。可见“计入”的含义是计算进来或者计算进去，而无不算进的意思。
第二，从逻辑的角度分析，“计入”与“不计入”相对。依照高法解释第156条的规定，因当事人和辩护人申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验，人民法院宣布延期审理的，延期审理的时间不计入审限。异言之，如果是计入，将意味着延期审理的时间要计算为人民法院的审理期限的。那么，从118条与156条相对应的逻辑角度，118条规定中“计入”的含义应理解为“七日或三日”计算在一个月的审理期限之内。另外，《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》 第九条列举的不计入审理期限的诉讼期间中，也未将“七日或三日”列入。
第三，从人权保障的法理角度看，对审限扩大解释也应质疑。诉讼周期的长短直接影响着诉讼效率，进而影响着犯罪嫌疑人的人身自由、财产等实体权益，同时影响着其他诉讼参与人合法权益。将人民法院对提起公诉的案件进行审查的期限计入人民法院的审理期限，理解为包括在内而非额外增加，在效果上尽量缩短了个案的诉讼周期，体现了缩短羁押期限、提高诉讼效率，进而减少本可短期羁押而“合法”延长的情况，保障在押被告人的权益，也符合当然及时的正义执法理念，应是司法解释的原意。
第四，从正当程序的法理角度看，审查的“七日或三日”应当归属于人民法院的审理期限。审查的“七日或三日”在刑事诉讼法中并无明确期限规定，如果在人民法院审理期限之外，那么该“七日或三日”当属于人民检察院审查起诉期限，因而人民检察院需提前七日作出起诉决定并送达人民法院，以避免法院不受理案件时导致超期羁押。显然，人民检察院的审查起诉时限事实上减少了七日，不符合刑事诉讼法的规定。如果是在人民法院审理期限之外增加“七日或三日”，则成为办案期限的法外隐形程序 ，有违正当程序的主旨。司法解释的功能应当是对现有法律规范的阐释，而非创制法律。再者，刑事诉讼法修改后，对于公诉案件，人民法院只是进行程序审查，看其是否符合开庭条件，而不预先对案件进行实体审理。六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》 37条规定：“对于人民检察院提起的公诉案件，人民法院都应当受理”。可见，该规定明确了公诉案件的立案审查原则，法院对公诉案件的受理是不附加任何条件的。那么，人民法院审查的“七日或三日”应当包括在人民法院审理期限之内。人民法院内部对立案审查程序由登记审查改革为审查立案的方式，亦不能突破该规定。
综上，笔者认为，人民法院的审理期限应当从人民检察院送达起诉书第二日起计算，本案中应自3月26日起计算审理期限，最后判决日期应为5月11日，属于超期1天。
处理结果：区检察院对审限计算存在意见分歧，对本案未提出纠正意见。
民诉法意见篇8
关键词：申请；抗诉；再审；撤回；处理
中图分类号：DF523 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）35-0164-02
问题提出：王某与某渔场承包合同纠纷案件。一审法院2010年6月13日判决；渔场上诉；2010年9月1日二审法院判决；渔场仍不服，于2011年7月26日向所在省高院申请再审，同期向省检察院申请抗诉。省高院2011年11月16日送达受理通知书。省检察院2011年11月30日向省高院提出抗诉。2011年12月3日，渔场向省高院申请撤回再审申请；2011年12月8日，省高院裁定准许。2012年3月21日，省高院依省检察院的抗诉书裁定再审，由省高院提审并中止原判决执行。
一、审判监督程序和检察院民事案件抗诉的法律制度体系
