时间：2023-12-07 09:49:01
随着改革开放和社会主义市场经济发展，近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高。当事人（或利害关系人）进行诉论的目的是为了维护自己的正当合法的经济利益；为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现。避免赢了官司却拿不到钱就有必要进行财产保全。财产保全实际上就是民事诉讼中维护当事人的合法权益的一种救济程序。按照当事人的申请时间，财产保全可分为诉前财产保全和诉讼财产保全。另外还有一种诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法上还没有明确规定。但也对维护当事人的合法经济权益有着重要的作用，也是一种重要的财产保全手段。这些规定，既可防止申请人滥用权利，又促使人民法院在依职权财产保全措施时，持慎重态度，有利于保护当事人的合法权益。
总之，财产保全制度就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施，故保全，执行应当符合立法旨归，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。
关键词：财产保全 诉前保全 诉讼保全 诉讼后保全 救济程序
财产保全是指法院在利害关系人前或者当事人后申请执行前，为保证判决的执行或避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物采取限制其处分的保护性措施。如果在案件过程中，您发现债务人正在试图转移、藏匿财产，存心赖帐。这很可能造成您最后赢了官司，却拿不到钱的结果。这时候，您掌握了确实的证据后，可以向法院申请财产保全。财产保全分两种，一种是诉讼财产保全，还有一种情况，就是在紧急情况下，利害关系人不立即申请财产保全，将会使自己的合法权益受到难以弥补的损害，在向法院申请采取财产保全的措施，这叫做诉前财产保全。还有一种是诉讼后保全，目前在我国民事诉讼法中未明确提出，但作为当事人的一种维护自己权益的措施，也是一种重要的民事救济程序。
一、诉前保全
诉前财产保全，又称诉前保全，是我国民事诉讼财产保全之一种，它是人民法院在民事案件受理前，因情况紧急，为了不使利害关系人合法权益受到难以弥补的损害，根据利害关系人的申请，对被申请人的财产或争议的标的物依法采取的一种民事强制措施。它不仅对保障当事人的合法权益，保护审判活动的顺利进行，维护审判的严肃性有着积极的意义，而且有利于我国法院争取对涉外案件的管辖权，以维护国有利益和我国公民、法人的利益。
（一）诉前保全的适用条件
我国的诉前财产保全的规定，最早只适用于海事案件。随着改革开放和社会主义市场经济的发展，91年颁布的《民事诉讼法》第93条使诉前保全制度最终得以确立。近年来，诉讼当事人法律意识逐步提高，为确保自身利益在诉讼结束后得以全面实现，出于“先下手为强的动机”，而不问是否存在法定原因便提出诉前保全。也有的当事人往往以申请诉前保前保全为手段威慑对方当事人尽快解决纠纷。如此种种，造成申请诉前的案件逐年上升。面对这样的形势，如果法院弱化诉前保全前提条件的审查，势必造成诉前保全范围的扩大，客观上给债务人的生产、经营活动造成不利影响，更有甚者，法院还可能因审查不严造成赔偿诉讼。鉴于我国民事诉讼制度中，诉前财产保全与诉讼财产保全在适用条件上又有区别，因此法院从严审查诉前保全的前提条件就显得更有必要。
1、只得在情况紧急的情况下提前保全。我国民事诉讼法中对如何把握“情况紧急”并无具体规定，司法实践中也不存在一个客观的衡量标准。因此对这一要件的判断适宜只做一般性审查，如果审查过严，一者当事人无法提供充足的证据；二者容易因为时间的延误导致保全机会的丧失。因此，可主要通过询问当事人或要求当事人在可能的情况下提供必要的证据以使法官作出一般性的而非常确切的判断。如被申请人有抽逃资金、隐匿财产、毁灭证据的行为等即可判断为“情况紧急”。
2、诉前保全必须由申请人提供担保。诉前财产保全的担保要认真审查，看申请人是否有权处分该财产。当然这里的担保可以是申请人的财产，也可以是第三方的财产。如：可以用所属财产，房产，现金，或法院认可的其他资产，以质押或抵押的方式提供担保；也可以提供法院认可的其他企业或个人进行第三方保证①。在以上担保方式都比较困难的情况下，由一家有信誉有实力的专业担保公司提供财产担保服务是一条可选之路。在进行财产保全担保时，法院为了安全起见，要求申请人必须提供一定的资金，以备保全错误可能产生的赔偿请求所需。
3、将来提起的诉讼必须是给付之诉。依照原告要求法院采取的权利保护方式不同，诉可以分为给付之诉，确认之诉，变更之诉。给付之诉是指原告请求法院判令，被告向其履行特定给付义务的诉讼。在给付之诉中，原告要求被告履行的给付，既包括给付一定数额的货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为。被告不履行给付义务时，原告可以对判决作为执行裁判文书申请强制执行。诉前财产保全将来提起的诉讼，必须是给付之诉。对于确认之诉，变更之诉不适用诉前财产保全制度。
4、诉前保全的申请人必须是利害关系人。就这一条件，应当与诉讼保全的申请人相区别。诉讼保全的申请人必然是案件当事人。而诉前保全的当事人不一定是案件的当事人，只要是利害关系人即可。认为自己的民事权益正受到他人的侵犯或与他人发生了争议的人就是利害关系人。利害关系人能否成为当事人，取决于他是否在法定期间内向人民法院。
（二）诉前保全的时间界限
《民事诉讼法》第九十三条规定的“前”的时间界定不准确。“前”是指当事人提出请求（具体说是提交状或口头）以前呢，还是指在法院审查并决定立案，即“成立时”之前呢？如果是前者，那么申请财产保全的时间就出现了从到受理这段期间的空白。实践中当事人通常在提前财产保全申请的同时就提讼，或者在后立案前提出财产保全申请。所以，我认为“前”应理解为成立之前。因此，两种财产保全的时间临界点应该定在成立这一点上，成立前的财产保全称为“诉前财产保全”，成立后的财产保全称为“诉讼财产保全”。
（三）诉前保全的担保
申请人提供的担保是财产保全措施中的重要组成部分，法律这样规定的目的在于当财产保全申请错误时，能够用担保物、担保金等及时赔偿被申请人的财产损失。当事人如何提供担保，民诉法仅规定在采取财产保全时，责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。法院在审判实践中对担保问题做法各异，主要分三种。一为形式主义，只要当事人在申请保全时，向法院提供了相应价值财产的证明，并将该证明提交法院，甚至许多法院只要求当事人提供该证明的复印件。这种做法流于形式，不能起到担保的实际作用，对另一方当事人显失公平；二为现实主义，要求当事人提供银行等额存款，或等额保证金（现金）。此做法容易给当事人造成过大经济负担；三为折中主义，即在要求当事人提供相应价值财产证明时，要求当事人提供10%至30%的保证金（现金）。
二、诉讼保全
诉讼保全是指人民法院在民事案件作出判决前，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以执行，或为了避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。诉讼保全措施得当，对于维护当事人合法权益，促使当事人依法履行义务，保证人民法院将来作出的判决顺利执行，将起着积极的促进作用。诉讼保全一般没有什么大的争议，在诉讼中主要有二点需要注意。
（一）诉讼保全的申请
1.申请的方式要符合要求。申请诉讼保全的当事人一般采用书面方式提交申请书。但特殊情况如书写确有困难的当事人可以口头方式提出，由人民法院记录附卷，并由申请人签名、盖章。
2.申请的时间要及时。诉前保全的申请时间是在以前，诉讼程序尚未开始；诉讼保全的申请时间是在诉讼程序开始后人民法院作出判决前，判决生效后不能申请诉讼保全。在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取诉讼措施的，由第一审人民法院制作财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。
3.请求的对象和范围要明确。诉讼保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被申请人的财产。对被申请人财产的保全，应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证，如汽车要提供车户证明，房屋要提供房屋产权证明书等，以防错将他人的财产查封、扣押。
4.申请保全的措施要具体。财产保全的措施有查封、扣押、冻结、提取、扣留等，当事人要求法院采取哪一种措施必须肯定、具体，不能含糊其词，否则法院可以不予受理。
5.申请的条件要符合法律规定。申请诉讼保全，必须具备以下条件：（1）提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提讼必须具有给付内容。单纯的确认之诉、变更之诉，都不具有给付内容，不适用诉讼保全。（2）必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行，使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。
6.申请人要提供担保。诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发，避免申请人败诉后，被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生，申请人在提出诉讼保全时，应当同时提供担保，拒绝提供担保或担保不符合要求的，人民法院可以驳回申请。
（二）保全财产优先权的实现
目前，我国法律法规及解释尚未承认申请人对其依法申请保全的具体财产享有优先权，据此，财产保全申请人在缴纳保全费、提供担保，承担保全赔偿责任等风险后，并不享有实质上对保全财产的任何优先权，因此执行过程中的平均主义，有悖实质意义上司法公正。执行中按比例分配与立法设立保全制度初衷相悖，这是表相的平等掩盖了实质上的不平等，也为拖延执行和司法人员滥用权利制造了条件，大大降低了民众对法律的公信力。保全财产作为特别优先权，一旦财产发生减损，将直接影响申请人优先权的最终实现。因此应加强立法，保障一般债权人实质上的优先受偿权。同时对执行相关规定进行修改，执行过程中应首先满足保全申请人的债权，如保全财产有多人，应依先后顺序对财产进行分配，而不应按比例分配。
三、论诉后保全
诉后保全又称诉讼后保全，是指人民法院从宣判或调解文书送达时起至当事人申请执行立案之前，对于可能因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或者难以执行的情况，根据另一当事人的申请或者依职权作出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。诉后保全是相对于诉前保全和诉讼保全而言的一项法律制度，目前民诉法尚未对其作出明确规定。
（一）建立诉讼保全制度的必要性
1、民事财产保全制度理论上存在缺陷。当前，理论界对诉讼保全期间的界定，有不同的理解。有的认为，诉讼保全期间是从立案之日起到裁判文书最后一方当事人送达之日止；有的认为，从立案之日起到判决之日止。但多数学者认为，诉讼保全期间应当是至作出判决之前。我认为，不论诉讼保全期间界定到哪个阶段为止，只要当事人向法院申请保全，即便法律没有明确规定，法院也应当采取保全措施。
