近日，正在修订的《环境保护法》二审稿中的一条规定引起了各方强烈质疑，“对污染环境、破坏生态、损害社会公共利益的行为，中华环保联合会以及在省、自治区、直辖市设立的环保联合会可以向人民法院提起诉讼”，这一规定被很多人视为由中华环保联合会垄断公益诉讼，可能对环境治理带来很大负面作用。
一件事一旦和“垄断”挂上钩，当然是很容易受到非议的，不过，就这条规定而言，形成“垄断”应当不是初衷，它其实是为了与今年起开始施行的新《民事诉讼法》相衔接而修订的。新民诉法规定，对于侵害环境的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼，但根据近年来的实践，由于环保公益诉讼的主体一直不明确，导致基层法院经常不予立案，实际上公益诉讼难有作为。
诉讼主体缺位一直是公益诉讼制度面临的最大难题，但这次直接把诉讼主体规定为中华环保联合会，确实有点“矫枉过正”了。正如很多业内人士所言，这样的规定首先不符合立法精神，法律单独赋予某一家机构以诉讼特权，这违背了最起码的“法律面前人人平等”的原则。
从实践来说，中华环保联合会虽然是一家覆盖面广的全国性社团，但由于它归环保部主管，“半官半民”的身份导致其参与公益诉讼的有效性、公信力都会受到更多的质疑。况且，垄断公益诉讼的“特权”，要么会“不作为”，要么就容易产生“权力寻租”，滋生腐败。
由一家机构“包揽”公益诉讼，更不利于全社会参与到环境治理的过程中来。环保监督和治理涉及到非常多的领域，中华环保联合会纵使再“神通广大”，也不可能兼顾到这么多方面，有这么多人员和精力来完成这么多公益诉讼。
相反，如果全国各类环保组织、社团都能够有平等的资格参与到公益诉讼中来，则能够有效发挥各家机构的优势，同时让环保机构之间形成良性竞争的局面，这样将大大提高环保公益诉讼的“质量”，有利于环保组织的成长。况且，由于这些民间组织和媒体、公众有着良好的互动关系，他们调查、举证、募资等一系列过程，无疑也是带动社会公众提高环保意识、增长环境知识的过程。
对于有些立法者担心放开公益诉讼主体资格可能会导致“滥诉”，这无异于“乞丐担心糖尿病”，且不说提起环境公益诉讼专业性强，投入非常大，动辄数十万甚至上百万元，官司不是想打就能打的，更重要的是，中国在公共领域的问题是法律意识太单薄，打官司的人太少，而吸引公众参与最好的办法就是创造公正、透明的司法环境，让大家有意愿、有条件去打官司。
在欧美发达国家，对于环境诉讼，已经形成了直接利益关系人提起诉讼和公益诉讼相结合的局面，而且公益诉讼的主体并无身份限定，这样才形成了“人人监督”的局面；对于中国来说，直接利益关系人的诉讼意识还太弱，和污染方进行博弈的能力还不够，推动公益诉讼是现实可行的方案，各地方法院也在这方面进行了一些尝试，这些都是被业内所肯定的。
本文从调解的涵义开始分析，引出全文研讨的主题是法院调解。首先从
法院调解的概况分析，分别对调解制度的性质?沿革?地位?作用以及自愿原则?查明事实与分清是非原则?合法原则这四项调解的基本原则做了阐述。随后联系法院调解工作的实际，针对当前调解制度存在的四种弊端，列举出 “以拖压调”?“以判压调”?“以制促调”?“以诱促调”? “无效性调解”?“判决式调解”?“无原则的调解”的错误调解现象，进而分析其存在的原因，挖掘其出现的根源，对调解制度的改革与发展提出了自己的七项建议，即: ⑴树立正确的认识观； ⑵改革体制； ⑶设立庭前调解； ⑷改现行动态调解程序为静态调解程序； ⑸充分运用一切有利因素； ⑹增设惩处恶意调解的规定； ⑺将生效的民事调解书全面纳入审判监督。最后对调解制度的发展提出美好愿望。
关键词：民事诉讼 法院调解 原因 弊端
调解是一种双方当事人在第三者介入的情况下通过合意解决纠纷的方式，其基本特征是双方当事人的合意，是否进行调解、如何进行调解以及是否接受调解结果都依赖于双方当事人的自愿选择。调解包括民间调解和法院调解两种类型，民间调解是指法院调解之外的调解民间纠纷的各种方式，传统社会里通常称为“息事”或“和息”，当代中国民间调解主要有人民调解委员会调解、乡镇法律服务所调解、律师调解、家族调解、亲友调解和邻里调解等方式；民事诉讼中的调解又称法院调解，是指按照民事诉讼法的有关规定，在法院审判人员的主持下，双方当事人就发生争议的民事权利义务自愿进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。法院调解包括两方面的含义：一是指人民法院审判人员在办案过程中，对当事人进行法制教育思想疏导工作的活动；二是指人民法院审判人员在办案过程中，主持和引导当事人用平等协商的办法解决纠纷，达成协议，终结诉讼的一种方式。法院调解制度是建立在当事人处分权基础上的，是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。 本文所重点分析探讨的仅指法院调解，即民事诉讼中的调解制度。
一?民事诉讼调解制度概况
1、法院调解的性质
对法院调解制度的性质，我国民诉法学界有不同的认识和观点，以我国民事诉讼法专家江维教授为代表的学者赞同以审判权与处分权相结合来界说法院调解制度的性质，认为当审判权和处分权这两种权利(力)发生冲突时，当事人的处分权通常应居于支配地位。我个人认为:要论审判权和处分权如何行使，哪个居支配地位，主要需结合案件当事人的实际情况和案情进展情况。故在法院调解制度中，审判权与处分权常会发生冲突，在两权发生冲突时，法院受自愿原则的制约，不得将自己的选择强加于当事人，必须接受当事人做出的决定，调解是在法院审判人员主持下进行的。调解活动是法院对案件审理活动的有机组成部分，但它必须得以当事人自愿为前提，当事人同意接受法院的调解和做出一定的妥协和让步后达成调解协议是当事人在民事诉讼中依据处分原则，对其实体权利和诉讼权利所做出的处分。因此，法院调解的过程又是当事人行使处分权的过程。
2?法院调解的沿革?地位和作用
用调解的方式解决民事纠纷，是我们党领导下的人民司法工作的一个优良传统。早在抗日战争和解放战争时期的各个革命根据地和解放区的民事审判工作中，就已经提出和推广了“调解为主”的方针。1982年制定民事诉讼法（试行）第6条规定“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解”。这一规定将“调解为主”改为“着重进行调解”，但在实施时，有的审判人员把着重调解理解为偏重调解，以调解率的高低衡量是否贯彻了着重调解的原则，有的法院甚至在每年的工作计划中规定民事、经济案件调解的比例，达不到规定的要求，即失去评比先进的资格，有的甚至扣发奖金。造成有些审判人员为了完成调解指标，违背当事人自愿的原则，强迫或者变相强迫当事人接受调解。鉴于审判实践中在执行着重调解原则时存在的问题，我国立法机关在对《民事诉讼法（试行）》进行修改时，去掉了“着重进行调解”。《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。” 这就是现行的法院调解基本原则。
现在， 法院调解制度在诉讼中具有广泛的适用性，它不仅用于第一审程序，而且适用于第二审程序和审判监督程序。从审判实务看，调解又是法院运用得最多的一种处理民事诉讼的手段。在法院每年审结的民事案件中，大约有2/3以上是以调解方式结案的。
作为解决争议的一种手段和方式，调解被广泛地运用于各种解决民事纠纷的制度之中，但法院调解与其他调解制度有根本的不同，法院调解能够迅速?彻底地解决当事人之间的民事纠纷，也有利于解决双方当事人之间的矛盾，保持双方的团结与合作，对国家来说，法院调解是一种低成本处理民事纠纷的方式，有利于节约国家的司法资源，与法院判决相比，矛盾解决得快，更有利恢复双方当事人之间的和睦与团结，使双方原有的业务关系，合作关系不因诉讼而终结。以上可以看出调解制度在我国民事审判中具有重要的地位和作用。因此，我国的民事审判调解制度也被誉为具有中国特色的“东方经验”。
3、法院调解制度的基本原则
法院调解应当遵守以下三条原则:即自愿原则，查明事实?分清事非原则?合法原则。
自愿原则。《民事诉讼法》第八十八条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。”当事人自愿原则应当包括程序意义上的自愿和实体意义上的自愿。前者是指当事人主动向人民法院申请用调解方式解决他们的纠纷，或者同意人民法院为他们做调解工作解决纠纷。后者是指当事人双方经人民法院调解达成的协议，必须是互谅互让，自愿协商的结果。
事实清楚，分清是非原则。《民事诉讼法》第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”案件事实清楚，才能分清是非曲直，明确当事人的责任，才能有理、有据地说服教育当事人，才能结合案情，正确贯彻执行政策法律，保证案件质量。
合法原则。《民事诉讼法》第八十八条规定，调解协议的内容不得违反法律规定。合法原则包括两个方面的内容：一是指人民法院调解案件时，必须严格按照民事诉讼法规定的程序进行，如调解案件时，双方当事人都要到场，认真听取当事人意见，主持调解的审判人员严格依法进行调解等。二是调解达成的协议内容合法，即调解协议符合法律和政策，不损害国家、集体利益和他人的合法权益等。人民法院对当事人双方达成的调解协议，必须认真进行审查，对于协议内容违反法院规定，损害国家?集体和他人合法权益的，不能允许，并且应当指出其违法和错误所在。法院调解必须符合程序法的规定，是人民法院对当事人做调解工作，必须按照民诉法规定的原则?制度和程序进行，有的审判人员认为，用调解方式解决案件，可省去许多必要程序，这种看法是不符合民事诉讼法规定精神的。
这三条原则对法院的调解活动都具有指导作用，但这三条原则并非处于同等重要的位置，这中间居核心位置的是自愿原则。 <<民事讼诉法>>明确规定“调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫”，即程序意义上的自愿和实体意义上的自愿，从审判实践来看，法院调解达成的协议，基本上有两种情况，一定是实现了当事人各自的权利和义务；二是当事人一方放弃或减少某些诉讼请求，或者对方在实体权利上作某些让步，但无论哪一种情况，都必须是当事人双方自愿的结果，是当事人真实意思的表示，而不是审判人员强迫?压服的结果。事实清楚，分清是非原则，是做好调解工作的根据和基础，案件事实清楚，才能分清是非曲直，明确当事人的责任才能有理?有据地说服教育当事人，才能结合案情，正确贯彻执行政策法律，保证案件质量。合法原则是做好调解工作的保证。
二?民事诉讼调解制度现状导致的种种弊端
1、违背调解的原则
一些审判人员，在主持调解当中，对于谁是谁非，心中无数，一味地“和稀泥”，无原则调解，造成当事人思想反复而久调不决；一些审判人员反复劝说当事人做出让步并接受调解，以达成调解协议，形成“以劝压调”；一些审判人员在当事人不接受调解时，故意将案件搁置起来，使当事人为求得纠纷的早日解决，不得不接受调解，形成“以拖压调”；一些审判人员在主持调解中，暗示当事人如果不同意调解解决，判决结果必定对他不利，形成“以判压调”；一些审判人员主持调解，利用法律上的优势地位和当事人对他的信赖，故意向当事人发出不真实的信息，使当事人误认为调解比判决更符合自身利益。接受调解协议，形成“以诱促调”。
2、桎梏于原则的调解
一些审判人员， 在调解工作中一味坚持查清事实、分清是非，死抱法条、僵硬理解，即使双方当事人对争议己在互谅互让的基础上达成了一致协议，对纠纷的是非曲直也不再进行追究，仍然认为尚有某些事实未能查清，而不同意以调解结案。看起来是为了维护程序与实体上的公正，实质上则是对实现调解正当性的阻碍。不仅增加了诉讼成本，而且影响了办案效率，也给当事人带来了讼累，降低了调解的效率性功能，形成“判决式调解”。
3、不稳定的调解
《民事诉讼法》第89条第三款规定：“调解书经双方当事人签收后即具有法律效力”。但在审判实践中，调解书往往不能同时送达双方当事人，按民诉法若干问题的解释规定，以最后一方当事人的签收时间作为调解书的生效时间，那么，后一方当事人签收时就能够更充分地对调解书内容进行利弊权衡，造成客观上的不平等。同时，先签收一方的当事人往往不清楚后一方当事人的签收时间，而影响了其对调解书生效时间的认定，一旦后一方当事人拒绝履行该调解协议，先签收一方的当事人在申请执行过程中对调解书的生效时间往往不能准确地提供给法院，从而使调解协议的生效时间无法确定，也使调解协议处于一种不稳定的状态，从而加剧了整个社会的“诚信危机”，形成“无效性调解”。
4、无原则的调解
一些审判人员为了追求使双方当事人尽快达成妥协，而对已发现的违法违规问题常常表现出视而不见。如对当事人逃避税收问题，违法经营问题等等，既不直接对当事人进行处罚，也不建议有关部门追究责任，甚至有时将这些违法违规行为当作迫使当事人达成协议的筹码，使违法违规行为通过法院的调解逃避了制裁。
笔者认为，要革除现行调解制度存在的种种弊端， 就应当正确地认识和处理诉讼的正当性与效率性的辩证关系，处理好调解与判决的冲突，在二者之间寻找一个平衡点，既不使调解给判决获得正当性即判决正当化构成障碍，又不使强调判决正当性而对调解解决纠纷的效率性构成障碍。从调解制度的本身看， 当事人的合意是最本质的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。
三?产生民事诉讼调解制度弊端的原因
在审判实践中，调解常常未能臻其理想状态，并造成许多难以克服的恶果，究其原因，应该归结为过去对调解制度认识上的偏差以及由此导致的立法、政策上的错误做法。
1?认识上的偏差
建国后，在相当长的历史时期，“十六字方针”（依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决）一直被奉为我国民事审判的最高指导原则；1982年试行的民事诉讼法秉承根据地的传统也规定了“着重调解”原则；1991年民事诉讼法虽然删除了“着重调解”，代之以“调解应自愿合法”，但政策上仍倾向于提高调解结案率，并对调解成效突出的法官予以奖励和提升。在这种环境下，调解的合法和自愿原则很难得到普遍遵守。在民事诉讼活动中，法官往往带有调解偏好，以致于对达成调解协议的案件，不注重审查案件事实和相关证据，使调解的合法原则流于形式。有的法官在案件事实不清，当事人责任不明的情况下，无原则的“和稀泥”，或者“各打五十大板”，要求当事人作出不应该的让步；有的法官不能正确看待合法原则与自愿原则之间的关系，只强调当事人自愿原则，怠于行使自己的职责，只要当事人达成调解协议，不看有无违法之处，就予以确认，制作调解书；有的法官工作责任心不强，工作作风简单，业务素质不高，办理民事诉讼案件图省时、省事、省精力，片面追求结案率，给当事人进行恶意调解以可乘之机，只要当事人提出条件，根本不分清是非，一味做另一方当事人的工作，把一些与案件无关的要求都写入调解协议之中，堂而皇之地归于当事人的处分行为。
2、现行法院调解制度设置上的缺陷
其一、审判实践中，主持调解的法官往往就是最终的裁判者，由于法官在民事诉讼中兼具调解者和裁判者的双重身份，为达到调解结案的目的，法官在主持调解活动时，往往会自觉或不自觉地向当事人施加压力，调解的自愿原则得不到充分保证；其二，调解没有时间限制，法官可以根据需要随时进行调解，这就给法官以拖促调甚至违法调解提供了便利。
3、对恶意调解缺乏惩治依据。
为确保民事诉讼依法公正进行，现行《民事诉讼法》和《刑法》都对妨害民事诉讼的一些具体行为作出了处罚规定，但在法院调解中，由于不存在裁判环节，一旦出现违法行为，都无法依据有关法律条款进行惩处。正因为此，个别当事人和法官在民事诉讼中进行恶意调解，才会有恃无恐。
4、对法院调解监督乏力
为确保民事诉讼合法公正，现行《民事诉讼法》设立了审判监督程序，但该程序偏重于对判决、裁定的监督，对调解的监督明显不力，仅在第一百八十条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”上述规定，不仅是对调解书的再审条件规定过严，而且完全排斥了人民法院和人民检察院对调解书的主动监督。一九九三年，最高人民法院作出《关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审问题的批复》[（1993）民他字第1号]，规定：“对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审。”上述规定，虽然赋予了人民法院对民事调解书的主动监督权，但在实际操作中困难重重，难以有效执行。近年来，人民检察院在民事行政检察活动中，尝试对民事调解活动进行监督，对一些确有错误的已生效的民事调解书，依照《民事诉讼法》第十四条之规定（即人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督）提出抗诉，而法院往往以《民事诉讼法》第一百八十五条规定，只能“……对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，……按照审判监督程序提出抗诉”为由而不予立案。
四?对改革民事诉讼调解制度的几点想法
