民诉诉讼法范文

民诉诉讼法范文第1篇

以下,笔者将从几个方面浅议民事诉诉法修改对民行检察工作的影响:

一、再审检察建议工作

再审检察建议是针对符合抗诉条件的申诉案件,为减少诉讼环节、减少当事人的讼累,而建议人民法院按照再审程序自行纠正的一种方式。一般检察建议是检察机关在审查案件过程中,针对发现的包括法院在内的国家机关、企事业单位在管理、执法等过程中存在的漏洞或者违法情形,提出建议予以纠正的一种监督方式。违法行为调查则是涉嫌职务犯罪案件的一种前期调查,构成犯罪的移送职务犯罪侦查部门处理。建议更换承办人是对审判中案件,如果发现有需要回避而没有回避情形的处理方式。 

再审检察建议入法,必将导致相当一部分符合抗诉条件的案件通过再审检察建议的方式表现,这无疑是减少当事人诉讼累赘的有效手段。修改的民诉法规定的查阅法院卷宗、调查核实等手段,将为检察机关审查案件事实、做出判断提供更为扎实的事实和法律依据,也更能维护当事人的合法权利。 

二、执行监督工作

新修改的民诉法扩大了监督范围,将民事执行活动纳入法律监督范围。现行民事诉讼法没有明确规定对民事执行活动能否实行检察监督。针对执行活动中一些当事人恶意串通,通过调解协议损害社会公共利益的情况,新修改的民诉法将人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督,修改为人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督,将民事执行活动纳入法律监督。但要注意的是,对民事执行权进行法律监督,涉及诉讼基本制度和权力配置问题,应谨慎对待。一要妥善处理加强执行检察监督与解决执行难的关系;二要正确处理检察监督和执行的距离,正确处理检法关系;三要分析研究对执行领域的职务犯罪和对执行本身检察监督的关系;四要厘清监督的重点,民事检察监督应重点对危害国家利益、公共利益的行为进行监督等。

三、调解监督工作

在人民法院系统提出“调解优先,调判结合”办案方针的大背景下,大量民事案件适用了调解结案。仅2011年,全国法院一审民商事案件调解撤诉率高达65.29%。利用调解进行虚假诉讼骗取法院调解书等情况已屡见不鲜,备受社会诟病。但是,检察机关对调解活动进行法律监督却于法无据。 

调解活动被纳入检察机关监督范围,是清除法律监督盲点的重要一步。增加规定人民检察院发现调解书损害社会公共利益的,应当提出再审检察建议或者提出抗诉,此举给予了检察机关明确的法律支持,无疑有利于纠正错案、维护司法公正。 

四、审判违法监督工作

在民事诉讼法的制度和程序中具体落实检察监督的范围和方式,大幅度拓展检察监督的范围和方式,明确赋予检察机关对民事诉讼进行全面监督的权力,包括提起、参与民事诉讼的权力,以及监督民事执行的权力,以使检察监督对民事审判执行的监督权实至名归。检察机关对民事诉讼实行法律监督,可以加大对当事人诉权的保护,加大对审判权、执行权的制约,防止审判权、执行权的不当行使。同时,也可以排除外在的干预审判独立的诸多的因素,有助于保障法院独立审判。

五、息诉工作

加强和完善民事检察监督是这次民诉法修改的一项重要内容,修改后民诉法在强化法律监督方面作了许多重要规定,赋予检察机关对执行活动、调解书和审判人员违法行为等进行监督的职责,拓展了民事检察监督范围,增加了监督方式,强化了监督手段,优化了监督结构,对进一步规范民事检察工作、提高执法能力、强化自身监督提出了新的更高要求,同时检察机关围绕上述“扩权”开展息诉工作时面临更多的挑战,需要在上级部门的指导下,制定更详细的实施细则来应对。

民诉诉讼法范文第2篇

关键词：反诉；反诉的价值；现状

中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）35-0113-02

一、我国反诉制度的历史演进

一般而言，反诉是指在已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。反诉制度是民事诉讼中的一项重要诉讼制度，有着古老的历史，为世界大多数现代法治国家所采用，在国外已相当发达。

反诉制度在我国发端于清末沈家本主持的修律运动，1910年的《民事诉讼律草案》首次规定了反诉，虽然该草案由于辛亥革命爆发未能审议实施，但为以后民事诉讼法的修订和民事诉讼制度的建立奠定了重要的基础。南京临时政府、北洋政府、政府时期的民事诉讼制度中都包含有反诉的规定。新中国成立后，反诉制度虽然在我国立法中得以体现，但与其他一些国家特别是大陆法系国家相比，我国的反诉立法仍然比较薄弱，有关反诉的内容多散见于规范性文件和司法解释中，简单而分散、缺乏系统性。

目前学界关于反诉概念的界定仍然存在不同的观点，但是关于反诉的价值，基本上有比较一致的意见，即普遍认为反诉制度对于实现诉权平等、科学裁判、诉讼经济等有重要的价值。尽管如此，由于我国关于反诉的研究和实践起步都比较晚，存在诸多的缺陷和不完善之处也就在所难免。

二、我国反诉制度的立法现状

我国关于反诉制度的立法最明显特点就是简单而分散。例如《民事诉讼法》第52条规定了被告有权提起反诉；第126条规定反诉可以与本诉合并审理；第59条规定反诉须有诉讼人的特别授权委托；第129条规定原告经传票传唤后无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭，被告反诉的可以缺席判决。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）进一步作了补充规定，第136条规定案件受理后法庭辩论终结前被告提出反诉的可以合并审理的，人民法院应当合并审理；第184条规定在第二审程序中原审被告提出反诉的，二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行。另外，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第1条规定提出反诉应当附有符合条件的相应的证据材料；第34条规定提起反诉应当在举证期限届满前。

不难看出，《民事诉讼法》和《民诉意见》、《证据规定》仅仅对反诉作出了原则性的规定，但这些规定过于简单而抽象，使人民法院审理案件时缺乏可操作性而导致执行的标准不统一，造成了程序法适用上的不稳定性，甚至公民对司法公正的合理怀疑。

其一，关于反诉与本诉的牵连性。我国民事诉讼法对于反诉是否必须与本诉存在牵连关系, 以及若具有牵连关系其密切程度应达到的标准并未明示,而是采取宽松的态度, 即只要本诉被告在本诉过程中对原告提出诉讼即可构成反诉。然而对此司法实务需要统一的判断标准, 这样宽泛而原则的规定导致实践操作混乱也就不足为怪了。

其二，关于提起反诉的时间条件。我国民事诉讼法对提出反诉的起止时间均未作出限定。从理论上讲反诉发生在本诉中, 而判断本诉是否开始和终结的标志分别是法院受理和终审裁判生效，故在本诉受理后、终审裁判生效前任何时间提都符合现行立法规定。因为合并审理意味着已经进行的本诉诉讼程序部分归于消灭,从反诉的价值上讲，如果反诉因与本诉关系密切不适宜分开审理，而提出反诉过分迟延, 就会既浪费诉讼资源又削弱反诉与本诉合并审理的整体效果, 这种两难立法显然没有给予充分的考虑。

其三，关于反诉案件的管辖。立法上亦没有明确地加以规定，根据我国民事诉讼法确定的级别管辖和地域管辖制度,反诉并非一定是本诉的管辖法院或受理法院,这二者发生矛盾时如何解决，立法本应给予明确的指引。

其四，关于反诉案件审判程序适用。当根据本诉、反诉各自的性质应适用不同审判程序时,是纯粹以本诉所适用的程序为依据还是综合其它因素考虑,立法都没有给予明确的规定。

三、我国反诉制度的司法现状

司法实践中，由于立法规定过于原则和简单，导致法官自由裁量权过大，从而对反诉适用标准不一，处理任意化，极大地限制和削减了反诉功能的发挥，损害了反诉当事人的合法权益。考察我国反诉制度的司法现状，我们发现主要在以下几方面存在严重不足。

1.反诉的适用范围狭窄。我国对反诉的适用范围的规定非常严格的，被告只有基于相对于本诉而言的同一法律事实或同一法律关系才能提起反诉，而基于其他事由主张反诉与本诉合并审理的请求一般得不到实现，因此被告不得不另行，这增加了被告的诉讼成本，亦有违诉讼经济的原则。

2.忽视对当事人在上诉审程序中反诉权益的保护。最高法院《民诉意见》规定,“当事人在第二审程序中提出反诉的,人民法院只能以调解的方式结案,调解不成的,告知当事人另行。”而对当事人提起的诉讼，审判机关只可能有两种处理方式――立案审理或不予受理――没有受理的情况下自然不应予以调解, 而在受理又调解不成的情况下不做出裁判而告知的行为并非法院的诉讼行为,这显然与法院不得拒绝作出裁判的规则相违背。

3.缩减当事人提起反诉的期限。按照《证据规定》，“被告应在举证期限届满之前提起反诉”,在此期限之外行使反诉权无法得到法律的保护,而民事诉讼法对被告行使反诉权的时间并未加以限制，该条司法解释缩短了被告提出反诉的时间,二者冲突导致司法实践中标准的不一。

4.法官个人利益的衡量和地方保护主义的干扰。如上所述，立法对反诉的类型、提起的条件、救济措施等均未作出具体规定，在当前法院系统普遍以结案率作为衡量法官工作业绩标准之一的情况下，法官在处理反诉案件时难免带有主观色彩，对因受理反诉可能使案件更加复杂，影响结案时间的一般不予受理。另外，我国法院系统为属地管辖,当某一诉讼的结果可能威胁地方利益时,法院就不得不充当起地方保护神的角色,当原、被告的住所属于不同行政区域而本诉又由于种种原因由原告住所地法院管辖时,被告提出反诉就可能遭遇“闭门羹”。

四、完善我国反诉制度的建议

基于以上分析，笔者认为应该从以下方面对我国反诉制度加以完善。

1.明确反诉与本诉的牵连性及其范围。有学者认为，反诉与本诉的牵连性主要反映为反诉与本诉的诉讼标的或者诉讼理由应当产生于同一法律事实或同一法律关系。也有学者认为，反诉与本诉的联系有两种情况：一种是反诉与本诉产生于同一法律关系或同一事实；另一种是反诉的诉讼请求能抵消、吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉的诉讼请求失去作用。而实践中，审判人员认定反诉是否成立的依据往往是其自由裁量权，如果被告以主张抵消权而提出反诉时，法院常常以被告所提出的反诉与本诉并非出自同一法律关系或同一法律事实为由，拒绝作为反诉处理，被告只能另行，而抵消权则无从实现。笔者认为应对反诉与本诉关联性的范围加以适当扩张，除与本诉基于同一实体法律关系或同一案件事实外，还应把与本诉不是出于同一事实或者同一法律关系，但可能抵消或吞并本诉诉讼请求的纳入反诉的范围，这不仅是诉讼经济原则的要求，也是追求立法公平的体现。

2.我国反诉提起时间的规定。应从反诉这一制度的特性和立法意图来考察反诉提起的时间。反诉的立法意图是出于实现诉讼经济和防止矛盾裁判的考虑，在不违背平等原则的前提下用同一程序解决多个诉讼请求。而本诉是以本诉的提起为标志的，本诉提起后它就是客观存在的――不管法院是否受理――法院不予受理或者撤销本诉只是一种司法裁判的结果，本诉原告仍可通过申诉、申请复议等方式寻求救济，并不影响本诉原被告的存在和原告对被告提出诉讼请求这一事实。只要本诉未消灭，原被告就依然存在，反诉制度的立法意图就仍然具有实现的可能性，因此反诉提起的最后期限应在本诉消灭之前。利用本诉程序的机会在法院宣判以后完全丧失，此时被告提起反诉已无意义，与反诉的立法意图相违背，应当不予允许。所以，笔者认为反诉提起的时间应明确为本诉提起之后，法庭判决之前的任一时间。

3.有关反诉管辖权的问题。基于反诉和本诉具有牵连性的特点及反诉与本诉合并审理的要求，理论界一般认为反诉须向受理本诉的人民法院提起，但按照级别管辖或者专属管辖属于其他法院管辖的，则本诉受理法院不得受理反诉。笔者认为，为了使反诉的管辖权统一明确，应作出更加明确具体的规定：反诉当事人原则上只能向本诉提起的法院提起反诉，本诉提起法院对反诉进行审查后，认为属于自己管辖的应当受理；如果审查后认为属其他法院专属管辖则不能受理，应当告知其到专属法院单独提讼；另外本诉程序己经进行而按照级别管辖的规定属于上级法院管辖的，则告之其向上级法院提讼；对于本诉程序还未进行而按照级别管辖规定属上级法院管辖的，则应将本、反诉一同移交上级法院。

4.反诉的审理程序应做具体统一的规定。根据反诉的独立性特征，它不因本诉的撤诉而停止。在案件审理过程中，根据处分原则，应当允许反诉撤诉，不必经原告同意。对二审程序中提起的反诉问题，最高人民法院《民诉意见》第184条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行。”此司法解释虽是从贯彻两审终审制及维护当事人利益和角度来考虑的，却有其矛盾及不合理之处。笔者认为，对二审中的反诉问题可以借鉴它国的合理做法，依据公平、公正和方便、实效的原则，允许被告经过原告同意的情况下在二审中提出反诉，本诉被告二审中提出反诉意味着其放弃一审的审级利益；而原告同意本诉，被告在上诉程序中提出反诉，则意味着其放弃了反诉一审的审级利益。

参考文献：

[1]张晋藩.中国民事诉讼制度史[M].成都:巴蜀书社,1999.

[2]宗玲,关林.我国反诉制度的弊端和完善[J].当代法学,2003,(6).

[3]李祖军.民事诉讼法学论点要览[M].北京:法律出版社,2001.