2、法律规定存在空白。民诉法第九十二条关于财产保全的规定，对诉前保全和诉讼保全作了具体规定，但对结案的保全没有规定，造成一旦当事人在结案后提出财产保全申请，人民法院无所适从。
3、是解决审判实践中出现结案后当事人提出财产保全申请的情况的需要。但一般情况下，案件宣判或调解达成协议之后，由一方当事人恶意损坏、变卖、转移财产、或挥霍、抽逃资金、或将动产携带出境等情形，另一方当事人则会向法院提出前二种财产保全申请，以保护其合法权益，此情形不时有发生。
（二）建立诉后保全制度的法律依据
《民事诉讼法》第九十二条对财产保全作了明确规定。即人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。《民事诉讼法》第九十二条规定采取诉后保全措施，这是对当事人诉讼权利充分保护的一种补救措施，是完全符合财产保全制度的基本精神。
（三）诉后保全的界定
诉后保全与诉前保全极为相似，界定诉后保全的关键在于保全期间的认定。 诉后保全有四个不同期间。
1、宣判之日起至裁判文书最后一方当事人送达时止的期间。这一期间对当事人诉讼争标的已有处理结论，只是有待于发生法律强制效力。
2、一审裁判文书送达之日起至裁判文书生效之日止这一期间。它是判决待定期间，时间长短视当事人是否上诉而定，最长不超过15天，即上诉期限。这里会发生两种情形，第一种是当事人提起上诉之前，向法院申请诉后保全的，应为一审诉后保全期间。第二种是当事人提出上诉之后，向法院申请诉后保全的，应划入二审的诉讼保全或二审的诉前保全期间。同时要注意一审调解结案是不存在上述情形的。总之，这一期间也是判决待定期间，可能会因当事人上诉处理结论发生变更。
3、法律文书生效后至文书确定履行期限之前期间。这一期间判决内容虽已确定，义务人必须按此履行，但义务人履行期限还未届满，裁判文书还未发生强制效力。
4、履行期限届满后至申请执行立案前。判决内容完全确定，也发生强制履行效力，债权人可以申请要求义务人履行义务，即具备了执行立案条件，这种情形当事人可以申请保全。
由此，诉后保全与诉前、诉讼保全有以下区别：第一，适用诉讼阶段不同，前者是发生在宣判之后或调解达成协议之后至申请执行立案之前，后二者是在立案前或法院受理案件开始至作出判决之前。第二，保全范围、对象不同，前者是根据判决内容进行保全的，后二者则是根据当事人的请求范围或本案有关的物进行保全的。第三，保全前提不同，前者是在已有明确裁决内容，只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的，后二者则是在法院未形成判决结论下，依据当事人申请或法院工作需要进行的。
（四）诉后保全制度的适用
1、进行诉后保全的条件。
（1）当事人申请诉后保全必须向法院提交书面申请。
（2）必须提供法律文书，有明确裁判给付标的内容。如果是在案件宣判之后至法律文书送达之前的期间，当事人申请诉后保全，法院可以不责成其提供法律文书。
（3）申请诉后保全的时间必须发生在宣判之后或达成调解协议之后。
（4）对于前三个期间，还不具备申请执行立案条件的，当事人向法院申请诉后保全，必须提供相应担保，当事人不提供担保，则驳回申请。最后一期间可以不责成当事人提供担保。责成提供诉后保全担保主要是考虑被保全方的利益，如果是申请人的原因发生保全错误，申请人必须赔偿被申请人因此而遭受的损失。
（5）必须有因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或难以执行的可能。一方当事人的行为是指恶意将争议的诉讼标的物或者与案件有关财产毁损、变卖、转移、挥霍或者抽逃资金，将动产携带出境等。其他原因主要是客观上的原因。如自然规律、变质、腐坏等使争议的标的物无法保存。这里所指的可能，不是主观猜测的一种可能性，而是要具有客观现实性的一种可能性。
2 、诉后保全的范围。诉后保全的目的，是在于保证将来法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法权益得到保护。根据《民事诉讼法》第九十一条第一款“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，诉后保全范围应仅限于法律文书所确定的给付内容，即标的款或标的物。被保全财产范围、数额、价值，应与判决书确定给付的款物相当，超出实际范围的，或与本案无关的物都不予保全。债务人的财产不能满足保全请求的，对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施。限制其支取，通知有关单位协助执行。对第三人到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿，该第三人要求偿付的，由法院提存财物或价款。
3、诉后保全的启动程序。诉后保全程序启动有两种方式：一种方式是当事人申请启动诉后保全。另一种方式是法院决定启动诉后保全。在诉讼过程中，法院没有采取过诉前保全或诉讼保全措施，在案件宣判后或调解文书生效后认为工作需要，在征得权利一方当事人同意后，可以启动诉后保全。人民法院发现准被执行人有恶意转移财产情形，征得享有债权一方当事人同意后，或在紧急情况下，未征得同意，也可以采取保全措施。
4、诉后保全的执行。对于前两个期间启动诉后保全，当事人可以向原合议庭提出，由原合议庭进行审查，符合保全条件的，由原合议庭应进行保全。其理由是，一判决尚未发生法律效力，给付的内容还处于待定状态。二交由原合议庭执行，具有审判工作上的延续性。对于后两个期间启动诉后保全，当事人可以向立案部门提出。主要考虑法律文书已经发生效力，给付内容处于确定状态，只是因为时间上待予履行问题。如果诉后保全转入申请执行程序，应将案件转移给执行部门处理，即启动执行程序。
总之，财产保全制度（包括诉前保全，诉讼保全，诉讼后保全）就其目的而言，是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施。故保全、执行应当符合立法宗旨，让法律真正成为一支利剑，增强民众对法律的公信力和依赖性。
注释：
①汪俊英：《刑事诉讼法与民事诉讼法简明教程》 中国经济出版社 2002年版 第276页
参考文献：
1. 杨荣新 ： 《民事诉讼法》 中央广播电视大学出版社
2. 陈金逵 ： 《浅谈执前保全制度的设立》,《三明审判论坛》第20期
3. 常 怡 ： 《民事诉讼法》 中国政法大学出版社
4、最高人民法院《关于对尚未到期的财产收益可否采取诉讼保全措施的批复（19880818）》
论文关键词 刑事附带民事诉讼 精神损失赔偿 反诉
一、引言
所谓刑事附带民事诉讼，是指刑事诉讼期间，司法机关既就被告人进行刑事问责，又附带处理由被告人所造成的物质损失的赔偿等系列诉讼活动。1979-2012年，国家先后颁布并修订《中华人民共和国刑事诉讼法》（1979年颁行）、《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年修订）、《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》（2012年3月14日审议通过）。尽管附带民事诉讼制度现已经历多年的改革与完善，但该项制度依然为国家刑事司法改革的焦点。为此，笔者就我国刑事附带民事诉讼制度的若干问题，分别从立法与实践层面浅析如何完善我国刑事附带民事诉讼制度。
二、刑事附带民事诉讼制度中的若干问题
中国刑事附带民事诉讼制度从首次颁布至今，已有三十余年，且从制度自身的设计层面而言，刑事附带民事诉讼制度能够实现诉讼效果的目的性及诉讼过程的合理性，但该项制度的整合功能却难以有效落实。我国刑事附带民事诉讼制度的设计与实践操作方面均受到传统的重刑轻民观念的影响，因此表现出相当强的公权属性，且此种忽视民事程序及过分看重刑事审理的思想观念严重背离现代法治民主性与公平性的司法理念，甚至导致实践过程的系列问题，具体表现为：
（一）立法弊端
《刑事诉讼法》修订法案仅部分条款对就刑事附带民事诉讼制度做方向性的规定或未对具体规则进行细化，如此表现为立法弊端，即与程序法及实体法间存在冲突，具体表现为：
1.与刑事实体法冲突。《刑法》规定：若被告人的行为给被害人造成经济损失，则除依法对案件被告人实施刑事处罚以外，也应依法判处案件被告人向被害人赔偿相应的经济损失;案件被告人违规获取的全部财物均应退赔或予以追缴，注意被害人的合法财产应予以退赔。与此规定可知，被害人无需提起附带民事诉讼便可维护自身合法权益，即人民法院以责任退赔或予以追缴的方式来依法处理民事赔偿案件。与《刑法》相比，《刑事诉讼解释》规定：若一审判决宣告前公民未提起附带民事诉讼，则审判期间不允许再提起，直至刑事判决生效后方可再提起民事诉讼。可见，此项司法解释尚未明确规定刑事判决对民事裁判的影响。刑事被害人有权依法提起相应的附带民事诉讼，即刑事被害人按附带民事程序的相关规定来实现救济，而非人民法院判处民事赔偿。与此同时，《刑法》也未就刑事判决对民事判决的效力做出确切的规定。
2.与民事诉讼法规定冲突，即：（1）主体方面未明确规定是否把潜逃人员列为民事诉讼程序的内容。《民事诉讼法》规定：潜逃人员应当列为共同民事被告人，但附带民事诉讼则认为潜逃人员应当列为附带民事诉讼的被告人。（2）基于证明标准层面分析，民事证据的证明标准较刑事诉讼低，属高度盖然性标准，而刑事诉讼证明标准属排除合理怀疑，且两者得出的法律事实间存在较大区别。可见，刑事诉讼与民事诉讼所规定的差异性会对附带民事诉讼制度的实施造成影响。
（二）实践弊端
刑事附带民事诉讼的立法弊端致使实践过程某些实务性问题难操作，如某些案件的审理期限超长或主观性地把刑事内容与民事内容分离开来，如此拉长附带民事案件的审理期限，定会最终导致诉讼成本增加;又如就未在案的共同被告人的赔偿责任或赔偿数额的规定来讲，实务操作期间，相同法院的不同审判组织对某些案件做出不同的理解及相悖的判决，亦或不同的法院做出完全不同的理解及判决。
可见，无论立法方面或实践方面，刑事附带民事诉讼制度均有待完善。为此，下文侧重从立法与实践角度，浅析如何完善我国刑事附带民事诉讼制度。
三、刑事附带民事诉讼制度的完善
《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》（2012年3月14日审议通过）对现行附带民事诉讼制度的诉讼程序做出结构性的调整，以维护被害人的实体权利与诉讼权利及化解社会矛盾。结合刑事附带民事诉讼制度的若干问题，本章节侧重从立法与实践两方面浅析如何完善刑事附带民事诉讼制度。
（一）立法完善，即明确法律冲突的适用规则、规范刑事附带民事诉讼的受案范围及完善调解程序
1.明确法律的适用规则。人民法院就附带民事诉讼进行审理的过程，法律的适用对象应为相应的司法解释、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《刑法》或《民法》。由前文可知，上述法律就特定问题的适用范围存在冲突，因此有必要明确法律冲突的适用规则，即优先适用刑事法律;刑事诉讼与民事诉讼分别适用刑事法律与民事法律。
2.明确附带民事诉讼受案中的范围，就是以立法的形式对刑事附带民事诉讼的受案范围进行规范，并梳理清楚相关的法律冲突，以尽量实现附带民事诉讼制度的健全。就损失的赔偿来讲，被害人有权就财产被毁或人身伤害所造成的经济损失依法提起附带民事诉讼，同时就被非法占有或责令退赔或追缴未获得补偿的财物而言，当事人有权依法提起赔偿请求;被害人有权就物质损失依法提起附带民事诉讼或就精神损失依法提起附带民事诉讼。《刑事诉讼法》（修订版）规定：就人民法院审理的刑事附带民事诉讼案件，允许进行调解。为此，有学者指出：刑事附带民事诉讼案件的调解过程，人民法院可不受“物质损失”的限制，同时被告人亦可以给付被害人或被害人亲属精神损失抚慰金的形式请求谅解，且此举可被视作被告人悔罪或认罪的量刑情节，即把精神损失赔偿列为附带民事赔偿的突破性使用范围。