笔者认为，要革除现行调解制度存在的种种弊端， 就应当正确地认识和处理诉讼的正当性与效率性的辩证关系，处理好调解与判决的冲突，在二者之间寻找一个平衡点，既不使调解给判决获得正当性即判决正当化构成障碍，又不使强调判决正当性而对调解解决纠纷的效率性构成障碍。从调解制度的本身看， 当事人的合意是最本质的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。具体到实际工作中，主要表现在以下几个方面。
1、树立正确的认识观
近一步提高审判人员的认识，增强做好这项工作的意识和责任。特别是对年轻审判人员要加强教育，不断增强大局意识、宗旨意识和责任意识，牢固树立审判工作“公正与效率”的思想，既要反对“以劝压调”、“以拖促调”、“以利诱调”等违反法律规定、违背当事人意思的做法，又要克服就案办案的思想，充分利用调解等各种有利于矛盾彻底消除的方式，促进社会安定发展，力求办案的法律效果、社会效果相统一。
2、改革体制
改职权主义为主的调解模式为当事人主义为主的调解模式，赋予当事人在调解活动中更大的自主权，减少法官对调解的干预，变职权主义为主为当事人主义为主，充分体现当事人的意愿。
3、设立庭前调解
对那些案件事实清楚、争议不大、易于履行、当事人能自愿接受调解的简易民事案件和小数额经济纠纷案件进行庭前调解。法院可在立案庭内部设调解组，根据立案特点，当事人在递交诉状交纳诉讼费时，对需要调解的案件，负责排期、送达的法官即通知当事人到调解组，由调解法官负责向当事人送达有关诉讼文书，同时通过与当事人进行接触，了解情况，进行调解。对当庭履行或离婚调解和好的案件，由调解法官记录在案，告知当事人不再另行制作调解书；经调解未达成调解协议的，调解法官立即与排期法官联系，确定开庭时间、地点，直接送达双方当事人，将案件转入审判流程管理，由业务庭依法定程序进行审理，调解法官应把庭前交换的证据、查明的事实、双方争执的焦点等情况附在案卷上一起移送审判庭。可同时规定，被告的答辩期即为庭前调解的时间，答辩期满，无论案件是否有可能调解，都要按时将案件纳入审判流程管理。应该注意的是，调解法官一定不要是最终的裁判法官。
4、改现行动态调解程序为静态调解程序
按现行调解制度，无论是法院开庭前，还是庭审期间，只要当事人接受，都可以进行调解。这种做法，必然导致法官只关心当事人对案件的态度，而不注重对案件事实的审查，会使许多案件在事实不清、当事人责任不明的情况下，草率地以调解方式结案，难以保证调解协议的公正、合法性。为此，应将现行调解程序由动态改为静态，即规定除庭前调解以外，调解只能在经过法庭调查、法庭辩论，案件事实已基本查清后才能进行，对调解未达成调解协议的，及时进行判决。同时，因现行调解活动的期限作出明确规定，笔者主张调解期限以15日为宜，以确保民事诉讼活动能在民诉法规定的审理期限内顺利结案。
5、充分运用一切有利因素
人民法院开展调解工作中，根据案件的需要，邀请有关单位和个人协助，被邀请的有关单位和个人，主要指当事人所在单位和他的亲朋以及在群众中有威信的个人。这种方法本身是党的群众路线工作方法在民事诉讼中的具体体现。但实际在法院调解中，却运用的很少，其实邀请相关单位和群众包括当事人的亲朋好友，协助人民法院调解，有利于说服教育当事人互谅互让，达成调解协议，他们在调解当中所起的作用往往是我们的审判人员所起不到的。
6、增设惩处恶意调解的规定
民事诉讼中的恶意调解不仅损害了当事人的合法权益和集体、国家的利益，而且严重危害着国家法律的统一正确实施，对现行相关法律、规定进行补充完善，增设对恶意调解的处罚条款，能确保对恶意调解行为的打击有据可依。一是在民诉法第一百零二条中增加一款，规定“对诉讼参与人在调解活动中伪造、隐瞒事实或恶意串通，损害当事人一方合法权益和集体、国家利益的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；情节严重的，依法追究刑事责任。”二是在刑法第三百九十九条中增加一款，规定：“在民事调解中故意违背事实和法律进行调解，或者与当事人恶意串通，造成当事人一方合法权益和集体、国家利益重大损失，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”三是在《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》规定的追究范围中增加一条，规定：“故意违背事实和法律进行调解，或者与当事人恶意串通，应当追究审判人员的责任。”
7、将生效的民事调解书全面纳入审判监督
生效的民事调解书和生效的民事判决、裁定在法律效力上是同等的，因此，在审判监督程序的有关法条中，生效的民事调解书应与生效的民事判决、裁定相并列。一是放宽当事人申请再审的条件，将生效的民事调解书纳入民诉法第一百七十九条的规定，即“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定、调解书的；（二）原判决、裁定、调解书认定事实的主要证据不足的……”二是加大人民法院对民事调解书的监督力度，将人民法院对调解书的监督增加到民诉法第一百七十七条的规定中，即“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”三是赋予人民检察院对民事调解书的监督权，将民事诉讼法
第一百八十五条补充为：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定、调解书认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定、调解书适用法律确有错误或违反法律规定的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定、调解的；……”
综上我个人对调解制度的粗浅认识，可以看出，社会变迁的要求和发展趋势己经表明，法院调解这种解决纠纷的方式将扮演愈来愈重要的角色。在当前社会主义国家法制建设的进程中，除了应继续改革和完善审判制度以外，对调解制度也要给予充分的关注。对于一项具有优良传统的经验制度，只有依法赋予其富有时代特色的新内容，才能够促使其与时代同步，与时俱进，不断发展，使这一具有中国特色的“东方经验”焕发出耀眼的法治光芒，在推进实现依法治国方面充分发挥其应有的作用。
结 束 语
此次撰写毕业论文，洛阳广播电视大学的各位老师以及论文指导张广修老师给予我了大量的帮助，尤其是指导老师崔自力老师细心教诲，耐心指导，解答疑问，使我能够按时圆满地完成毕业论文的撰写工作。在此，我对各位老师所给予的帮助，表示深深地谢意！论文对调解制度进行了一定深度的分析，但是仍存在诸多的不足和需进一步深入探讨的问题，恳请各位尊敬的老师，给我多提宝贵的建议。
参考文献：
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［6］ 许小澜 庄敬重《论我国民事诉讼调解制度及其改革》
［7］ 常怡、贺彰好、郑学林：《中国调解制度》，重庆出版社，1989年版。
［8］ 王松：《刍议法院民事调解制度》，选自北大法律网。
［9］ 江伟主编：《民事诉论法学》，法律出版社，2003年版。
主要著作
主要教学与研究领域为民事诉讼法、仲裁法、司法制度等。主要代表作有:《诉讼公正与程序保障》、《程序理念与程序规则》、《程序安定论》、《民事诉讼中法院职权的弱化及其效应》等。
“当时学校介绍说,西政是全国最强的,图书馆有30万册藏书,现在看来这个数量是很少的,我们经常借不到书,图书馆是空的,可看的书都被借走了。”
记者(下文简称“记”):您读大学之前的经历是怎么样的?
陈桂明(下文简称“陈”):我们这个年龄段的人经历都差不多,上大学之前接受的教育很简单,有的人没有上过高中。在“文革”期间,中学时代没有像样的课程,没有像样的教材,小地方也没有像样的老师,在课堂上大家也没有好好学习。从某种意义上说,真正接受教育是从大学开始的。
记:到了西政之后,您的第一印象是怎么样的?
陈:第一印象就是学校的办学条件非常简陋,此前完全想象不到,学校里的主要建筑除了一个老的教学楼外,就是刚盖的四个学生宿舍。当时学校介绍说,西政是全国最强的,图书馆有30万册藏书,现在看来这个数量是很少的,我们经常借不到书,图书馆是空的,可看的书都被借走了。
记:西政法律系课程设置和现在有什么区别吗?
陈:区别很明显。比如说“法理学”,当时学的是“国家与法的理论”。部门法中刑事法律方面相对来说比较强,在本科阶段给我们留下了深刻的印象,刑法的总则、分则、各种罪名等都比较好理解。民事法律课程就相对弱一些,因为当时民事经济往来比较少且极为简单,当时没有商品经济的社会背景,有的老师也没有见过合同这样的东西,所以学的东西比较简单,商法、公司法、破产法这类课程都没有开设。
记:您后来读研究生为什么选择了民诉专业呢?
陈:学法律和学民诉对我来说是很偶然的。当时考研考什么呢,就那么几门主要的课程,刑法、民法、诉讼法,招研究生的学校又很少,当时最强烈的愿望就是要读研究生,进一步深造,刑法、民法竞争性太强,所以选择了诉讼法。本科在西南政法,读研就想去北京,当时认为北大、人大应该竞争很激烈,所以选择了中国政法大学(事后才知道中国政法大学其实竞争更激烈,因为很多人跟我想法是一样的),对民诉这个专业也没有太多的理解。人生中偶然的因素占很大的比重。
记:您留校工作,研究生的学历已经绰绰有余了,为什么又继续考博了呢?
陈:博士读的在职的,因为既然留校了,还需要对专业进行提升。中政大有诉讼法的博士点,是最早的博士点,也是唯一的一个,有了这个条件,而且觉得不耽误什么,有深造的机会学学也可以,所以就考了博士。我的导师陈光中先生是研究刑诉的,但教育部把诉讼法作为一个专业,所以他可以带民诉的学生,我读博士完全是他动员的。考博士也带有偶然性,如果当时陈教授不动员,我也就不考了。
“司法公正需要保障,但绝不能以‘司法公正’这个借口去破坏程序的安定性。破坏程序的安定性,社会永远没
有安定。”
记:在您这么多年的学习、研究生涯中,很多观点与众不同而又很有说服力,您的主要学术观点有哪些,主要关注过哪些问题?
陈:部门法的研究是大家共同努力的结果,逐步的积累使得一门学科的理论越来越丰富,使得整个群体学科知识的积累越来越丰富,这是大家学习、教育、研究的结果。如果说我自己曾经对哪些问题关注过研究过,倒是可以说一说的。
一是关于诉讼模式的问题。
我认为这是诉讼法一个很核心很重要的问题。我们的习惯是法官包办,当事人有了纠纷进了法院就由法院做主,这实际上忽略了很重要的一点,就是民事诉讼是为了解决纠纷,而解决纠纷的基础是当事人的意愿。以什么样的方式解决纠纷,解决效果怎么样,必须与当事人的意愿相结合。比如有的家庭男女双方长期处于分居的状态,男方的钱不往家里拿,女方起诉要求男方支付子女的抚育费。这是一个真实的案例,就是这样一个诉讼要求,最后法官包办的结果就是判决双方离婚,判小孩归女方抚养,男方每月支付多少钱的抚育费。这就是最典型的职权主义。法官认为这样过下去还不如离婚呢,离婚之后他每个月支付钱给女方,不离婚也等于离婚了,而且还便于执行。这个是很典型的。对于法官来讲你认为这样是最好的,但符不符合当事人的意愿呢?不排除有的夫妻就是不愿意离婚。在这个案子中,当事人的诉求中没有要求离婚,法官凭什么判决他们离婚呢。所以我一直主张改变中国的“超职权主义”诉讼模式。
二是关于当事人举证与法院调查的关系问题。
过去很多法官调查取证,而不是由当事人举证,而且很多当事人也同意法官调查,但这并非好事。因为诉讼并不是简单的是与非的问题,一个案件总是有些方面对被告有利,有些方面对原告有利,证据不由当事人来提供的话,就会产生很麻烦的问题。法官拿出证据的时候,对方会觉得不公平,也有对我有利的证据,你为什么没拿到呢?所以应该把这个权利还给当事人,对各自有利的证据应当由当事人举证,如果当事人拿不出证据,法官判他败诉,这在形式上是公平的,当事人也会口服心服,这就是诉讼的规律。所以我主张强化当事人的举证责任。
三是关于诉讼契约的问题。
传统的观点把诉讼法看成是公法,只有在私法领域才重视契约。其实民事诉讼法是一个公法与私法衔接的部分,我们总体上把它定位于公法,但是这个公法解决的问题很特殊。民诉要解决的是民法上的问题,民法调整的是私权的问题,因此我们应当承认诉讼契约的存在,这样会使诉讼效果更好,更加节约、方便、快捷。
诉讼契约是指当事人之间以直接或间接发生诉讼法上效果为目的的合意。比如管辖的问题,双方当事人现在都在北京,但合同是在广东签订并履行的,为什么诉讼法一定要规定合同签订地或履行地才有管辖权?双方自愿在北京打官司,双方达成一个契约,这样方便快捷,法律上为什么不认可呢?诉讼中有很多是可以达成契约的,我觉得这是诉讼法未来的发展方向。
四是程序保障、程序的安定性问题。
程序保障实体,它是不能反复的,诉讼法的设计一定要以此为基础,如果经过正当程序解决的问题轻易地被颠覆了,那么司法就缺少安定性,整个社会就缺少安定性。人们发生了纠纷为什么愿意交给法院处理呢?因为经过法院处理之后这个纠纷就终结了。如果这个结果可以轻易地颠覆、推翻,那人们就不敢或不愿打官司了。所以我从理论上呼吁,建议从一系列法律制度上落实这个问题。司法公正需要保障,但绝不能以“司法公正”这个借口去破坏程序的安定性,破坏程序的安定性,社会永远没有安定。
之所以谈这个问题,是因为中国现实中存在这种问题。裁判不是不可以推翻,但必须讲出正当的理由来,比如二审否定一审,应当指出一审的错误所在,是事实认定错了,还是法律适用错了。但现在有的法院根本不讲一审有什么问题,就直接是“本院认为……”这样处理,这就违反了法的安定性。到了再审,应该更加严格,不能轻易地启动。但实际上,再审的启动太频繁,最高院现在设立两个立案庭来审查再审的立案问题,由150多位法官负责立案问题,这是很难理解的,这些都是已经生效的案件,为什么还要动用这么多的司法资源呢?这样就无法保障法的安定性,法律秩序不能稳定下来,最终将损害司法的权威性,给老百姓的印象就是根本没有最终的判决。案子可以翻过来,再翻回去。
记:您如何看待民诉“执行难”的问题?
陈:一个判决在合理的时间内得到解决、执行,可以维护司法的权威性,如果一个判决生效后在很长的时间内得不到履行或根本无法履行,那么还要这张判决书做什么用呢?大家关注的是怎样去解决这样一个现象,大量的研究在讨论怎么提高执行的比例、效率,在我看来问题的实质还是完善、健全立法的问题。我们的执行程序实在是太粗糙了,甚至可以说太落后了,应该在立法这个层面上去完善它。我建议在民诉法之外单独制定执行法,因为这里面的问题很复杂,不是简单的几个条文可以说清楚的,而且这也是立法体例的一种,比如日本和我国台湾都采用这种立法体制,这样可以使执行法更加详细、健全。作为一个学者,我看到的是制度层面的问题。至于执行难的其他的东西,当然也很重要,但不是简单的采取什么方法就能解决的。法律人应当从法律制度上来考虑,社会引导有积极的一面,但在很大程度上要纠正、控制不诚信、非法、消极、黑暗的行为,这是法律制度的功能所在。我相信,如果立法得到完善,这种执行难的问题就会最大限度地得到解决,我认为这才是最根本的。
记:中国现在的民诉研究与其他国家相比,最大的差距在哪里?
陈:差距还是很明显的。诉讼法所构建起来的是一个国家的司法体系,从民诉角度来说是一个解决纠纷的体系,如何解决纠纷是与国家的传统、国情密不可分的。我们现在建立起来的这套诉讼制度,可以说是学习西方的结果,它的框架对中国来说是基本适用的,但是中外的差异性很大,这也是我们学者研究和制度创新时需要特别关注的角度。我认为我们对这种中外差异性的研究以及对这种差异性的创造性构建关注不够,需要大家的共同努力。
“我觉得大家对出国学习应该持一个冷静的态度。”
记:您有自己一套独特的教学方法,其中一个是“改革实践课”,能不能给我们介绍一下?
陈:我1987年留校,那个时候开始有教材了,但是非常简单,老师上课就是照本宣科,学生就被动地听、记。我觉得这种教育非常枯燥、死板,甚至有时候觉得完全没有必要。所以我就向学校提出开设一个改革性的课堂,改变一下以往的教学模式,考试也不按其他班那样考试。我带了一个小班,按照自己的方式讲课,给学生课堂讨论的机会,调动学生的积极性。考试也是采用不同的方法,我采用笔试加面试的方法,面试就是口头谈,也相当于讨论课,是需要花费时间和精力准备的。现在看也没有多少新意了,但在当时也是打破了传统的教学模式,增强了师生之间的交流。
记:您曾任中国政法大学国际教育学院的院长,一直在做国际学术交流这方面的工作。您对现在的出国热有什么看法?
陈:我是一个没有海外教育背景的人,谈这个话题有些心虚。但我觉得大家对出国学习应该持一个冷静的态度。我在国际学院主要负责教育交流,这不是一个行政机构,很多人误以为国际教育学院是把老师、学生派进派出,不是这样的。我之前做的一件事是把美国的硕士学位引进到中国,就是在中国读书,拿美国的学位。虽然出国会有一个好的环境,但你可能用不上,大家都很忙,你又有多少机会与美国的教师、同行交流呢?你的外语半生不熟,又有多少时间在图书馆、资料室查资料呢?从学校回来又是中国人扎堆,说汉语,谈中国的事情,这样学两年没有太大的意义,与其这样,还不如就在国内学,虽然不能说比美国学得更好,但是可以节约时间与成本。这也是一种新的尝试。
记:您认为现在学术规范执行的情况如何?