民诉诉讼法范文第3篇

关键词：民事诉讼；检察监督；监督范围；监督措施

近几十年来，我国的经济得到了突飞猛进的发展，人民的生活水平得到的极大地提高。同时需要化解的社会矛盾也越来越多、越来越复杂。在人们法制意识不断提高的今天，民事诉讼成为了化解社会矛盾、解决民间纠纷、护卫社会和谐稳定的重要方式。民事诉讼的合法、公正在社会生活中受到了更多的关注与挑战。新民诉法第14条将"人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督"修改为"人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督"，扩宽了人民检察院的检察监督范围，加大了人民检察院对民事诉讼的检察监督力度。对民事诉讼活动的公正起到了有效的促进作用，并为民事诉讼活动合法性提供了进一步的保障。

一、新民诉法带来的改变

（一）扩宽了监督范围

新民诉法第14条规定："人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督"。该条明确规定了人民检察院的监督范围不再只是以前的民事审判活动监督，还包括民事执行监督、期限监督以及审判人员在民事活动中的执法行为的监督等。

（二）增加了监督方式

新民诉讼法第208条规定："各级人民检察院对同级人民法院已经发生效力的判决裁定，发现有本法第200条规定情形之一的…可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议"。该条明确规定了人民检察院不再只有抗诉一种监督方式，还可以通过提出检察建议来实现监督。

（三）完善了监督手段

新民诉法第55条规定："人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况"。该条规定完善了检察监督手段，有利于人民检察院进一步调查核实案件事实和证据，保障实现高质量的监督效果。

二、民事诉讼活动检察监督的必要性

（一）民事诉讼活动现状

随着我国社会的发展，社会矛盾的激增。民事诉讼在社会中的影响越来越大，对民事诉诉讼活动合法性、公正性要求越来越高。现目前我国民事诉讼在合法、公正方面还存在许多不足，需要进一步完善。如民事执行中的渎职违法、民事调解中的违背当事人意愿等等违法行为。

（二）法院内部监督不力

现目前，人民法院主要有两种内部监督方式，一种是法院内设部门、领导的自我监督。同一法院，不同部门间的监督，由于相互制约性不大，且存在同单位相互宽容的因素，很难起到有效监督。第二种是上级法院对下级法院的监督。这种监督方式虽然具有一定的制约性，但是这种自上而下的上下级监督方式由于信息沟通的不力和监督的偶然性，很难及时发现问题，达到时时、事事都有效监督。

（三）实现权力救济、司法公正的必然要求

民事诉讼中往往存在着复杂的权利义务关系，难免出现违法或者违规现象。完善民事诉讼检察监督制度，为受侵害的当事人提供救济途径，不仅有利于及时保护当事人的合法权益，还可以对民事诉讼活动的开展起到预防警示作用，为其他救济制度的落实提供保障。检查监督是实现权力救济、司法公正的必然要求。

三、民事诉讼活动检察监督范围

（一）程序合法性

要保障民事诉讼活动程序合法，主要要注意以下几个程序问题：一是合议庭的组成。根据民诉法第39、40条的规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭。审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭人数必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。检察院应当监督该组成合议庭的是否依法组成合议庭，合议庭是否按要求人数组成，组成人员是否是陪审员或审判员，合议庭成员是否有中途退场 ，走过场现象，预防合议庭变为"一言堂"；二是审判期限。根据民诉法第149条之规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。注意监督，案件审理是否超过法定期限，办理延期的，是否履行相关手续，是否具备法定延期理由；此外，对于民事活动进程中，文书是否按时依法送达，相关人员是否依法回避等。

（二）当事人合法权利保障

根据民诉法规定，当事人有申请回避、延期举证等权利。监督当事人的诉求是否得到相应的回复，当事人的各种诉讼权利是否得到保障。是否有损害当事人权益的行为。

（三）民事调解合法性

根据民诉法第93条之规定，民事调解必须以当事人自愿为基础。在民事调解中，主要注意双方是否在自愿平等的原则下进行协商的，双方调解内容是否损害他人或社会利益，调解是否有双方认可和签字。

（四）民事执行合法性

根据民诉法第224、226、228条规定，执行应当由法定执行人员以法定文书为依据，按照法定程序在法定期限内执行。应当注意执行是否由执行人员实施。执行人员执行时是否按照规定出示证件，履行手续。所依据的文书是否为生效的判决或裁定。执行是否拖延，是否超过法定期限。是否通知应当到场的人员到场等。

四、检察监督建议

（一）建立监督反馈机制，健全监督制度

对于民事诉讼中的违法行为，应当在及时发出检察建议等文书的同时，注意核实相关人员对于文书的整改或处理情况。可以根据不同的违法行为建立相应的反馈机制。比如对于超期限审理、执行等问题。如果违法人员所在单位给予的是通过写检查来反思，这份检查在递交本单位后，应及时交检察机关备案。

（二）构建两院信息共享平台，防范于未然

针对民事诉讼中常出现的问题建立专门的人民法院、人民检察院信息共享平台，并派专门的民事诉讼监督员对该信息平台进行管理。人民法院将案件的相关信息输入信息平台，人民检察院通过阅读信息及时了解案件进度，监督民事诉讼活动。在发现问题时及时通知，履行监督提醒职责，防范于未然，从而保障民事诉讼依法顺利进行。

（三）加大宣传教育，鼓励举报，完善监督

无论对于什么行为，单一主体监督的方式都存在片面性，不能很好地观察到行为的方方面面，实现全面监督效果。因此，人民检察院在民事诉讼活动检察监督过程中，要充分重视"第三方"的力量。要注意团结人民群众、社会团体的力量。经常组织宣传教育，先让检察监督的观念深入人心，使他们认识到什么是检察监督、检察监督的意义、实现监督的方式。鼓励社会大众，树立人人监督、监督光荣的理念。从而将思想外化于行为，扩宽监督信息来源，实现全民参与。

此次民事诉讼法修改，扩宽了检察监督范围，完善了检察监督方式，加强了民事诉讼检察监督。这一举措不仅有利于促进民事诉讼活动更加公平、公正、透明、及时，还有利于人民检察院法律监督职责的完善和健全。

民诉诉讼法范文第4篇

一、构建诉讼第三人制度的两个先决问题

诉讼第三人制度在我国民事诉讼法上规定的十分简洁，也正因为此，在理论界有关争议较多，实践操作也不一致。当我们努力在此基础上设计一套更为完善的体系时，应该注意选择改革的切入点，即从哪些方面入手进行修改和调整，所选择的切入点必须具有基础性价值，对它的正确定位将是分析其他问题的前提条件。其次一个有机的整体要有贯穿始终的核心价值，这样才能使各部分得以统一、整合，民事诉讼制度也是如此。

（一）切入点-诉讼标的理论

诉讼标的是构成一个特定的诉的本质构成要素，它是当事人诉争和法院裁判的对象，是诉讼程序进行和既判力产生的基础；诉讼标的还是认定第三人是否适格的标准，因为第三人参诉的根据就是与本诉诉讼标的有某种关系；另外诉讼标的是分析诉的合并的标准，这对确定第三人的诉讼地位有重要意义，故而，将诉讼标的做为诉讼第三人改革的切入点是合理的，也符合诉讼法理论的逻辑关系。

关于诉讼标的概念，存在众多的学说，其中最主要的是两个相互对立的观点。一是权利主张说，认为诉讼标的是原告在诉讼上所主张的法律关系或实体法上的请求权；一是审判要求说，认为诉讼标的是原告向法院提出的审判要求，是其表示希望的法律地位或法律效果，并不是实体法上的权利。（1）这两种理论的根本分歧点在于，基于同一事实，就同一目的发生几个实体法上的请求权或形成权时，依据权利主张说当事人有多个请求权可供主张，这就存在一个案件有多个诉讼标的并立的问题。审判要求说正是针对前者的这个缺陷，将诉讼标的与实体法上的请求权严格区别，从纯粹诉讼法的观点来把握和理解。

权利主张说是我国民事诉讼法学界的通说，笔者也赞同此说，据此，诉讼标的被定义为：“原告为确定其民事实体权利请求，或者对某种法律关系是否存在或者是否有效，而希望法院加以裁判的具体内容。”（2）针对在请求权竞合情况下遇到的尴尬，我认为这是民事实体法的任务，即应设立必要的请求权竞合制度，规定在此情况下当事人的权利。《合同法》已在这方面走出可喜的一步，其122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”解决了最为常见的侵权损害赔偿请求权与违约责任请求权的竞合问题。民事诉讼的目的就是保护实体权利，法官也是依据实体法进行裁判，所以说诉讼标的与实体法没有关系的观点是不能令人信服的。（3）

标的物与诉讼标的在概念形成上相似，但涵义完全不同。标的物属于当事人之间争议的民事法律关系客体的范畴，但行为、财产权利、人身利益，甚至是法律关系本身都可以做为民事法律关系客体，（4）因此标的物是对具有物理属性、财产属性的物质实体和自然力的抽象。诉讼标的是构成特定之诉所必不可少的，标的物则不然。我们不能用对标的物的权利主张来代替诉讼标的的概念。

（二）核心价值-三方诉讼结构的平衡

一般的诉讼结构是法院、原告和被告组成的“三角形”。虽然由于第三人的参诉使其具有特殊性，改革也必须考虑到这种特殊性，但确保该一般诉讼结构正常、合理运行的基本规则仍然是我们求得程序公正所必须遵循的。

1、诉权与审判权的平衡。诉权就是当事人要求人民法院保护民事权利或法律关系的权利。纠纷产生后，当事人就有权要求人民法院裁判，所以说诉权是纯粹程序意义上的，笔者不同意程序意义上的诉权和实体意义上的诉权的二元诉权论，因为这样会迫使审判权在当事人行使诉权时进行实体审查，一方面这种审查事实上不可能，另一方面也会为审判权不当干预诉权提供“完美”的借口。诉权与审判权相互作用构成诉讼程序的运行。在我国，审判权主导诉讼的观念深厚，与之相适应的是职权主义诉讼模式。诉讼模式是对诉权和审判权关系的抽象，反映了诉讼程序的价值取向和目标定位。现在学者们普遍认为，诉讼当事人不应是审理活动的客体，他们是为了保护自己的民事权益而选择诉讼机制解决纠纷的，因此裁判应该在当事人充分诉说和辩论的基础上形成。诉讼程序不是毫无意义的形式，相反是当事人充分利用诉讼资源、诉讼手段将裁判引向自己所期望的结果的过程，诉权必须有制约审判权的一面，否则是不合理的。不应该出现审判权凌驾于诉权之上，如果那样我们追求诉讼正义和程序公正的努力将会付诸东流。

2、当事人诉权的对等。在诉讼中有这样一个简单的事实，即由于胜诉的动机，当事人均努力的提出有利的事实和抗辩对方不利于己的主张。诉讼，简单的说，就是这样一个攻防过程的规范化方式。如果将诉讼模式看成审判权是绝对中立的裁判者的话，那么胜与败在很大程度上取决于当事人之间的攻防力度，因此公正的程序必须能够保障这个过程在平等规则下进行。一方面任何一方当事人不得享有可以用来“肆意”攻击对方的优势诉权（在诉讼中表现为诉讼权利），另一方面法律必须赋予当事人以足够的诉讼手段以防止其败诉。不然诉讼结果不会使当事人信服，程序权威性也荡然无存，这就是当事人诉权对等的意义。所以说这个“对等”不是形式上的平等，而是实质的对等，是程序保障的关键。（5）

二、中国诉讼第三人制度构想

目前对诉讼第三人的批评主要有参诉依据不明导致有的法院滥用诉讼第三人制度；无独立请求权第三人诉讼权利保护不充分、参诉方式不当、承担责任的依据；既判力的范围等。相比较而言，有关无独立请求权第三人的争议较多，因为它不像有独立请求权第三人是两个完整的诉的合并。

（一）诉讼第三人的参诉依据

1、有独立请求权第三人参诉依据。“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提讼。”对诉讼标的有独立请求权是指第三人排除本诉的诉讼标的的权利之存在或实现，而主张自己的权利。（6）首先这里的排除包括全部排除 和部分排除，德国和日本民事诉讼法都明确规定，对他人之间的诉讼标的的全部或一部，为自己有所请求是提起有独立请求权第三人诉讼的必要条件。其次第三人与本诉当事人同时主张对同一客体相互冲突的权利。可以是基于同一事实、同一给付目的的债权；对同一标的物的相互排斥的物权；对同一智力创作成果或商业标识的效力重叠的知识产权。人身权则一般与案外第三人无涉。有独立请求权第三人与必要共同诉讼人常会混淆，但区别还是很明显的，有独立请求权第三人既可以在本诉中做为第三人，也可以做为原告另行，均无实质意义上的不同，两者也并不必须合并审理，也就是说有独立请求权第三人行使诉权比必要共同诉讼人更加自由。实践中，凡有共同权利义务关系的人，即在与另一方当事人的实体法律关系中处在同一侧的，必须以必要共同诉讼人出现，（7）如财产共同所有权人，共同侵权人等。即使他们之间对内部法律关系的主张不一致也不能做为第三人参诉。这并不会损害当事人的权益，因为法院对外部法律关系的裁判的效力并不及于内部法律关系。而有独立请求权第三人不与任何一方当事人有这种相对于另一方的内部法律关系。

2、无独立请求权第三人的参诉依据。“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以……参加诉讼。”具体什么是“案件处理结果同他有法律上的利害关系”，理论界争议颇大，笔者的认识是：本诉诉讼标的处于何种权利义务状态将对第三人与本诉一方当事人的实体法律关系中的权利义务产生实质性的影响。具体来说，首先第三人与本诉诉讼标的有直接的牵连关系。最高人民法院在司法解释中规定：“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或赔偿等义务的人，……均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”（8）例如，甲诉乙有债权债务关系，乙与丙有抚养关系，甲诉乙履行金钱债务如果得以执行将严重影响乙的经济实力以致于不能继续给付丙的抚养费，但丙不得做为甲乙之诉的第三人存在。其次，无独立请求权第三人与本诉一方当事人之间的民事实体法律关系有发生纠纷的可能。如果他们之间的权利义务已经明确且无争议之可能，则该第三人与本诉争议处理结果“有法律上的利害关系”就无从谈起。再次法院对本诉的诉讼标的的裁判对无独立请求权第三人与本诉当事人法律关系中权利义务的确定具有先决性意义。第三人参加诉讼是为了保护自己独立的民事权益，他与本诉当事人之间存在发生民事纠纷的可能性，本诉的处理结果是认定第三人与本诉当事人之间权利的取得与行使和义务的承担与履行是否恰当的先决条件，对本诉的处理就等于间接裁判了第三人与本诉当事人之间的可能性纠纷。最后，第三人可能因本诉的判决承担义务、享有权利或既承担义务又享有权利，有学者认为无独立请求权第三人只可能因当事人败诉而承担义务，这种解释过于狭隘，例如原告与被告之间签订房屋买卖合同，履行完毕后被告与第三人签订房屋租赁合同，这时原告诉至法院要求确认房屋买卖合同无效。此案中原告胜诉将导致第三人因被告不能履行房屋租赁合同而享有损害赔偿请求权。

（二）诉讼第三人的程序主体地位

有独立请求权第三人以本诉原告和被告为被告提起一个独立的诉，享有原告的诉讼地位，此诉不因本诉的中止、终结、裁判等而受影响，是典型的诉的合并。相反无独立请求权第三人诉讼地位在理论界并无通说。