3.完善调解程序。《最高人民法院关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》规定：除人民检察院提起的诉讼案件以外，人民法院审理的附带民事诉讼案件均可调解。受此影响，《刑事诉讼法》（修订版）规定：允许对人民法院受理的附带民事诉讼案件进行调解或据被害人的实际物质损失来进行判决或裁定。依此规定可知，人民法院有权采取调解方式来就受理的附带民事诉讼案件进行结案，且此调解协议具备相应的法律效应，注意此项规定尚待细化。就附带民事诉讼案件的调解而而言，应贯穿到刑事诉讼的全过程，即立案后与开庭前，被害人或被害人的法定人有权提起附带民事诉讼，同时人民检察院与公安机关有权据案件的具体诉讼阶段进行调解或协助当事双方尽快达成调解协议，注意开庭后，人民法院应就调解协议的法律效应进行审查。尽管此次修正案尚未明确能否对人民检察院提起的附带民事诉讼案件进行调解，但此类案件多牵涉公共利益或国家利益，因此笔者认为应不允许对该类案件实施调解。
（二）实践完善，即完善保全措施及明确刑事附带民事诉讼的反诉
1. 完善保全措施。与1996年的《刑事诉讼法》相比，新修订的《刑事诉讼法》主要从下列方面做了改进：（1）从性质角度而言，对被告人的财产进行冻结、扣押及查封属保全措施;（2）除扣押及查封外，保全手段新增冻结;（3）人民检察院及刑事附带民事诉讼的被告人允许向人民法院提起保全措施;（4）人民法院保全的案件适用民事诉讼法的有关规定。然而，立案后及提起诉讼前，侦查活动的推进过程，往往难以确定案件的审判管辖权，因此司法解释应就立案及侦查阶段附带民事诉讼的被害人如何提起财产保全进行规定。此外，此次修正案并未就先予执行制度进行明确规定，尽管对刑事附带民事诉讼案件的特殊属性做了考虑，但该方面依然有待改进。
2.附带民事诉讼的反诉。刑事诉讼的公诉期间，被告人无权向公诉机关提起附带民事诉讼的反诉，但立法与司法解释并未明确规定刑事附带民事诉讼过程被告人能否提起反诉。因此，各地方法院对此采取不同的做法，从而导致处理局面混乱。然而，从本质角度而言，附带民事诉讼仍属民事诉讼。基于民事诉讼当事双方平等性这一原则，笔者认为应对被告人诉讼权利予以保护，即民事诉讼过程中允许被告人反诉，从而体现诉讼的正义性及公平性。
四、结语
论文关键词：民事检察制度 民事诉讼法 司法依据
一、民事检察制度的产生及发展
检察制度最早起源于中世纪的法国和英国，是由国王人代表国王或王室的利益处理纠纷及监督执法演变而来。检察制度产生后，逐渐有了检察机关以国家名义参加民事诉讼的规定，最早见于1806年法国《民法典》和《民事诉讼法典》，在法国的影响下，世界各国继承和发展了民事检察制度豍。在当今，民事检察制度有大陆法系模式、英美法系模式及社会主义模式三种类型。豎
综观三种民事检察制度模式，有其共性：提起诉讼，三种模式均规定为保护国家利益、社会利益及公民利益，检察机关可提起民事诉讼；参与诉讼，对于检察机关提起诉讼及部分非讼程序，检察机关可以在任何阶段参与诉讼程序，对民事诉讼进行监督。但三种民事检察制度模式在诉讼地位、涉及案件类型及监督的方式等方面均存在差异。
二、我国民事检察制度现状
由于引入民事检察制度较晚，加之“文革”期间对检察制度的否定及废止，我国民事检察制度立法不足，司法依据亦存在冲突，使得监督范围有限、监督方式单一，民事检察制度止步不前。
（一）民事检察监督立法不足
我国的《民事诉讼法》虽在总则中规定“人民检察院对民事审判活动实行法律监督”，但在分则中仅规定检察机关对已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉这一职权。而无论是立法或司法解释，均未对民事诉讼活动的事前或事中监督作出规定，均未规定检察机关有提起诉讼或参与诉讼的职权，使仅有抗诉职权的民事检察部门在监督中处于被动，在民事抗诉活动中地位尴尬，民事检察监督局限性强。
（二）民事检察司法依据有所冲突
为实践中贯彻《民事诉讼法》规定的检察机关对民事审判活动的法律监督，两高分别作出了司法解释，但民事检察监督权与审判权有着天然的冲突，这种冲突直接体现在两高所做的司法解释中，如，检察机关努力拓宽民事抗诉的案件范围，但最高人民法院通过批复、复函等方式规定可以不受理检察院提起的10种抗诉案件，限制检察机关监督范围豏。又如高检的文件规定了人民检察院在民事检察抗诉中出席再审法庭有宣读抗诉书、发表出庭意见、对庭审活动违法发出建议三项任务，而最高院的文件却规定“由抗诉机关出席法庭的人员按照再审案件的审判程序宣读抗诉书，不参与庭审中的其他诉讼活动”，间接使检察机关的监督职能弱化为提起抗诉程序。
三、我国《民事诉讼法》修改对民事检察制度的改进
2007年10月28日，审议通过的《民事诉讼法修正案》对1991年制定的《民事诉讼法》进行了首次修改，这次修改集中解决了最为突出的“申诉难”、“执行难”两大社会问题，一定程度上推进了民事检察制度的发展。
（一）拓宽民事检察抗诉事由，注重民事检察程序监督
《民事诉讼法》修改将检察机关抗诉的四种情形实际上扩充为十五种情形，确立了新证据的抗诉事由，将需要调取证据而未调取、主要证据伪造、遗漏或超出诉讼请求、回避及未经传票传唤等情形纳入到应当提起抗诉的范围，还补充规定了未经质证、管辖错误、不能归责的未参加诉讼、剥夺辩论权利以及据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或变更等应抗诉情形，大大拓宽民事检察抗诉的范围。
同时，民事检察制度是一种程序性的救济手段，其实质是以权力制约权力，监督的重点是审判权的依法行使豐。新增的抗诉事由中包含了大量程序性的抗诉事由，体现了民事检察监督由注重实体监督到注重程序监督的转变，有效保障审判机关自由裁量权及既判力的同时也能确保生效裁判的正当性。
（二）确立同级抗审原则，规定裁定再审期限，保障民事检察监督地位
《民事诉讼法》修改后第一百八十八条规定“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审”，明确了人民法院对检察机关抗诉案件裁定再审的期限，避免了人民法院对民事抗诉案件久拖不理，保证了民事检察抗诉的权威；同时规定除有关证据的抗诉情形外，其余抗诉案件均不能交由下一级法院再审，基本确立了上级抗、上级审的同级抗审原则，消除了以往上级抗、下级审的不合理现象，更好地保障检察权对审判权的平等监督。
四、从我国《民事诉讼法》再修改的方向谈民事检察制度的完善
2007年《民事诉讼法》的修改是一次小修改，它虽然在一定程度上推进了对民事检察制度的发展，但它并没有解决人民检察院提起公益诉讼的身份问题、执行监督、非讼程序监督的职权问题以及民事审判监督方式单一等问题。从我国民事检察制度监督民事审判权的价值需求出发，参考世界各国民事检察制度体系，应对《民事诉讼法》再一次修改，修改应涉及检察机关民事检察制度的地位、职权、范围及方式等方面，以此全面完善民事检察监督制度。
（一）明确检察机关在民事诉讼程序的地位
明确检察机关在民事诉讼程序的地位，可以使检察机关由被动变主动，更好地发挥民事检察监督职责：在维护国家利益、社会利益方面，应借鉴世界各国的民事检察经验，确立检察机关在公益诉讼中的当事人地位，享有民事诉讼当事人起诉、举证、辩论及上诉等一系列权利，但应该参考刑事诉讼中的特殊规定，将检察机关区别于一般的诉讼主体；在检察机关支持起诉或提起抗诉等参与民事诉讼的情形下，检察机关对民事诉讼活动及审判机关的违法行为进行监督，监督者应处于中立地位，检察机关应作为独立于原、被告双方的参与诉讼的第三方，享有在庭上宣读抗诉书，陈述出庭意见及监督庭审程序等职权。
（二）明确检察机关民事诉讼监督职能，拓宽民事诉讼监督途径
《民事诉讼法》仅明文规定了检察机关民事抗诉这一民事监督职能，单一的监督方式使我国民事检察制度在20年来发展缓慢。《民事诉讼法》全面修改应补充完善检察机关民事诉讼监督职能，以拓宽民事诉讼监督的途径。
1．明确检察机关提起诉讼权。根据各国的民事检察实践，各国民事检察制度最基本的内容是提起公益诉讼，而我国的法律对此并无明确规定，《民事诉讼法》应增加设立检察机关对于破坏环境、损害国有资产及垄断市场等案件提起诉讼的职能，以通过法律裁判制止侵害行为，获得相应赔偿，维护国家及社会利益。
2．明确检察机关支持起诉、督促起诉的权利。检察机关作为法律监督机关，应当为了维护广大公民的权益，对无力通过诉讼维护自身权利的弱势群体等提供支持和帮助，因此，《民事诉讼法》修改应明确检察机关支持起诉的职能及行使的途径。同时《民事诉讼法》修改还应明确对怠于行使诉权导致公共利益受损的案件，检察机关有督促起诉的职能。
3．明确检察机关参与诉讼权。各国民事检察制度均有检察机关参与民事诉讼的规定，这是检察机关监督民事诉讼的基本方式，而我国仅规定了抗诉这一事后监督的方式，《民事诉讼法》应明确检察机关对特定案件有获得庭审通知、参与民事诉讼的职能，使检察监督贯彻民事诉讼的全过程。
4．明确检察机关调查取证权。2007年《民事诉讼法》修改后增加了新证据、伪造证据及需要调取证据未调取的抗诉事由，这些抗诉事由均要求检察机关对证据的真实性、合法性及证据对裁判正当性的影响程度进行审查，就要求检察机关有调查取证、核实证据的职权，《民事诉讼法》的修改应明确规定检察机关对于有关证据的抗诉案件及提起公益诉讼的案件有调查取证的职权，以此保障检察机关调取的证据在民事诉讼监督中的效力。
5．明确检察机关出席庭审的相关权利。民事诉讼监督的属性使检察机关在庭审中不能仅享有宣读抗诉书的职能，还应享有发表出庭意见、出示调查取得的证据及对庭审活动违法发出建议等职权，《民事诉讼法》应明确检察机关庭审的上述权利。
（三）扩大监督范围，全面监督民事诉讼程序
《民事诉讼法》的修改应在分则中明文扩大民事检察监督范围，全面监督民事诉讼程序。
1．确立对执行程序的检察监督。人民法院在执行中权力过于集中，又无有效的救济程序保障，而《民事诉讼法》并未规定检察机关可以对执行程序进行监督。《民事诉讼法》的全面修改，应明确检察机关对执行程序的监督，对错误的执行文书可通过抗诉或检察建议的方式进行纠正。
2．确立对违法调解的检察监督。《民事诉讼法》中有关于当事人对调解协议申请再审的规定，同样，对于审判机关在调解过程中徇私枉法的情形，检察机关亦应具有监督的职能，通过对违法调解法律文书提起抗诉或制发检察建议建议撤销，来维护司法公正。《民事诉讼法》应补充规定检察机关对违法调解进行监督的职权。
财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。
民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。
就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。
关于财产保全的管辖和申请来说：对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督。
我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法[1]。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任。
关键词：民事诉讼；财产保全
财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.