不可否认，依据我国现行法律进行审判解决错综复杂的种类诉讼案件确存在一些实际难度，实际的审判活动不能没有司法解释。同时公众对司法解释的一些法律制度方面的问题不甚了解，司法解释的功能不知晓，本文试通过一些简要粗浅的分析说明，增加对司法解释的了解，以利在诉讼活动中，更好的学习、理解、掌握及适用司法解释。
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一、司法解释的法律渊源
司法解释大致源于我国古代唐朝，当时唐朝先颁布“唐律”。“唐律”又称为“唐律令”，是唐代法令的总称。为了让大多数官员能够了解以及执行法律，唐朝派专人编写了《唐律疏议》，来作为对唐朝法律的“补充与解释”供古代官员们学习与使用。《唐律疏议》完成后，又由朝庭来颁布，将“学理解释”直接升格成了法律，这也就是今天的司法解释的渊源。
[唐律令]唐代法令的总称，一般认为有：
1、《武德律》以隋代《开皇律》为蓝本，唐高祖武德七年（公元624年）颁行。
2、《贞观律》根据《武德律》修订，唐太宗贞观十一年（公元637年）颁行。
3、《永徽律》在《贞观律》上修订，唐高宗永徽三年（公元662年）颁行。
4、《开元律》在《永徽律》上修订，唐玄宗开元二十五年（公元737年）颁行。
现仅有《永徽律》（502条）完整保存下来，《开元律》保存部分。唐代法典除“律”外，还有“令”、“格”、“式”三种。
[唐律疏议]唐《永徽律》的律文注解全书。长孙无忌、李责等十九人于唐高宗永徽三年（李治，公元652）奉诏撰。次年撰成上报，随即颁行。共三十卷。《唐律疏议》系《永徽律》的逐条注释，阐明文义，剖析内涵，并设置问答，通过相互辩难，以补律文所未完备之处。
《唐律疏议》通篇贯穿唐初封建统治集团注重法制的精神，集中的发挥汉、魏、晋、隋各代的法律理论，着重鼓吹君主专制、封建伦理和等级制度。它也是宋、元、明、清各代制定和解释封建法典的蓝本，为中国至今的最古、最系统的封建法律著作，对《唐律》在东南亚各国的传播起了促进作用。
二、我国司法解释的产生
新中国成立后，最高人民法院根据当时审判工作的需要曾也作出了不少相关规定对指导审判工作，但当时并没有司法解释的明确提法及形式。“文革”后，1979年公、检、法三司法机关得以恢复，全国人大实施了《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法（试行）》、《律师暂行条例》、《国籍法》、《婚姻法》等基本法律及法规。由于法律一下子多了起来，并且当时这些基本法律在条文表述上比较简单，无法适应面临改革开放、搞活社会主义商品经济、以及随之而来的大量的公民权利纷争、刑事案件等审判实践的形势。出台司法解释就提到一个重要的地位上来了。1981年6月日第五届全国人大公布了《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》全文如下：
《决议》作了的两个最主要决定：
一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。
二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。
《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》已相距今天有23年了，全国人大的《决议》的规定是十分明确的，没有任何歧义之处。
三、司法解释的具体文书形式
（一）司法解释：
1、【解释】例如：法释[2003]20号--《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
2、【意见】例如：法发[2003]6号--《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》
3、【规定】例如：《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》
4、【批复】例如：《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》
5、【废止目录】例如：《最高人民法院予以废止的2000年底以前的有关司法解释目录（第六批）》法释[2002]32号
6、【安排】例如：《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》法释[2002]26号）
7、【解答】例如：无文号--最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答（一九九三年八月七日）
上述形式中，【解释】、【规定】【批复】是最常见的司法解释形式，其中包括“若干规定”、“补充规定”、“具体规定”等。严格讲，由于各级人民法院对最高人民法院的所有司法解释与司法文件都需要遵照执行，因此人们无法从文件名称上对其是否属于司法解释作出判断。因此，一般只好通过最高人民法院的发文文号来判断，凡最高人民法院公布的司法解释，文号均为“法释[××××]××号”（文号其中“[××××]”为年份、“××号”为该年度最高人民法院所发司法解释的序号）。自2003年至今，司法解释的文书形式多限定在“解释”、“规定”、“批复”三种形式，如此看来，最高人民法院也对司法解释文书表现形式作了规范化管理，但究竟以什么文书形式表现，有多少种文书形式我们不得而知。
（二）司法文件：
除了最高人民法院在文书文号上做了区分外，在司法实践中，还有很多文书形式下达的司法文件（在《最高人民法院公报》上以“司法文件”进行分类），这些司法文件文号多以“法发[××××]××号”、“法[××××]××号”出现。最高人民法院往往在下文时要求各级法院“遵照执行”、“参照执行”或“执行”，大部分已公开公布的司法文件是对于与审判工作有着直接关系的，它们往往是具有司法解释执行效能的文书形式。
大致有：
【复函】例如：法函[2001]46号--最高人民法院关于执行《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》中有关问题的复函
【答复】例如：法函[2003)46号--《最高人民法院关于对〈最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定〉第五十六条理解的答复》
【通知】例如：法[2004]33号--最高人民法院关于进一步加强行政审判工作的通知
【批复】例如：法[2004]17号--最高人民法院关于诉前责令停止侵犯专利权、商标权、著作权行为案件编号和收取案件受理费问题的批复
【解答】例如：法复[1996]2号--关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答
【座谈会纪要】例如：法[2004]96号--最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知
【会议纪要】例如：公通字[2002]29号--《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》等诸多形式。自2003年至今，对于与审判工作有直接关系的司法文件多采用“通知”的形式，文号也多采用“法发[××××]××号”、“法[××××]××号”两种形式，由此可见，最高人民法院也对司法文件的文书表现形式作了规范化管理。
（三）司法文件与司法解释的关系
司法文件与司法解释之间存在什么样的关系，这类与审判工作有直接关系，最高人民法院以“法发”、“法”文件形式直接下发，要求各级法院在审判工作中加以执行的司法文件是否具有司法解释的效能，如果说具有此效能又为何不以司法解释直接公布。其内在原因我们不得而知。
1、从[中国法院网/]的法律文库中打开具体的单个司法文件，可以清楚看到：【所属类别】国家法律法规；
2、最高人民法院网2004年6月1日署名为“凡夫”文--规范行政审判法律适用推动我国法制建设最高法院下发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中称：“2003年10月，最高人民法院在上海召开全国法院行政审判工作座谈会，就审理行政案件适用法律规范问题进行了座谈。与会人员在总结审判经验的基础上，根据立法法、行政诉讼法及其他有关法律规定，对行政案件的审判依据、法律规范冲突的适用规则、下位法不符合上位法的判断和适用、特别规定与一般规定的适用关系、地方性法规与部门规章冲突的选择适用、规章冲突的选择适用、关于新旧法律规范的适用规则和法律规范具体应用解释等带有普遍性的问题作出了明确规定，形成了会议《纪要》。
人民法院在行政审判实践中通过行使司法解释权，为行政审判准确适用法律规范，确保行政案件的公正审理，维护国家法制的统一和尊严，推动我国行政诉讼制度的完善和进步，发挥了不可或缺的重要作用。
《纪要》出台，对我国法制建设将有较大推动。[最高人民法院网/news/bulletin/activity/200406010006.htm]”
从上述两个方面看，该《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》首先属于国家法律法规范畴，其次属于司法解释类使用。只是出于原则指导等原因，最高人民法院将它列为司法文件，而暂不作为司法解释的形式出现。
四、司法解释的法律效能
自改革开放以来，我国社会主义的法制建设开始打破条块部门倾向，逐步走向整体化、科学化、专业化，民主化，立法程序与起草工作开始走向法制化。法律逐渐补充完善，法律条文也向充实、明确、完整化发展。但立法工作由于诸多原因，始终慢一拍，很难适应社会主义经济、政治与民主发展的要求，因此审判实际工作需要司法解释。
1、立法效能：
我国目前的司法解释具有立法效能，这是我国司法解释的一个重要法律特征。虽然社会各界对此效能持有不同意见，总在不同领域场合讨论这点。而多数出于实践考虑的学者专家则不回避这一事实，正如肖建国教授：“咱们的司法解释从理论上来讲，司法解释权非常有限，现有的法律的立法原意做出一些补充或者具体适用方法的一些解释。司法解释理论上也不能超越立法规定的范围。这一点我想强调，目前《民事诉讼法》程序上解释过于简单，当时我们制定的时候，没有想到民事程序上有那么多的问题，现在很多的搞民诉法或者民商法，如果提到有什么问题，他们会研究民事研究的执行问题，他们会说民事执行有什么问题，就是操作的问题，现在这样的观念都没有改变，我们91年关于民事执行程序只有30条规定，用30的规定解决目前实践中这么多的执行案件，可以说捉襟见肘，根本解决不了。很多的问题《民事诉讼法》里没有规定，而且很多的问题当时没有考虑到现在出来了，所以，这种情况下司法解释面对现实的问题无动于衷，还高谈阔论的说司法解释取消了立法权，如果没有作为单一的考虑，如果修改《民事诉讼法》，这个时候把民事程序法修订也不可能，因为再怎么详细，也不能引导我们执行实践，而且程序法是实践中强制性最强的法，我们要奉行这种规定，如果立法不规定，或者来不及规定，没有时间的话，要解决现实的问题不能用司法解释这个问题，通过什么方法？唯一的方法就是束手待毙，等你在里面高谈阔论说这个问题解决不了，立法没有规定，法院解决不了，这样的一种做法是一种不负责任的态度。所以，现在对于我们最高法院起草的司法解释，我个人还是理解，要充分的考虑到法院作为降低纠纷，实现权利人权利的最后一道防线，你是不能体会这样的一种心情。在这种情况下，抽象的谈论司法解释超越立法权，这种看法我不同意的。所以，当然，你说如果立法解释遇到这个问题，把这个问题提到立法日程，比较进入这样的立法过程当然可以考虑，包括现在的民诉法的修改，说人大已经把民诉法的修改提到议事日程，但是到现在为止，我们十届人大已经过去一年半，一共是五年，民诉法还没有提到立法日程，可能五年期间，民诉法的修改也要泡汤，我本人不报太大的希望。我们前两年起草的物权法等等问题一个接一个，立法者没有办法考虑这个问题，面临现实的问题不解决，而在这里说三道四这不是解决问题的态度，我们要面对中国的现实，尽量的兼顾现有立法的规定，根据需要作出一些有利于解决实际问题的规定。即使这个规定现实法中没有考虑到，作为司法解释对这样的规定作出补充性的规定，也是属于司法权本身的义务之一。不说司法立法，英美法系国家是立法，我们是大陆法系国家，我们对法院作出的一些规定，统一全国的实践，这个地方比各个地方的自行其是这种现象更好一些，所以，我对这个问题的态度，只要处于解决实际问题的考虑，作出一些规定，我认为是可以理解的。”
上述虽为肖建国教授的个人意见，但它也代表着、体现了司法解释的起草者，以及部分专家学者对司法解释所持的广泛的态度、观点与心态。他们在认定司法解释的法律效能是有限的，其范畴不能超越立法范畴的同时，认为司法解释没有立法效能是不行的，其立法效能可能涵盖凡法律没有规定的范围的任何审判实践需要，否则审判工作只能"束手待毙"。这种观点有过于绝对之嫌，但透过这种观点，可以清晰感到我国当前的司法解释首先具有的法律效能，就是它的巨大的立法效能。这一点，实际例子多不胜举，而直接以整部司法解释，而不是以司法解释中部分条文来创法的情形也已多次出现，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释[2001]33号）》就社会各界公认的典型例子。
需要特别说明的，司法解释必竟不是法律的第一表现形态。司法解释的“立法”功能也不可能直接地、长期地替代基本法律。我们应当清醒的看到：司法解释的立法效能中包括着法律出台前的以司法解释先行在审判实践中尝试探索的功能，这样就使今后的立法的具备了前瞻性，这种创法之尝试是建立在理论与实践结合，立足与集纳司法实践经验、汲取法学理论营养，从而达到解决司法实践急需，为今后立法机关制定法典提供可靠的借鉴。从这点出发，可以感到司法解释的立法效能是一把双刃剑，一面存在着不得不而为之的办法，另一面如果司法解释没有新意就会失去了存在的意义以及社会对其关注与重视，这点从最高人民法院自去年《婚姻法》解释（二）开始实行的向社会征求意见，引来广大网民、公众的积极参与足可充分证明。司法为民征求意见之功足以弥补立法效能在公众中映射的"负面"。
2、替代法律的效能：
众所周知，在司法实践中，往往律师、诉讼当事人会遇到审判中法官选择适用的问题。同时我们也知道，司法解释不会直接引用法律规定，因此司法解释必然与法律规定不同。如果同一法律问题存在有法律，又有司法解释时，法官往往会直接适用司法解释，而不适用法律。如果说司法解释的规定与法律规定一致时，适用问题实质上不存在冲突。但司法解释与法律规定不同时，此时适用司法解释无疑是替代法律。
3、直接修改法律的效能：
既然司法解释具有立法与替代法律的效能，理论上讲，它就不应再具有修改法律的效能，或者说这一效能已包含在前两效能之中。而当在诉讼案件的法律适用时，也常遇到司法解释也具有直接修改法律的效能展现。例如，1995年10月1日施行的《担保法》第六十一条规定"最高额抵押的主合同债权不得转让。"，这是禁止性法律规定条款。而2001年4月23日生效的法释[2001]12号《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条规定"人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。"这条规定无疑直接修改了《担保法》第61条之禁止性规定条文。虽然不可否认该条解释的修改是有条件的，但这个条件会促使当事银行采取手段，并不排除采用不法手段对主合同债权"特定化"，这点虽然不是解释本身的问题，但至少解释的起草者忽视了这一司法实践中常见的当事人利用法律规定寻求规避法律的行为的普遍现象。
4、反映政府行政职能需要的效能：
我国是一个长期依赖政策文件实现行政领导管理掌控与处理协调各条块职能部门之间关系的国家。政策文件大量出台，这点在人事、劳动、教育、房屋拆迁安置、国企改制等领域内十分突出，而房屋拆迁安置方面尤为突出，去年以来国务院以及建设部出台一系列政策规定，仍未刹住拆迁安置中造成恶性违规侵权伤害事件的发生，这方面急需法律来调整，在法律未出台之前，只有靠司法解释来实现政府行政的迫切需要。
2004年6月6日国务院办公厅下发了国办发[2004]46号文《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》，文中规定：
九、完善法律法规，健全政策措施。要把城镇房屋拆迁工作纳入法制化和规范化的轨道，继续完善有关政策法规。针对《城市房屋拆迁管理条例》实施中存在的问题，各地区要进一步制定和完善有关房屋拆迁的政策。有关部门要配合最高人民法院尽快出台有关房屋拆迁的司法解释，规范房屋拆迁行政裁决、强制执行程序和有关问题；各地区要依据国家有关拆迁工作的法律法规，制定和完善地方性法规、规章和文件，对与《城市房屋拆迁管理条例》不符的，要迅速组织修订；对政策不明确，但确属合理要求的，要抓紧制定相应的政策措施，限期处理解决。
在国企改制领域内，原本根本没有任何法律法规来调整，完全靠政策调控。但国企改制过程中却涉及了大量的民事、行政法律问题，对此2003年初，最高人民法院立即出台了法释[2003]1号《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》以满足国企改制中所涉及的民事纠纷案件的审判工作需要。
5、扩展与补充法律规定的效能：
使用司法解释作为法律规定或者条文的补充，这点公众是完全理解的，但对扩展法律规定公众会不理解，也不易看到与掌握。从实质上讲，补充往往限于现有的法律条文范围内，而扩展虽不仅仅限于此，但它能扩及的范围仍然是有限的。因此，扩展与补充没有实质上的区别，只是涵盖范围存在一个大小幅度。在我们注意到司法解释扩展法律条文的同时，也应对法律调整效力范围的扩展高度重视。
2003年底出台的法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的第三条、第四条是对应民法中"共同侵权"理论而作出的规定，从理论上、调整范围、责任范围上对《民法通则》第130条作了非常大的扩展。
第三条二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