1、无独立请求权第三人享有当事人地位。无独立请求权第三人参诉的目的是为了保护自己的民事权益，以自己的名义行使诉讼权利，裁判结果对其有拘束力，可以看出他具有诉讼当事人的本质特点。虽然他总是辅助本诉一方当事人进行举证和辩论，但该当事人并不能代表无独立请求权第三人的独立的利益主张，而且他们之间存在民事权益冲突的可能性，因此，将无独立请求权第三人排斥在当事人范畴之外的观点是不合适的，可以说忽视了其程序主体地位。许多学者将无独立请求权第三人定位为广义当事人，（9）笔者认为不妥，因为在广义当事人与狭义当事人内涵相同的情况下区分其外延不合理。当事人行使诉权是诉讼的基础，第三人参加诉讼之所以成立，也是因 为第三人诉权的存在，将其排斥在狭义当事人之外只会导致其诉权的减损。而且在立法上也不适宜出现“广义当事人”一章。再说除我国外只有日本学者也使用广义当事人概念，但含义是指原告、被告、法定人、诉讼人和诉讼参加人。（10）主张无独立请求权第三人享有当事人地位并不否认无独立请求权第三人诉讼地位从属性的一面。对其诉讼权利进行限制是必要的，因为无独立请求权第三人必竟不是本诉诉讼标的的直接利害关系人，不能完全赋予其主导诉讼程序的地位，否则会出现“喧宾夺主”的现象。

2、无独立请求权第三人的参诉方式。现行立法确立了无独立请求权的第三人参诉的两种方式，一是申请参诉，二是法院通知参诉。第一种方式本身并无不妥，但由于民诉法随后规定被判决承担民事义务的人才享有当事人的权利义务，这就有问题了，从解决纠纷的诉讼机制角度来说，当事人为保护自己的民事权益而选择诉讼，基于诉讼程序本身的稳定性和权威性使得当事人可以对自己的诉讼行为的后果做出合理的预期，进而充分准备举证和抗辩，并有将程序引向有利判决的信心，这一点是程序正义的应有之义。但是如果当事人连自己在程序中的地位都无法确定的话，该程序对于他来说将成为一个不可知的暗箱，当然更不会申请加入这个程序。通知参诉方式更是对第三人诉权的践踏，“不管第三人最后是否承担判决要求的义务，仅就其受判决拘束这一点来说，很显然，将没有行使诉权的人扯进诉讼程序不能不说忽视了他们的诉权。”（11）基于上述考虑，可以保留申请参诉方式，但同时明确赋予第三人以当事人地位，而不以判决其承担民事实体义务为条件；将法院通知参诉改革为本诉当事人（包括原被告）申请追加第三人方式。由法院审查上述申请并作出是否准许的裁定，规定申请人对裁定不服可以上诉。因为只有民事主体才是其最佳利益的裁判者。

（三）判决对无独立请求权第三人的效力

无独立请求权第三人参加了关于本诉诉讼标的的争辩，有在诉讼中行使权利进行干预判决的机会，因此他也应该承担这一程序的后果，即要受到本诉裁判一定的拘束力，德国、日本、台湾的民事诉讼法均规定本诉的裁判对诉讼第三人有效。同时无独立请求权第三人是因为案件处理结果同他有法律上的利害关系才参加诉讼，那么判决对他的效力会因他辅助的一方当事人胜诉和败诉而不同。（12）无独立请求权第三人参诉的直接目的是希望他所辅助的一方当事人胜诉，间接目的则是保护自己的权益不受影响。败诉会使他的权利义务发生变更或承受不利后果，这时判决在无独立请求权第三人与他所辅助的一方当事人之间产生效力，后者可以援引本诉判决所认定的争议事实要求前者承担一定的义务，第三人不得对所援引的争议事实再次进行争辩或主张认定不当。但是本诉判决所确认的权利和法律关系对无独立请求权第三人不产生效力，因为它是对本诉当事人之间的民事纠纷进行裁判，其客观范围应与诉讼标的一致，主观范围只能包括本诉当事人，（13）认为其效力可扩张至无独立请求权第三人是不合理的。反过来说，如果无独立请求权第三人所辅助的当事人胜诉，那么该第三人的权利义务状态得以维持，本诉判决对其不产生实质效力。

直接判令无独立请求权第三人承担责任已经超出了本诉判决对其效力的范畴，因为该判决同时也对无作立请求权第三人与受辅助方的争议进行了裁决。现行立法规定只有在一审判决判定了无独立请求权第三人承担实体义务时该第三人才享有上诉权。这是不合理的，因为在可以判定第三人直接承担实体义务时，法院有“判”与“不判”的自由，它完全可以等到一审 判决生效后由败诉方向无独立请求权第三人请求承担实体义务，这样可避免一审判决被上级法院审查，而且有一审判决认定的事实存在，则第二个案件中无独立请求权第三人败诉已成定局。但是若规定只要受辅助一方当事人败诉，无独立请求权第三人即享有上诉权也不合理，因为败诉的结果不必然导致该第三人实体权益的减损，有可能只会使其实体权利义务受到影响，例如承担义务的同时获得对受辅助方当事人的损害赔偿请求权。综合上述原因，无独立请求权第三人上诉权的享有应以他因本诉判决而承担实体义务为条件，而不论判决书是否真的认定了这个实体义务，如此才能充分保护其权益。

注释：

（1）参见江伟主编：《中国民事诉讼法专论》中国政法大学出版社1998年版，第63-65页。

（2）参见李龙：《诉讼标的识别的根据》，载《诉讼法讼丛》第三卷，陈光中、江伟主编，法律出版社1999年版。

（3）参见李龙：《论我国民事诉讼标的理论的基本框架》，载《法学》1999年第7期。

（4）参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第50-51页。

（5）参见江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第171页。

（6）参见王锡山：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社，第189页。

（7）参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第431页。

（8）《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》（法发[1994]29号）。

（9）参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年修订版，第107页；江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第389页。

（10）参见王锡山：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社，第106页。

（11）参见江伟：《民事诉讼法学原理》中国人民大学出版社1999年版，第247页。

（12）参见王锡山：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社，第193页。

民诉诉讼法范文第5篇

关键词：民事公益诉讼；适格原告；诉讼权利限制；公共利益

公益诉讼是任何组织和个人根据法律授权，就侵犯国家利益、社会公共利益的行为提讼，由法院依法处理违法行为的司法活动。①依据传统诉讼理论，诉讼必须由与诉讼标的有直接利害关系的人提起，提讼者须以具备原告资格为前提。近年来，接连发生重大环境污染及食品安全事故，如松花江水污染事件②、三鹿奶粉事件③，对个人私益及社会公益造成重大损害，或因缺乏适格原告、或因受害人怠于行使权利、或因受害人数量众多致使违背诉讼经济原则而难以通过正当司法途径解决。公益诉讼制度通过构建非利害关系人为维护公共利益提讼的方式，打破原来因没有直接利害关系人或直接利害关系人怠于行使诉权而导致公共利益受到损害却无法获得司法救济的困境，同时有利于降低诉讼成本，提高诉讼效率。

一、民事公益诉讼制度之突破

民事诉讼法修正案的出台，让长期存在于理论研究领域的公益诉讼制度率先在民事领域打破坚冰走向实践。此次修正中，新增一条作为第五十五条，“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼”。该条文为民事公益诉讼的启动提供了法律依据，平息了公益诉讼理论上的一些争议，主要表现在：

（一）明确民事公益诉讼所保护的公共利益之范围

维护公共利益是公益诉讼的根本特征。但何为公共利益则众说纷纭，一般认为公共利益应与个人利益相对应，具有整体性和普遍性。广义的公共利益包含国家利益、集体利益及社会公共利益。维护国家利益是国家应承担的天然义务，国家利益之救济不存在救济主体缺位的问题。集体利益本质上是社会局部利益，危害集体利益的行为不具有危害社会大多数成员利益的紧迫性和广泛性，无须通过立法方式对非利害关系人课以维护特定集体利益的法定义务。社会公共利益是真正具有普遍性与整体性的与大多数社会成员相关的利益，侵害社会公共利益的行为往往只与直接受害人存在诉讼法上的直接利害关系，对其他利益亦受间接侵害的社会成员或社会组织提起民事诉讼形成诉讼障碍。因而，《民事诉讼法》将社会公共利益作为民事公益诉讼所保护的范围具有合理性与可行性。

（二）明确提起民事公益诉讼之适格主体

民事公益诉讼必须由适格当事人提起。第一类，原告本身与诉讼标的有直接利害关系，其私利益与公共利益具有一致性，典型情况为该“损害社会公共利益的行为”的直接受害人。第二类，原告本身与诉讼标的无直接利害关系，纯粹为维护社会公共利益而提讼，典型代表为五十五条中的“法律规定的机关和有关组织”。非直接利害关系人能够成为公益诉讼的适格主体理论根据在于个人利益与公共利益紧密的相互依存性。美国思想家潘恩认为“正如社会是每个个人的总和一样，公共利益也是这些个人利益的总和”；④英国哲学家、法学家边沁认为“共同体是个虚构体，由那些被认可为可以说构成其成员的个人组成。那么，共同体的利益是什么呢？是组成共同体的若干成员的利益总和”。⑤公共利益是个人利益的总和，公共利益的损害存在着对个人利益构成减损的可能性；一旦这种危害可能性发生时，适格主体就应当采取措施对抗损害公共利益的行为。基于此，特定法律授权机关及组织即使处于非利害关系人地位仍可通过民事诉讼方式维护社会公共利益，从而使个体利益免受不法侵害。

二、民事公益诉讼之适格原告

从诉讼法的角度，根据民事公益诉讼原告与诉讼标的之间的关系，可以将民事公益诉讼分为两大类：一是，直接利害关系人提起的民事公益诉讼，即原告是众多受害者之一，维护私益与实现公共利益具有一致性；二是，非直接利害关系人提起的民事公益诉讼，即原告提讼完全出于维护公共利益，无关私益目的。也有学者称之为自益形式的公益诉讼和他益形式的公益诉讼。⑥两类民事公益诉讼的原告资格及诉讼行使方式差异很大，现分别述之。

（一）直接利害关系人提起的民事公益诉讼

直接利害关系人提起的民事公益诉讼中的诉讼提起者是天然的适格原告，另需具备诉讼权利能力与行为能力，满足民事诉讼法规定的条件⑦即可提起公益诉讼。凡因民诉法第五十五条所规定的环境污染行为、侵害消费者权益行为而受侵害的个人、法人、其他组织作为原告提起公益诉讼，不存在主体上的障碍。

在《民事诉诉法》第五十五条规定的环境污染及消费者权益公益诉讼中，理论上每位适格原告都可独立成讼；但基于诉讼效率和诉讼经济原则；因而，不妨采用代表人诉讼制度⑧来解决这一难题。

根据代表人诉讼制度理论，实践中当因环境污染受有损害者或者消费者权益受侵害者人数众多且确定时，自然可以从受害人之中推选诉讼代表人参加普通民事诉讼，其诉讼行为法律后果归于全体被代表者，使得侵害社会公共利益的行为承担法律责任。当因环境污染受有损害者或者消费者权益受侵害者人数众多但不确定时，则可以适用人数不确定的代表人诉讼规则：由人民法院公告通知权利人于一定期间内登记，从该登记人中推选出诉讼代表人参加诉讼，法院判决对已登记权利人产生拘束力；而未登记的权利人在诉讼期间内以同一事由向人民法院时，直接适用法院对前登记权利人已生效的裁定或判决，大大节约诉讼成本，亦保证了判决的一致性。

（二）非直接利害关系人提起的民事公益诉讼

非直接利害关系人提起民事公益诉讼首要挑战是解决适格原告问题。《民事诉讼法》第五十五条规定笼统 “法律授权的机关和组织”，将无利害关系的个人提起公益诉讼的情形⑨排除在外，但仍然没有解决究竟哪些机关和组织具备原告资格的问题。鉴于民诉法规定了环境污染公益诉讼及消费者权益保护公益诉讼，结合国外有关立法例及国内国家机关及社会组织发育情况，笔者认为适合担任适格原告的机关及组织应当是防治环境污染和消费者权益保护国家机关、环境保护和消消费者权益保护社会组织、以及公益法律服务机构。

1.国家机关作为民事公益诉讼的原告

国家向来被视为公民利益的当然维护者和实现者，当公民利益受到侵害时其自然负有回复该损害至侵害之前状态的义务；而社会公共利益为大多数公民利益之集合体，国家就负有维护社会公共利益的义务。因而，国家机关代表、国家提起民事公益诉讼具备法理依据。如俄罗斯的联邦生态和自然资源部、美国的环境保护局、英国公共卫生监察委员会及加拿大的环境部长，均有权在自己的职权范围内提起环境民事公益诉讼。⑩我国《海洋环境保护法》通过九十条第二款之规定亦确认海洋环境保护行政机关作为海洋环境公益诉讼原告的资格。具体到我国，针对环境污染侵害社会公共利益的行为，应当由国家环境保护行政机关提讼；针对侵犯众多消费者权益的案件，应当由国家产品质量监督管理行政机关提讼。该类行政机关不仅具备专业知识，而且拥有对侵害公共利益之行为的行政管理权和行政执法权，在调查取证时处于优势地位，能够有效解决民事诉讼中单个主体举证困难的问题。

2.社会组织作为民事公益诉讼的原告

社会组织以原告身份提起公益诉讼能够有效打破行政机关怠于行使其民事公益诉讼职能时所产生的救济缺位困境，实现对社会公共利益更加全面有效的保护。国外社会组织进行公益诉讼的制度相当完备：如德国的“团体诉讼制度”B11，即将具有共同利益的众多法律主体提讼的权利“信托”给具有公益性质的社会团体，由该社会团体提起符合其章程、设立目的的诉讼；法国经政府“认许”的环保团体可提起公益诉讼；美国依据《反欺骗政府法》、《谢尔曼法》赋予团体在国有资产保全、反垄断及不正当竞争领域内提起公益诉讼的权利。B12在我国，以保护环境和维护消费者权益为设立目的的社会组织及团体，符合法律规定的社团成立条件，应当具备担任环境污染和消费者权益保护民事公益诉讼原告的可能性，如我国相关环保团体、消费者权益保护协会等。

公益法律服务机构在民诉法修正案出台之前，主要是提供无偿的法律咨询或诉讼服务，以诉讼人的身份参与到社会弱势群体利益保护等案件中，维护特定个体或群体的利益。公益法律服务机构作为原告参加民事公益诉讼有其天然的优势，该类机构往往由大型律师事务所或高等院校法学研究机构创办，主要由职业律师、法学学者等具备法律专业知识的人员组成，具备良好的素养及较强社会责任感。当然，公益法律服务机构以提起民事公益诉讼的行政机关或社会组织的诉讼人的身份参与到公益诉讼中来，也可以实现同种目的，但这种被动性参与仍是一种次优选择。