一财产保全的种类
民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。
（一）、涉外财产保全
涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：
1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。
2诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院，涉外诉前保全措施采取后，申请人提讼的期限为30日，而不是15日。
3对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。
在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。
涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”
（二）、国内财产保全
在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，总结了以前的审判实践的经验，结合改革开放和社会主义商品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。
就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者的同时提出。而在的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。
1．诉前财产保全
诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢?根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件：
第一，必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。
第二，必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。
第三，申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。
以上三个条件必须同时具备，缺一不可。
人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。
申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内，可以向对案件有管辖权的法院，也可以向采取财产保全的法院。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。
2、诉讼财产保全
诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。
当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：
第一，必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。
第二，采取诉讼保全的案件应当具有给付内容，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。
第三，诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。
第四，申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。
当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。
3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别
诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：
（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；
（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于时，或后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于前提起；
（3）、诉讼保全，又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时，申请人可以不提供担保，而当事人依法提出保全申请时，应当提供相应的担保；诉前保全申请人在申请时，也必须依法提供相应的担保。
可见，诉讼保全和诉前保全一样，也不是审理民事案件的必经程序，只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行，对有关财物采取一定的强制措施，限制其权利随意处分。
二、财产保全的管辖及申请
无论是诉前保全，还是诉讼保全，都必须依法向有管辖权的法院提出，对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及，这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。
（1）一般情况下，民事诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。
（2）申请保全的证据具有较强的专业性时，也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。
（3）申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可由某一保全机关统一进行保全。
（4）利害关系人在申请诉前证据保全时，可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择，人民法院都是当然的保全机关。
如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的，那么在案件进入诉讼程序后，保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院，由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的，应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的，前述保全行为均自行失效。
还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施，由原一审法院依当事人申请或依职权采取，一审法院制作的财产保全裁定，应及时送报二审法院。
三、保全财产的监督及费用负担
人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督，所谓有关单位，是对保全的财产进行监督的单位，比如，扣押航空器，一般由航空机构进行监督。监督是为防止所保全后的财产被转移，以维护人民法院保全决定的严肃性，同时，也是对保全财产的一种保护，以免其遭受损失。有关单位对被保全的财产进行监督，需要支出一定的费用，应该由被申请人承担。
四、财产保全的范围
无论是诉前保全，还是诉讼保全，其目的都是为了保证将来生效的法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法民事权益得到保护。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。[1]”根据民事诉讼法规定，诉前保全的范围以申请人的权利请求为限，诉讼保全的范围以当事人的诉讼请求或者与本案有关的财物为限。（“与本案有关的财物”,有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。[2]另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。[3]还有一种观点则认为，“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。[4]）被保全财产的范围、数额、价值、应当与保全请求的范围、数额、价值相当。对于超出请求的范围、数额、价值，或者与本案无关的财物，都不应予以保全。诉讼保全的范围，在现实生活中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关，那么，申请人应该承担由此而造成的财产损失，承担有关赔偿责任，赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。
五、财产保全的措施
对某项财产保全应具体采取什么保全措施，人民法院应根据案件的不同情况的需要采取相应的措施，根据民诉法第九十四条规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。具体来说，财产已被查封、冻结的，其他任何单位，不得重复查封、冻结：如被保全的对象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置权人仍享有优先受偿权；法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，若由当事人负责保管的，其仍然可以以使用，但不得处分，若必要时，也可以查封或者扣押该项财产；对于当事人从事正常经营活动必须的财物，如需要采取保全措施，应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施，如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。若被查封、扣押的物是季节性商品，鲜活、易腐、易烂以及其它不易长期保存的物品，人民法院可以责令当事人及时处理，或者由法院依法予以变卖，保存价款。
在保全措施中有一种“法律规定的其他方法”，根据最高院的有关司法解释，应理解为：被申请人如有预期的收益或到期债权，人民法院可以通知有关单位予以协助，限制被申请人支出；如被申请人对第三人到期债权，人民法院可以通知该第三人不得对被申请人清偿，该第三人要求清偿的，均由法院提存财物或价款。人民法院在采取保全措施时，应该依法进行，严格按照法定的程序，不得。
六、财产保全的解除及救济
财产保全裁定送达当事人后，立即发生法律效力，当事人必须按照裁定的内容执行，财产保全裁定的法律效力一般应维持到生效法律文书执行时止，但如果当事人不服诉讼保全裁定，也可依法采取救济措施，当事人可以申请复议一次，设置和允许复议的目的，在于纠正不当裁定，减少或者避免可能造成的损失，为了保障当事人依法行使申请复议权，我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。[5]”所以法院应当在裁定书上注明“如不服本裁定，可以申请复议，复议期间，不得停止裁定的执行”，如裁定不当的，就做出新的裁定变更或撤销原裁定，此时财产保全即解除。那么何为解除?解除的条件是什么呢?解除即为去掉、消除之意，财产保全解除即为在法定条件下，解除对特定财产所采取的限制措施。根据我国民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释，具有下列的可以解除财产保全：