《民法通则》第130条规定，采用的是"共同过错说"，即共同侵权人必须要存在或实施了共同侵权行为，方能构成共同侵权，应当承担连带责任。而该解释采用的是"客观说"，即将共同侵权行为界定为共同结果，不论行为人处于什么情形，实施或没有实施什么样的行为，只要发生了同一损害后果，就构成共同侵权。这样无疑扩大了连带责任范围，使加害人或者本不是加害人承担责任或加重责任。另外，还存在一个大多专家学者，也许解释的起草者没有注意到的问题，即在审判实践中，法官如何认定"直接结合"与"间接结合"的区别，是否会出现将"无共同侵权的行为"认定为"间接结合"的弊端。
五、结束语
有理由认为，司法解释应当减少相互之间的矛盾，尽可能减小、避免与现行法律的冲突。坚持出台新的司法解释广泛充分征求社会各界与专家学者的意见与呼声的开明作法，降低司法解释的法律效能的可能折射的"负面"。加强基本法律的立法与修改，逐步减小审判工作对司法解释的依赖，加强对法官对司法解释的正确适用的管理与监督。
回顾历史，基于理性，面对现实，展望未来。相信我国司法解释必将以维护社会、代表广大人民群众的根本利益、充分承载法律理论，加强审判工作与实践的积极面目陆续出台，并在社会法律生活中起到积极，极为重要的不可替代的作用。
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参考文献：
1、《法学辞典》上海辞书出版社
2、黄松有就《人身损害赔偿司法解释》答问
3、中国法院网200年6月16日9时《关于人民法院查封、扣押、冻结财产若干问题的规定(征求意见稿)》座谈会网上直播[现场][点评]
4、肖建国法学博士，中国人民大学法学院副教授，硕士生导师2004年6月16日在座谈会上回答网友[西陵逢春]“您如何看待目前司法解释的立法化色彩？”问题的嘉宾发言
5、最高人民法院网凡夫文章--规范行政审判法律适用推动我国法制建设最高法院下发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》
司法解释大致源于我国古代唐朝，当时唐朝先颁布“唐律”。“唐律”又称为“唐律令”，是唐代法令的总称。为了让大多数官员能够了解以及执行法律，唐朝派专人编写了《唐律疏议》，来作为对唐朝法律的“补充与解释”供古代官员们学习与使用。《唐律疏议》完成后，又由朝庭来颁布，将“学理解释”直接升格成了法律，这也就是今天的司法解释的渊源。
[唐律令] 唐代法令的总称，一般认为有：
1、《武德律》以隋代《开皇律》为蓝本，唐高祖武德七年（公元624年）颁行。
2、《贞观律》根据《武德律》修订，唐太宗贞观十一年（公元637年）颁行。
3、《永徽律》在《贞观律》上修订，唐高宗永徽三年（公元662年）颁行。
4、《开元律》在《永徽律》上修订，唐玄宗开元二十五年（公元737年）颁行。
现仅有《永徽律》（502条）完整保存下来，《开元律》保存部分。唐代法典除“律”外，还有“令”、“格”、“式”三种。
[唐律疏议] 唐《永徽律》的律文注解全书。长孙无忌、李责 等十九人于唐高宗永徽三年（李治，公元652）奉诏撰。次年撰成上报，随即颁行。共三十卷。《唐律疏议》系《永徽律》的逐条注释，阐明文义，剖析内涵，并设置问答，通过相互辩难，以补律文所未完备之处。
《唐律疏议》通篇贯穿唐初封建统治集团注重法制的精神，集中的发挥汉、魏、晋、隋各代的法律理论，着重鼓吹君主专制、封建伦理和等级制度。它也是宋、元、明、清各代制定和解释封建法典的蓝本，为中国至今的最古、最系统的封建法律著作，对《唐律》在东南亚各国的传播起了促进作用。
二、我国司法解释的产生
新中国成立后，最高人民法院根据当时审判工作的需要曾也作出了不少相关规定对指导审判工作，但当时并没有司法解释的明确提法及形式。“文革”后，1979年公、检、法三司法机关得以恢复，全国人大实施了《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法（试行）》、《律师暂行条例》、《国籍法》、《婚姻法》等基本法律及法规。由于法律一下子多了起来，并且当时这些基本法律在条文表述上比较简单，无法适应面临改革开放、搞活社会主义商品经济、以及随之而来的大量的公民权利纷争、刑事案件等审判实践的形势。出台司法解释就提到一个重要的地位上来了。 1981年6月日第五届全国人大公布了《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》全文如下：
《决议》作了的两个最主要决定：
一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。
二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。
《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》已相距今天有23年了，全国人大的《决议》的规定是十分明确的，没有任何歧义之处。
三、司法解释的具体文书形式
（一）司法解释：
1、【解释】例如：法释[2003]20号--《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
2、【意见】例如：法发[2003]6号--《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》
3、【规定】例如：《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》
4、【批复】例如：《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》
5、【废止目录】例如： 《最高人民法院予以废止的2000年底以前的有关司法解释目录（第六批）》法释[2002]32号
6、【安排】例如：《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》法释[2002]26号）
7、【解答】例如：无文号--最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答（一九九三年八月七日）
上述形式中，【解释】、【规定】【批复】是最常见的司法解释形式，其中包括“若干规定”、“补充规定”、“具体规定”等。严格讲，由于各级人民法院对最高人民法院的所有司法解释与司法文件都需要遵照执行，因此人们无法从文件名称上对其是否属于司法解释作出判断。因此，一般只好通过最高人民法院的发文文号来判断，凡最高人民法院公布的司法解释，文号均为“法释[××××]××号”（文号其中“[××××]”为年份、“××号”为该年度最高人民法院所发司法解释的序号）。自2003年至今，司法解释的文书形式多限定在“解释”、“规定”、“批复”三种形式，如此看来，最高人民法院也对司法解释文书表现形式作了规范化管理，但究竟以什么文书形式表现，有多少种文书形式我们不得而知。
（二）司法文件：
除了最高人民法院在文书文号上做了区分外，在司法实践中，还有很多文书形式下达的司法文件（在《最高人民法院公报》上以“司法文件”进行分类），这些司法文件文号多以“法发[××××]××号”、“法[××××]××号”出现。最高人民法院往往在下文时要求各级法院“遵照执行”、“参照执行”或“执行”，大部分已公开公布的司法文件是对于与审判工作有着直接关系的，它们往往是具有司法解释执行效能的文书形式。
大致有：
【复函】例如：法函[2001]46号--最高人民法院关于执行《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》中有关问题的复函
【答复】例如：法函[2003)46号--《最高人民法院关于对〈最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定〉第五十六条理解的答复》
【通知】例如：法[2004]33号--最高人民法院关于进一步加强行政审判工作的通知
【批复】例如：法[2004]17号--最高人民法院关于诉前责令停止侵犯专利权、商标权、著作权行为案件编号和收取案件受理费问题的批复
【解答】例如：法复[1996]2号--关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答
【座谈会纪要】例如：法[2004]96号--最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知
【会议纪要】例如：公通字[2002]29号--《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》等诸多形式。自2003年至今，对于与审判工作有直接关系的司法文件多采用“通知”的形式，文号也多采用“法发[××××]××号”、“法[××××]××号”两种形式，由此可见，最高人民法院也对司法文件的文书表现形式作了规范化管理。
（三）司法文件与司法解释的关系
司法文件与司法解释之间存在什么样的关系，这类与审判工作有直接关系，最高人民法院以“法发”、“法”文件形式直接下发，要求各级法院在审判工作中加以执行的司法文件是否具有司法解释的效能，如果说具有此效能又为何不以司法解释直接公布。其内在原因我们不得而知。
1、从[ 中国法院网http:/// ] 的法律文库中打开具体的单个司法文件，可以清楚看到：【所属类别】国家法律法规；
2、最高人民法院网 2004年6月1日署名为“凡夫”文--规范行政审判法律适用 推动我国法制建设 最高法院下发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中称：“2003年10月，最高人民法院在上海召开全国法院行政审判工作座谈会，就审理行政案件适用法律规范问题进行了座谈。与会人员在总结审判经验的基础上，根据立法法、行政诉讼法及其他有关法律规定，对行政案件的审判依据、法律规范冲突的适用规则、下位法不符合上位法的判断和适用、特别规定与一般规定的适用关系、地方性法规与部门规章冲突的选择适用、规章冲突的选择适用、关于新旧法律规范的适用规则和法律规范具体应用解释等带有普遍性的问题作出了明确规定，形成了会议《纪要》。
人民法院在行政审判实践中通过行使司法解释权，为行政审判准确适用法律规范，确保行政案件的公正审理，维护国家法制的统一和尊严，推动我国行政诉讼制度的完善和进步，发挥了不可或缺的重要作用。
《纪要》出台，对我国法制建设将有较大推动。[最高人民法院网http:///news/bulletin/activity/200406010006.htm]”
从上述两个方面看，该《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》首先属于国家法律法规范畴，其次属于司法解释类使用。只是出于原则指导等原因，最高人民法院将它列为司法文件，而暂不作为司法解释的形式出现。
四、司法解释的法律效能
自改革开放以来，我国社会主义的法制建设开始打破条块部门倾向，逐步走向整体化、科学化、专业化，民主化，立法程序与起草工作开始走向法制化。法律逐渐补充完善，法律条文也向充实、明确、完整化发展。但立法工作由于诸多原因，始终慢一拍，很难适应社会主义经济、政治与民主发展的要求，因此审判实际工作需要司法解释。
1、立法效能：
我国目前的司法解释具有立法效能，这是我国司法解释的一个重要法律特征。虽然社会各界对此效能持有不同意见，总在不同领域场合讨论这点。而多数出于实践考虑的学者专家则不回避这一事实，正如肖建国教授：“咱们的司法解释从理论上来讲，司法解释权非常有限，现有的法律的立法原意做出一些补充或者具体适用方法的一些解释。司法解释理论上也不能超越立法规定的范围。这一点我想强调，目前《民事诉讼法》程序上解释过于简单，当时我们制定的时候，没有想到民事程序上有那么多的问题，现在很多的搞民诉法或者民商法，如果提到有什么问题，他们会研究民事研究的执行问题，他们会说民事执行有什么问题，就是操作的问题，现在这样的观念都没有改变，我们91年关于民事执行程序只有30条规定，用30的规定解决目前实践中这么多的执行案件，可以说捉襟见肘，根本解决不了。很多的问题《民事诉讼法》里没有规定，而且很多的问题当时没有考虑到现在出来了，所以，这种情况下司法解释面对现实的问题无动于衷，还高谈阔论的说司法解释取消了立法权，如果没有作为单一的考虑，如果修改《民事诉讼法》，这个时候把民事程序法修订也不可能，因为再怎么详细，也不能引导我们执行实践，而且程序法是实践中强制性最强的法，我们要奉行这种规定，如果立法不规定，或者来不及规定，没有时间的话，要解决现实的问题不能用司法解释这个问题，通过什么方法？唯一的方法就是束手待毙，等你在里面高谈阔论说这个问题解决不了，立法没有规定，法院解决不了，这样的一种做法是一种不负责任的态度。所以，现在对于我们最高法院起草的司法解释，我个人还是理解，要充分的考虑到法院作为降低纠纷，实现权利人权利的最后一道防线，你是不能体会这样的一种心情。在这种情况下，抽象的谈论司法解释超越立法权，这种看法我不同意的。所以，当然，你说如果立法解释遇到这个问题，把这个问题提到立法日程，比较进入这样的立法过程当然可以考虑，包括现在的民诉法的修改，说人大已经把民诉法的修改提到议事日程，但是到现在为止，我们十届人大已经过去一年半，一共是五年，民诉法还没有提到立法日程，可能五年期间，民诉法的修改也要泡汤，我本人不报太大的希望。我们前两年起草的物权法等等问题一个接一个，立法者没有办法考虑这个问题，面临现实的问题不解决，而在这里说三道四这不是解决问题的态度，我们要面对中国的现实，尽量的兼顾现有立法的规定，根据需要作出一些有利于解决实际问题的规定。即使这个规定现实法中没有考虑到，作为司法解释对这样的规定作出补充性的规定，也是属于司法权本身的义务之一。不说司法立法，英美法系国家是立法，我们是大陆法系国家，我们对法院作出的一些规定，统一全国的实践，这个地方比各个地方的自行其是这种现象更好一些，所以，我对这个问题的态度，只要处于解决实际问题的考虑，作出一些规定，我认为是可以理解的。”
上述虽为肖建国教授的个人意见，但它也代表着、体现了司法解释的起草者，以及部分专家学者对司法解释所持的广泛的态度、观点与心态。他们在认定司法解释的法律效能是有限的，其范畴不能超越立法范畴的同时，认为司法解释没有立法效能是不行的，其立法效能可能涵盖凡法律没有规定的范围的任何审判实践需要，否则审判工作只能"束手待毙"。这种观点有过于绝对之嫌，但透过这种观点，可以清晰感到我国当前的司法解释首先具有的法律效能，就是它的巨大的立法效能。这一点，实际例子多不胜举，而直接以整部司法解释，而不是以司法解释中部分条文来创法的情形也已多次出现，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释[2001]33号）》就社会各界公认的典型例子。
需要特别说明的，司法解释必竟不是法律的第一表现形态。司法解释的“立法”功能也不可能直接地、长期地替代基本法律。我们应当清醒的看到：司法解释的立法效能中包括着法律出台前的以司法解释先行在审判实践中尝试探索的功能，这样就使今后的立法的具备了前瞻性，这种创法之尝试是建立在理论与实践结合，立足与集纳司法实践经验、汲取法学理论营养，从而达到解决司法实践急需，为今后立法机关制定法典提供可靠的借鉴。从这点出发，可以感到司法解释的立法效能是一把双刃剑，一面存在着不得不而为之的办法，另一面如果司法解释没有新意就会失去了存在的意义以及社会对其关注与重视，这点从最高人民法院自去年《婚姻法》解释（二）开始实行的向社会征求意见，引来广大网民、公众的积极参与足可充分证明。司法为民征求意见之功足以弥补立法效能在公众中映射的"负面"。
2、替代法律的效能：
众所周知，在司法实践中，往往律师、诉讼当事人会遇到审判中法官选择适用的问题。同时我们也知道，司法解释不会直接引用法律规定，因此司法解释必然与法律规定不同。如果同一法律问题存在有法律，又有司法解释时，法官往往会直接适用司法解释，而不适用法律。如果说司法解释的规定与法律规定一致时，适用问题实质上不存在冲突。但司法解释与法律规定不同时，此时适用司法解释无疑是替代法律。
3、直接修改法律的效能：
既然司法解释具有立法与替代法律的效能，理论上讲，它就不应再具有修改法律的效能，或者说这一效能已包含在前两效能之中。而当在诉讼案件的法律适用时，也常遇到司法解释也具有直接修改法律的效能展现。例如，1995年10月1日施行的《担保法》第六十一条规定"最高额抵押的主合同债权不得转让。"，这是禁止性法律规定条款。而2001年4月23日生效的法释[2001]12号《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条规定"人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。"这条规定无疑直接修改了《担保法》第61条之禁止性规定条文。虽然不可否认该条解释的修改是有条件的，但这个条件会促使当事银行采取手段，并不排除采用不法手段对主合同债权"特定化"，这点虽然不是解释本身的问题，但至少解释的起草者忽视了这一司法实践中常见的当事人利用法律规定寻求规避法律的行为的普遍现象。
4、反映政府行政职能需要的效能：
我国是一个长期依赖政策文件实现行政领导管理掌控与处理协调各条块职能部门之间关系的国家。政策文件大量出台，这点在人事、劳动、教育、房屋拆迁安置、国企改制等领域内十分突出，而房屋拆迁安置方面尤为突出，去年以来国务院以及建设部出台一系列政策规定，仍未刹住拆迁安置中造成恶性违规侵权伤害事件的发生，这方面急需法律来调整，在法律未出台之前，只有靠司法解释来实现政府行政的迫切需要。
2004年6月6日国务院办公厅下发了国办发[2004]46号文《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》，文中规定：九、完善法律法规，健全政策措施。要把城镇房屋拆迁工作纳入法制化和规范化的轨道，继续完善有关政策法规。针对《城市房屋拆迁管理条例》实施中存在的问题，各地区要进一步制定和完善有关房屋拆迁的政策。有关部门要配合最高人民法院尽快出台有关房屋拆迁的司法解释，规范房屋拆迁行政裁决、强制执行程序和有关问题；各地区要依据国家有关拆迁工作的法律法规，制定和完善地方性法规、规章和文件，对与《城市房屋拆迁管理条例》不符的，要迅速组织修订；对政策不明确，但确属合理要求的，要抓紧制定相应的政策措施，限期处理解决。
在国企改制领域内，原本根本没有任何法律法规来调整，完全靠政策调控。但国企改制过程中却涉及了大量的民事、行政法律问题，对此2003年初，最高人民法院立即出台了法释[2003]1号《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》以满足国企改制中所涉及的民事纠纷案件的审判工作需要。