审判监督程序是指已生效裁判和调解书出现法定再审事由时，由人民法院对案件再次进行审理所适用的程序[1]。抗诉是指检察院对法院已生效民事裁判，发现具有法律规定的事实和理由，依照法定程序要求法院对案件进行再一次审理，从而启动再审程序的制度[2]。目前我国涉及审判监督程序和抗诉程序的主要规范有：《民事诉讼法》，最高院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见（《民诉意见》）、关于适用《民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释（《审监程序解释》）、关于受理审查民事申请再审案件的若干意见（《受理申请再审意见》）、《最高院审监庭关于审理民事、行政抗诉案件几个具体程序问题的意见》（《抗诉程序意见》），《最高检察院民事行政检察厅关于人民检察院办理民事行政案件撤回抗诉的若干意见》（《最高检撤回抗诉意见》）、《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（《检察院抗诉规则》” ），合计167个条文。
二、当事人同时申请抗诉和申请再审的法律依据和现实基础
当事人申请再审是引起审判监督程序发生的重要途径之一和重要组成部分，可能但不能当然引起再审的发生[3]。其法律依据为《民事诉讼法》第178条、《民诉意见》第205条和《审监程序解释》第1条，即对已生效裁判认为有错误，可向原审法院也可向上一级法院申请再审。
当事人申请抗诉是检察院发现法院已生效裁判错误的重要途径之一，检察院应当受理并由有抗诉权或有提请抗诉权的检察院立案进行是否提起抗诉的审查 [2]。其法律依据为《民事诉讼法》第187条、第188条和《检察院抗诉规则》第4条，即最高检察院对各级法院、上级检察院对下级法院已生效裁判，发现有《民事诉讼法》第179条规定情形之一应当提出抗诉，接受抗诉法院应自收到抗诉书之日起30日内作出再审裁定”；检察院受理的民事案件主要有以下来源：（一）当事人申诉的……”
当事人同时申请再审和抗诉的现实基础主要是：第一，裁判对己方不利又不甘心接受该结果，所有可能性的补救程序“绝不放过”；第二，无论申请再审还是申请抗诉，较一、二审程序难度更大、程序更复杂、把握性更小，而审判机关和检察机关对案件认识确实可能存在一定差异，力争“广种薄收”哪怕争取到一个程序启动即可获得“起死回生”的机会；第三，申请再审可能直接被审查驳回而一旦检察机关抗诉则必然可进入审判机关的再审程序，抗诉的“效益”明显更大；第四，一定程度上担心审判机关考虑系统关系而“袒护”下级法院的可能性，对申请抗诉寄予更大希望。第五，是否接受申诉决定抗诉的认定权在检察院而是否接受申请裁定再审的认定权在法院成为当事人申请再审同时申请抗诉意图引发再审程序的制度结构原因[3]。
三、当事人撤回再审申请或抗诉申请的法律依据和程序要求
当事人撤回再审申请或抗诉申请的法律依据为《民事诉讼法》第13条，即“有权在法定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。
当事人撤回再审申请的程序要求为《受理申请再审意见》第23条、《审监程序解释》第23条和第34条，即审查过程中申请撤回，是否准许由法院裁定；再审期间申请撤回，是否准许由法院裁定，裁定准许的应当终结再审程序。
当事人撤回抗诉申请的程序要求为《检察院抗诉规则》第22条和《审监程序解释》第34条，即申诉人撤回申诉且不损害国家和社会公共利益的，检察院应终止审查；申请抗诉人在再审期间撤回再审申请且不损害国家、社会公共利益或第三人利益的，法院应裁定终结再审程序；检察院撤回抗诉，应当准予”。
四、申请抗诉和申请再审并行情况处理的现行制度缺陷
《最高检撤回抗诉意见》分五种情况分别就检察院抗诉后而法院裁定再审前申诉人书面申请撤回申诉的撤回抗诉、提出抗诉且法院裁定再审后申诉人书面申请撤回申诉的不撤回抗诉而由法院依法处理等作出了明确规定。
《抗诉程序意见》分五种情况分别就法院裁定再审后申诉人书面申请撤回申诉等情况下裁定终结再审程序、收到抗诉书后正就同一案件是否启动再审程序进行审查的终止审查并按抗诉案件处理等作出了明确规定。
《审监程序解释》第26条对法院审查再审申请期间检察院提出抗诉的应裁定再审，并申请人提出的具体再审请求应纳入审理范围作出了明确规定。
由此不难看出，目前立法对当事人同时申请抗诉和再审，在检察院提出抗诉后而法院裁定再审前申请撤回再审申请的情况应如何处理未作规定。
对此事项则存在程序处理争议：一种观点认为应比照《最高检撤回抗诉意见》由检察机关撤回抗诉；第二种观点认为应比照《抗诉程序意见》由法院终止再审审查并按抗诉案件处理；第三种观点认为应比照《审监程序解释》由法院裁定再审并申请人提出的具体再审请求应纳入审理范围。