1、诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内末的；
2、被申请人向法院提供担保的；
3、申请人在财产保全期间撤回申请，人民法院同意其撤回申请的
4、人民法院确认被申请人申请复议意见有理，而做出新裁定撤销原财产保全裁定的；
5、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全己没有意义；
另外，在司法实践中对被申请人的银行存款、冻结的有效期限一般为六个月；六个月后，若当事人没有继续申请财产保全，原冻结措施自动解除。人民法院根据上述可以依申请人、被申请人的申请，或者依职权及时解除财产保全。在解除财产保全，人民法院应当发出解除保全的命令，解除保全是解除强制措施，因而解除令由法院派执行员执行。
七、申请保全错误的责任
申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，-因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任，这在法律上是对申请人和被申请人持之以平的。申请人申请错误的责任，一是，因财产保全使被申请人受损失的赔偿责任，二是，承担因促使监督，由被申请人支出的全部费用的责任。
从上述中我们可以看出，我们国家在财产保全制度方面，规定的内容是比较详细的，做到既保护债权人的利益，又规定了给债务人造成损害时的赔偿责任。根据上述内容，前面我们所提出的几个问题也迎刃而解了。
总之，财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度，为了切实的保护利害关系人或者当事人的合法的民事权益，使将来生效的法院判决得到顺利、及时的执行，利害关系人或者当事人可在诉讼前或者诉讼中向有管辖权的人民法院依法提出财产保全，人民法院也可以依职权依法自行提出财产保全，使利害关系人或者当事人的合法权益得到及时、有效的保护。
参考文献资料：
1]“法律图书馆”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm
[2]陈彬：《论财产保全》，载《现代法学》1991年第5期。
[3]柴[发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第261页
[4]谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第321页。
关键词：民事；诉讼费用；制度
在民事诉讼中，影响当事人接近正义、实现诉权的因素繁多，而民事诉讼费用制度设置的优劣无疑是其中重要的一环。《诉讼费用交纳办法》（以下简称《办法》）于2007年4月1日实施以来，我国诉讼费用制度在各个方面都取得了一定的进步，但在实践中仍暴露出某些缺陷。本文试图对我国现行民事诉讼费用制度作一简要评析，从而为诉讼费用制度的完善作进一步思考。
1民事诉讼费用制度概述
人民法院审理民事案件需要耗费国家和当事人一定的成本，即进行诉讼时各自都需要分担一定的诉讼费用。日本学者棚濑孝雄将诉讼费用称为“生产正义的成本”，并将其分为由国家分担的审理成本和由当事人负担的诉讼成本。[1]诉讼费用制度所要解决的就是在国家和当事人之间以及当事人相互之间如何合理分配这种生产正义的成本，以及保障当事人充分利用诉讼救济程序实现自己的各项基本权利，从而达到解决纠纷的最终目的。[1]
2我国民事诉讼费用制度之评析
我国2007年修订的《办法》自实施以来，较之过去的诉讼费用规则而言，取得了很大的进步。但总的看来，还存在某些欠缺，本文就以下几个方面作一简要评析。
2.1对民事主体的保护不平等
《办法》第44条规定诉讼费用的免交仅适用于自然人，而将法人和其它组织完全排除在免交的主体之外。法人和其它组织作为民事主体应当和自然人一样受到平等的保护，是法律的内在要求。因此，这种平等待遇同样也应该体现在司法中。
2.2诉讼费用的范围略显狭窄
我国的诉讼费用仅仅包括程序费用和法院审理时实际支出的费用，而将当事人进行诉讼时支出的必要费用排除在外。世界上的很多国家，如德国、日本等，都将当事人进行诉讼时支出的必要费用作为诉讼成本由当事人分担。某些学者认为，我国把当事人费用和律师费用排除在诉讼费用范畴之外的做法是职权主义诉讼模式在诉讼费用制度上的体现。[3]
2.3个别条文的规定不合法理
民事诉讼法规定，法院制作的调解书在当事人签收后即生效，且不得上诉。因此，当事人不服调解时只能申请再审，而根据《办法》第9条第2款的规定，当事人申请再审时需交纳诉讼费用，该规定似乎值得商榷。设想，某一案件在调解时违背了一方当事人的意愿，且造成该当事人违背意愿的原因是由于法官的强迫，此种情况下该当事人申请再审时仍要求交纳诉讼费用显然是不合理的。
3完善我国民事诉讼费用制度的几点建议
3.1立法主体的“正位”
我国现行的诉讼费用征收规则是由国务院颁布实施的。从全世界范围看，大多数国家诉讼费用的立法权都是由代表民意的国家机关行使。与世界各国一样，我国的诉讼费用立法由全国人大及其常务委员会行使似乎更为妥当。首先，人民法院在性质上属于独立的司法机关，其并非行政机关，各级人民法院只对产生它的国家权力机关负责，这决定了只有人民代表大会及其常委会才有权对人民法院的诉讼工作事项做出相应的规定；其次，诉讼费用制度对公民依法享有的诉权能否实现有着直接影响，不应由国家行政机关恣意决定，而应交由代表民意的全国人民代表大会及其常务委员会来立法规定；再次，通过国家最高权力机关立法进行统一、明确的规定可以有效规范法院的收费现象。基于以上理由，笔者认为应当由全国人民代表大会及其委员会制定统一的诉讼费用征收规则。
3.2健全法律援助制度
在现代法治社会，法律援助制度作为全体公民都享有的一项社会福利和社会保障权利，直接或间接地反映在各国的法律中。它作为一项重要的司法制度，又主要体现为一种“贫穷人的权利”。 法律援助制度的目的是为社会上的弱小群体接近司法提供了更多的机会，是实现社会公平与正义的一项重要制度。目前，我国法律的援助主体基本是法院，范围过于狭窄。笔者认为，我国应当进一步扩大健全以法院之外的主体为援助主体的法律援助制度，努力在全国范围内建立法律援助基金，尽可能地广泛募集社会对法律援助的捐助。另外，还可借鉴国外的先进经验，导入法律诊所式教育，利用法学院师生的力量，向社会贫弱者提供法律帮助，整合社会有效的援助资源，客观上缓解国家提供法律援助供不应求的局面。[4]
3.3将民事诉讼费用的范围予以扩大
扩大民事诉讼费用的范围，实际上就是在诉讼当事人之间增加分担的诉讼成本。一般情况下，诉讼都是基于败诉方不履行或不适当履行义务而引起的，如果将胜诉方进行诉讼所支出的必要费用转移给败诉方承担，不但可以更好地保护胜诉方的权利，还可以起到惩罚败诉方的效果。因此，笔者认为，应当将当事人进行诉讼所需的必要费用（如食宿费、差旅费等）纳入诉讼费用的范围，当聘请律师成为必要时，律师费用也应包括在内。当律师费用成为诉讼费用时，对规范我国律师业的发展也具有重要的作用。可以说，将律师费纳入诉讼费用的范围是一举两得的事，我们又何乐而不为呢？
3.4规范律师收费制度
随着社会民众法律意识的增强，其通过诉讼方式维护自己合法权益的数量也在不断增加。但是，由于法律知识的专业化和复杂化，真正熟悉法律的人可谓少之又少。因此，在一定程度上律师成为了帮助当事人接近法院、实现诉权的引路人。目前，我国的律师收费是由当事人和律师双方协商，从为当事人提供服务的角度来看，还是略显过高且处于比较混乱的状态，这无疑为当事人实现诉权增加了又一道经济障碍。因此，规范律师收费成为了民事诉讼费用的一个当务之急。笔者认为，律师的收费标准应当由各地人民法院根据当地的经济发展水平、案件处理的难易程度等因素确定。另外，为增强律师的使命感，在律师的收费制度中还可以引入胜诉酬金制，即获胜的律师可以从当事人所获利益中获得一定比例的报酬，从而为委托人提供更多实现诉权的机会。
4结语
诉讼费用制度对公民基本权利的实现有着直接影响，为了让所有公民真正接近司法或者真正享受司法福利，为了确保当事人诉权的实现，合理的诉讼费用制度就显得更加重要。因为公民寻找解决纠纷的途径时，只有在认为所选择的方法合理才会进而采用，否则会回避而寻觅其它途径来解决纠纷。我国民事诉讼费用制度的完善有待进一步加强。
参考文献
[1]陈育红.对我国民事诉讼费用制度的反思[J].法制与社会，2009，(3).
[2]廖永安.民事诉讼费用:构成及影响因素[J].南京大学法律评论，2002，(18).
关键词：俄罗斯；民事检察制度；监督权
中图分类号：D910 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2017）04-0108-02
20世纪末，我国的司法改革大幕徐徐拉开，十几年，弹指一]间，21世纪的今天，我国的司法改革已经进入重点深化、系统推进的新阶段。我国司法改革的目的是保障人民法院、人民检察院依法独立公正地行使审判权和检察权，维护人民合法权益。优化司法职权配置、加强检察机关的法律监督是司法改革的重要内容。民事检察制度是民事诉讼的重要组成部分，包括诉讼职能和监督职能，具体是指检察机关依据本国宪法和法律的授权对民事诉讼实行法律监督的制度。民事检察制度历史久远，建立并实施一套完善的民事检察制度对各国都具有重要的现实意义。
一、俄罗斯民事检察制度的变革
俄罗斯的民事检察制度历经数次变革已经获得大量经验和取得一定成就。俄罗斯的检察制度最早可以追溯到沙皇彼得一世时期，当时检察长的主要职能是监督其他国家机关和法律的遵守与执行，对检察长参与民事诉讼活动并无立法明文规定，相应的司法实践也十分匮乏。1864年司法改革实施后，立法上第一次确立了民事检察制度的框架。依据立法的规定，这一时期检察长参与民事诉讼活动的权限是十分宽泛的。在特殊案件中，检察长可以以当事人（原告或被告）的身份直接参加诉讼；在一般情况下，检察长可以应法院的要求或主动参加案件的诉讼程序并且提出结论，还可以针对法院做出的判决提起上诉。但是立法的规定在司法实践中并未发挥预期的作用，反而增加了法院独立行使审判权的负担。其后1911年的民事诉讼法对民事检察制度进行了修改，对检察长参加民事诉讼的活动予以限制。十月革命后社会主义政权建立，国家实行高度指令的计划经济，在法律文化上强调法律的公法性，弱化私法地位，列宁倡导国家对计划经济的干预是必须的，应进一步加强国家对“私法关系”和民事案件的干预。依据这些思想，苏联重新建立了社会主义性质的检察制度，重建的检察制度为了保障国家法律的统一，强化了检察机关的权能，监督范围包括刑事、民事和行政等社会的各个领域。依据1923年的民事诉讼法，检察长依职权可以主动提讼，并且认为如有必要可以在诉讼的任何阶段加入并提出建议。此后，随着群众路线的深入贯彻，检察长在民事诉讼中的地位不断得到提升，1964年《俄罗斯苏维埃社会主义共和国民事诉讼法典》颁布后，民事检察制度得以进一步巩固和完善，法院的全部诉讼及审判活动都在检察机关的职权监督范围之内。依据该法规定，只要检察长认为有必要就有权启动诉讼或者在诉讼的任何阶段参与到案件中并提出建议，而且无论检察长之前是否参与案件的审理，都可以对法院的判决提出抗诉或者检察长根据新发现的情况也可以启动再审程序，这使得检察机关成为法院事实上的监督者[1]，地位高于法院。