5、扩展与补充法律规定的效能：
使用司法解释作为法律规定或者条文的补充，这点公众是完全理解的，但对扩展法律规定公众会不理解，也不易看到与掌握。从实质上讲，补充往往限于现有的法律条文范围内，而扩展虽不仅仅限于此，但它能扩及的范围仍然是有限的。因此，扩展与补充没有实质上的区别，只是涵盖范围存在一个大小幅度。在我们注意到司法解释扩展法律条文的同时，也应对法律调整效力范围的扩展高度重视。
2003年底出台的法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的第三条、第四条是对应民法中"共同侵权"理论而作出的规定，从理论上、调整范围、责任范围上对《民法通则》第130条作了非常大的扩展。
第三条 二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
《民法通则》第130条规定，采用的是"共同过错说"，即共同侵权人必须要存在或实施了共同侵权行为，方能构成共同侵权，应当承担连带责任。而该解释采用的是"客观说"，即将共同侵权行为界定为共同结果，不论行为人处于什么情形，实施或没有实施什么样的行为，只要发生了同一损害后果，就构成共同侵权。这样无疑扩大了连带责任范围，使加害人或者本不是加害人承担责任或加重责任。另外，还存在一个大多专家学者，也许解释的起草者没有注意到的问题，即在审判实践中，法官如何认定"直接结合"与"间接结合"的区别，是否会出现将"无共同侵权的行为"认定为"间接结合"的弊端。
五、结束语
有理由认为，司法解释应当减少相互之间的矛盾，尽可能减小、避免与现行法律的冲突。坚持出台新的司法解释广泛充分征求社会各界与专家学者的意见与呼声的开明作法，降低司法解释的法律效能的可能折射的"负面"。加强基本法律的立法与修改，逐步减小审判工作对司法解释的依赖，加强对法官对司法解释的正确适用的管理与监督。
回顾历史，基于理性，面对现实，展望未来。相信我国司法解释必将以维护社会、代表广大人民群众的根本利益、充分承载法律理论，加强审判工作与实践的积极面目陆续出台，并在社会法律生活中起到积极，极为重要的不可替代的作用。
参考文献：
1、《法学辞典》上海辞书出版社
2、黄松有就《人身损害赔偿司法解释》答问
3、中国法院网200年6月16日9时 《关于人民法院查封、扣押、冻结财产若干问题的规定(征求意见稿)》座谈会网上直播[现场][点评]
4、肖建国 法学博士，中国人民大学法学院副教授，硕士生导师 2004年6月16日在座谈会上回答网友[西陵逢春]“您如何看待目前司法解释的立法化色彩？”问题的嘉宾发言
5、最高人民法院网 凡夫文章--规范行政审判法律适用 推动我国法制建设 最高法院下发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》
域外送达是涉外民商事案件在诉讼过程中必经的非常重要的环节，域外送达的成功与否不仅直接关系诉讼程序的顺利进行，影晌当事人权益的保护，且域外送达具很强的国际性，不但涉及国际法领域还与多国国内法程序有所联系，但实践中，域外送达的操作程序复杂、繁琐，效率低下，是各国即关注又头痛的问题。近几年，随着我国经济生产迅猛发展，与世界各国商业往来日益频繁的同时，涉外案件亦呈上升趋势，中国的涉外民商事案件的域外送达工作同样存在效率低下，成功率偏低的问题，不仅导致许多涉外民商事诉讼案件审理的严重拖延和滞后，而且浪费不少的司法资源，因此，有必要对法律文书的域外送达方式进行探讨，本文中，笔者以围绕域外送达制度为主题，从域外送达制度重要性能及其效率低下，程序繁琐弊端着笔，揭示了其在涉外民商事诉讼程序中的所处的地位即重要又困难重重，是我国审判工作急待解决的课题，全文共分三章，第一章重点介绍了中国的域外送达制度的现状；第二章揭示了该制度存在的问题并进行评柝；第三章提出了完善中国域外送达制度的几点设想，以期对审理涉外民商事案件的实践有所裨益。
[关键词]：域外送达、中国域外送达制度、中国域外送达制度的完善
[引言]
在民事诉讼中，送达是必不可少的环节之一。如果司法文书不能及时、合法有效地送达给当事人，是不可以逾越这一程序而进行其他诉讼程序的。司法文书的域外送达在国际民事诉讼中地位尤其特殊，随着跨国民商经济往来的愈加频繁，由此而产生的民商事方面的纠纷也大量增长，有些纠纷会通过诉讼来解决，这就产生了大量文书的域外送达的需要。但是涉外民事诉讼程序中的域外送达常常被人们认为是冗长、昂贵、复杂，问题多多的程序，为什么呢？这是因为，跨国诉讼至少要涉及两个或两个以上的国家，当事人不但要遵守本国的送达规则，甚至还要受被告所在国送达规则的限制，否则，该国的法院作出的判决将得不到被告所在国的承认与执行。但各国关于送达的国内法规则的规定不统一，这就给当事人的送达工作制造了不少的障碍。当事人往往要依上述规定送达，才有可能被被送达国视为是“合法的送达”，才不至于判决需要在该被送达国承认和执行时被拒绝。
我国加入WTO后，涉外案件呈上升趋势，与日益增长的涉外案件相比，中国的域外送达同样也存在着效率低下，成功率偏低，政府行为干预过多等问题，不仅导致许多涉外民事诉讼案件审理的严重拖延和滞后，而且浪费不少的司法资源，如何提高司法文书域外送达的效率，解决送达难的问题，已成为我国法院审理涉外民商事案件首要关注的问题。加强对涉外文书送达方面的研究和学习日益显得必要，因此，有必要对法律文书的域外送达方式进行探讨，以期对审理涉外案件的实践有所裨益。
第一章中国的域外送达制度
目前，中国调整国外送达的法律制度，在国际法渊源上，一是我国1991年批准加入的《海牙送达公约》，一是同四十多个国家签订的双边司法协助协定；在国内法渊源上，则主要是1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》，最高人民法院的司法解释以及最高人民法院、外交部、司法部联合的有关文件。根据司法文书的受送达人的主体不同，中国将域外送达又区分为中国向国外的当事人送达和外国对中国的当事人送达。要理解中国的域外送达制度，首先要解决好如下几个问题。
一、涉外送达与域外送达
在我国民商事案件是否具涉外性主要是依当事人一方或双方是否具外国国籍、争议的标的物是否在国外、合同签订地、履行地，损害发生地等是否在国外等因素决定，因此，我国的涉外民商事案件的文书的送达都属“涉外送达”，通常情况下，受送达的外国当事人在我国境内有住所的，依《民事诉讼法》的规定直接向其送达；如果受送达的外国当事人在中国境内没有住所的，那么分为两种情况，一是必须向“域外送达”；二、当该外国当事人具备一定的条件时，法院在向中国境内没有住所的外国当事人送达诉讼文书时可不必向域外送达，具体情况如下：
（一）受送达人委托中国境内的人代收司法文书[1]
1、诉讼人，在中国没有住所的外国当事人委托中国的律师，或是不以律师身份案件的外国律师及其他经受送达人委托的人，根据我国《民诉法》的规定，这些人可代收法律文书；
2、分支机构，根据我国《民事诉讼法》的规定，住所在国外的当事人如果在中国境内设立有分支机构的，且该分支机构有明确的授权的，有权接收文书；
3、业务代办人，如果在中国境内没有住所的外国当事人在中国境内委托他人代办某一业务时同时授权代收司法文书，那么该业务代办人在受委托的事项范围内可以接收司法文书，对超过委托事项范围外的司法文书，除非有受送达人的明确授权，否则该业务代办人是不能代收司法文书的；
对于上述这三类人代收司法文书的授权应采用书面形式，授权委托书是从国外寄交或托交的，则还应经所在国公证机关证明，并经中国驻该国使事馆认证，或者履行中国与该国订立的有关条约中规定的证明手续后才具有效力。[2]
（二）在中国境内设立有代表机构的[3]
受送达人如果在中国境内设立有代表机构的，无须受送达人另外授权就可代收司法文书，与前文所指的分支机构和业务代办人的授权方式不同，代表机构的这种授权是一种概括授权，即使是在授权不明的情况下，仍可以视为外国当事人已作出授权；[4]“2002年，珠海市香洲区人民法院审理了一起中国消费者告德国奔驰汽车公司产品责任纠纷一案，法院向受送达人德国奔驰汽车公司在北京设立的办事处送达诉讼状副本时，北京办事处提出异议，认为中德两国是《海牙送达公约》的成员国，应依公约规定的程序送达，并否认法院送达的效力，于是，此案因送达问题的争议被推迟开庭，后来，最高人民法院针对该问题作出批复[5]：当受送达人在中国领域内设有代表机构时，人民法院可根据《民事诉讼法》第247条第5项规定向受送达人在中国领域内设立的代表机构送达文书，而不必根据《海牙送达公约》的规定向国外送达，而且，人民法院向外国公司的驻华代表机构送达诉讼文书时，可以适用留置送达，批复以司法解释的形式明确了向受送达人驻华代表机构送达司法文书的效力。”[6]
总之，在涉外民商事案件中，如果须送达的外国当事人在中国境内没有住所并且不存在可在中国境内送达的条件时，则有关的司法文书就必须要向域外送达。
二、中国对外国当事人的送达与外国向中国当事人的送达
（一）中国对外国当事人的送达
主要依据的法律渊源是受送达人所在国与中国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。目前，我国主要是适用《海牙送达公约》规定的送达方式进行域外送达的。
1、通过《海牙送达公约》的规定送达
（1）《海牙送达公约》在中国大陆的适用。我国已于1991年3月2日由全国人大常委会批准加入《海牙送达公约》，指定司法部为“中央机关”和有权接受外国通过领事途径转递文书的机关。[7]同时我国对公约的一些条款作出了保留：
对公约“各缔约国均有权不受约束地通过其外交人员或领事将文书送达或通知在国外的人员”的规定，我国提出“只有文书须送达给文书发出国公民时”，才能采用上述方式在我国境内进行送达的保留意见。
对公约三种替代送达方式即邮寄送达、文件发送国司法助理人员，官员或其他主管人员直接通过目的地的上述人员送达、诉讼利害关系人直接通过目的地国的司法助理人员，官员及其他主管人员送达的规定，我国提出反对在我国境内适用的保留意见。
对公约“被告如未出庭，在确定有关传票或文书确已送达或交付给被告或留置送达，且保证被告有答辩时间能作出缺席判决”的规定，我国提出“依公约规定的一种方式传递有关文书，自传递文书之日起不少于6个月，已尽了一切合理的努力仍未收到送达证明的，我国法院可以不依公约的规定作出缺席判决”的保留意见。
对公约“缺席判决中的被告在败诉时符合一定条件下法院有权使被告免于因上诉期间届满而丧失上诉权的效果”的规定，我国提出“被告要求免失上诉权的申请只能在判决作出之日起一年内提出，否则我国法院不予受理”的保留意见。[8]
（2）《海牙送达公约》在香港、澳门的适用。
在香港和澳门回归祖国大陆前，由于英国和葡萄牙均是公约成员国，其根据“领地条款”的原则将公约分别扩展适用到香港和澳门，因此在公约对我国生效之日起至香港澳门回归祖国的期间内，大陆与港澳之间的文书送达适用《海牙送达公约》。[9]而后，我国批准加入了《海牙送达公约》，声明公约自1997年7月1日起适用于香港特别行政区，1999年12月20日起适用于澳门特别行政区。因此港、澳回归后，其与公约其他成员国（包括英国、葡萄牙）之间的送达开始适用《海牙送达公约》，大陆与港、澳之间的送达就不再适用《海牙送达公约》了。在1999年3月，我国最高人民法院与香港特别行政区代表协商达成一致，就大陆与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书事项作出《安排》，分别以最高人民法院司法解释与修改香港高等法院规则的方式在大陆和香港地区实施，从而较完满地解决了大陆与香港之间文书送达的问题。[10]同理，大陆与澳门之间的文书送达事项亦通过作出的《安排》解决。
（3）中国向外国当事人送达司法文书的程序[11]
为更好的适用公约，最高人民法院、外交部、司法部联合发文，规定了中国执行《海牙送达公约》向外国当事人送达的程序及步骤：
其一，我国法院请求公约成员国向该国公民或第三国公民或无国籍人送达民商事司法文书的，由中级法院或专门法院将请求书、司法文书送高院转最高人民法院，再由最高人民法院送司法部转给该国指定的中央机关。
其二，我国法院向公约成员国的中国公民送达民商事司法文书的，可委托我国驻该国使、领馆代为送达。委托书、司法文书由中级法院或专门法院将请求书、司法文书送高院转最高人民法院，再由最高人民法院送司法部转我国驻该国使、领馆送达给当事人。送达证明按原途径退回。
其三，非公约成员国通过外交途径委托我国法院送达司法文书的，按最高院、外交部、司法部联名发的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》[12]办理。
其四，我国与公约成员国签订有司法协助协定的，按协定的规定办理。
外交部负责处理执行公约中出现的需与成员交涉的事项，司法部处理执行公约中出现的其他事项。
1992年，我国又针对司法文书的形式要求《关于执行海牙送达公约的实施办法》[13]，2003年9月，最高人民法院又指定北京、上海、广东省、浙江省、江苏省等地的高级人民法院为试点，确定高院可直接处理公约成员国中央机关提出和转递的司法协助请求书和相关材料。[14]至此，我国打破了以前由司法部独立进行司法文书转递的模式，对提高送达效率有现实作用。近年来，我国又先后与四十多个国家签订了双边司法协助条约和协定，有些是公约的成员国，有些则不是，根据国际条约的规定，应当优先适用双边条约规定的方式送达。
2、通过外交途径和使领馆送达
通过外交途径送达往往是在没有条约存在的前提下采用的。1986年最高人民法院、外交部、司法部联合发文的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书的若干问题通知》（外发[1986]47号），对通过外交途径送达的一此相关程序问题作了规定。但外交途径送达适用起来比较麻烦，时间长，效果不理想；使领馆送达只能适用于身在国外的本国国民。而且有限制条件，即在执行送达过程中不得采取强制措施。同理，我国规定其他缔约国驻我国的外交和领事机构只能在其文书送达给本国国民才可以采取这种方式，并不得用强制措施，无权向我国国民和除司法文书发出国以外的第三国国民送达司法文书。[15]
3、诉讼人送达
我国民诉法规定“向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼人送达。”我国法院向受送达人委托的人送达与直接向受送达人送达产生的效果相同，而且由于人多是从事法律实务方面的专业人士送达起来较容易。这里需要注意的是，外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国起诉的，必须委托我国的律师诉讼；也可以委托我国或该外国的公民为诉讼人，委托外国律师的只能以非律师的身份担任诉讼人；外国的使领馆官员或外交人员也可以担任委托人，但是不享有外交特权与豁免权。法院在向上述外籍诉讼人送达法律文书时，应审查其是否获得了授权，对外国当事人在授权委托书中没有明确授权外籍诉讼人是否可以接收法律文书等事项时，我国法院通常的作法认为，除非该当事人在授权委托书中明确注明其诉讼人不能代为接受法律文书，否则，当事人的诉讼人就有义务接受我国送达的法律文书。[16]
4、向受送达人的代表机构或分支机构送达
这种方式在我国涉外民商事案件审判中是经常被采用。最初我国法院适用这种送达方式时，要求注意受送达人对其分支机构或者业务代办人接受送达的授权，只有在他们被委托授权的条件下送达才具有法律效力。随着跨国民商事交往的发展，涉外民商事纠纷日渐增多，一些外国公司对于中国境内的诉讼百般拖延，严重影响了我国法院诉讼的顺利进行和当事人的权益。尤其是《海牙送达公约》的缔约国，在中国境内有代表机构的情况下，仍然主张适用《海牙送达公约》规定的途径送达，以达累讼的目的。例如2001-2002年，有关奔驰车的案件一度成为媒体和人们关注的焦点，武汉、东莞、珠海、宁波等地发生了一系列有关奔驰车质量引起损害赔偿诉讼，在著名的东莞奔驰案[17]中，德国奔驰公司坚持要求法院以外交的方式将起诉书送达德国总部，以致东莞中院立案后迟迟不能开庭，仅起诉书就送达了七次，两次开庭临时推迟审理。[18]
鉴于上述情况，最高人民法院审判委员会作出批复，[19]授权人民法院在国外公司在中国有代表机构的情况下，无论该公约是否是《海牙送达公约》缔约国的公司，均可向该公司在中国的代表机构送达，并适用留置送达，对于那些企图利用送达公约拖延诉讼的外国公司起到了很好的约束作用。
5、关于邮寄方式送达
关于邮寄方式送达需要注意几个问题，一是我国法院在向国外邮寄送达时，必须以对方法律允许向其境内邮寄送达为前提，对方国法律如不许邮寄送达的，我国法院就不能采用这种方式,所以，我国在向外国当事人送达司法文书前，我国法院首先要做的是查明拟邮寄送达的国家是否允许国外对其邮寄送达；二是上述规定并不表明我国允许外国向我国境内的当事人邮寄送达文书，因为我国在加入《海牙送达公约》时，对邮寄送达提出了保留，反对外国采邮寄方式在我国境内送达；三是关于邮寄送达后，如何证明送达完成的问题，通常要求收到送达回执，并以收件人在回执上签收的日期为送达日期；四是关于邮寄送达的期间，受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，自邮寄之日起满6个月，送达回证没有退回的，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。[20]至于哪些属于足以认定已经送达的情况，由法院逐案判断。[21]
6、关于公告送达
法院对外国送达司法文书，在不能用前述方式送达的时候，可以公告送达，自公告期满6个月，即视为送达，人民法院可以采用在报刊上或者受诉法院所在地等合适的地点进行公告，通过公告的形式将应告知当事人的内容，向当事人送达。[22]中国对公告送达的规定与《海牙送达公约》略有不同：其一，中国的法律规定只有在《民事诉讼法》规定的其它送达方法用尽后仍无法送达的才能使用公告送达；其二，在特有的公告载体上进行公告[23]（如《人民日报》海外版），自公告之日起期满6个月即视为送达；其三，公告送达起诉状或用公告传唤的，被告不应诉或不出庭，法院缺席判决后制作的判决文书仍应当通过公告送达的方式向当事人告知；其四，关于公告期限的问题，对港、澳来讲，因为港、澳已经回归，不同于国外的送达，公告的时间，有的3个月，有的4个月，有的5个月，可以在实践中具体掌握。[24]对不在我国领域内居住的被告，法院缺席判决后，公告送达裁判文书满6个月的次日起，经过30日的上诉期当事人没有上诉的，一审判决即发生法律效力。