三、民事公益诉讼原告之限制

民事公益诉讼中，诉讼标的所涉及的社会公共利益具有整体性和普遍性两大特点，B13不像私益诉讼中利益关系那样简单直接；民事公益诉讼中的原告不一定与诉讼标的有直接利害关系，其诉讼行为及判决结果将对大量直接利害关系人利益产生影响，因而，需要对民事公益诉讼中原告主体资格及诉讼权利进行必要限制。

（一）直接利害关系人民事公益诉讼中原告之限制

在直接利害关系人提起的民事公益诉讼中，对原告主体资格无须特别限制，只要是符合民诉法规定的“个人、法人及其他组织”即可。对原告诉讼权利的限制适用代表人诉讼制度的相关规则：即在利害关系人提起的民事公益诉讼中，诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求及进行和解，若当事人人数确定时须经全体当事人同意，若当事人不确定时须经法院公告后登记在案的全体权利人同意。

（二）非直接利害关系人民事公益诉讼中原告之限制

非直接利害关系人提起的民事公益诉讼中，其只是诉讼程序上的当事人而非实体权利的当事人，不受判决之约束；民事公益诉讼之原告的主体资格及诉讼权利应当受到严格限制，避免原告不具备与进行诉讼相符合的能力或者擅自处分诉讼权利而导致的诉讼风险，损害大量直接利害关系人的诉讼利益。

1.原告主体资格条件的限制

民事公益诉讼中适格的原告是法律授权的机关及组织。法律授权的机关主要是以环境保护为主要职能的行政机关和以产品质量监督、消费者权益保护为主要职能的行政机关；该类行政机关以其组织法中规定的行政职能范围为限，其他行政机关不具备该类特定职能不宜成为适格原告。法律授权的组织除满足法定成立条件之外，其公益诉讼内容应当受到该组织设立目的的限制；即以环境保护和维护消费者权益为宗旨的组织和以公益诉讼为目的而设立的公益法律服务机构才可以成为民事公益诉讼的原告。对民事公益诉讼原告资格的限制，为相关机关和组织进行民事公益诉讼设置严格准入门槛，实现源头控制，防止公益滥诉，实现对社会公共利益的慎重保护。

2.原告诉讼权利的限制

他益型公益诉讼的原告与诉讼标的无直接利害关系，诉讼后果不由原告承担，诉讼权利行使应当受到三方主体的制约。首先，法律授权组织进行民事公益诉讼应该受到行政机关限制。前，非行政机关的原告应将消费者公益诉讼或者环境污染公益诉讼案由提前通知具备相应职能的行政机关，主动接受行政机关对诉讼行为的监督；如美国环境法就有公民提起环境公益诉讼之前六十天通知国家环保署之规定。B14其次，法律授权组织及机关诉讼权利行使应受到利害关系人的限制。民事公益诉讼过程中，原告应当在变更、放弃诉讼请求，承认对方当事人诉讼请求及进行和解等涉及实体权利的重大事项之前合理期间之内将其诉讼意图以一定方式进行公示，广泛征集包括利害关系人在内的公众意见，以此作为诉讼行为的依据。如美国反托拉斯诉讼程序规定，“原被告和解协议须经法院批准，在法院批准之前三十天必须公开，以征求各方面评论；协议判决和书面评论以及政府对此任何反应必须在地区法院备案；备案资料应在受案地区发行报纸上公布。”B15最后，法律授权组织及机关的诉讼行为应当受到检察机关的监督。检察机关应当体现出对该类案件的特别关注，及时提出检察建议或行使抗诉权纠正损害社会公共利益的不当裁判。对原告诉讼权利的多重限制实行过程控制，保证民事诉讼确能实现维护社会公共利益的目的。

四、结语

民事公益诉讼通过民事诉讼法修改得以法律化，赋予非直接利害关系人的特定机关及组织以公益诉讼主体资格，针对环境污染和侵害消费者权益行为提讼，从制度上解决了民事诉讼中社会公共利益救济之时主体缺位的问题。然而，自修改后的民事诉讼法生效以来，尚未有民事公益诉讼相关的有效实践，关于主体资格及诉讼权利限制具体规则仍需要结合理论研究及司法案例深入探索。（作者单位：武汉海事法院）

参考文献

[1]《我国环境民事公益诉讼制度的建构》任蕴力

[2]《我国民事公益诉讼原告资格研究》焦娇

[3]《我国民事公益诉讼制度的研究》胡巧姝

[4]《比较法视野下的民事公益诉讼》潘申明

[5]《环境民事公益诉讼研究》关丽

[6]《检察机关提起民事公益诉讼研究》牟玉虎

[7]《论民事公益诉讼原告资格多元化》孙超

注解：

①韩志红：《公益诉讼制度：公民参加国家事务管理的新途径》，载《中国律师》1999年第12期。

②2005年11月发生的松花江水污染事件是建国以来最大一起环境污染事故。北京大学贺卫方等三位教授及三位研究生以自己及三种自然物（鲟鳇鱼、松花江、太阳岛）的名义向黑龙江省高级人民法院，要求污染者赔偿100亿损失并恢复松花江流域生态环境。但黑龙江省高院拒绝了此案的受理。

③2008年，中国乳业巨头三鹿集团因生产、销售劣质奶粉至全国各地，至当年11月就有29.4万名食用该品牌奶粉的婴幼儿产生异常反应，最终通过政府强势介入，在各方斡旋调解之后由中国奶协建立医疗赔偿基金，才得以维护消费者利益。

④[英]史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社2001年版，第46页。

⑤[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第58页。

⑥林莉红：《法社会学视野下的中国公益诉讼》，载《学习与探索》2008年第1期。

⑦《民事诉讼法》第108条规定的条件为：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”

⑧叶新火：《从代表人诉讼制度之适用分析简论我国公益诉讼制度的建构》，载《当代法学》，2002年第8期。

⑨很多学者关于公益诉讼制度的研究中，均将公益诉讼的提起者分为国家机关、组织及公民；域外也有国家赋予个人公益诉讼主体资格，如美国“私人检察官制度”。虽然《民事诉讼法修正案》未对公民公益诉讼予以规定，但仍然有很大的研究价值。可参见梁玉超《民事公益诉讼模式的选择》，载《法学》2007年第6期。

⑩刘萍：《我国环境公益诉讼模式的选择》，载《湖北社会科学》，2010年第10期。

B11团体诉讼制度性质上属于诉讼信托，法律授权的组织代权利受侵害的当事人，组成该公益团体成员的诉权被强制让与该团体。

B12颜运秋著：《公益诉讼法律制度研究》，法律出版社2008年版，第42-47页。

B13孙笑侠著：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第46页。

B14范小华、李刚：《突破传统诉讼理论，打开公益救济之门》，载《国家行政学院学报》2008年第3期。

民诉诉讼法范文第6篇

由于众所周知的原因，建国以后，中国大陆民诉法学界对如此重大的问题采取的却是沉默态度。直到1957年，才有人在要学习“老大哥”后大胆提出了“民事诉讼法律关系”概念。[1]尽管照现在的观点看来，该概念的论述尚有诸多不完善之处，但毕竟开了民事诉讼法律关系研究的先河。照理，民事诉讼法律关系研究该有个较长足的进展，然而，随着“反右”运动的铺开，学术研究不得不让位于政治斗争。研究中断了，停滞了，一停便是二十余年！

十一届三中全会后，法学界开始复苏。但细心的人们仍会发现，民事诉讼法律关系问题的研究仍然无人涉足。理论文章往往采取迂回战术，课堂讲授常常又顾左右而言它，究其原因，因为存在一个难以逾越的障碍──如何看待人民法院？有人嘀咕，人民法院是民事诉讼的组织者和指挥者，她的任务是行使国家审判权，是执法，倘引进民事诉讼法律关系理论，岂不是将法院与当事人平起来坐？如是，岂不有损国家审判机关的威严？

随着“实事求是”，“解放思想”的春风吹拂，逐渐打开，障碍开始逾越。1981年5月，吉林大学石宝山等人出了本《中华人民共和国民事诉讼法教程》，该教程虽属内部印刷，但在内容体系上首次堂而皇之地将民事诉讼法律关系安排为一章。从此，论及民事诉讼法律关系的文章、著述逐渐增多。应当承认，我国诉讼法学界对民事诉讼法律关系由回避到正视，由不谈论到初步研究，是一个不小的进步。但也应该承认，正是由于起步较晚，故研究的广度和深度极其有限，加之相互切磋力度甚微，基本上是仁者见仁，智者见智，各论其道。故呈现在人们面前的表述可以说是千姿百态，五花八门。

笔者以为，考察民事诉讼法律关系，必须穷根溯源，历史地展开，系统地考证，多方切磋。非如此不足以使研究深化。当然，这是项沉重的任务，囿于资料匮乏，水平受限，区区一文是难以达此恢宏目标的，拙文权且作为一块引玉之砖吧。

（一）

1868年前，无所谓民事诉讼法律关系。当时，诉讼法学界认为诉讼只是各种诉讼行为的总和，只是各个诉讼阶段的相加，只是指进行中的案件审理工作。可见，当时的学者研究问题的方法是形而上学的，他们不是从法律上，不是从权利、义务更不是从权利义务的发生上研究民事诉讼，而仅仅是停留在表面即从诉讼手续和诉讼程序上讨论民事诉讼。

1868年后，德国法学家比洛夫(Biilowoskar.1837─1907)率先提出民事诉讼法律关系概念。[2]他认为，法院与当事人的行为，各个诉讼阶段和民事审理工作本身只是诉讼的外在方面，而诉讼是一个产生着、发展着和消灭着的整体，要透过现象审视民事诉讼的本质。他说：“诉讼是有阶段地进行，并一步步地发展的法律关系。”[3]他认为，当事人和法院在诉讼法律关系之中应该是平等的地位。诉讼权利属于当事人，诉讼责任属于法庭。比洛夫的见解抓住了问题的症结，即诉讼权利和诉讼义务。对此，后人曾给予很高评价，认为他的理论“同以前的诉讼法学决裂，在近代诉讼法学中享有相当重要的位置。”[4]

自比洛夫首创民事诉讼法律关系后，首先在德国然后波及法国、日本及其他地区，掀起了一个研究、争鸣民事诉讼法律关系的热潮，并相继形成几种学派：

1.一面关系说

该派代表人物是德国学者科累尔。[5]他们认为，民事诉讼存在法律关系是无可争议的。但它只是当事人双方间的一种关系即原告与被告的关系。理由是：民事诉讼是当事人之间为权利归属而展开的斗争，法院只是处于第三者的地位，法院并未加入当事人之间的斗争，它的作用是对原、被告实行监视并指导其斗争，最后就双方争斗结果作出判决。故它无所谓权利义务。

（附图{图}）

2.两面关系说

该学派代表人物是普兰克。[6]该派认为，民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告两个方面的关系。理由是：原被告都离不开法院。原告请求法院提供司法保护，故原告与法院发生法律关系。原告为自己利益所为种种诉讼行为是其权利，法院运用国家权力保护原告是其义务，此其一。其二，法院接受原告后，须将诉状送达被告，被告应诉，故被告与法院发生法律关系。他们说，将民事诉讼法律关系说是原、被告间的一面关系是不对的，因为诉讼中，原被告间不会发生权利义务关系。虽然原、被告双方都有陈述、辩论的权利，但这不是在原被告双方间发生的，而是对于法院所为的。（见图2）两面关系说在世界各国有较大影响，赞成者颇多，日本法学家松冈义正曾兴奋地说：“此说在法理上最为适当”。[7]

（附图{图}）

3.三面关系说

该派学说代表人物为瓦赫。[8]三面关系说认为民事诉讼法律关系不仅是法院与原告、法院与被告的关系，还应当包括原、被告之间的关系。理由是：法院受理原告后，有保护私权调查私权存否的义务，原被告有服从裁判的义务，有不滥用诉讼制度的义务，与此同时，原被告之间也有权利义务发生，例如原告陈述时，被告不得阻止，反之，被告陈述时，原告也不得搀越，此谓之曰彼此忍耐之义务；而且，判决下达后，胜诉者可以收回诉讼费用，败诉者有赔偿诉讼费用的义务，义务的反面即为权利。三面关系系说在我国台湾地区颇有市场，著名学者李学灯就写道：“诉讼程序一经开始之后，法院与两造当事人，及两造当事人之间，即生诉讼法之法律关系。”[9]（见图3）

（附图{图}）

4.法律状态说

此说的首创者是德国法学家高尔德斯密德(Goldschmidt)，一译格努托修米托。他在《作为法律状态的诉讼》一书里充分发挥了他的观点。此说认为，上述一面、二面、三面关系说均是将私法上的法律关系置于诉讼领域的简单类推，是用处不大的机械操作。诉讼的目的是要确立法院的判决，是依据既判力把权力确定作为目的的程序，这种目的使当事人形成一种状态，即当事人对判决进行预测的状态。例如有的当事人可能出现对胜诉的“希望”，有的则可能出现对败诉的“恐惧”，这种“希望”与“恐惧”的利益状态从诉讼开始便在当事人间展开、发展和变化。法律状态说从出现至今，虽未占上风但也未偃旗息鼓，在当今日本，争论尚在进行，所不同者，将“恐惧”译为“负担”而已。

5.多面系列关系说

此说最早见于原苏联法学家克列曼的著述。克氏说民事诉讼法律关系“是作为社会主义审判机关的法院与当事人、第三人、检察长间的关系”。[10]但他对民事诉讼法律关系的特征、主体、客体等没有详尽的描绘。到七、八十年代，苏联法学界对此又有较深入的研究，法学博士、教授A·A·多勃洛沃里斯基等人著的《苏维埃民事诉讼》写道：“法院同诉讼参加人之间发生的关系，既然都是由民事诉讼法的规范来调整的，所以，它们也就是民事诉讼法律关系”。[11]他们分析道，民事诉讼法律关系具有四个特点：第一，法院是每个民事诉讼法律关系的当然主体；第二，法院的利益同其他诉讼法律关系主体的利益是不矛盾的；第三，诉讼中的社会关系只能作为法律关系而存在，不能作为事实上的关系而存在；第四，所有诉讼参加人都是同法院之间的诉讼关系，是一系列关系。