1991年12月25日，苏联宣告解体，俄罗斯成为独立国家。俄罗斯独立初期在短短的二三年时间内结束了社会主义公有制，基本完成了资本主义私有化，1993年俄罗斯通过了《俄罗斯联邦宪法》，国家正式确立了资本主义三权分立的政体。在新宪法的推动下，检察制度也发生了相应的变革，强调司法权独立，保护公民人权，削弱了检察机关对法院的监督，其法律地位也不再凌驾于法院之上。在民事私法领域，2003年生效的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》对民事检察制度也进行了重大调整，继续保留了检察长参加民事诉讼活动的权利，但同时又对这一权利规定了严格的限制。2003年俄罗斯民事诉讼法明确列举了检察长启动诉讼的理由和条件，检察长可以参加诉讼并提出检察结论的范围和检察长可以提起上诉及抗诉案件的种类，并且对检察长在诉讼过程中权利的行使做出严格的规定。对于检察长主动启动的民事诉讼，2003年民事诉讼法明确规定只有当公民由于健康、年龄或其他正当理由（如财务状况恶劣、照顾无劳动能力的家庭成员、住所地距离法院地路途过于遥远等）不能亲自出庭保护自己的权利时检察长才能向法院提讼以保护公民的权利和自由。对于检察长参加由当事人提起的诉讼，2003年民事诉讼法限定为检察长有权参加强制迁出、恢复工作、涉及生命或健康损害赔偿等案件。对于特别程序案件，如收养、宣告失踪或宣告死亡、认定限制民事行为能力或无民事行为能力等案件，以及俄联邦其他法律规定的如丧失亲权及恢复亲权、强制结核病人治疗等案件，检察长依法必须参加诉讼。关于检察长有权提起上诉及抗诉的案件，2003年民事诉讼法也做出较大的调整，检察长仅仅可以就他之前参加第一审审理的案件提出上诉或抗诉的请求。关于检察长在诉讼中权利的行使，2003年民事诉讼法也做出具体的规定，当公民不能亲自出庭而由检察长提讼时，检察长在诉状中应写明公民的具体利益是什么，受到侵害的是什么权利，不能亲自提讼的事由并附以证据。当检察长参加由当事人提起的诉讼，检察长提出检察结论的时间应在法庭辩论之前。检察长以何种方式参加诉讼，2003年民事诉讼法无明文规定，但在司法实践中，检察长只能因被法官“邀请”而进入诉讼。
俄罗斯的民事检察制度在自由市场经济、民主文化的社会背景下经历了巨大转变，检察长在民事诉讼中的地位和权限做出了重大调整。检察机关在民事诉讼中的身份由“监督者”转变为“特殊的参加者”[2]。虽然伴随着变革的理论界和实务界的争议仍在继续，但俄罗斯的民事诉讼模式已经开始转变。
二、俄罗斯民事检察制度变革对我国的启示
我国的民事检察制度深受苏联的影响，时至今日，虽然中俄两国的经济、政治等社会制度已经不同，但鉴于两国民事诉讼理念和实践的相关性，研究俄罗斯民事检察制度对我国依然具有重要的借鉴意义。从1982年第一部民事诉讼法出台至今民事诉讼法在我国已经发展了30余年，民事检察制度发展缓慢，1982年民事诉讼法关于民事检察制度只有一条原则性规定，1991年民事诉讼法终于明确规定了抗诉制度，2007年对民事诉讼法进行第一次修正时，民事检察制度并没有明显的进步，在法律规定上只是增加了抗诉的事由，2012年对民事诉讼法进行第二次修正时，民事检察制度迎来了重要的进展，2012年民事诉讼法关于民事检察制度的规定共有8条，强调了检察机关有权对整个民事诉讼活动实行法律监督，民事检察制度有了全面性的发展，2015年检察机关获得全国人大常委会授权开展公益诉讼试点工作，至此，在司法改革背景下，民事检察制度迎来了重要的发展机遇。当前我们应重视我国的民事检察制度，对其进行发展和完善。
（一）推进民事公益诉讼，探索合适路径
2012年民事诉讼法正式确立了民事公益诉讼制度，但是对于检察机关能否据此行使民事权并没有做出明确规定。2015年6月全国人大授权最高人民检察院开展公益诉讼试点，2015年7月最高人民检察院《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》，在全国13个省区市检察机关开展公益诉讼试点工作。2016年新年伊始，最高人民检察院公布了《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》，2016年2月，最高人民法院公布了《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》，这些都为检察机关全面参加民事诉讼提了依据，我国民事检察制度揭开了新的一页。民事公益诉讼案件的范围，根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第1条规定为：“污染环境、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益”侵权案件。公益诉讼制度的价值追求在于保护公共利益，在我国经济快速发展的今天，公共利益非常广泛，而基于我国目前的法律规定可以看出当前我民事公益诉讼案件范围比较狭窄，可以预见，随着我国社会的不断发展，各领域的公益侵害行为会不断出现，而目前法律仅明确两种情形显然不能达到设置民事公益诉讼制度的目的。
（二）完善检察建议程序
2012年民事诉讼法正式明确规定了民事检察建议制度，这为民事检察建议制度的发展奠定了良好的契机，2015年实施的《民事诉讼法》司法解释用多个条文对民事检察建议制度做出了进一步的规定。依据民事诉讼法的规定目前我国适用的检察建议主要是审判监督程序中的民事再审检察建议和审判监督程序以外的其他审判程序中的诉讼违法行为检察建议，其中民事再审检察建议在实践中运用得最多，2015年《民事诉讼法》司法解释中关于民事检察建议制度的规定也主要针对民事再审检察建议。但是无论是2012年《民事诉讼法》还是2015年《民事诉讼法》司法解释都没有对何时适用民事抗诉、何时适用民事检察建议即民事检察建议的适用范围进行明确规定，并且现有法律条文对民事检察建议大多是原则性规定，同时也缺乏相关具体操作程序的配套法律，这容易导致民事检察建议在实践中操作上出现地区差异，影响民事检察建议实质有效性的发挥。我国应加强民事检察建议制度相关立法，明确民事检察建议的适用范围和适用条件，制定具体的适用程序，推动民事检察建议制度的有效发展。
（三）细化检察监督规则，增强操作性
目前我国的民事检察监督规则多集中于审判监督程序中，而除了审判监督程序以外其他审判程序中所涉监督规则多概括化、原则化。关于民事执行检察监督，从立法的规定上看，原则性阐述较多，司法解释对很多制度也没有具体化，诸如关于民事执行检察的监督程序、监督方式、监督范围及效力等都缺乏细化规则，这导致在司法实践中操作难以统一，制度功能不能良好实现，我国应尽快明确民事执行检察监督的原则，细化监督方式、监督范围及效力等具体规则。关于审判监督程序以外的其他审判程序中的诉讼违法行为，检察监督立法规定由检察建议的方式进行，对于一项新制度的推进，怎样开展对违法行为的检察监督，对检察建议的回复程序如何，监督的对象范围如何，违法行为的界定等问题都是需要具体细化规则的。虽然检察建议制度在监督诉讼违法行为方面具有很多优势，但如果缺少检察建议引发程序的相关具体规则，将导致检察建议缺乏刚性效力[3]，制度的实施效果难以达到。
参考文献：
[1]李昕.俄罗斯民事诉讼中的检察长[J].昆明理工大学学报：社会科学版，2007（7）.
[2]常怡.外国民事诉讼法新发展[M].北京：中国政法大学出版社，2009.
【关键词】民事上诉审/职权主义/自由处分权
【正文】
在漫长的社会嬗变的过程中，中国的法律制度以其深厚的传统文化底蕴形成了不同于其他国家和地区独树一帜的风格。然而不无遗憾的是作为规范司法活动的程序法始终是以实体法（主要表现为刑法）“伴生儿”的身份时隐时现，一直没有形成一套完整的体系。加上古代长期行政与司法不分的体制和“国重民轻”的思想观念的影响，使得诉讼活动带有浓重的职权主义色彩，尤其是在上诉案件的审理中，当事人的诉讼权利被肆意扭曲甚至剥夺，以致于使人们在潜意识中至今仍保留着“诉讼活动完全是法院的操作规程，当事人的主体地位以及与之相联系的自由处分权利遭受漠视，涉讼以后，当事人在法官面前很少说我想怎么办，相反，往往是你要我怎么办。极而言之，即使面对司法专横，当事人也具有极大的心理承受力”。（注：江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第40页。）民事上诉制度作为民事诉讼法的主要组织部分担负着对当事人民事权利的救济和保证一审法院的判决早日生效并付诸执行的双重任务。但是就目前的立法例和审判实务而言，上诉法院非法干预当事人自由处分权的现象相当严重，为了遏制这股不良风气的滋生蔓延，实现私法自治，我们不妨先从历史发展的角度对其成因作一粗略的剖析。
一
早在西周时期，诉讼审判制度中便有当事人认为有冤屈不服判决，可以“乞鞫”，要求上级官吏重新审理的制度，（注：在我国历史上，各朝各代法律律例的一个显著特征是“诸法并存，民刑不分，重刑轻民。”民事案件由基层审理并作出裁决，无须逐级审批，甚至不进入司法程序。或由各乡邻、亲族“调处息讼”，这种重调处的传统直至民事审判程序趋于定型的清代仍然未改，表明了中国的民事诉讼制度与程序的发展是很有限的。见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第147页。有鉴于此，我们对古代诉讼法律文化的考察是从刑事诉讼制度为着眼点的。）后来的秦汉时代也沿袭了“乞鞫”制度。秦墓竹简《法律答问》载：“以（已）乞鞫及为人乞鞫者，狱已断乃听，且未断犹听也？狱断乃听之。”到了隋唐时期，上诉制度进一步发展。《唐律疏议》第490条指出：“诸狱结竟，徒以上各呼囚及其家属，具各罪名，仍取囚服辩。或不服者，听其自理，更为审详。违者，笞五十；死罪，杖一百。”（注：钱大群译注：《唐律评注》，江苏古籍出版社1988年版，第394页。）其大意便是：凡案子审断结束，如有不服的，准许囚犯自己申诉，并由上级长官对案件重新全面地复核审理。明清两朝，这些规定更为规范，明代大理寺在复核案件时，主要任务就是“纠偏驳正，冤错”，凡刑部所审狱讼，“皆移案牍，引囚徒，诣导详谳”，如因不服或发现引拟不当，徵牿律意等情况，予以驳改或再审。（注：转引自郑秦等主编：《中国法制史教程》，法律出版社1998年版，第241页。）在清代这种形式又叫“翻控”。当事人如果认为该地方官审判不公或曲尚私情，贪赃枉法，可以逐级上诉，直至向皇帝申诉——“直诉”，以求得一个公正合理的判决。在上诉审理过程中，“一旦某个上级官府就事实认定也好，法律适用也好提出某种异议的话，原案的进行就此被阻止住。既有经原审官的再度辨明却完全按照原案，或仅在书面上作若干更正就得以通过的情况，也不乏派遣别的官员对原案进行重新调查的例子，以至原案不能免于撤销的事也有发生”。（注：（日）兹贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第9页。）遇有重大嫌疑的案件均上报皇帝御览，皇帝不必考虑各级裁判，任意进行处分。对原案的量刑可以按照自己的意思加重或减轻，如果觉得案情或背景有何蹊跷，则可以下令重新调查。所以整个中国古代的审判不像西方国家那样意味着“终止互不相容的主张对立的权威性裁定”或“代表法共同体意志的天启神示”，而是一种统治者力图保持人间世界和谐的处置及其程序。（注：见前引兹贺秀三等：《明清明期的民事审判与民间契约》，第121页。）这就是中国人的正义衡平感觉，也叫“情理”。正是这种无论采用何种形式，唯有使错案得以纠正的传统法律文化的沉淀对今天的诉讼制度产生了深远的影响，使现代的法律规定都或多或少地打上了历史的烙印。