（二）海事诉讼程序中关于向外国当事人送达的规定
海事法院在审理海事案件的过程中，除制作，送达一般司法文书外，还要针对海事保全申请、海事强制令申请及海事审判程序的特殊要求，制作和各类海事司法文书。如海事请求保全申请书、准许保全申请的通知书、准许或驳回保全申请的裁定书、扣押船舶的命令、协助执行的通知书、海事强制令等。另外，海事诉讼案件涉外因素复杂，往往涉及多国当事人，海事请求人也可能选择在不同国家扣船，关于扣押船舶的命令和解除扣船的命令，常常需要向外国送达，所以海事诉讼中的诉讼文书的送达更困难，程序更复杂，所以《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（下称《海事诉讼特别程序法》）关于送达的规定更优于《民事诉讼法》，适应了海事审判诉讼程序的要求。
1、向受送达人委托的诉讼人送达
在一般的涉外民事诉讼中，境外当事人委托诉讼人，委托是全权的，即有权代当事人接受司法文书；委托一般的，只要没有明确约定不得代为接受送达法律文书，也有权代收司法文书；如果受送达人在授权委托书中载明其诉讼人无权接收诉讼文书的送达，则不便向当事人送达。《海事诉讼特别程序法》则规定，只要诉讼当事人委托了诉讼人，该人负有代收诉讼文书的法定义务，比起民诉法的规定更直接，明确，合理。
2、向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构、分支机构或者业务代办人送达。同理，《海事诉讼特别程序法》也对上述行为人的义务法定化，不给其任何拒绝接受送达的借口，因为从某种意义上来说，这些机构与受送达人之间往往存在一定利益的结合，他们比法官更清楚受送达人的地址及联系方法，通过这些机构可以快速的将文书送达到受送达人的手中，有利于案件的顺利进行。
3、通过当事人能够确认收悉的其他方式送达
所谓能够确认收悉的其他方式，是指足以引起受送达人的注意，使其知悉自己的权利和义务的方式，包括了公告送达、电子送达等方式。[25]但该种送达方式的不足之处是它缺乏安全性和可靠性，而且也不好确认当事人是否已收到并知悉，如果能够解决这些问题，则这一送达方式是值得推广，甚至可能代表未来送达方式的发展方向。
4、有关扣押船舶的法律文书向当事船舶的船长送达
在海事司法实践中，法律文书向当事船舶的船长送达的方式经常被采用。关于向船长送达，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序〉若干问题的解释》又增加了两条规定：（1）有关海事强制令、海事证据保全的法律文书可以向当事船舶的船长送达；[26]（2）应当向被告送达的开庭传票等法律文书，可以向被扣押的被告船舶的船长送达，但船长作为原告的除外。[27]此时能够向船长送达而非向船东送达，无疑能够提高送达效率，保障送达的可靠性。[28]
5、留置送达《海事诉讼特别程序法》规定删除了《民事诉讼法》规定的留置送达“应当邀请有关基层组织或者所在单位代表到场，说明情况”的要求，更加符合客观实际的需要。
（三）外国向我国当事人送达
对外国向在我国境内的当事人送达法律文书，根据我国参加和缔结的国际条约、《民事诉讼法》第263条的规定[29]、最高人民法院的司法解释以及其他国家部门的文件，可以采用如下途径：
1、对与我国缔结有双边司法协助规定或条约的国家，缔约的外国一方请求我国人民法院提供司法协助的，需首先将请求书送交我国在协定或条约中指定的中央机关或转送机关（通常是中华人民共和国司法部）然后由该机关转送我国最高人民法院，经最高人民法院审查后，交有关高级人民法院指定有关中级人民法院办理。在送达完成后，按照原途径退回司法部。送达的请求书应按照协定或条约的规定格式，并附送达的文书及相应的翻译，不按规则程序办理相关手续的申请，我国有可能会予以退回。
2、对尚未与我国缔结司法协助规定的国家，只要是《海牙送达公约》的成员国，就可依《海牙送达公约》规定的方式向我国当事人送达，具体程序如下[30]：
（1）公约成员国驻华使、领馆转送该国法院或其他机关请求我国送达司法文书的，应直接送交司法部，由司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人，送达证明由有关人民法院交最高人民法院退司法部，再由司法部交给该国驻华使、领馆。
（2）公约成员国有权送交文书的主管当局或司法助理人员交送司法部请求我国送达的民事或商事司法文书，有司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达当事人。送达证明由有关人民法院交最高人民法院退司法部，再由司法部送交该国主管当局或司法助理人员。
（3）对公约成员驻华使、领馆直接向其在华的本国公民送达民事或商事司法文书，如不违反我国法律，可不表示异议。
1992年9月19日，针对外国向我国当事人送达的文书格式的要求，司法部、最高人民法院、外交部又联合了《关于执行海牙送达公约的实施办法》，运用于实践。
3、对既没有与我国订立双边司法协助协定，又非《海牙送达公约》的成员国，相互之间需提供司法协助的，依最高人民法院、外交部、司法部联合的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》[31]的规定进行；同我国建交的国家的法院，通过外交途径委托我国法院向我国公民或法人以及在华的第三国或无国籍当事人送达法律文书的，该国同我国订有协议的按协议办理，若无协议则根据互惠的原则办理。
法律文书的内容有损我国主权和安全的，予以驳回；受送达人享有外交特权和豁免的，一般不予送达；不属于我国法院职权范围或因地址不明或其他原因不能送达的，由有关高级人民法院提出处理意见或妨碍送达的原因，由外交部领事司向对方说明理由，予以退回。
对拒绝转递我国法院通过外交途径委任送达法律文书的国家或有特殊限制的国家，我国可根据情况采取相应措施。
三、域外送达中有关法律适用的顺序问题
从前文可知，关于域外送达，可依照我国民事诉讼法、相关司法解释、我国缔结和参加的国际条约，双边协定来办理。那么，在现实的操作过程中，如果这些法律、条约，双边协定之间发生冲突，该如何适用？有无先后顺序呢?一般的，在涉外民商事案件的送达中，如果根据我国民诉法的规定可以向受送达人在中国境内的代收人送达的，则依法在境内送达；如果受送人在中国境内没有代收人，则看该受送达人所在国与中国有没有签订相关的国际条约，如果受送达人所在国既是《海牙送达公约》的缔约国，又同中国有司法协助协定的，则优先适用司法协助协定的规定；司法协助协定没有规定的，适用《海牙送达公约》的规定；如果受送达人所在国是《海牙送达公约》的缔约国，但与中国没有司法协助协定的，则适用《海牙送达公约》和两个《通知》[32]的规定；如果受送达人所在国既非《海牙送达公约》的缔约国，又没有与中国缔结协定的，则通过外交途径送达；受送达人所在国国内法律接受邮寄送达的，可以根据我国民诉法的规定邮寄送达；以上送达方式都不能送达时，采用公告送达的方式。[33]
第二章中国域外送达制度存在的问题
从上文的介绍看，我国的送达制度虽然五脏俱全，但缺乏系统、完善的法律规定，于是就容易导致在域外送达的司法实践中出现许多问题。随着生产力的飞速发展和科技的巨大进步，上述送达方式已经不能适应现在的送达现状，无法满足提高司法效率的时代要求。
一、思想上：域外送达制度观念落后，主权意识制约送达的功能
（一）主权意识严重，法院送达程序繁琐。在我国，送达被认为是国家司法权力，而法院作为国家司法权力的执行者，是送达的主体，由于给“送达”披上了厚重的“司法权利”的外衣，使得法院在具体操作程序中十分的遵规蹈矩，担心因程序不到位而被当事人以“不合法”为由进行抗辩，进而影响到案件的质量，所以一份准备好拟向国外送达的司法文书需要逐级报送给最高人民法院，司法部或外交部，再递送给受送达国中央机关或我国驻该国使领馆，文书送达后的送达回执依同样的路径返回，这种层层把关，看似严谨认真，实际存在程序累赘、拖沓，容易迟延案件的审限的弊端。[34]例如连云港中院审理的化工部矿山设计院诉挪威诺顿公司建筑工程纠纷一案，光在送达程序上就花费了两年多的时间[35]。
（二）实践中，我国经常以“公共秩序保留原则”对外国向我国境内当事人邮递送达的行为予以制止，但是国际社会大多数国都支持通过邮寄方式向域外送达文书，且认为并不涉及侵犯他国主权，且持这种观点的国家一般都是在国际政治、经济领域占较大优势的国家（如美国、英国），观念上的不统一，使我国在外交上的抗争没有强有力的支持，结果往往是只得接受被送达的现实，而且，一旦我国邮寄送达遇到外国法律认为侵犯了他国主权时，就没有理由进行抗辩，观念的守旧，制度的僵硬导致了我国在域外送达上常处在被动的局面。[36]
（三）在中国的现有实践中，某些地区的法院开始试着利用民间组织（私人快递业务）或律师向国外或区际内（港、澳地区）的当事人送达，还有通过传真、电话，电子邮件等方式送达的，送达的主体及送达形式突破了传统的法院送达的理念，非但没有损害我们的诉讼制度，相反却减轻了法院的负担，提高了诉讼的效率。[37]
二、制度上：域外送达制度单一、守旧，应对措施教条、消极
（一）由于“主权”意识渗透到制度领域，我国的域外送达制度单一、守旧。与其他国家的域外送达制度相比较而言，我国的域外送达制度相对传统而保守，送达主体单一，送达模式僵硬，送达的审批程序繁琐，送达所涉部门庞杂等等，许多现实存在的机制问题，严重制约着我国的涉外民商事案件的诉讼程序的顺利进行，影响案件审判质量，无法切实保护当事人的合法利益。
（二）法出多门，杂乱无序。在我国，送达的规定杂乱繁多，有多边国际条约、也有大量的双边国际协定，国内法包括《民事诉讼法》和《海事诉讼特别程序法》，也有最高人民法院的司法解释，涉及的内容较多，另外，全国人大常委会在决定批准我国加入《海牙送达公约》时作出的声明，外交部、司法部、最高人民法院联合的好几个文件，法出多门。因此，虽有明确的法律、法规的规定，但是这些规定散见于不同部门不同时期的不同法规中，杂乱繁多，甚至还存在冲突与矛盾。例如在“向诉讼人送达”的问题上，《民事诉讼法》第247条规定“向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼人送达”，最高人民法院对此作了进一步的解释“境外当事人委托诉讼人诉讼，委托全权的，即为有权代其接受送达；委托部分诉讼事项的，只要没有明确约定不得代为接受送达法律文书，亦为有权代其接受送达”，而《海事诉讼特别程序法》针对人权限的这一问题作出“向受送达人委托的诉讼人送达”的规定[38]并没有给诉讼当事人更多的选择空间，只要诉讼当事人委托了诉讼人，人就负有代收诉讼文书的法定义务。前后法条在适用上矛盾，实践操作易生冲突。[39]且有些送达规定与涉外案件的实际相脱节，例如《民事诉讼法》第247条对留置送达的规定，“应当邀请有关基层组织或者所在单位代表到场，说明情况”，在纯国内诉讼的案件中，这样规定尚且不易执行，将这一规定适用在涉外案件中，就更不合理。
（三）邮寄送达存在的问题。由于邮寄送达比较方便、快捷，逐渐成为国际上最常用、最有效的送达方式。但是我们在进行邮寄送达时却遇到许多困难和问题：首先，难以查清被告在外国的具体地址和邮政编码；其次，难以查清被告所在地的法院的地址和邮政编码；再次，我国民诉法虽规定“受送达人所在国允许邮寄送达的可以采取邮寄方式送达”[40]，从表面上看邮寄送达是有法律依据的，但实际上地方法院很难查明国际上具体是哪些国家允许邮寄送达，哪些国家不允许邮寄送达；另外，我国是《海牙送达公约》的缔约国，在参加该公约时，我国对邮寄送达提出了保留，既然我国不允许别国对我国当事人邮寄送达，根据国际法上的对等原则，别国也可以禁止我国法院以邮寄方式向其国内当事人送达司法文书，要解决这一矛盾，还得与相关国家签订双边、多边协定，非常麻烦。
（四）应对措施教条保守，消极无力。我国对外国采取我国反对的送达方式向我国当事人送达时，应对措施教条保守，无法切实保护我国当事人的合法权益。例如在湖广铁路债券案[41]中，美国地方法院阿拉巴马州北区东部法庭就用邮寄方式向中国发出传票，指名由中国当时的外交部长黄华收，遭到了中国政府的拒绝；1985年10月，美国加利福尼亚州高等法院将其审理的蔡德林与周德才的离婚判决书副本等材料，在没有委托书也没有中文译本的情况下，直接邮寄给我国苏州市中级人民法院，不仅违反我国民事诉讼法的有关规定，也不符合一般国际关系中的原则，因此，苏州市中级人民法院将上述文书退回给美国加利福尼亚高等法院；[42]1995年在魏某诉廖某离婚案中，美国alameda高等法院以邮寄方式向中国的当事人邮寄传票、请求书等司法文书，1969年7月17日，魏某的律师致函美国alameda高等法院，对其通过原告律师采用邮寄方式在我国境内送达表示异议，并告知我国在加入《海牙送达公约》时已经对其第10条（邮寄送达）提出声明，1996年7月23日，美国Alameda高等法院通过邮寄方式直接复函魏某的律师，提出必须用准确的英语答辩，1996年8月18日，魏某律师再次致函美国Alameda高等法院，申明在收到附有中文译本并按中国法律规定的方式送达的司法文书后，将提出答辩，1996年12月20日，美国Alameda高等法院作出了判决且不向中方当事人送达。[43]综上可知，对外国采用我国不允许的方式送达下，我国通常采取的应对方法是置之不理、将文书退回、提出抗议，对违反我国送达规定的文书不承认其效力，对判决不予承认和执行等。可见，我国应对措施是保守的、消极的，只是教条地按照我国的传统来坚持不允许外国对我国进行邮寄送达。不会顺应时代的发展，采取灵活的应对措施，进行变通和调整，常常导致我国当事人没能得到很好的诉权保护，遭遇外国法院不利的判决。也正是基于这种消极的应对方式同时也给外国提供了规避我国法律的机会，例如在不需要我国对其判决予以承认和执行的情况下外国法院就采取当事人在未应诉的情况下缺席判决等以期达到规避的目的，因此，我国对域外送达中落后的规定极需加以调整，以适应时代的需要。
三、效率上：我国域外送达周期太长，效率低下
送达过程的长短在很大程度上影响着案件审理期限。迟来的公正不是真正的公正，“随着涉外案件的增多，我国每年域外送达的总数量呈明显的递增趋势，依公约送达成为涉外诉讼的主要送达途径，但这一途径明显的不足就是周期太长，效率低下，最高人民法院万鄂湘副院长指出，虽然我国民事诉讼法第247条规定了7种涉外诉讼的送达方式，但我国涉外民商事案件的送达成功率不到30℅，70℅多的都因达不到成功而无法启动诉讼程序，究其原因主要是送达的途径复杂、费时费力”。[44]一般来说，一项涉外案件的文书的送达须事先准备好司法文书、案情简介、托请转递委托书、请求书等材料，将这些文书译成外文（对许多法院来说将文书翻译成英文还是可以应付的，但无力翻译成其他国家或地区的文字，再加上各地法院自己翻译或请其他部门翻译的司法文书，格式不规范，有时还有可能要承担因翻译的术语不清，地址不详使文书送达不到的风险），然后，再将这些准备好的文书逐级报送给最高人民法院、司法部或外交部、受送达国中央机关或者我国驻该国使领馆，对方中央机关接受文书后，在按照其国内法律规定将文书转递给执行送达的法院，文书送达后，送达证明再按同样的路径回到我们手中，例如，厦门丝绸进出口公司诉意大利赛拉斯公司买卖服装合同纠纷一案，我国法院通过司法协助途径委托意大利最高法院送达，9个月后才收到意大利方面出具的送达证明，域外送达难已经成为影响涉外案件当事人合法权益、制约涉外民商事案件审判工作的重要因素之一。[45]
第三章中国域外送达制度的完善
为了完善我国的域外送达制度，既要对现有制度进行改造，又要借鉴国内外的成功经验，特别要充分运用现代信息技术的传播手段，以求提高域外送达的效率，缩短涉外民商事案件的审理周期。
一、增加电子通讯为域外送达方式
（一）电子通讯手段作为域外送达方式的实践。自20世纪40年代第一台ENIAC电子数字计算机问世以来，现代信息技术发展之快，令人叹为观止，现在的互联网（Internet）已把成千上万的计算机和千千万万的网民联系在一起，从E－mail，BBS，到网上人类信息资源共享的WWW，FTP，Telnet，我们已步入了网络时代，在商业领域，网络技术已经得到了广泛认可并运用于实践，信息技术的发展对诉讼类型、纠纷解决的理论与实践提出了前所未有的挑战和机遇，民事诉讼的信息化是未来的发展趋势之一。[46]1996年4月11日，英国伦敦皇室王座分庭纽曼法官允许原告律师以电邮的方式向法院管辖区内的当事人送达司法命令，这是全球第一起通过电邮方式送达司法命令的案件。[47]在本案中，因为被告从未透露其他的联系方式，与被告唯一的联络方式是原告提供的两个电子邮件地址，最后，法院纽曼同意了原告律师的请求，认为既然电子邮件是被告人倾向使用的联系方式，而且也没有其他可以利用的方式与被告联系，因此，根据本案的情况，采用电子邮件送达是一种公平的选择，这也是最高法院规则所允许的解决方案。[48]随后，1999年4月26日英国新《民事诉讼规则》第6.2条作出规定：“送达文书可采用如下方式：（e）根据有关诉讼指引，通过传真或其他电子通讯方式。[49]”明确将电子邮件确定为了送达方式。国际上，美国许多州允许电子送达，欧盟对于电子送达也持肯定的态度，新西兰、德国等国家也立法通过允许电子邮件或传真送达。在中国，互联网的高速发展及普及，使法院具备了通过网络送达文书的物质基础，而实践中，我国深圳中级人民法院尝试传真送达，电子邮件送达，通过专业网站公告送达，浙江省余杭市（现为杭州市余杭区）法院余杭法庭成功利用电子邮件送达开庭传票、调解书，[50]成为我国司法实践中电子送达的成功试点。
（二）电子通讯作为域外送达方式的可行性。电子送达是一种非常方便，快捷的送达方式。我们常说的电子送达主要是指通过传真和电子邮件送达，但利用电子通讯手段在送达文书会涉及到被送达的文件在传输的过程中有可能被拦截、篡改；传真或电子邮件有可能被当作多余的垃圾处理；带病毒的电子邮件在当事人未阅读前被删除，是否算已送达到当事人？当事人有多个邮箱，网址的如何算国籍？如何选择送达邮箱？[51]等问题，这些是将电子通讯作为域外送达手段纳入立法前首要解决的问题。首先，司法文书可以通过加密技术经加密后传输，防止安全；其次，可在文件中加入某些程序，以确保文书被打开时生成反馈信息，告知发送机关，这样就可以以信息反馈的时间确定送达时间；至于多个网址的，可以由收件人指定其中一个即可；还有送于国籍有问题，其实网络是虚拟的，当事人的真实身份还是依现实生活中国际法传统的区分国籍的原则来确认就好。