（二）

毋庸置疑，历史上关于民事诉讼法律关系诸种学派之争，有益于民事诉讼法学的进步，推动着民事诉讼法律关系研究的深化。需要指出的是，相当长时期以来，资产阶级法学家对民事诉讼法律关系的主张，存在两大弊端，一是有意无意地回避民事诉讼法律关系的实质是社会关系；二是不提一定法律对一定社会关系的调整。

马克思主义法学认为，法律关系并不是资产阶级学者曾经宣扬的那样是什么“日常生活关系”，[12]法律关系是一种社会关系，是“基于不依人们意志和意识为转移而形成的那些物质关系的上层建筑物，是人们为维持本身生存而活动的形式”。[13]

法律关系是一种特殊的社会关系，必须以现行法律存在为前提。没有法律规范，仅管是社会关系，仅管受制于物质关系，它仍不能成为法律关系，如同学关系、朋友关系。当然，法律本身并不产生法律关系，只有当人们依照法律规定进行活动时才构成特定的法律关系。如夫妻关系是一种法律关系。首先，要有婚姻法规定，其次，要有男女双方到婚姻登记机关登记的行为。否则，难以形成夫妻关系。

法律关系是一种带强制性的社会关系。法律关系一经成立即受国家保护，不允许任何人以任何方式违反或破坏，否则要承担一定的法律后果。例如合同关系是法律关系，合同关系一经确定，双方当事人均须遵守，违约者要承担法律责任。

基于以上认识，笔者不同意把民事诉讼法律关系简单地定为一面关系、二面关系或三面关系。首先，它们没有从本质上突出民事诉讼法律关系是受法律调整的社会关系，没有强调民事诉讼法律关系是一种诉讼权利义务关系；其次，他们只涉及法院、原告和被告之间的关系，忽略了其他诉讼参与人（尽管各国法律对诉讼参与人界定不一）在诉讼中也会与法院结成受民诉法调整的社会关系的事实；再次，原、被告之间不可能在诉讼中单独产生权利义务关系。原告、被告卷入诉讼，从主观动因分析都是企图依赖国家权力化解双方争执，失去法院，原被告不能“自力救济”，既如此，在诉讼中，原、被告都必须也应当服从法院的指挥。如果说原（被）告陈述时，被（原）告有不得阻止、忍耐之义务的话，那末，这种不得“阻止”和“忍耐”也只能是听从法院指挥的外在表现，原、被告不可能直接产生关系。是的，原、被告间存在事实上的民事法律关系（如租赁、合同、损害赔偿关系等），但实体法律关系不能等同于诉讼法律关系。

在我国大陆，不存在“一面关系说”的支持者，但确实有“二面关系”、“三面关系”学说的响应者。有人在书中写道，民事诉讼法律关系就“是受民事诉讼法律规范所调整的法院同诉讼当事人之间的权利义务关系”。[14]这种两面说的观点是不值一驳的，理由前已述及。还有人说，法律不是规定原被告可以诉讼中形成和解吗？那意思是说，既然双方可以和解，足见双方会产生诉讼法律关系。其实这是误解。众所周知，和解有二种，一为诉讼外的和解，一为诉讼内的和解，于前者谈不上诉讼法律关系，于后者，法律规定必须在人民法院主持之下进行（详见新民事诉讼法第八章），换言之，离开人民法院，当事人不可能和解。

笔者也不赞同“法律状态说”。因为法律状态说把诉讼权利说成“希望”把诉讼义务说成“恐惧”或“负担”是不合符实际的。首先，权利只能是现实的，它根本不等同于“希望”，义务也是实际的，它与“恐惧”无缘；其次，民事诉讼的“核心”并不是“当事人之间在诉讼法上的期待权（希望）和负担的交错”，而是当事人和其他诉讼参与人共同追求的“案件客观真实”。最后，“动态”“静态”研究一说值得研究。“法律状态说”的拥护者认为，考察民事法律关系时应用静态方法，考察民事诉讼法律关系时宜用动态方法。其实民事法律关系无所谓“静态”，因为它也会变化乃至消灭；民事诉讼法律关系无所谓“动态”，因为它实质上是诉讼权利和诉讼义务。

笔者和我国诉讼法学界的多数学者一样，赞同“多面系列关系说”。但同时认为在具体表述中存有诸多值得推敲之处。例如，有人主张，所谓民事诉讼法律关系“是由民事诉讼法所调整的在民事诉讼过程中形成的具有权利义务内容的一种社会关系。是人们依法进行一定活动以解决一定法律事实所形成的一种社会关系，是民事诉讼法律规范用于解决民事诉讼法律事实的具体过程的产物。”[15]笔者认为，这种观点强调了民事诉讼法律关系是一种社会关系，强调了这种社会关系要接受民事诉讼法律规范的调整，无疑是十分正确的。微嫌不足的是它没有揭示是谁与谁之间产生的关系，而笼统地表述为“是人们依法进行一定活动以解决一定法律事实所形成的一种社会关系”，令人不得要领。也有人这样表述：“在民事诉讼法调整下所形成的人民法院和所有诉讼参与人之间的诉讼权利和诉讼义务关系，则是民事诉讼法律关系。”[16]这种表述有二点不妥：其一，所谓“所有诉讼参与人”概念不甚明确，法律中没有“所有诉讼参与人”一词；再者，作为诉讼的重要参加者──当事人，在定义中没有得到应有的强调，不能不说是一件憾事；其二，民事诉讼法律关系的内容即为民事诉讼权利和民事诉讼义务，因此，说“民事诉讼权利和诉讼义务关系”就等于说民事诉讼法律关系，正是在这一点上，该定义犯了同义反复之大忌；笔者认为，取众家之长，可对民事诉讼法律关系作如下界定，即在民事诉讼中，人民法院与当事人、诉讼人以及除他们之外的其他诉讼参与人之间发生的由民事诉讼法律加以调整的社会关系。

我们主张的民事诉讼法律关系具有下列特征：第一，民事诉讼法律关系是发生在民事诉讼领域内的社会关系；第二，民事诉讼法律关系是一种多面关系。它既不是原告与被告的一面关系，也不是法院与原告、法院与被告的两面关系，更不是法院与原告、法院与被告以及原告与被告之间的三面关系，而是包罗法院与原告、法院与被告、法院与第三人、法院与共同诉讼人、法院与诉讼代表人、法院与诉讼人、法院与证人、法院与鉴定人、法院与翻译人员、法院与勘验人员之间的多层次、多侧面的关系；第三，民事诉讼法律关系既是独立的又是统一的，说它是独立的，言其各个“面”的相对独立性，例如原告状为人民法院受理后双方即形成民事诉讼法律关系，以此类推。但若干相对独立的“面”又不是杂乱无章的，恰恰相反，它们呈有序性，这种“有序性”正是民事诉讼程序制约的结果。例如，根据民事诉讼法规定，只有先发生原告与人民法院的关系，后才能出现法院与被告的关系；在法庭辩论中，只有先呈现法院与当事人的关系，后才发生法院与证人的关系，如此等等，法律规定的“有序性”使若干“面”的诉讼法律关系形成一个统一的民事诉讼法律关系“束”。

（三）

与其他法律关系一样，民事诉讼法律关系也有其构成要素即主体、内容和客体。

1.关于民事诉讼法律关系主体

民事诉讼法律关系主体有：人民法院、当事人、（原告、被告、共同诉讼人，有独立请求权的第三人、诉讼代表人）、诉讼人、无独立请求权的第三人、证人、鉴定人、勘验人和翻译人员。有人主张还有支持人，[17]对此笔者不敢苟同。道理很简单，无论是民事诉讼法（试行）或是新民事诉讼法，对支持人的界定都是相同的，即机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院。支持的方式是道义、经济、舆论或其他方面的支援，作为支持单位并不直接涉足诉讼，故不能认为支持人亦是民事诉讼法律关系主体。有人认为人民检察机关也属于民事诉讼法律关系主体，[18]笔者认为似可成立，但须注释。据现行法律规定人民检察机关只是民事诉讼的法律监督机关，他们既不直接参加诉讼也不间接参与诉讼，故在一般情况下他们不是民事诉讼法律关系主体，只有在检察机关提起民事抗诉时，它才是民事诉讼法律关系主体，即使如此，对检察机关在抗诉诉讼中的地位和作用问题尚须再探求。

还有人认为，在民事诉讼法律关系主体内，有的只是民事诉讼法律关系主体，有的既是民事诉讼法律关系主体又是诉讼主体。他们说，诉讼主体和诉讼法律关系主体不是一回事，据称诉讼主体在民事诉讼中除享有诉讼权利、承担诉讼义务外，还必须有权进行使诉讼程序发生、变化或消灭的行为，而民事诉讼法律关系主体与诉讼主体所进行的诉讼行为，按其法律性质和后果来说有着很大的不同，因此，两种主体不是一回事。[19]坦率地说，笔者是不赞成这种观点的。

首先，查《辞海》得知，主体一词有三种含义：一为事物的主要成份；二为哲学名词；三为法学用语。显然，人们在研究民事诉讼法律关系时涉及的主体或诉讼主体，是取意后者。既然是法学用语，当然离不开权利和义务。何谓主体？主体就是法律关系的实际参加者。所谓诉讼主体即诉讼法律关系的实际参加者，显而易见，诉讼主体和民事诉讼法律关系主体实际上是一回事。

其次，在民事诉讼法学中，有一串名称如当事人、第三人、共同诉讼人，证人、鉴定人、诉讼人等，还有他们的概括语：诉讼参加人、诉讼参与人；当事人在不同诉讼阶段还有不同的称谓：人、应诉人、胜诉人、败诉人，上诉人、被上诉人，再审原告、被告、申请执行人和被申请执行人；在论及法律关系时又有法律关系主体概念，在上述同一事物多种称呼的情况下，不宜也无须再创造一种多余而无用的术语。有人说，将法院、当事人称为诉讼主体是因为他们在诉讼中的特殊地位和作用，如是，则证人、鉴定人等在诉讼中也有特殊作用，是否也要另外杜撰一个称呼加在他们头上呢？

再次，既称民事诉讼法律关系主体又称诉讼主体是二元论的产物。我们承认，在国外尤其是在旧中国乃至今日之台湾的民诉著述中，经常使用诉讼主体一词。松冈义正说“民事诉讼者就其实质言乃国家与当事者间所成立之权利义务关系（诉讼关系）”，“故国家及当事者实为民事诉讼之主体”。[20]郑竞毅解释诉讼主体是“谓在诉讼行为中得为诉讼行为之主要人物也。诉讼行为既为三面关系故诉讼主体亦有：(1)法院(2)原告(3)被告”。[21]台湾学者李学灯写道：“诉讼程序一经开始后，法院与两造当事人及两造当事人之间，即生诉讼法之法律关系，而自始至终为进行程序之主体，因此，所谓诉讼主体，即指法院与两造当事人而言”。[22]为什么他们只说诉讼主体而不涉及诉讼法律关系主体呢？道理是显而易见的，在他们看来，民事诉讼法律关系要么是“两面关系”要么是“三面关系”，诉讼主体就是诉讼法律关系主体；奇怪的是，国内主张诉讼主体的人们却是异口同声地否定“两面”和“三面关系说”，主张多面系列关系说的。于是，矛盾出现了，一方面他们赞成多面系列关系说，认为民事诉讼法律关系主体有多个，另一方面他们又自觉或不自觉地采纳了“二面”或“三面关系”说，并机械地搬进了“诉讼主体”概念，二元的立论导致了矛盾的结果！

最后，说只有诉讼主体才有权进行使诉讼程序发生、变化或消灭的行为是片面的。根据法理，任何法律关系主体的行为都会使法律关系发生变化，在诉讼中，除了法院、当事人的行为外，证人、鉴定人等主体的行为也会使诉讼法律关系发生变化。

综上所述，笔者认为，民事诉讼法律关系的实际参加者就是其主体或称民事诉讼法律关系主体，不能设想，在民事诉讼法律关系中有法律关系主体还有什么诉讼主体。

2.关于民事诉讼法律关系内容

民事诉讼法律关系内容系指法律关系主体依法享有的诉讼权利和负有的诉讼义务。在我国民事诉讼中，法律关系主体享有较为广泛的诉讼权利，如当事人的权、上诉权、辩论权、处分权、申请回避权、证人的陈述权、追偿报酬权、法院的询问权、裁判权等等，虽然每个法律关系主体享有权利多寡有别，但基本符合办案现实的需要；值得说明的是，人民法院是国家的审判机关，在民事审判中她是代表国家行使审判权力，就此意义讲她行使的是职权，但她确确实实是卷入到民事诉讼法律关系中并作为主体在活动，因此，行使职权与行使诉讼权利往往呈复合状。

民事诉讼法律关系主体负有的义务与其权利相对应，它不同于道德义务和宗教义务之处的是前者具有强制性而后者无。法律关系主体不履行或不及时履行一定的诉讼义务，就会招致一定的法律后果。

3.关于民事诉讼法律关系客体

我国民诉法学者对民事诉讼法律关系客体表述是基本一致的，即主体的诉讼权利义务所指向的对象。但再具体深究一下，所指“对象”到底为何物却各执一词。石宝山同志认为是“实体法律关系”，[23]柴发邦教授认为是“案件事实和实体权利请求”，[24]江伟和常怡教授则主张是“案件事实和实体法律关系”，[25]还有人认为是“民事诉讼法律关系主体的各种诉讼行为”。

笔者认为，根据法理，法律关系的客体一般是指“物”、“行为”和“精神财富”。但这种表述不能机械地套用到诉讼领域。民事诉讼法律关系客体有其复杂性。当事人向法院是请求保护自己的合法民事权益，法院在整个诉讼进程中追求的也是矛盾的解决和纠纷的平息，证人等诉讼参与人围绕的中心也是案件的处理，尽管他们在诉讼中的着眼点微有不同，但基本的方向是一致的，他们诉讼权利义务指向的目标都是处于争执中的民事案件，案件一经法院判处，当事人利益便得到满足（有时要通过强制执行程序才能最后满足），法院的职责完结，各诉讼参与人的任务完成，于是诉讼结束。因此应当认为，“民事案件”是民事诉讼法律关系的客体，至于有的案件是确认民事实体法律关系，有的是变更民事实体法律关系，还有的是要求给付一定的财物，则是案件内容的差别。我们很难苟同在一个民事诉讼法律关系中有二个客体，而且据说还互相交叉，有其“特殊性”。在民事诉讼法律关系中客体应当是统一的、一元的而不可能是分散的和多元的，审判实践已经证明并正在继续证明，无论是司法机关或是当事人，无论是证人或者是其他诉讼参与人，他们的任务只有一条就是排难解纷，为此，法律明令他们必须“以事实为根据，以法律为准绳”。