五、检察院抗诉后法院裁定再审前当事人申请撤回再审申请又不损害国家和社会公共利益的，法院应当裁定准许，并就此终结再审审查
（一）上述三种观点均难以成立
检察院不应撤回抗诉。首先，检察院此际并未发现抗诉出现“不当”而无法主动撤回；其次，当事人并未书面申请撤回申诉而无法被动或酌情撤回；再次，当事人申请撤回再审申请是向法院提出，检察院未必知情因而欠缺撤回基础或难以具备撤回条件；最后，如此撤回抗诉有越俎代庖之嫌，容易造成检察机关和审判机关的职权界分混沌、检察监督权和审判权的权力体系混乱。
法院终止再审审查并按抗诉案件处理在逻辑上无法自圆其说。诚如前案，省检察院于2011年11月30日提出抗诉，则按照《抗诉程序意见》，当日应已发生法院终止再审审查并按抗诉案件处理的效力，无论效力内容如何，再以“当事人申请撤回再审申请”这一性质、主体、内容、效力完全不同的全新事实“逆向重复”发生“按抗诉案件处理”的效力匪夷所思。
法院裁定再审并申请人提出的具体再审请求同时纳入审理范围同样存在悖论。首先，法院裁定再审的基础是再审审查期间检察院提出抗诉这一积极、前进式的职权活动，而不是申请人申请撤回再审申请这一消极、倒退式的个体行为，否则审判权和诉权将地位颠倒；其次，申请人享有实体和程序权利的处分权，申请撤回至少意味着在向法院提出的再审申请权利范围内已确定放弃，再“纳入审理范围”明显剥夺了当事人处分权并有逾越“不告不理原则”之嫌；再次，即便再审程序已正式启动（无论启动原因），按照《审监程序解释》第34条，当事人仍有撤回申请权，且法院有权裁定准许从而终结再审程序，则此时如果还要致当事人的申请于不顾“强行”裁定再审、嗣后再由当事人提出撤回申请后裁定准许从而终结再审程序，实属徒然无益消耗本不充裕的审判资源。
（二）法院应当裁定准许撤回再审申请，并就此终结再审审查
第一，向法院申请再审和向检察院申诉提起抗诉的法定事由基本一致，无非《民事诉讼法》第179条规定的种，两种申请的目标追求与程序价值趋同一致、诉求大多相同，则其功能效果同类相当确属正常。既然向检察院申请撤回申诉申请足以达致终止抗诉审查，就没有理由在申请撤回再审申请情况下厚此薄彼区别对待。
第二，两种申请均源自当事人的积极主观因素，并未涉及审判监督权和检察监督权的职权适用，即仍属当事人行使权利的范畴，则处分意愿理当得到尊重。而建立在当事人处分行为基础上的程序处置于公平价值方面无可厚非。
第三，法院审理民事案件的“被动性”原理当然适用于审判监督程序。
第四，有利于节约司法资源，提高审判效率和裁判权威。再审审查的终止就个案而言无疑使审判机关和检察机关同时获得“解脱”，当事人也可以免去后续诉讼成本之累，而原生效裁判就此恢复执行力也有助于凝塑司法权威。
第五，符合于畅达逻辑的要求。诚如前案，省高院2011年11月16日进入审查，省检察院11月30日抗诉，渔场12月3日向省高院申请撤回再审申请，省高院12月8日裁定准许。因为整个过程中的各行为均为程序意义的性质（抗诉引发的也无非是“进入再审”的程序后果而与再审的可能性裁判结果无关，即“法院接到抗诉书后无论其认为原裁判是否有错误都应当依法进行再审而不能以任何理由拒绝或拖延” [4]，但再审后至少可能“对正确裁判和瑕疵裁判予以维持”） [5]，至此，该案程序理当完结。
否则，省高院“应”于11月30日终止再审审查而按抗诉案件处理，作出再审裁定并将再审申请书的请求纳入审理范围，则12月8日裁定准许撤回将无可理喻；而如裁定准许是尊重当事人处分权的正确处理，则此后2012年3月21日依抗诉书裁定再审、提审并中止原判决执行使“死灰复燃”，在逻辑上确定陷入两难死局。
第六，符合效益原理。当事人在允许范围内放弃相关权利转而选择尊重服从原生效判决，却还裁定再审，使申请人、对方当事人、检察院同时牵涉其中，而结果已经了无实益，无谓的程序拖延而已。
申请撤回再审申请属程序事项，法院处理时使用裁定文书自不待言。因再审裁定毕竟尚未作出，再审程序尚未启动，因此内容只能是准许撤回再审申请（从而终结再审审查）而不能是终结再审程序，更不能按撤诉处理 [6]。