二、改进送达的环节和手段
《海牙送达公约》创设了由各国“中央机关”负责接受其他缔约国的请求并在其国内送达文书的域外送达协助体制，我国目前规定的相关传递环节太多、手续过于烦琐，过程漫长，不利于保护当事人的合法权益。其实，民商事纠纷一般只涉及个人、企业和其它社会组织等民事主体的民事权利义务，而不涉及国家的权利义务；我国法律对涉外案件的受理有着明确而具体的规定，不符合受理条件的案件是不会得到法院立案的，因此，应当允许受理案件的法院直接将诉讼文书转交司法部或外交部，或者建议在司法文书的传递过程中，利用网络技术，提高传递速度，因为，既然可以通过网络向当事人送达司法文书，当然就可以在司法单位间传送司法文书，实践中我国自2003年1月1日起，最高法院与各省、自治区、直辖市高级法院、解放军军事法院等高级法院之间就已实现在网上传输公文的作法。[52]
三、完善邮寄送达方式
邮寄送达是一种方便、快捷的送达方式，因此我们有必要解决其中存在的问题，以发挥这种送达方式的优势。
（一）关于被告在外国的具体地址和邮政编码问题，原告负有向法院提供相关信息的义务。因为我国民诉法规定，原告起诉必须有“明确的被告”，[53]而所谓“明确的被告”应当包括被告的具体地址和邮政编码。如果原告只能提供地址而不能提供邮政编码怎么办？建议参照国内的做法，由海牙国际私法会议或联合国有关机构主持将各国各地区的邮政编码进行汇编，然后在网上。
（二）撤回我国加入《海牙送达公约》时对邮寄送达所作的保留，既然我国法律规定可以向国外邮寄送达司法文书，我们就没有理由不允许外国向我国邮寄送达司法文书。否则，不利于我国域外邮寄送达的顺利进行。
（三）建议有关部门对那些仍坚持不许外国向其国内邮寄送达的国家进行研究并在网上公布，对《海牙送达公约》中邮寄送达提出保留的国家，除我国外还有德国、挪威、土耳其、埃及、希腊、捷克和斯洛伐克等国家。可以根据情况变化，定期更新这些保留国名单等等。
四、增加新的送达方式
（一）允许主管人员送达。采用《海牙送达公约》关于允许直接通过文书接受国的司法助理人员、官员或其他主管人员完成司法文书的规定送达。文书发出国的司法助理人员、官员、其他主管人员以及任何在司法程序中有利害关系的人都可以这种方式向国外送达。这种送达方式也是较快捷、方便的送达方式，尽管我国、日本、德国、英国等许多国家对此都提出保留，但为了提高送达效率，我国可以考虑撤回保留并将该送达方式确定为法定方式。因为这种送达方式并不会损害我国的司法主权，而只是国际间的一种司法协助形式而以。
（二）允许按照文书接受国国内法规定的方式送达。建议可采用文书接受国国内法允许的其他方式送达文书。此项规定的理由在于，首先，司法文书域外送达困难是一个世界性难题；其次，由于各国的政治、经济、文化和历史传统不同，导致包括域外送达制度在内的各国法律制度存在着很大差异。如法国民事诉讼法规定同住人员甚至邻居都可以代收文书，而我国民诉法却规定只有同住成年家属才可代收；英国将传真和其它电子通讯作为法定送达方式，而我国却没有此规定，而包括《海牙送达公约》在内的任何一个国际性的公约都不可能将所有缔约国的送达方式规定其中；再次，按文书接受国国内法规定的方式送达，有利于裁判结果得到文书接受国的承认和执行，而涉外案件的裁判文书往往需要经外国的承认与执行的。由此可见，设定这种送达方式是必要和可行的。所以，我国应在国内法中确认这种送达方式。
（三）设置概括性的送达条款。从立法技术的角度而言，在规定多种情形时，通常既需要有列举性条款，又需要有概括性条款，以免出现疏漏。我国民诉法在规定送达方式时，只列举了几种方式，没有概括性地送达条款，不完善。随着科学技术的高速发展，经济增长等各种社会情况的变化越来越难预测，在规定送达方式时应考虑到事物的可变性，尽可能运用灵活、概括的语言，如英国民事诉讼规则第6.8条规定，如果法院有充分理由，授权采取上述方式之外的方式送达的，则法院可以作出准许以替代方式送达的命令。[54]美国联邦民事诉讼规则第4条第1款规定，向在国外的被告人送达诉讼文书可用以下的方式：按照法院的命令送达。[55]我国海事诉讼特别程序法第八十条第一款第（三）项规定：“通过能够确认收悉的其他适当方式送达”。这一规定包括传真送达、电子邮件送达，受送达人确认收到，或者通过其他方式确认送达。这对于解决涉外送达难问题，提高送达效率，具有重要意义。海事诉讼的送达规定，是民事、经济和海事审判的经验总结，在实践中已体现出其优越性，应将海事诉讼程序中的先进方法扩大适用到民事诉讼程序中。
结语
至此，本人对《中国涉外民商事案件的域外送达问题研究》的课题已经探讨完毕，很早就萌发了要撰写一篇与自己所学的国际法专业知识与法院工作实践相结合的文章，正好借着这次学术研讨会的东风达成所想，在撰写该文期间通过参考研读了不同国家的专家、学者对域外送达制度的论著、文章，用各国的规定，并对我国的涉外民商事案件审判工作中的域外送达制度的现状进行了评析，查找问题症结所在，提出一些新的解决途径及方式，以求解决目前中国域外送达制度中存在的瓶颈问题，突破现有的不利模式，提高送达的效率。由于本人所学有限，对参读的文献、资料的研究分析和理解可能有不透彻的地方，以致会有些观点不得当，敬请指正。
参考文献
（一）中文著作类：
1、徐昕：《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社，2001年版。
2、何其生：《域外送达制度研究》，北京大学出版社，2006年版。
3、邢海宝：《海事诉讼特别程序研究》，法律出版社2002年版。
4、赵一民：《国际私法案例教程》，知识产权出版社，2001年版。
5、林准：《国际私法案例选编》，法律出版社，1996年版。
（二）中文论文类：
1、郭树理：《<海牙民商事司法文书与司法外文书域外送达公约>述评》，比较法研究，2002年第2期。
2、邵文虹、高沙薇：《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院互相委托送达民商事司法文书的安排》，载《人民司法》1999年第6期。
3、刘培森、王运生《论法律文书的域外送达》，载自中国期刊网。
4、许晖：《状告奔驰法律无奈奔驰“变脸”为哪般？》，2002年2月7日《中国经济时报》。
5、曹发贵著《完善我国涉外商事案件送达程序之设想》，资料来源：
6、徐丽丽：《我国涉外送达的送达方式及法律适用的协调》，当代法学2003年第10期。
7、卢伟斌：《对涉外民商事审判中送达问题的一点看法》，资料来源；
8、刘纹、夏林林：《我国域外送达程序中存在的问题及对策》，《人民司法》，2003年第1期。
9、肖永平、李臣：《国际私法在互联网环境下面临的挑战》，《中国社会科学》2001年第1期。
10、徐昕：《信息社会的挑战：英国民事诉讼中现代科技之运用----兼评21世纪民事诉讼的发展趋势》资料来源：
11、鞠海亭：《我国域外送达制度的完善》，2006年8月18日，载自中国论文库。
（三）其他：
1、《全国人民代表大会常务委员会关于批准加入（关于向国外送达民商事或商事司法文书和司法外文书公约）的决定》，载自《中华人民共和国最高人民法院公报》1992年第3期
2、《中华人民共和国民事诉讼法》1991年4月9日中华人民共和国主席令第44号公布并施行。
3、最高人民法院《关于向国外公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复>（法释[2002]15号）2002年6月18日）。
4、最高人民法院、外交部、司法部联名颁发的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》，1986年8月14日，外发[1986]47号。
5、最高人民法院、外交部、司法部联名颁发的《关于执行海牙送达公约的实施办法》，1992年9月19日。
6、最高人民法院发法办[2003]297号《关于指定北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省高级人民法院依据海牙送达公约和海牙取证公约直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求和相关材料的通知》。
7、最高人民法院审判委员会和第1225次会议通过的《最高人民法院关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》，2002年6月22日起施行。
8、最高人民法院在《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》2000年4月17日。
9、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》
10、1992年3月4日最高人民法院，外交部、司法部联合的《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》
11、1986年8月14日最高人民法院，外交部、司法部联合的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》外发（1986）47号。
（四）外文类：
FrankConley,ServicewithaSmiley:theEffectofE-mailand
OtherElectronicCommunicationsonServiceofProcess,11Temp.
Int’1&Comp.L.J.P407-410,（1997）。
注释
[1]《中华人民共和国民事诉讼法》第247条：人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：
（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；
（二）通过外交途径送达；
（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；
（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼人送达；
（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；
（六）受送达所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满6个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；
（七）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满6个月，即视为送达。
[2]徐丽丽，《我国涉外送达的送达方式及法律适用的协调》，《当代法学》，2003年第10期。
[3]《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第（五）项。
[4]与引注①同。
[5]见最高人民法院《关于向国外公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复>（法释[2002]15号）2002年6月18日）
[6]与引注①同。
[7]见《全国人民代表大会常务委员会关于批准加入（关于向国外送达民商事或商事司法文书和司法外文书公约）的决定》，载自《中华人民共和国最高人民法院公报》1992年第3期，第46页。
[8]徐丽丽，《我国涉外送达的送达方式及法律适用的协调》，当代法学，2003年第10期。
[9]郭树理，《<海牙民商事司法文书与司法外文书域外送达公约>述评》，比较法研究，2002年第2期。
[10]邵文虹、高沙薇，《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院互相委托送达民商事司法文书的安排》，载《人民司法》1999年第6期，第11页。
[11]最高人民法院、外交部、司法部联合的《关于执行<关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约>有关程序的通知》,1992年3月4日。
[12]最高人民法院、外交部、司法部联名颁发的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》，1986年8月14日，外发[1986]47号
[13]最高人民法院、外交部、司法部联名颁发的《关于执行海牙送达公约的实施办法》，1992年9月19日。
[14]最高人民法院发法办[2003]297号《关于指定北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省高级人民法院依据海牙送达公约和海牙取证公约直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求和相关材料的通知》。
[15]刘培森、王运生《论法律文书的域外送达》，载自中国期刊网。
[16]徐丽丽，《我国涉外送达的送达方式及法律适用的协调》，当代法学2003年第10期。
[17]东莞奔驰案：1999年1月31日下午，原告蔡壮钦先生的儿子蔡衍鹏开着奔驰车S320轿车在广深高速公路虎门路段行驶时，为避让一超车车辆，所驾车失控，车头被撞烂，蔡衍鹏因抢救无效死亡，蔡壮钦认为起安全作用的气囊未弹开，是车存在质量问题，生产商奔驰公司应负责任，隧将奔驰公司告上法庭。
[18]许晖，《状告奔驰法律无奈奔驰“变脸”为哪般？》，2002年2月7日是《中国经济时报》。
[19]最高人民法院审判委员会和第1225次会议通过的《最高人民法院关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》，2002年6月22日起施行。
[20]《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第（六）项。
[21]刘培森、王运生，《论法律文书的域外送达》，载自中国期刊网。
[22]《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第7项。
[23]2000年4月17日，最高人民法院在《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》中，明确规定了涉外案件的公告送达只能在人民法院报或者省以上对外公开发行的报纸上和收案法院公告同时刊登。
[24]刘培森、王运生，《论法律文书的域外送达》，载自中国期刊网
[25]邢海宝，《海事诉讼特别程序研究》，法律出版社2002年版，第359页。
[26]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第53条。
[27]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第53条。
[28]邢海宝，《海事诉讼特别程序研究》，法律出版社2002年版，第359页。
[29]《中华人民共和国民事诉讼法》第263条：
请示和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。
外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。
除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。
[30]最高人民法院，外交部、司法部联合的《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》，1992年3月4日。
[31]最高人民法院，外交部、司法部联合的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》外发（1986）47号，1986年8月14日。
[32]参见1992年3月4日最高人民法院，外交部、司法部联合的《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》，1992年9月19日最高人民法院，外交部、司法部联合的《〈关于执行海牙送达公约的实施办法〉的通知》。
[33]徐丽丽，《我国涉外送达的送达方式及法律适用的协调》，当代法学2003年第10期。
[34]何其生，《我国域外送达机制的困境与选择》，《法学研究》，2005年第2期。
[35]卢伟斌，《对涉外民商事审判中送达问题的一点看法》
[36]与引注①同。
[37]何其生，《我国域外送达机制的困境与选择》，《法学研究》，2005年第2期。
[38]《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第80条。
[39]刘纹、夏林林，《我国域外送达程序中存在的问题及对策》，《人民司法》，2003年第1期。
[40]《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第（六）项。
[41]关于该案的案情可参见赵一民，《国际私法案例教程》，知识产权出版社，2001年版，第260-263页。
[42]林准，《国际私法案例选编》，法律出版社1996年，第139页。
[43]赵一民，《国际私法案例教程》，知识产权出版社，2001年，第277-282页。
[44]何其生，《我国域外送达机制的困境与选择》，《法学研究》，2005年第2期。
[45]刘纹、夏林林，《我国域外送达程序中存在的问题及对策》，《人民司法》，2003年第1期。
[46]徐昕，《信息社会的挑战：英国民事诉讼中现代科技之运用----兼评21世纪民事诉讼的发展趋势》，资料来源：
[47]FrankConley,ServicewithaSmiley:theEffectofE-mailandOtherElectronicCommunicationsonServiceofProcess,11Temp.Int’1&Comp.L.J.407,（1997）,p407—410
[48]FrankConley,ServicewithaSmiley:theEffectofE-mailandOtherElectronicCommunicationsonServiceofProcess,11Temp.Int’1&Comp.L.J.407,（1997）,p408.