注释：

[1]见《教学简报》1957年第26期邹世的文章《对民事诉讼法律关系的探讨》。

[2]比洛夫先后在梅德尔堡、吉森、士宾根以及菜比锡各大学担任民事诉讼法教授，是德国法学界一个学派的首领。该学派反对早期的历史法学派把德国民事诉讼看作公法的一个独立支系。比洛夫写有许多著作，如《关于诉讼程序的答辩和假定的系统（1868年）、《法律和法官》（1885年）《诉讼法学和民事诉讼法律关系》（1900年）。

[3]见日本《民事法学词典》第1229页。

[4]日·斋膝秀夫：《民事诉讼法概论》第89页，1982年版。

[5]科累尔(Kohler，1849─1919)，又译柯勒.1878年任符茨堡大学法学教授。1888年受聘于柏林大学。著述甚丰，几乎涉猎所有法律部门，尤其着重研究法律史和法律哲学，是有关无形权利法律──专利、版权和商标法的先驱。

[6]普兰克(Plank,johannjuliusWilhelm,1817─1900)，德国法学家。曾就读于格廷根和耶拿大学。在耶拿，他的舅父程序法学专家马丁(ChristophMartin)对他选择程序法作为主攻方向有很大影响。普兰克1839年任格廷根大学讲师，授民、刑诉讼法、民法和罗马法。后任巴塞尔、基尔、慕尼黑、格赖夫斯瓦尔德等大学教授。1895年退休。他以历史方法对国内民、刑程序法进行比较研究，可谓国内比较程序法大师。

[7]见《民事诉讼法》，安徽法学社印行，第14页。

[8]瓦赫(WachAdolf1843─1926)，有人译为瓦希.德国法学家，民事诉讼和刑法教授。曾在哥尼斯堡，罗斯托克，土宾根和波恩等大学执教。1876年来到莱比锡直至逝世。是莱比锡大学法律的名教授。他的《论帝国民事诉讼法》（波恩1879年版）和《德国民事诉讼手册》被公认为是进一步处理一切新诉讼程序的基础。

[9]（台）云五社会科学大辞典第六册《法律学》第317─318页，商务印书馆1971年版。

[10]克列曼：《苏维埃民事诉讼》第20页，法律出版社1957年版。

[11]阿·阿·多勃罗沃里斯基等著《苏维埃民事诉讼》第42页，法律出版社，1985年版。

[12]见（俄）舍尔舍涅维奇《法的一般理论》第568页，莫斯科1912年版。

[13]《列宁文选》第一卷。

[14]刘家兴《民事诉讼教程》，第5页，北京大学出版社1982年版。

[15](26)陶秉权《试论我国民事诉讼法律关系》，载《政法论坛》1986年第5期。

[16]柴发邦主编《中国民事诉讼法学》第63页，中国人民公安大学出版社1992年版。

[17]见石宝山《民事诉讼法》第76页。

[18](25)江伟、常怡《论民事诉讼法律关系》，载《法学杂志》1984年第1期。

[19]见柴发邦主编《民事诉讼法学》第42页，法律出版社1987年第一版。

[20]松冈义正《民事诉讼法》第10─30页。

[21]《法律大辞书》下册第1526─1527页。

[22]《法律学》第317─318页，台·商务印书馆出版。

[23]石宝山《论民事诉讼法律关系》载《法学季刊》1983年第1期。

民诉诉讼法范文第7篇

关键词：诉讼 法治 历史 价值 文化

诉讼作为一种以程序性规则解决纠纷和利益衡平的机制，是法律活动的重要内容。发端于西方的法治主义始终确信，诉讼可以也一定能为国家法治的演进与构建提供不竭的现实与理想动力。美国大法官威廉姆斯·道格拉斯曾经指出：“权利法案的大多数条款都是程序性条款，这一点不是毫无意义的，正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别”。亚里士多德在其经典著作《政治学》中提出了法治的应有之义：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律”。“普遍的服从”，可以主动服从，也可以被动地服从。诉讼便是以法律的强制力通过确定性的程序促使法律得以被动接受，促进法治的实现。诉讼本身所具有的法治功能是显而易见的，笔者无意再去从表面探寻诉讼呈现出来的零碎的法治外貌，而试图以法哲学的观点去把握诉讼法治面向中所蕴含的内部机理和理论逻辑，以期获取诉讼法哲学的理性原则、普遍性规则与历史根基，在经验与理性之中探寻诉讼法治的理论内核，在历史与现实中把握中国特色社会主义法治的诉讼面向。

诉讼历史发展中的法治脉向

“在奴隶制与封建制法律中公开确认阶级的不平等，并反映和维护统治阶级内部的等级不平等”。纵观中外法制史，在特权化社会制度下，法律包括诉讼制度是公开确认王权，以特权身份超越主体的平等，造成奴隶只能成为诉讼关系的客体。我国司法审判早期都要执行“率民以事神”的统治观念，在刑诉诉讼中，对犯罪的惩罚则更多认为属于“天命”、“天罚”。但是，即使在如此的环境中，仍然有自然法治主义思想的萌芽。古代雅典产生了律师阶层的初步萌芽，他们通常被称为演说家。中国西汉，最著名的春秋决狱便凸显判决依据的规则性，为判决结果的公正提供确定性依据。中西方这个时期虽然王权至上，排除了特权阶级被纳入诉讼关系中，但是依稀可见对于诉讼程序的规范与平等、保护权利人权利的较为朴素的法治精神。

在神学主义泛滥的年代，某种宗教制度占据着独尊的地位，法律制度和法律思想与神学紧密相连，秉行着坚决的“上帝观”，教会法与世俗法并存。西方刑事诉讼法中“排除合理怀疑”的证据制度便是在宗教“怀疑”的基础上发展而来。我国古代，“礼”的功用在于“定分止争”，在定分止争的过程中，官方在民事诉讼中偏重于“和”，刑事诉讼中则更强调“中”，浸润着佛法思想。回溯神学主义法律思想，不难发现在诉讼活动中依然可见古代自然法思想延续出来的法治的理性化成分：一是作为诉讼依据的实体法律掺杂着宗教的合理性教义（如十诫），确证着自然法；二是诉讼活动过程在神学的基础上承继了自然主义思想，遵从“道”，为法治精神加上了人文主义的“袈裟”；三是诉讼结果追求“天神”意志主导下的公平，为法治价值的滥觞起到了促进作用。

当社会从神学的桎梏中解脱出来，人民的权利开始觉醒，社会也从神性回归理性。一是在中央集权的形态下，法律行为出现国家化，以强有力的政权按照法律和君主意志去规范诉讼行为。在浩瀚的历史长河中，刑事及民事诉讼中诉讼机关、、拘传、逮捕、证据、勘验、审讯、判决与上诉等制度逐渐在国家化范式中稳固沉淀，传统与现代的诉讼思想与内容逐步纳入了法治化轨道。二是强调了诉讼制度与过程的规范性。1808年法国刑事诉讼法确定了纠问式和控告式的诉讼程序。清末相继颁布《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》等。此时，依靠统一的国家政权，诉讼制度以法律形式相对固化明确。三是诉讼制度与诉讼理论充盈着法治的思想。无论是“法律面前人人平等”还是“契约自由”原则，无论是“天赋人权”还是“三权分立”原则，无不是国家法治主义走向成熟的标志。这些思想所影响而生的法律制度无不映射到诉讼的制度与程序之中，也深深地融入到西方国家的诉讼法治之中。

人类始终在追求进步的历史长河中进化，法律的衍生也一样。全球化使得诉讼法律制度与诉讼法治理念实现相互融通，两大法系相互吸收和借鉴对方的长处，从而在整个法律领域包括诉讼法领域出现了趋同的态势。联合国在总结各国刑事司法制度改革经验的基础上，通过制定一系列国际性文件，如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等，确立了关于刑事司法方面的原则和标准。刑事司法标准国际化，显然对法治的国际合力有具体的促进作用。各个国家都对本国的诉讼法律制度又进行了修改，以契合时代对于人权的保护要求。诉讼不再简单地确保秩序的稳固与利益的平衡，更关注诉讼法律制度的程序公正、诉讼地位的平等、诉讼过程的公平和诉讼结果的正义。

诉讼价值实现中的法治指向

诉讼机制的存在，必然有符合社会及社会主体的内在属性，这就是诉讼的价值。在当今社会转型，建设社会主义法治国家的进程中，后发型的法治国家建设，必然要求建立一个符合时展要求的科学诉讼体系，而其中蕴含的诉讼价值诉求成为重中之重。当然，诉讼法的可持续发展更要求诉讼制度具备价值理性，符合法治发展的时代潮流。诉讼的价值目标，依然与法治相辅相成。

秩序从本质上来说是一种稳定性，不仅是人类生存也是人类发展的最基本的要求。诉讼活动从本源意义上来说，就是为了维护某种秩序而建立起来的，同时又是在法治秩序的发展中不断完善和修正的。一般意义上，诉讼的秩序价值诉求可以分为几个层面：一是诉讼本身自带的维持社会主体利益衡平，保证社会利益秩序的功能。与实体法不同，诉讼是在社会主体利益关系发生变化而可能突破秩序限定时，以诉讼法律规定和程序予以强制的纠正。二是诉讼通过实际的案例，对社会主体施加积极或者消极的影响。从形式角度而言，诉讼追寻秩序价值首先要保证程序的合法性，确保诉讼活动在法律的框架内运作；从实质意义来讲，诉讼则要求审判机关在审理案件过程中准确地适用法律，确保诉讼结果符合法定的社会一般秩序的要求，从而达致解决纠纷，利益关系稳定的目标。这两个方面，恰恰符合法治的确定性与正当性要求。

效率意味着利用较少的社会资源，使用较短的时间，实现较高的经济与社会效益。诉讼的效率价值是诉讼活动的有效性及社会影响力的体现，反映着诉讼对于经济社会利益实现的催化作用以及诉讼本身效益实现的速率。诉讼对效率的追求，一是以特有的权威性对权利义务予以再分配，调动生产和消费涉及的主体、物质及智力成果快速流转，实现经济和社会收益，提高生产力；二是通过审判确认和创造最有经济效率的经济运行模式，排除一切干扰基于公平而促进效率的机制体制和模式，为社会主体提供有效身份与场所，“使得资源能够从低效益利用向高效益利用流通”；三是可以通过诉讼保证知识产权，推进科技创新和制度创新，减少交易成本，达到预期的经济目标。诉讼的这种效益价值建立在社会的法律治理上，通过诉讼进行社会整合，保护法律主体的财产权，就是法治的内部运作要素与机制。

追溯权利发展史，人类是在不断追求平等中进步的。“民主社会对自由可能有一种自然的爱好。而对于平等，他们的热望则是强烈的，无法满足的、没有节制的和压倒一切的”。西方关于“法律面前人人平等”和我国古代关于“王子犯法与庶民同罪”的法律观念更多是法治理想的图景，是法律对于平等的追求。“言无二贵，法不两适”的平等诉讼观便是平等价值在诉讼中的规范化和现实化的表现。具象而言，民事诉讼的平等原则要求双方当事人的诉讼地位完全平等，双方当事人有平等地行使诉讼权利的手段，同时，人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权，对当事人在适用法律上一律平等。诉讼的这种平等性期待，符合法治关于依法办事和平等的社会生活方式的基本指向。

正义一直以来都是法的实质与宗旨，当然也是诉讼制度与诉讼程序存在的前提与基础。在诉讼活动中，司法机关适用的法律是否正义，决定了解决纠纷是否能达到正义的结果，司法机关还可以适用“自由裁量权”对冲突或者利益进行正义的合理纠正。法律的适用过程，就是司法机关将法律规定的一般和普遍性正义原则在案件的审理过程中予以具体化和对象化，在现实中实现一般正义；同时，可以由国家的权力机关对一次的非正义现象进行二次纠偏，促进法律正义的实现。在追求法治的路上，诉讼的正义价值可以也有必要在司法独立、回避、审判公开、法律适用、上诉和申诉、辩护制度等方面有公正性与合法性。

诉讼文化彰显中的法治路向

诉讼文化是法律文化的一部分，一般涵盖诉讼的制度文化与诉讼的观念文化，是一种特有的社会文化现象。结构上，诉讼法律文化包含了诉讼法律心理、诉讼法律认知和诉讼法律思想体系三个层次，共同形成了诉讼文化的纵向结构。在中西方法律文化历史中，往往通过比较能够寻找出共同点和差异性，从而寻找在法治主义源流中的诉讼文化模式。

考察中外诉讼制度与诉讼活动，无论是西方的诉讼法律历史文化还是中国古代的诉讼文化，均深深地镌刻着自然主义的痕迹，讲究诉讼活动要符合自然的法则。老子曰：“人法地，地法天，天法道，道法自然”。自然的法文化深刻地影响了诉讼的观念和心理，逐渐地积淀了社会的自然而朴素的自然主义诉讼文化。中国古代的自然主义诉讼文化，一是体现在以神明裁判；二是表现在民事诉讼的和谐，强调和为贵，衍生出了中国特色的调解制度；三是强调诉讼最后达致的“息讼”和“无讼”，以求无纷争而达致社会与自然的归一。在西方则强调“天赋人权”，强调所有权利都以自然权利为基础。随着商品经济的发展，西方民主政体逐步确立，出现了追寻自然正义、自由、分权和法治的观念，法律在整个社会中成为正义的表征。因此，人们确信审判是实现正义的有效途径。西方的自然主义诉讼观以权利为根基，以正义为价值，以规范为途径。无论何种自然诉讼法律文化，都代表了诉讼法律文明，强调了诉讼活动要符合自然规律，强调权利的合法性来源和自我历史演进，追寻着法治的秩序与正义的价值，与社会自然主义的法治观相向而行。

除了自然主义诉讼法律文化，在相对落后的国家受到生产力和先进文化的冲击时，会被迫进行理性的诉讼制度与诉讼文化的变更，以国家主义的形式建构诉讼法律文化。日本、俄国和印度是这种模式的代表。随着民事刑事诉讼不分的诉讼制度滞后于时展，“人们诉讼程序观的淡漠及司法实践中对程序的不尊重”，清末法学家便开始了刑民诉讼制度的理论与实践分野，从而催生了民国诉讼法的产生。这种国家主义的诉讼法律文化，一方面承继了优秀的诉讼法律制度，在纵向层面提升了国家法治文化的先进性，提高了诉讼活动的程序性与正当性，确保诉讼文化观念得以牢固地确立在公民思维中；另一方面，通过政治家与学者的共同设计，可能会超越于国家政治经济与社会现实，图景美好又可能缺乏现实基础。开放性是西方诉讼文化的基调，渗透着所谓的“普世”价值观，容易造成本国传统诉讼文化遭受巨大的冲击而失去本位。国家主义的诉讼法律文化，能够促使后进国家在短期内追赶先进国家的诉讼制度与活动，如若设计科学，还能绽放出继承与吸收的新的诉讼文化花朵。在法治融合的新时代，这种诉讼文化能够促进国际法治的融合，推进世界法律秩序和诉讼文化的融通与整合。