1910年12月27日完成的《民事诉讼律草案》借鉴了日本、德国的立法经验，对民事诉讼的有关制度和具体程序给予详细规定，第一次提出了上诉审级制度，并把上诉分为控告、上告和抗告等形式。按照该草案规定，控告是对第一审判决声明不服，控诉衙门由此就事实认定和法则适用调查该判决是否妥当，而上告则仅就法则之适用进行审查，且上告非以第二审判决违背法令为理由者不得为之。很明显，这里的控诉审为事实审、上告审为法律审。（注：《大清法规大全·法律部》，卷十一。）这是我国诉讼制度发展史上的一个重大突破，但不无遗憾的是，该草案未及审议颁布清朝便已覆灭，尽管如此，这种立法思想对以后的民事诉讼法律的制定奠定了基础。
综观中国封建专制统治下的司法制度当可看出，行政与司法合为一体，国家控制整个诉讼且不受任何限制是其突出的特点，（注：白绿铉：《论现代民事诉讼的基本原理》，《中外法学》1999年第1期。）纠问式的诉讼形式反映了封建司法的专横。当事人是被审判被调查的对象，不是独立的诉讼主体，这与“中国传统诉讼文化素以维护礼教、追求‘秩序’、淡漠权利为基本的价值取向”（注：夏锦文：《社会变迁与法律发展》，南京师范大学出版社1997年版，第227页。）不无关系。儒家纲常礼教的家庭本位使古代审判无视个人的权利，其法律精神蕴含着对平民大众的主体权利的否定、压制乃至剥夺社会个人的诉讼权利。这种国家主义思想当是后世职权主义审判方式的历史渊源，与现代审判制度尊重个人权利的价值取向存在天壤之别。
二
民国初年，在对上诉案件处理机构的设置方面，几经变化。先是以邻县知事管理上诉案件，即在离省会较远的城市，且未设专门法院的地方，由高等审判厅指定若干县，由该县兼理司法知事，受理邻县的上诉案件。由于县与县在司法审级上属同一层次，因此从体制上看似有不妥，方始实施不久便大遭非议，于是决定在上诉审理上，对机构的要求提高一个级别，改由道尹兼管审理上诉案件。以后的北洋军阀政府沿用了清末的审级制度，但在法律中又明文规定“不得上告”，体现了其司法审判的专横和武断。统治时期参照西方国家的立法模式，制定了著名的“六法”。其中民事诉讼法采用三审终审制，将上诉分为控诉、上告和控告等程序并确立了“不告不理”、“一事不再理”等符合现代法制精神的诉讼原则。在上诉审理范围的规定上尊重当事人的自由处分权。该法第445条规定：“（第二审）言词辩讼应于上诉声明的范围内为主。”法院审查第一审判决之当否亦应于上诉声明之范围内为之，“第二审法院认上诉为有理由者，应于上诉声明之范围内，为变更原判决之判决。”同时规定上诉第三审为法律审，即“对于第二审判决上诉，非以其违背法令为理由，不得为之。”所谓违背法令的情形有如：(1)判决法院的组织为不合法者；(2)依法律或裁定应回避的推事参与裁判者；(3)法院于权限之有无辨别不当或者违背专属管辖之规定者；④当事人未参加诉讼也未经合法者；(5)违背言词辩讼公开之规定者；(6)判决不具备理由或理由矛盾者等等。由此不难看出，第三审只受理二审判决违背程序法规定可能导致错误判决而引发的当事人的上诉，不再审理有关的事实问题，即使发现二审对事实的认定确有错误也不得干涉。第三审法院只能于上诉声明的范围内调查上诉是否具备理由，但第三审法院调查二审判决有无违背法令时不受上诉理由的拘束（注：上述有关条文均引自林纪东等：《新编六法（参照结合判解）全书》，（台）五南图书出版社1986年版，第417-422页。）。“六法”建立了比较完备的民事上诉审理制度，但是由于政府实行法西斯，种种貌似民主、公正、平等的审判遭到了肆意的践踏和破坏，该法的另一个缺陷是禁止一审中胜诉一方提出上诉请求。
中国共产党人早在土地革命时期便着手制定有关诉讼法规，但鉴于当时残酷的战争环境，民事审判甚少发生，即使发生此类案件，也大都由基层政府调解处理，并不进入司法程序。抗战时期，在陕甘宁边区高等法院检察长、院长、著名法学家李木庵等人负责下，依据《陕甘宁边区施政纲领》和《陕甘宁边区保障人权和财权条例》等规定，于1942年起草了陕甘宁边区的《民事诉讼条例草案》。该《草案》指出，民事诉讼实行三审终审判。当事人上诉应表明对原判决不服之程度，以及如何废弃或变更之声明，新事实及新证据等事项。在上诉审理中，上诉法院可采用开庭审理和书面审理两种方式，审理不受上诉范围的限制，应根据实际情况分别处理。这种职权探知主义的上诉审理方法在当时和以后的一段时期内广为使用。新民主主义革命时期，解放区政府对政府颁布的《六法全书》进行了彻底的批判和否定，指出“反动法院实行机械的审级制，拒绝收受越级控诉或越级上诉的案件，或将这类案件发交诉讼人不能得到公平审判的法院审判，使诉讼人遭受很多痛苦或沉冤莫白。同时为顾全所谓法官的威信和法院的尊严，对于处理不当的案件，也往往不愿复审或提审”。（注：《民事诉讼法参考资料》，法律出版社1981年版，第428页。）正是由于受“有错必纠”理念的影响，当时解放区民事上诉审理全面审查的原则相沿已久。
三
新中国成立后，中央人民政府在对旧的诉讼体制进行剖析的基础上，借鉴苏联经验，制定了新的诉讼制度，实行两审终审制，但不排除特殊情况下的三审制。但苏联及东欧国家民事诉讼中绝对职权主义思想异常严重，在上诉审理中无视当事人的自由处分权。“法院在解决案件争议时不受双方当事人主张的约束。诉讼请求的数额如果不是依据双方当事人以前所成立的协议或者依法律规定的程序决定（票据、合同和税则）的时候，法院可以依照已经查明的情况作出超过原告人请求数额的判决（苏俄民事诉讼法典第179条）”（注：（苏）阿·阿·多勒罗奥里斯基：《苏维埃民事诉讼法》，法律出版社1985年版，第200-201页。）“依上诉程序审理案件，法院不受上诉请求或抗诉理由的限制，必须审理整个案件”。在他们看来，“法院只是国家的工具，是为国家利益服务的机构。因此，为了国家利益，法院就必须要拥有与此相适应的职权，充分干预当事人在民事诉讼过程中对自己权利的处分，从而形成了与大陆法系和英美法系的处分原则含义完全不同的处分原则。”（注：张卫平：《绝对职权主义的理性认识》，《现代法学》1996年第4期。）这种全面审查的职权探知主义倾向与我国传统法律文化中向来重视实体主义、淡化司法程序、漠视公司私权的国本位观念不谋而合。1950年12月31日公布的《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》第41条规定：“（刑诉中）诉讼人未曾主张的事实和权利，法院亦得斟酌具体情况，予以裁判。”1956年《最高人民法院关于各级人民法院民事案件审判程序总结》中明确指出：“上诉审人民法院应当就上诉或者抗议的请求进行审理，对未经提起上诉或者抗诉的部分以及未提起上诉的与当事人有关的部分，如果发现原判决或者裁定适用政策、法令、法律有错误的时候，也应当全面审理。”次年颁布的《民事案件审判程序（草稿）》第57条将上述思想原文录用，成为一个法条被普遍遵照执行。之后的10年期间，在政治运动的左右下，各种法律遭到严重破坏，不少条文被摘得不论不类，民事程序法也难逃此劫。拨乱反正以后，人们对这时期的法律制度进行了深刻的反思，并于1979年通过了《人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》，其中第七部分上诉中写道：“承办人员要认真审阅案卷材料，根据案情深入群众核对事实。”沿袭前民事上诉审理中的全面审查原则，强调上诉法院的职权作用，将当事人的自由处分权看作是资本主义国家保护财产私有的庇护伞加以批判，认为社会主义国家的法律理当为公有制服务，国家作为人民利益的代表有权对“私法关系”和民事案件进行干涉。从而奠定了上诉审理职权主义的理论基础。1982年颁布的第一部《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第49条中指出的“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和运用的法律，不受上诉范围的限制”便是这种法律理论的体现。
四
我国民事案件的上诉审制度虽在以后一段时期内几经改革，由于固有的审判观念向来重视个案正义的实现，加之上下级法院适用法律未尽妥当之处甚多，所以上诉法院对于上诉案件的处理仍侧重于具体个案的，于法律的程序公正和合理方面顾及不多。于是对上诉案件进行全面审查，力求准确无误便成了审判机关的司法理念和价值追求。对此理论界纷纷进行批评和检讨，提出了不少改革意见，终于1991年对《民事诉讼法（试行）》进行了修改。修改后的民诉法第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查”，从一定程度上限制了上诉审查的范围，使法院的职权地位有所削弱。随后最高人民法院颁布的司法解释（适用民诉法意见）第180条将之阐释为“第二审人民法院依照民事诉讼法第151条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查时，如果发现上诉请求以外原判决确有错误的，也应予以纠正。”很明显，修改后的民诉法仍然没有完全摆脱全面审查的阴影，给法院职权主义的强化留下了较大的缺口。近几年，随着民事审判方式改革的深入发展，关于上诉审理范围的议论以及审判实践中因此而引发的问题愈来愈多，为统一认识，1998年6月19日最高人民法院审判委员会通过了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，其中第35条指出：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定，侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”两相对比可知，我国的上诉审理正在逐步摆脱“全面审查原则的禁锢和桎梏，向尊重当事人自由处分权的方向发展。但是，一个不容否认的事实是，现行民事诉讼法与有关司法解释之间不相协调，甚至矛盾之处依然存在，给实务操作带来了极大不便。于是围绕着上述法条，理论界和实务界展开了激烈的讨论。概括起来，主要有以下几种观点：(1)按照民事诉讼法第151条之规定，二审法院只能就当事人上诉请求的内容予以审查、判决，非上诉部分不应干预。这是由民事诉讼不告不理的特点所决定的。（注：景汉朝、卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，载江平：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版，第61-63页。）(2)民事诉讼法第151条的规定只能是对二审法院审查范围的限制，但这种限制并不具有绝对的含义。上诉法院如果发现一审对非上诉部分的审理存在重大错误，应区别对待，非上诉部分如果属于当事人有权自由处分的事项，二审应不予审理，若非上诉部分的审理违反法律，危害国家、集体及社会利益的，二审应予以纠正。否则，既不能做到对一审错误的及时纠正，也不利于执行“两便原则”。（注：陈桓明：《程序与程序规则》，法律出版社1999年版，第181页以下。）(3)二审法院如果发现一审法院对此上诉部分审理有错误时，应本着“有错必纠”的原则予以纠正，不应受当事人上诉请求范围的限制。