[49]徐昕，《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社，2001年，第21页。
[50]鞠海亭，《我国域外送达制度的完善》，2006年8月18日，载自中国论文库。
[51]肖永平、李臣，《国际私法在互联网环境下面临的挑战》，《中国社会科学》2001年第1期。
[52]曹发贵，《完善我国涉外商事案件送达程序之设想》，资料来源：
[53]《中华人民共和国民事诉讼法》第108条
[54]曹发贵，《完善我国涉外商事案件送达程序之设想》，资料来源：
关键词：电子数据 电子证据 证据公证 证据保全
中图分类号：F224.33
文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2016）10-089-02
近年来，随着计算机技术、移动通信技术和互联网技术的不断发展，申请办理电子证据保全公证的数量逐年增多。电子商务，电子政务，计算机网络犯罪，各种网络侵权等事件的发生使电子证据的重要性日益显现，为证据保全公证业务开辟了新领域。
电子数据，一般是指基于计算机信息技术、电子通信和网络系统等手段形成的客观数据材料，包括文字、数字、字母、图形、符号等。电子数据具有隐藏性、易复制性、脆弱性、技术性等特性。当电子数据被法院、公证机构等通过下载、拍照、录像等方式进行保全、以证明文书的形式存在，该电子数据全文书就具有了证据性质。
依据《民事诉讼法》规定：民事诉讼证据有七种：（一）书证、（二）物证、（三）视听资料、（四）证人证言、（五）当事人陈述、（六）鉴定结论、（七）勘验笔录。而民诉司法解释又增加了电子数据作为新的证据种类。《民诉法司法解释》第116条明确规定：视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子数据、电子数据交换、网上聊天、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或存储在电子介质中的信息。因此，电子数据、网上聊天记录、博客等电子数据可作为民事诉讼中的证据。为了加强电子数据的证明力，许多申请人选择了证据保全公证这一途径。综上所述，笔者就个人自己的观点，浅析电子数据的证据保全公证中应注意的几个问题。
一、公证机构在证据收集上的权利能力不能大于申请人的权利能力
公证机构电子数据保全证据公证只是见证了申请人对证据提取、固定的过程。公证机构所采取的措施和所能到达的场合不能超过申请人现有的权利能力。公证所能做的工作是向申请人提供法律上的指导。并且能够如实记录证据的存在性和证据的提取、固定过程。公证机构的介入并不是申请人布局由提取并固定证据的能力，而是由于申请人在法律适用能力以及证据保全的技术手段方面存在不足。因此，证据保全必须以申请人具有取证的权利能力，公证机构所具有的取证能力不能对他人的合法权益和直接影响，应当是以申请人所具有的合法权益的自然延伸。
二、电子数据具有其特定的性质
电子数据相对纸质版的信件是一种新型的通信方式，它是基于对网络的依赖而存在。它与传统的通信存在最大的区别是：它需要人们将所表达的意思转化成数字信息，并通过网络输送到对方的一种形式。因此，电邮双方并没有对方的真实签字，不可以就真实性进行传统的笔迹鉴定。电邮的所有文字资料都储存于电子介质中，但电子介质又是依托网络而存在。必然会具有网络技术的限制与破坏。故电子数据具有稳定性差、容易破坏及修改的特点，决定了电子数据能否成为定案的证据一再遭受人们的质疑。
现阶段，许多公证处推出了“安存语录”、“网易公证邮”、“公证云”等保全证据公证。这些新增的公证服务方式，为包括自然人、法人和其他组织在内的公证当事人办理保全证据公证，提供了更加便捷的途径。例如我处对“公证云”业务的推出，则为当事人提供了更为便捷的服务，使用APP不但可以方便地进行一键通话录音，更有云服务器保存完整录音内容，确保了通话内容的真实性和可靠性，为还原通话内容提供硬件保障；除此之外APP还可以随身拍照并上传服务器进行存证，更提供网页存证、版权存证等多项快捷存证服务，真正实现移动存证、灵活存取。所有业务均与公证处的直接对接，大幅提高证据有效性，用于解决各种劳动违约、借贷争议、口头违约、版权侵权等纠纷问题。当事人可利用平台上提供的录音存证、网页存证、手机拍照、版权保护等各种存证工具，直接自助办理电子证据的取证以及公证法律服务的延伸等诸功能，及时以一定的形式将无形的电子数据加以固定并保存在公证云平台所提供的平台用户数据库内及公证机构监督的公证数据库内，以便在厘清事实时使用，避免日后发生纠纷。所有的证据保全方式均是自主的、无需平台人工干预的、全天候24小时的，做到只要有网络覆盖的地方，就可以固定证据。而且整个固定过程将在公证云平台给予记录，使取证过程得以还原，从而体现证据的完整性。并且通过电脑端或手机就能快捷申请办理公证，极大方便了当事人。有效解决了目前电子数据取证过程中遇到的取证手段有限、证据效力不高以及传统公证服务模式便捷性不够的问题。
三、电子数据较难取得真实性公证的证明效力
证明电子数据交换、网上聊天、博客、微博客、手机短信、微信等使用人就是当事人双方。因上述电子数据并未采取实名制认证，若不能证明使用人系当事人，则该证据在法律上与案件无法产生关联性。如何确认使用人的身份，对此，目前司法实践主要有四个途径：（1）对方当事人自认；（2）头像或相册照片的辨认；（3）网络实名、电子数据发出人认证材料或机主的身份认证；（4）第三方机构即软件供应商的协助调查。公证人员所要证明的就是一般意义下的客观事实并对其作出客观的描述。对于电子数据本身设计电子数据的操作者、中间网络运营商等许多的技术等不确定因素不是其应当考虑的公证范畴。公证机关只是需要在现有法律、公证程序下对现有的事实作出说明与证明。对电子数据在某一时间段的状态加以说明。电子数据证据保全只是申请人提取、固定和准备证据的方式。保全证据只是对具体事实给予固定和保存。公证机构并不直接对事实作出判断。同时，公证机关依法取得的电子数据对以后是否能被司法机关予以认可，是否能对申请人产生有利的影响并不是公证机构所能保证的范畴。
四、公证机构要注意非法证据的排除
非法证据的范围包括：执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料；在超越职权或滥用职权时制作或提查收集证据材料；律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料；执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。公证机关在电子数据的证据保全中要依据非法证据排除的原则，排除掉侵犯他人隐私的情形。要依法审查申请人是否具有使用账户的权限。以及是否经过别人的合法授权。从而达到保护相对人隐私的效果。
另外，公证机构办理保全证据公证，除需要按照《公证程序规则》规定的事项进行审查外，还应当重点审查下列事项：
1.保全的证据与当事人的权益是否有利害关系。
2.保全证据的方式、方法有无侵害他人合法权益或者违反法律、法规禁止性规定的情形。
3.参与保全证据相关人员的身份是否属实、资格是否具备。
实际操作中，办理保全互联网上实时数据证据的公证，应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。公证人员或者当事人应当按照当事人提供的书面操作程序进行操作。公证人员应当按照操作顺序记录登录网络、进入相关网址（网页）、截屏、打印（或者刻录光盘）等整个过程和所使用的操作软件的名称与版本，必要时可以对保全过程进行录像。
当前，随着大数据和信息时代的来临，电子数据证据逐渐凸显出重要性，很多法律纠纷已经无法通过传统证据形式来证明和解决，越来越多地需要依赖电子数据证据来定纷止争。电子数据的保全，保全公证已经成为诉讼证据的一个重要组成部分。十六届六中全会《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中两次提到公证，足见党中央对公证的重视，也体现公证将在构建社会主义和谐社会中起着十分重要的作用。保全证据公证就相当完美地发挥了这样的作用，机遇前所未有，挑战前所未有。同时，电子数据原始性的保全公证也意味着更高的公证技术和更规范的公证程序，这是未来电子公证的发展方向。
参考文献：
[1] 中华人民共和国民事诉讼法
[2] 张卫平.公证证明效力研究
[3] 李扬.网络证据保全公证的问题与对策
（作者单位：太原市城南公证处 山西太原 030006）
新民诉法第一百五十六条规定:公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。“但书”决定了不能让公众看到与送达给当事人内定一致的裁判文书,除非裁判文书本身不记明“但书”内容,而这是不可能的,因为不符合裁判文书“当事人确定”的内在要求。故制作阴阳裁判文书是公开的必由之路,是法条的应有之意,是适用法律的必然选择。
关键词:
但书、当事人确定、裁判文书公开、阴阳裁判文书
一、裁判文书记明不可公开内容的必然性
裁判文书,说到底是人民法院为特定的当事人解决特定的纠纷而专门制作的具有权利义务专属性的法律文书,其特点是三个确定:即确定的当事人、确定的纠纷和处理结果权利义务的确定。无论裁判文书如何制作,在三个确定上都必须一目了然、清清楚楚,其中确定的当事人是防止张冠李戴的基础;相同的当事人可能产生多起纠纷,引发多个案件,需要制作多份甚至多种裁判文书,故确定的纠纷是一事一议、不告不理和尊重当事人处分权的要求;裁判结果确定是避免歧义,正确理解裁判结果的保障。因后两个确定与本文关系不大,故不再展开。
当事人确定,即确定当事人主体资格,因关乎当事人切身利益(甚至生命),故让案件当事人具有唯一指向性,是最基础、最必然的要求,是案件审理的基本前提,因此,开庭的第一个步骤是核实当事人。当事人指向错误,不仅使纠纷处理无实际意义,且必然衍生冤假错案;当事人指向不明,容易理解错误,张冠李戴,给执行带来困难。为达此,在司法实务中,对于自然人,一般要求提交身份证或户口簿的复印件,或者提交由公安部分出具的户口证明;对于法人,一般要求提交营业执照或组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明书及身份证复印件等材料,在制作裁判文书时,对当事人的基本情况也会详细记明,有的甚至记明身份证号码。因此,裁判文书不可避免地记明了大量涉及当事人隐私的内容,这些依法属不可公开的内容。
二、裁判文书公开的全面性
(一)种类上全面公开
依照最高院的观点,“民事裁判文书的类型公开方面,应以全部公开为原则,以不公开为例外。”[2]即除调解书之外的裁定书和判决书,原则上都应当公开,只有一种情形例外,“凡是不公开审理的案件,裁判文书一律不公开。”[3]
(二)内容上全文公开
可公开的内容包括裁判结果和裁判理由。裁判结果公开是裁判文书公开的固有内容,是指法官在综合全案证据及正确适用法律的基础上对当事人之间发生的争议的实体法律关系所作的具体判定。裁判理由公开,最高院的观点认为包含以下内容:一是当事人诉讼请求、争议的事实和理由;二是裁判认定的事实和理由;三是裁判适用的法律的理由。[4]最高院的观点还认为,“应以完整公开为原则,以部分公开为例外,即在公开的内容上应是对民事裁判文书从第一个字到最后一个字的全文公布,而不允许任意裁剪。”[5]
(三)公开方式的全面性
公开的方式分为主动公开和被动公开。所谓主动公开,即由人民法院主动公布在互联网上,也即电子文档的公开。所谓被动公开,即人民法院档案室被动地提供给公众查阅、复制,也可称纸质档案的公开。亦即无法院印章的电子文档应公开,有印章的纸质裁判文书正式文本也要公开。主动公开时,法院容易对一些涉及“但书”内容的信息进行技术处理,但被动公开时,因裁判文书本身是一个整体,就极易造成法条“但书”内容的泄露。
三、制作阴阳裁判文书的必要性
(一)阴阳裁判文书的定义
阴阳裁判文书,未见载于任何法学专着,系笔者新创之词。阴裁判文,书是指发给当事人的盖有人民法院印章的纸质裁判文书正式文本;阳裁判文书,通过技术处理,隐去“但书”内容的专门提供给公众查阅的公开的裁判文书。
(二)关于对“但书”的理解
对此,最高院的观点认为包含了以下几层含义:“第一,民事案件的全案应该保密的,该案的裁判文书可以不公开;第二,民事案件的裁判文书只有部分内容需要保密的,如果该案件的裁判文书公开会影响该部分的保密的,对该部分可以不予公开,但其余不涉及保密的部分应当公开;第三,民事裁判文书中所包含的个人信息可以不公开,对这部分内容,要作技术处理,在公开时应当隐去,以便保护个人资料的安全性,避免个人信息被不法使用。这部分内容包括:自然人的基本情况(如出生日期、工作单位、家庭地址、电话、身份证号码)、银行帐号等。”。[6]
(三)制作阴阳裁判文书是历史的必然
人类的公开审判走过了漫长的历史,最初的古希腊千人大审判团,[ 7]与其说是审判公开,不如说审判人员公开,因为是公众来进行审理,这样做原因是公众的认识水平普遍不高,只有借助集体的力量来获得作出裁判的安全感,使法官们确信自己裁判正确,从而也获得最大多数人的认可。
为保护阶级特权,确立了一些极不公平的制度,如我国历史上,为维护有钱人,西周时确立了赎刑制度,允许用一定的财货来折抵刑罚;为维护封建特权,[8]曹魏时确立了“八议”[9]制度,晋律中规定了“官当”[10]制度。在这种情况下,如实行公开审判,则意味着要将种种不平等公之于众,必然引起老百姓更大的不满。因此,只能以不公开审判为原则,这是避免阶级矛盾激化以维护阶级统治的需要。同时,作为不公开审判的例外,对于一些罪大恶极的犯罪,不仅实行公开审判,而且在赴刑场前还要游街示众,例如我国在秦朝时就规定了“枭首”和“弃市”[11]两种刑罚,目的是起到杀鸡敬猴的威慑作用。
因秘密审判导致的乱捕滥杀、肆意妄为等暗箱操作使民众极大地丧失安全感,故时至今日,公开审判已成为全球普遍确立的制度。由此,公开与否和公开幅度也就成为严重的矛盾问题,最大限度地公开是保障公众知情权,提高司法透明度,加强监督以促进公正审判的实现,增强司法公信力的需要;部分内容不得公开是实现宪法第二十四修正案所确立的“尊重和保障人权”原则,防止司法侵权的内在要求。因此,公开是为了保障人权,部分内容不公开亦然,故公开必然是有内容选择的公开,必然导致公众看到的裁判文书与当事人收到的不可能一致,使阴阳裁判文书成为历史的必然。
四、阴阳裁判文书的实现
对此,笔者提出两条建议,以供参酌:
建议一:避免在裁判文书中对当事人直称其名
厌诉心理之下,很多人认为打官司是“丑事”,本着家丑不可外扬的思想,打官司的事不愿被外人知晓。因自身法律知识有限,未想到申请不公开审理以自我保护。以前在裁判文书中暴露当事人姓名问题不大,因其流传范围有限。但现要求公开,特别是上网,当事人姓名可能一夜之间红遍大江南北,为当事人所不欲。匿名报道尚且有人对号入座将报社告上法庭,何况实名裁判?一不小心,人民法院可能因为裁判文书公开而使自身成为被告。基于照顾当事人羞耻心理及保护其隐私考虑,笔者建议在制作裁判文书时,对当事人统一称谓,并只在当事人基本信息部分罗列详细信息,其后的论述、说理部分一律采用标准称谓。如“原(被)告一”、“原(被)告N”等,或者“第一原(被)告”、“第N原(被)告”。如仍在说理过程中直称当事人姓名,无疑会造成泄露,引起不必要的麻烦。
建议二:制作阴阳裁判文书
因法条并未规定“查阅”是电子查阅还是档案查阅,应视为允许档案查阅,故被动公开时,因裁判文书本身是一个整体,极易造成泄露。鉴于此,笔者特建议在制作裁判文书时,制作阴阳两份,发给当事人及其人的为完整的那份,应详细记明“但书”内容;另外再制作一份通过技术处理的、与公布在互联网上的内容一致的隐去“但书”内容的纸质裁判文书,并加盖法院印章后附卷,亦可将之整理装订成册放在卷宗之外,用以专供公众查阅、复印。否则,如沿用旧制,可能使之前采取的所有保护措施付之东流,功亏一篑。
结语:
阴阳裁判文书,貌似一个吓人的命题,好象人民法院有什么暗箱操作,实则法条应有之意,是审判公开的历史必然之选,是裁判文书公开的必由之路。撰此短文,望能对广大同仁理解适用之有所助益。
[1]余秀才,云南省元阳县人民法院民一庭庭长、审判员,现借调云南红河哈尼族彝族自治州中级人民法院行政庭担任助理审判员。牟丽芬,云南省元阳县人民法院审判监督庭庭长。
[2]参见:奚晓明主编,《中华人民共和国民事诉讼法修改条文理解与适用》,人民法院出版社,2012年9月第1版,P323。
[3] 同注2,P324。
[4] 同注2,P319。
[5] 同注2。
[6] 同注2,P323-324。
[7]、雅典的审判员由抽签决定,凡年满30岁的公民都有被选的资格;遇有特殊的、政治意义特别重大的案件须召集由6001人所组成的“大审判团”即民众大法庭进行审判,一般的刑事案件只召集由1501人、1001人或501人分别组成的审判团来审理;民事案件由201人组成的审判团处理。民事案件中胜诉的原告要执行这项判决,则只能自己去扣押被告的财产。何勤华主编,《外国法制史》,法律出版社,2007年7月第4版,第20、28页。
[8]、曾宪义主编、赵晓耕副主编,面向21世纪课程教材——《中国法制史》,北京大学出版社,2009年7月第2版,第46页。
[9] 是指对八种权贵人物,他们犯罪后在审判上给予特殊照顾,即:亲(皇帝宗室亲戚)、故(皇帝的故旧)、贤(朝庭认为有大德行的贤人君子)、能(政治、军事方面有大才能者)、功(对国家有大功勋者)、贵(有一定级别的官爵者)、勤(为国家服务卓着有大勤劳者)、宾(前朝皇帝及后裔)。同上书,第125页。
[10] 即用官职折抵刑罚,同上书第125页。