在全球化时代，我国建设中国特色社会主义法治国家进程中，诉讼法律制度与文化依靠缓慢的自然演进，速度显然偏慢，而激进式的推倒重来显然也是不可取的。“全盘西化论”与“移植论”既不可能，也不可取；完全的“本土化”也可能落后于世界潮流；混合型的诉讼法治或许是可取之道。用法理学界“冲突—回应”型法治来推动诉讼制度与程序的变革，或许能有效催化当下中国诉讼法制现代化。

参考文献：

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3.孔晶.希腊古典时期诉讼制度研究.华东政法大学，2010

4.张文显.法哲学范畴研究.中国政法大学出版社，2001

5. [美]伯纳德·施瓦茨著.王军等译.美国法律史.中国政法大学出版社，1990

民诉诉讼法范文第8篇

民事再审程序是指人民法院对确有明显瑕疵的生效裁判或调解书，依照法律规定进行再次审理并予以救济的程序，为纠正确为明显瑕疵的生效裁判，我国现行民事诉讼法在第十六章中专章规定了再审程序。不可否认，我国的民事再审程序，长期以来，为保障当事人的申诉权利，为纠正错案和实现司法的最终公正，发挥了积极的作用。但是随着我国法制现代化进程的不断深入，民事诉讼制度的不断完善。民事再审程序在以下几个方面的弊端和不足也日渐凸现出来。一是再审事由和条件过于原则和笼统，司法过程中不宜操作；二是再审无次数限制，使再审无终审，违反了程序的安定性和裁判的既判力；三是人民法院、检察院依职权提起再审违反了私法自治原理，干预了当事人的处分权；四是对检察院抗诉案件的范围未作明确限定，容易使人产生歧义，同时也影响了人民检察院抗诉案件的质量；五是再审案件由哪一级法院管辖规定不明确；六是适用程序规定的过于粗疏，可操作性差；七是案件提起再审后中止原判决执行的规定不科学，不便于对申请再审人权利的保护。八是申请再审不收费，容易助长当事人的滥诉行为。上述问题存在，已严重影响了司法的权威，损害了法律的尊严和人民法院的公信力。

对我国民事再审程序进行重新构思，必须树立新的司法理念，摒弃旧的观念，纠正以三审终审取代二审外加再审的偏面观点和完全取消现行民事再审制度的观点。基于上述理念，笔者认为，对我国民事再审重新构思应从以下几个方面构思：一是体现对当事人再审申请权的尊重，变更“审判监督程序”名称为“民事再审程序”名称；二是将“实事求是，有错必纠”的指导思想改为“实事求是，有错慎纠，”即：即便纠错，也应慎重，适度行事；三是强化当事人申请再审权利，取消法院依职权启动再审的规定，将人民检察院抗诉案件的范围限定在只涉及危害国家利益和社会公共利益的案件上。四是再审的理由要更加明确、严格。五是从公平原则出发，再审案件应由作出生效裁判的上一级法院管辖。六是实行当事人再审一审终审制。确保裁判的稳定性。七是统一明确再审提起的时限，以最短和最长时限相结合原则。八是再审原则上不能中止原判决、裁定的执行，只有法院认为有必要或具备一定条件时方可中止执行原判决、裁定。

目 录

一、引言……………………………………………………………………（1）

二、我国民事再审程序的现状及弊端……………………………………（2）

（一）我国民事再审程序的立法状况………………………………（2）

1、提起再审的主体……………………………………………………（2）

2、提起再审的事由……………………………………………………（3）

3、提起再审的对象……………………………………………………（3）

4、提起再审的时限……………………………………………………（3）

5、再审审理程序……………………………………………………（3）

（二）我国民事再审程序的缺陷与弊端……………………………（3）

三、对我国民事再审程序的重新构思……………………………………（8）

（一）我国民事再审程序存在的必要性…………………………（8）

（二）重新构思我国民事再审程序遵循的原则…………………（8）

1、尊重意思自治减少国家干预……………………………………（8）

2、注重程序安定维护司法尊严……………………………………（9）

3、诉讼效益原则……………………………………………………（9）

4、有限再审原则……………………………………………………（10）

（三）重新构思我国民事再审程序的立法建议…………………（10）

四、结束语…………………………………………………………………（12）

参考文献………………………………………………………… （13）

一、引言

为防止和纠正确有明显瑕疵的生效裁判，世界各国民事诉讼法大都规定了“民事再审程序”，我国也不例外。作为一种司法救济程序，民事再审程序在我国的民事诉讼法中作了专章规定，不容质疑，长期以来，其为保障当事人的申诉权利，为检察院履行法律监督职责纠正错案，发挥了积极的作用。但是，随着我国法制现代化的进程，民事诉讼制度的不断完善，其出现的问题已日渐凸现。法律规定的缺陷，为当事人无限申诉或申请再审提供了便利，造成了再审无次数限制，使再审无终审，生效的裁判长期处于不稳定的悬置状态。直接影响了人民法院的权威性和法律的严肃性。因此，有必要对我国的民事再审程序进行构思和研究，使其更加完善。

二、我国民事再审程序的现状和弊端

任何一项制度的存在，都有其一定的历史背景和社会根源，民事再审程序也不例外。所以，合理设计和构建我国的民事再审程序，必须首先反思其立法状况和现状。通过分析研究，在肯定其价值的同时，也从中找出其不合理或不尽规范之处。从而为构思和完善我国的民事再审程序提供充分的理论基础和实践依据。

（一）我国民事再审程序的立法现状

我国民事再审程序是指，人民法院对确有错误的生效判决书、裁定书或调解书，依照法律规定进行再次审理并予以补救的程序。

我国现行《民事诉讼法》在第十六章专门设立了民事再审程序，该章用十二个条文对我国的民事再审程序作出了规定。从该章的规定来看，主要规定了以下几方面的内容：

1、提起再审的主体。《民事诉讼法》第一百七十七条规定：各级人民法院院长对本院已发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或指令下级人民法院再审。第一百七十八条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。第一百八十五条规定：最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案时有贪污受贿、，枉法裁判行为的。①从以上四条规定可以看出，我国《民诉法》规定提起再审的主体分别是（1）人民法院；（2）符合再审条件的当事人；（3）享有法律监督权的上级人民检察院和最高人民检察院。

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①参见1991年4月9日第七届全国人大第四次会议通过并当日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第177条、185条、186条之规定。

2、提起再审的事由。再审事由因提起主体不同，其理由也各不相同。如前所引述的《民诉法》第一百七十七条的规定，人民法院再审的理由是原判决、裁定确有错误。

根据《民诉法》第一百七十九条的规定，当事人申请再审必须符合五种情形之一：（1）有新证据，足以原判决、裁定的；（2）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（3）原判决、裁定适用法律确有错误的；（4）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（5）审判人员在审理该案时有贪污受贿、、枉法裁判行为的。至于人民检察院抗诉理由，前边已经列明，有四种情形。这四种情形与当事人申请再审条件相比，除没有“有新的证据，足以原判决、裁定的”情形外，其他完全相同。也就是说，人民检察院不能以有新的证据，足以原判决、裁定为理由而提起抗诉。对符合其他四种情形之一的，则均可提起抗诉。

3、提起再审的对象。从前述《民诉法》第一百七十条、第一百七十八条、第一百八十五条的规定看，再审对象是已经发生法律效力的判决、裁定。但根据《民诉法》

第一百八十条、第一百八十一条规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实，应当再审。但当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。也就是说已经发生法律效力的调解书也是再审对象，但解除婚姻关系的生效判决不是再审对象。同时按照《民诉法》若干问题的意见第二百零七条之规定，按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及按照审判监督程序审理后维持原判的案件，其生效的判决、裁定不属于再审对象。

4、提起再审的时限。《民诉法》规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。且两年为不变期间，不存在中止和中断之说。而法律对于人民法院、人民检察院提起再审的期限，未作出限制性规定。

5、再审审理程序。《民诉法》第一百八十四条第一款规定，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，上级人民法院提审的，则按第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

（二）我国民事再审程序的缺陷和弊端

从上述五个方面的规定看，我国《民诉法》规定了较为完备的再审程序。但是冷

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静思考与观察，这一程序无论在理论上还是在实践上都存在着很多的不足和弊端。这些缺陷不足共有以下几点表现；

1、再审事由和条件过于原则和笼统，司法过程中不宜掌握。

（1）关于《民诉法》第一百七十七条中规定原判决、裁定“确有错误”的说法。

这里所谓确有错误，其内涵是什么？有什么标准？依《民诉法》第一百七十九条规定的五种情形还是法官的自由酌定情形？未经再审审理，如何认定确有错误？如果在再审前的审查阶段就认定了确有错误，是否存在先定后审的问题，这些都没有被明确，很容易造成监督者的主观臆断。这实际上为随意的再审打开了法律依据的缺口。以致于实践中，再审案件不考虑原判决的既判力，在没有严格把握原裁判确有错误的前提下，就中止了原裁判的效力，将一、二审重新审理，这样的审理结果并不能保证比原审正确。因为再审比一、二审距离案件的发生，时间上更为久远，案件的许多因素都发生了变化，对案件的事实不易把握；而对法律适用的改变很可能只是理论探讨或自由裁量上的差异。以更为昂贵的诉讼成本，破坏裁判的稳定为代价，寻求不一定绝对正确的结果。无疑，社会效果和法律效果都不好，显然这样的再审和改判是不慎重、不适当的。其次，再审事由的成立并不必然影响裁判结论的正确性。例如，某法官在审判中应当回避，但他在诉讼中仍是依法进行了裁判，这样再审只能维持原判。所以“确有错误”这一原则表述不完整、不妥当。

（2）关于《民诉法》第一百七十九条中规定的五种情形及第一百八十五条规定的四种情形。

首先，关于“有新的证据，足以原判决、裁定的”。就是说，当事人可以在诉讼的任何一个阶段提出新的证据，一审、二审，甚至终审后发现新的证据足以原裁判的，可以申请再审。这是我国传统的证据随时提出主义的一个典型表现。

何谓“新证据”呢？民诉法及其司法解释均未作界定。随着 “民事诉诉讼证据规则” ①的出台，其中第四十四条，将其界定为，新的证据是指原审庭审结束后新发现的证据。基于此，笔者认为，这里的新证据至少应包括以下两种情况：一是当事人在原审程序中就没有发现该证据；二是当事人知道该证据，但因无法收集而没有提出，

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①2001年12月6日最高人民法院审判委员会第一千二百零一次会议通过，自2002年4月1日起施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定。

或者，当事人原本持有该证据，因各种原因而未提出该证据，但到原审结束后再提出，则到底该不该认定为新证据呢？综上，对新证据的认定也有待于更加明确。

其次，原判决、裁定认定事实的主要证据不足的。

此条件的规定理解起来最容易使人滋生歧义，也最难把握。表现在：A、这里的“事实”是涉及案件当事人实体权利的主要事实，还是所有事实，其内涵不清。 B、“主要证据”无具体标准。有的案件如债权纠纷、合同纠纷等有书面证据的案件、债权凭证、合同书按习惯的讲法，把它称为主要证据不会有什么争议。但有的案件，如人身损害赔偿纠纷案件就无法确认什么是主要证据，什么是次要证据，往往双方当事人就事实的陈述大相径庭，证人证言各执一端，孰主孰次，无法区分。C、“不足”一词提法欠妥。首先，足与不足属认识范畴。“认识”本身含有主观成份，它要受认识主体自身条件制约，同一个判决，不同的人可能有不同的看法，仁者见仁，智者见智。因此，民事判决以证据足与不足作为衡量标准是欠妥的，有悖民事诉讼特性，故应修改废除。

第三，原判决、裁定适用法律确有错误的。

这一条件里“确有错误”，也过于弹性。“确有错误”应该是确实存在明显错误，仅一般的错误而又不影响裁判结果的，则就没必要进入再审。如一个判决中引用了多条法律，只是某一条或某一项引用错误，而又不足以导致原判结果错误的，则进入再审就是多余的，一旦再审，则势必造成对司法资源的浪费。实践中，对此种情况只需要裁定补正一下即可。所以，这一条件的规定也不太严谨。

第四，审判人员在审理该案件时有贪污受贿、、枉法裁判行为的。

该条的立法宗旨是强调审判人员审理案件时必须清正廉洁、秉公执法，这样案件才能得到正确处理。从司法实践看，有不少申请人在申请再审时都提出该项理由。但由于再审只是案件的一种审理程序，并不负有审查审判人员是否有渎职行为的权力和职责，所以，既使申请人以该理由提出了再审申请，如果上述渎职行为没有得到依法确认，则就不能以上述理由对该案进行再审，这就其一。其二，该条中出现“贪污”二字不贴切。这主要是在审理案件时的贪污是不存在的。因为，审判人员在现今工作中，只负责审理案件，并不负责收取和保管诉讼费用。既使在个别法院诉讼费用的收缴、保管不按操作规程办事，而出现贪污，也与裁判结果无关。所以，将“贪污”二字运用到该条中是不科学的。

2、再审无次数限制，使再审无终审，违反了程序的安定性与裁判的既判力。

我国民事再审制度在程序安定方面考虑不周的表现是，不论是当事人申请再审、法院主动再审还是抗诉再审，再审次数均无限制。特别是当事人申请再审，当事人如果对生效的裁判不服，可以申请再审，如果对再审不服，还可以逐级再次申请再审，直至申请到最高人民法院再审。这种设计虽然目的是为了法律的公正，但这种一次又一次再审的结果，势必造成案件“来回翻烧饼”，使案件无终审。更为严重的是，其破坏了程序的安定和生效裁判的既判力，更不符合诉讼效益原则。最高人民法院肖扬院长在规划二十一世纪法院工作时提出：公正和效率是新世纪人民法院工作的主题。这说明，传统的司法理念和再审模式已不能完全适应新的形势发展的要求。避免多次再审，及早结案，既可保证程序安定和裁判的既判力，有利于维护法律的严肃性，又能提高诉讼效益。法的目的和任务在于以最少的牺牲和浪费尽可能多次满足各种相互冲突的利益。①在启动再审程序时应体现这一原则。