我们认为，第一种观点的不当之处在于将当事人的自由处分权绝对化，违反了民事诉讼中“当事人的自由处分与国家干预相结合的原则”，忽视了二审法院的监督职能。第三种观点与民诉法第151条规定的精神相违背，实际上等于又回到了全面审查的老路上。至于第二种观点则是介于一、三两种观点之间的一种折衷主义思想。从理论上讲似无不妥，也与审判方式改革意见有吻合之处。但问题是改革决定第35条一则未释明，“围绕”上诉范围进行审查（见最高人民法院1998年民事审判方式改革决定）是否为局限于上诉范围；二则，将上诉法院干预的范围限定为“违反法律禁止性规定，侵害社会公共利益或他人利益”似有不妥。众所周知，“私法自治”是民事诉讼特有的属性，无论是大陆法系或是英美法系均认为民事诉讼法系当事人之间的权益之审，与国家利益不发生直接冲突，既然法律并未赋予检察院代表国家依法提讼的权力，作为审判机关的法院也不必对当事人的自由处分权主动出面干预。因此将上诉审理中职权干预的理由归结为避免社会公共利益受损失未免过于牵强附会。
关键词：检察机关；公共利益；民事公益诉讼
中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）11-0034-03
一、检察机关民事公益诉讼的内涵和基本特征
公益诉讼是指“国家、社会组织或公民个人以原告的诉讼主体资格，对侵犯社会公共利益的行为，向法院提起民事诉讼，通过法院依法审理，追究违法者法律责任、回复社会公共利益的诉讼制度”。①检察机关民事公益诉讼则指检察机关代表公共利益，以原告身份提起的民事公益诉讼。
与传统的民事诉讼相比，公益诉讼的独有特征非常明显。公益性是公益诉讼的首要特征，检察机关只能出于维护公共利益的目的提起民事公益诉讼。其次，民事公益诉讼案件的裁判效力具有扩张性。与普通的民事裁判的效力不同，公益诉讼案件裁判效力对未参与诉讼的不特定的社会公众也有约束力。再次，公益诉讼具有法律预防功能。公益诉讼的要旨在于“阐明法律，为私人和公共机构未来的行为提供指引”。
二、检察机关民事公益诉讼制度的探索和确立
我国1954年《检察院组织法》曾有检察机关提起民事公益诉讼的类似规定。对于关乎国家利益和人民利益的重大民事案件，检察机关有权依据该法第四条提起或参与诉讼。该法同时还对检察机关提讼或参与诉讼的程序进行了原则规定。后在修订过程中予以删除。由于公共利益保护立法“盲区”的存在，近年来国有资产流失严重、环境污染加剧、损害消费者权益等公益违法现象日益严重。建立和完善民事公益诉讼制度成为理论和实务界的共同呼声，并成为历次修法的讨论热点。为保护国有资产，河南方城县人民检察院于1997年首次以原告身份提起民事公益诉讼。此案胜诉后，被誉为我国检察机关提起民事公益诉讼“第一案”。“方城案”的胜诉在全国范围内引起轰动，引起了理论界和实务界的强烈反响，很多检察机关纷纷效仿。最高人民检察院各地检察机关为保护国有资产提起公益诉讼也鼓励和支持态度，并于2002年专门下发通知，对各级检察机关依法保护国有资产作出要求。据统计，“1997年至2007年间，河南各级检察机关民行检察部门依法提起或支持公益诉讼案件538件，其中支持296件，直接242件，为国家挽回经济损失2.66亿元。”②
依据2012年新修订的《民事诉讼法》第五十五条，经法律授权的有关机关、社会团体就污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，可以向人民法院提讼。至此，民事公益诉讼在我国正式确立，检察机关提起民事公益诉讼有了正式的法律依据。
三、检察机关提讼几个前提问题的处理
（一）诉讼地位问题
理论界和实务界对于检察机关可作为提起民事公益诉讼的适格主体已无争议，但对检察机关的具体诉讼地位的认识仍然不一致。从全国各地检察机关提起公益诉讼的实践来看，检察机关在民事公益诉讼中的诉讼地位主要有公诉机关和原告两种身份。笔者认为检察机关应以原告身份提起民事公益诉讼，理由如下：
首先，检察机关作为原告提起民事公益诉讼已经不再具有理论瓶颈。传统的民事诉讼法理论采取严格的“当事人适格理论”，要求原告必须具有“诉的利益”，与案件有直接利害关系。但随着股东代表诉讼理论、公共信托理论等的产生，传统的“当事人适格理论”已被现代民事诉讼法理论和实践突破。当事人只需符合形式“适格”条件就能以原告身份提讼，不再要求必须与案件有直接的利害关系。“检察机关作为国家法律监督机关，代表国家和公共利益，作为法定诉讼担当人提起民事公益诉讼是完全符合民事诉讼法基本理论的。”③
其次，依据诉讼法基本原理，检察机关不宜以公诉机关名义提起民事公益诉讼。在刑事诉讼活动中，检察机关以公诉机关的名义提讼，其代表的是国家，体现的是国家意志。而在民事诉讼活动中，检察机关虽然代表公共利益，但其范围必定有限，多数国家设置公益诉讼意在保护广大弱势群体的利益，检察机关只能代表一定群体的意志，并非国家利益。
（二）传统刑事公诉权与民事公益权的关系问题
就本质而言，检察机关代表国家利益或公共利益提起的诉讼均可称为公诉，因为两者都是基于公民权利向国家权力的让渡，充当的都是诉讼担当人的角色。根据诉权的内容和性质的不同，检察机关的公诉权分为刑事公诉和民事公诉。因此，民事公益权与刑事公诉权应该是并列关系，都是检察机关的基本职权。
（三）法律监督权与民事公益权的关系问题
根据宪法规定，检察机关既是司法机关也是法律监督机关，其监督对象既包括国家机关及其工作人员，也包括企业、社会团体以及公民个人。检察机关提起民事公益诉讼既是对损害公共利益的违法主体进行法律监督，也是对怠于履行职责维护公共利益的有关国家机关进行法律监督，因此“权正是监督权的内容之一”。④平时检察机关以法律监督机关的身份对当事人及法院的诉讼活动进行监督。为保护公共利益而提起公益诉讼时，它就转变成了当事人，是与被告地位平等的原告。因此检察机关公益权和法律监督权并不矛盾，公益权源于法律监督权，公益权的行使也不影响其法律监督机关的身份。
四、检察机关民事公益诉讼具体制度内容设想
（一）基本原则
1.公益目的限制原则。公益诉讼的特殊性质，决定了检察机关只能以维护公共利益为目的提起民事公益诉讼，不允许有借公共利益名义争取个人利益的滥诉行为。
2.有限干预原则。检察机关提起民事公益诉讼要受到到严格的范围限制，仅限于法律和司法解释规定的污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益行为。如果与案件有直接利害关系的适格原告已经提讼的，检察机关不能再提起公益诉讼。
（二）检察机关的诉讼权利
1.检察机关对原告的基本诉讼权利的概括享有。检察机关既然以原告的身份提讼，就应当概括的享有原告的基本诉讼权利。如变更诉讼请求的权利，申请回避的权利，申请证人出庭作证和法院调取证据的权利，进行陈述、质证和辩论的权利，申请财产保全和先予执行的权利，对允许上诉的一审判决和裁定有提起上诉的权利等。
2.检察机关享有的特殊诉讼权利。在民事公益诉讼中，检察机关虽以原告身份提讼，但不是完全意义上的当事人。同时检察机关作为法定法律监督机关，在代表公共利益提起公益诉讼时，应当享有一些特殊诉讼权利。如检察机关应当享有调查取证、证据保全、现场勘验以及提交鉴定等权利，有关组织、单位和个人负有协助义务。检察机关在公益诉讼过程中是否享有强制措施的权利是一直存在争议的问题。笔者认为，检察机关虽为法律监督机关，但其在提起民事公益诉讼中仍以原告身份，不宜过分打破民事诉讼当事人地位平等原则，赋予检察机关强制措施权力。
（三）检察机关诉讼权利处分限制
经检察机关提起民事公益诉讼后，除证据不足外，不得申请撤诉。法院对检察机关的撤诉的审查应更为严密，凡相关证据能证实被告明显违反法律，侵害公共利益的，不允许撤诉。此外，检察机关提起民事公益诉讼既不允许双方自行和解，也不适用调解。公益诉讼的性质决定了原告的“意志”不是其自身的意志，而是代表公众的意志，其权利和义务都是特定的，无权代表国家或公众擅自放弃、处分权利。因此检察机关提起民事公益诉讼不适用调解和和解制度。
（四）检察机关民事公益诉讼的立案和受理
1.关于诉讼时效问题。根据诉讼时效制度，原告必须在一定的期限内提讼，否则将丧失胜诉的权利。国家利益和公共利益的本质特殊性决定了侵害国家利益或社会公共利益的违法行为在任何时候都应当受到法律追究和制裁。为维护国家利益和公共利益，法律也会做出特别规定。依据最高院有关司法解释，对国家财产受到侵害的情况下的诉讼时效问题作出了特别规定。检察机关代表公共利益提起民事公益诉讼，也应参照该规定，不受诉讼时效的限制。
2.关于诉讼费、保全费的负担问题。为减轻检察机关负担，提高其提起民事公益诉讼的积极性，以加强大对公共利益的保护。检察机关在提起公益诉讼时无需向法院提出申请，即可缓交诉讼费用。如检察机关胜诉，败诉方负担全部诉讼费用。如检察机关败诉，诉讼费用应由财政全额负担。同时对于保全费用，亦应参照上述诉讼费的处理模式，予以缓交。
3.关于立案审查问题。与普通民事案件不同，公益诉讼一旦提起，将会给被告带来很多的负面影响。并且检察机关系法律监督机关，一旦存在滥用诉权现象将会严重损害检察机关的形象。另外，检察机关提起民事公益诉讼代表的是公共利益，如果因为证据不足而败诉，不仅影响检察机关的权威，更会损害公共利益。因此，法院在立案阶段应严格审查，不但审查是否属于法院受案范围以及是否属于检察机关职权，也要对检察机关提交的证据进行初步审查。同时，法院和检察机关应建立立案审查通报制度，法院就案件的审查情况，包括是否属于受案范围、是否符合检察机关职权、检察机关提交的证据是否充分以及证明力大小等问题，向检察机关予以反馈。
4.关于主体竞合的处理。由于检察机关并非可提起民事公益诉讼的唯一主体，实践中会出现主体竞合的现象。笔者认为，为防止重复诉讼，应对公益诉讼原告的诉权行使设置先后顺序。具有原告资格的主体原则上均可以直接向人民法院提起公益诉讼，法院一旦受理诉讼，其他具有原告资格的主体不得再另行。如果多个主体同时提起公益诉讼，笔者建议设立一定的顺位。检察机关为第一顺位民事公益诉讼原告，行政机关和有关组织分别为第二顺位、第三顺位的公益诉讼原告。如果不同地区的检察机关或行政机关准备针对同一被告就同一事实同时提起民事公益诉讼，则由其共同的上级检察机关或行政机关决定。
5.关于管辖法院。检察机关提起民事公益诉讼，应由中级以上人民法院管辖。如属于专属管辖的案件，不能违反专属管辖的规定。不同地区的法院受理涉及同一被告的公益诉讼的，由先受理的法院管辖。同时受理的视提讼的原告的顺序而定，如果为同一顺序的原告，则有受理法院共同的上级法院决定管辖法院。
（五）裁判文书的效力和后果
1.裁判既判力的扩张性。公益诉讼的性质决定了其生效裁判的既判力具有扩张性，即该判决效力扩张至对诉讼标的有相同的诉讼利益，但没有参加诉讼程序的人。没有参加诉讼程序的相关个人、组织以及其他可以提起公益诉讼的主体不得另行，也不得申请再审。检察机关不得就民事公益诉讼生效裁判文书提起抗诉。
2.生效裁判自动执行制度。判决的既判力和执行力是判决效力的主要体现。公益诉讼判决的执行力不强，抑或检察机关怠于申请强制执行，则该公益诉讼的目的和意图难以实现。为避免因申请执行的程序延误执行时机，防止国家利益和公共利益损失的扩大，民事公益诉讼裁判文书生效后，由审判法院自动转入执行程序，无需检察机关另行申请强制执行。
注 释：
①赵许明.公益诉讼模式比较与选择[J].比较法研究，2003（2）.
②数据来源.聚焦河南省检察机关公益诉讼十年[OL].河南法学网http：///Article/ShowArticle.asp？ArticleID=47382009年6月6日7时28分登陆。
③吕娜娜.检察机关参与民事公益诉讼若干问题探析[J].琼州学院学报，2008（3）.
④王常青，杨卫华.检察机关提起民事诉讼之我见[J].法制与社会，2008（10）.
参考文献：
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