3、职权提起再审干预了当事人的处分权

由于我国人民法院及相关机关被赋予了相当大的职权，法院、检察院可以在当事人未提出申请的情况下主动依职权引发再审程序，且无时间限制，明显带有国家干预的色彩，将公权力介入了私权力之中，不尊重诉讼主体意思自治，让公权力介入私法调整领域的规定，是不太科学的。

4、再审案件应由哪一级法院管辖不清

这主要表现在以下两方面：（1）再审案件级别管辖不明。按照《民事诉讼法》的

规定，再审案件当然包括申诉复查案件，不仅原审法院可以管辖受理，而且，上级法院以及最高法院同时复查甚至再审，这种现象经常发生；（2）再审抗诉管辖不明。这是司法界常争论的，尤其是法检两家时常发生冲突的法律问题。《民诉法》第一百八十五条第二款规定，地方各级人民检察院对同级人民法院已发生法律效力的案件，发现有前款规定情况之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。但由于民诉法及相关司法解释均没有作出明确规定，所以司法实践中，这种管辖的不明朗性，显然是现行《民诉法》关于管辖的一大缺憾。

___________________________

①庞德《通过法律的社会控制法律的任务》，见商务印书馆1984年译本第35页。

5、案件提起再审后中止原判决的执行的规定不科学

根据《民诉法》第一百八十三条的规定，按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决裁定的执行。从现实情况看，此规定弊端多多。首先案件提起再审并不等于改判，原判决并未撤销，此时原判决仍旧属有效判决，应当继续执行，中止执行缺乏法律依据；其次，对人身损害赔偿案件而言，中止执行后，使伤者因失去或缺少现金而不能及时地得到救治，不便于保护弱者的合法权益；再次，中止执行后，再审结果仍是维持原判或小部分改判，而原被执行人往往利用这中止执行的机会转移可被执行的财产。最终使本能够执行的案件不能得到执行。所以，案件再审后一律中止原判决执行的规定是极不合理、极不科学的。

6、申请再审不收费，易助长当事人滥诉行为。

传统的司法理念看来，再审便意味着法院下错了裁判，若在此情形下，还要当事人交纳诉讼费用，显然是不公平、不合理的。因而，长期以来，就生效裁判提出申诉或申请再审，是免交诉讼费用的。直至1999年7月28日，最高人民法院下发的《人民法院诉讼费办法补充规定》就再审案件收费问题已作了规定。这一规定显然注意到了所有申请再审案件不收诉讼费用的不妥当之处，但是仍然没有跨越到所有申请再审案件必须收费的新领域。因为原生效裁判是否确属错判还未定论，法院或者说法律制度显然不能依事先推定错判的理念而免收当事人申请再审的费用。反之，应当以推定原则并无错误的理念而要求当事人缴纳诉讼费用。因为判决已经生效，应该维护原判的既判力。故再审收取诉讼费用，最后由败诉一方承担，这样既防止了无理滥诉，又维护了司法的权威。

综上所述，我国现行再审程序确实存在诸多缺陷和不足。致使一些生效裁判被多种主体，以多种形式和理由几乎不受任何条件限制的受到冲击，使得司法权威受得影

响，司法资源被严重浪费。所以对我国的民事再审程序进行重新完善已是当务之急。

三、完善我国民事再审程序的重新构思

（一）我国民事再审程序存在的必要性

由于我国民事再审程序方面的弊端带给司法权威的负面影响，所以，近年来在理

论界，一些学者对我国民事再审程序有无存在的必要产生了怀疑。有的学者认为，从国外许多国家实行三审终审制的情况看，三审终审制能够确保法院终审裁判的既判力，更有利于保障当事人的权利的实现，同时，三审终审制还能避免设立民事再审程序所造成的二审终审不终。判决难以执行的尴尬局面。所以，主张以三审终审制，替代我国现行民事诉讼制度两审终审外加再审程序，因而主张取消我国现行的民事再审制度。上述二种观点，我认为都不妥当。相反，笔者认为，我国现行的民事再审制度在市场经济体制尚不成熟和完善的今天，不但不能取消，反而更应该健全和完善。

（二）重新构思我国民事再审程序应遵循的原则

原则是指一定的标准或准则。无论制定何种制度或从事何种工作都应遵循一定的原则。同样，重新构思我国的民事再审程序，也不是随心所欲无规则和标准的。也同样要遵循一定的原则。只有这样，构思的程序才能科学和合理，才能便于操作，也才能更体现出司法权威和公正。我认为，构思我国民事再审制度应遵循以下原则：

1、尊重意思自治，减少国家干预。

意思自治在民事诉讼中体现出来，就是当事人依法享有民事诉讼处分权。最重要的内容之一就是当事人对请求权的处分，即当事人是否，是否上诉，是否申请再审，申请再审后是否撤诉和调解，完全由当事人根据自己的意思决定，他人不得干预。而现行民诉法规定法院内部决定再审、检察院抗诉的再审却忽视了对当事人是否通过再审以维护自己权益之决定权的尊重。故法、检两家明显将公权力介入到私权领域当中，实质上侵犯了当事人的请求权，违反了处分权原则。如果生效的裁判确有错误，侵害了当事人一方的民事权利，则当事人在感觉诉讼成本合算的情况下，自然会选择申请再审的权利行使再审权，但如果当事人出于诉讼成本等多种因素考虑放弃再审请求权，则再审势必增加当事人的诉讼成本，造成当事人的讼累和诉讼资源的浪费。①这样，虽然通过再审在某种程度上达到了最终的公正，但对当事人、于国家皆无效益。所以构思民事再审程序，要充分体现和尊重当事人意思自治，将当事人申请再审作为最主要的法定形式，国家一般不应主动介入和干预，除非涉及国家和重大社会利益。

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①沈德咏、主编《中国审判监督改革研究》人民法院出版社2002年版。第329-330页。

2、注重程序安定，维护司法尊严。

程序安定问题近年来在我国司法界，越来越多地引起了众人的观注。程序安定要求，终审判决一旦作出，不能任意地重新启动程序，对该案件重新审理或撤销该判决。这不仅能够充分地维护司法的尊严和法律的权威，而且也可以确保各方及时地摆脱诉累。“判决一经作出，法官就不再是法官”，即法官从他处理的争议中摆脱出来。②当事人也从侵拢中恢复安定和自由。“如果一种争端解决程序总是因同一事项而被反复启动，它是不能成为程序的”。③如果一项民事诉讼程序永远没有终结之时，或者它随时可能被法官重新启动，那么民事法律关系就无法得到最终的确定。而我国现行民诉法关于再审程序的设定，则恰恰违反了程序安定这一要求，不仅启动再审的主体不特定，而且法院启动再审和检察院的抗诉不受任何时间的限制，启动再审的理由过多

又过滥，不便操作。这种设计导致的直接后果便是，再审程序被频繁启动，终审判决无既判力。不仅当事人不对其信服，而且也造成其他人丧失了对法律的信仰。为此，在重构我国民事程序时，一定要注重程序的安定，维护司法尊严。

3、诉讼效益原则

近年来，随着经济法学的兴起。“效益”成为评价法律制度的重要价值标准。诉讼效益反映的是诉讼成本诉讼收益之间的比值关系。诉讼成本既包括法院和当事人的开支，如诉讼费用、费用、法院的人力和物质消耗等，也包括因诉讼导致的当事人

名誉上的损失和精神上的损害。诉讼收益既包括通过裁判实现当事人的经济权利，被挽回的经济损失，也包括法院通过诉讼对合法社会关系的保护，对法律程序的维护及对纠纷的预防和抑制作用等所产生的社会效益。诉讼过程中，如果诉讼成本高于所要追求的诉讼效益，则追求这样的诉讼效益是不值得的，因为它以牺牲过高的诉讼成本为代价。所以，在重新设计民事再审程序时，首先要考虑所创制的程序能否实现社会财富的最大化，即新制度的收益是否大于旧制度的收益。

4、有限再审原则

如前文所述，我国现行民事再审程序的弊端主要集中在无限性的特征之上，正是由于无限再审弊端的存在，致使当事人通过多种渠道，以多种理由并以申请再审、申

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②沈达明编著《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第136页。

③陈瑞华《通过法律实现主义》、《北大法律评论》第一卷第一期，第191页。

诉、申冤等多种无止境地挑战着司法权威，而当同一案件可以反复审理以及多次裁判成为司法普遍的现象之时，人们对司法权威的崇拜必然淡化。如此，司法权威则难以保障司法手段作为社会纠纷的最终解决机制，而一个纠纷最终解决机制受到怀疑与挑战的社会，其程序的缺陷带给社会这样的不良冲击，因而必须将再审程序有限化。

（三）重新构思我国的再审程序的立法建议

针对我国现行民事再审程序存在的种种缺陷，比较借鉴国内外再审制度，笔者认为，要建立科学、合理，符合潮流的再审程序制度，要从以下几方面进行构思。

1、变更“审判监督程序”名称为“再审程序”名称。

就“审判监督程序”的名称而言，其所强调的无疑是职权主义的色彩。在司法实践中，审判监督程序的启动。事实上亦多是基于人民检察院的再审抗诉权以及人民法院的再审决定权，无论是再审抗诉权还是再审决定权，皆被视为审判监督权的具体表现形式。至于由当事人的申诉权直接引发审判监督程序的运用，则是相当困难的。如此，又不利于启动再审程序，谁来监督法院？谁来维护当事人的再审申请权？有必要加强检察机关的监督。“审判监督程序”名称所代表的这一理念，与当代世界范围内普遍尊重当事人的申诉权并由申诉权直接引发对生效裁判不服的再审程序的理念，是不相符的。为此，首先应将现行民事诉讼中“审判监督程序”之表述改为“再审程序”。

2、将“实事求是，有错必纠”的指导思想改为“实事求是，有错慎纠”。

实事求是，有错必纠原则是辩证唯物主义认识论和党的实事求是思想路线的必然要求。因此，对已经发生法律效力的错误裁判通过一定的方式、方法予以救济无疑是必要的。但是，任何事情都要适度，过犹不及均不足取。而从我国再审程序司法实践看，我们似乎过分地强调了“有错必纠”，无限制地看待审判实践中一些认识问题或无碍大局的过失，导致无限申诉，无限再审的弊端，产生诸多负面作用。因此，我们不能将诉讼活动看成单纯的认识活动，过分追求“客观真实，有错必纠”，而置“一事不再理”、“禁止双重”之类的基本原则以及包括裁判的既判力，程序终结性，诉讼

经济原则在内的诉讼理念于不顾。因此，我们在构思民事再审程序体系时，不能一味强调“纠错”，而应“慎重、适度”行事。

3、对再审主体的重构

（1）应取消原审法院依职权发动再审的规定。理由为法院依职权决定再审违背了“不告不理”的原则。因为法官在诉讼中的中立裁判角色决定其在启动程序方面只能是消极的、被动的。否则，即与一方当事人无异。因为启动审判程序的当事人都是有诉需审的，与对方当事人是成对立关系的，所以法院在启动时就丧失了中立裁判的立场，使三角的诉讼结构蜕变成了线形结构，有悖民事诉讼的目的。

（2）限制人民检察院抗诉案件范围。

关于人民检察院对民事案件的抗诉权，理论界争议颇大。有人主张取消检察院的抗诉权，其主要理由就是检察机关对民事案件进行抗诉“师出无名”，违反了民事诉讼中当事人的处分权原则。对此，笔者不完全赞同。笔者认为应保留检察机关对民事案件的抗诉权，但应从范围上加以限制，既取消检察机关对一般民事案件的抗诉权，加强对损害国家利益，公共利益的案件抗诉监督的权力。因当国家利益、公共利益受到侵害时，由检察机关充当社会公共利益的代言人是不容置疑的。

（3）开放再审程序，强化当事人的申请再审权利。

申诉是宪法赋予公民的一项民利，无时限限制。申请再审是一项诉讼权利有一定的时间限制，若不在法定时限内提出再审申请，以后将无权请求再审。同时要开放再审程序，即凡是当事人认为生效裁判有误在法定时限内提出再审申请，只要符合法定情形，人民法院就立案受理。这样不但防止了当事人的滥诉和上访，而且也解决了当事人申请再审难问题。

4、再审案件均由作出生效裁判的上一级法院管辖并审理。

现行再审程序下，再审案件的管辖是不清晰的。就申请再审而言，上下级法院就同一案件同时进行再审的情形，并不鲜见。而就抗诉再审而言，是同抗同审还是上抗下审，也一直存在争议。鉴于此，必须对再审案件的管辖作一个统一规定。笔者认为，再审案件均由作出生效裁判的上一级法院管辖并审理较为合理。理由如下（1）上级法院管辖并审判可以更有力地监督下级法院，不至于先入为主。（2）就抗诉案件而言，

由上一级法院进行审理即实行同抗同审，体现了人民法院对人民检察院平等地位的充分尊重；（3）从心理学角度看，更有利于纠纷的解决，当事人在心理上较为崇信上级法院，由上一级法院再审，他们较信服。息诉可能性大一些。

5、限制当事人申请再审次数和审理次数，实行再审一审终审。

再审终审权问题，不仅是我国理论界和司法界普遍关注的问题，而且也是入世后国际社会非常关注的问题。许多人担心的不是司法是否公正，而是中国到底有没有终审的裁判，法院所作出的判决何时才算有效。可见对申请再审次数和再审次数作一个统一的限定已是众望所归。

6、明确规定再审申请时限和审理时限。

在强化当事人申请再审权以及合理界定发起再审理由的同时，必须对发起再审的时限及再审案件的审理时限作出明确规定。而由于现行民诉法对这些问题规定不甚严格，致使一些案件的当事人事过多年后仍还要进行申诉，大量的申诉案件得不到及时处理。为此，重构再审程序应明确再审的申请时限和审理时限。笔者的设想是：（1）再审应从知道再审事由之日起六个月内提出，但自裁决生效之日起满2年，不予再审；（2）对原生效裁判的再审审理期限适用二审审理期限，从再审裁定作出之日起计算。

7、限制中止执行原判决裁定。

再审案件原则上不应具备中止执行原裁判的效力，这是世界范围内再审程序中较为主要的一项制度。而我国民诉法则规定一旦裁定再审，则就中止原判的执行。这不仅造成了中止执行的滥用，而且冲击了生效裁判的法律效力。笔者认为，结合我国的现状，应对中止执行作出如下操作规定，即（1）原则上禁止因申请再审而中止原裁判的执行。（2）同时赋予人民法院在一定条件下或认为确有必要，在责令申请人提供担保的情况下，才能中止原判决的执行。

结 束 语

本人长期在从事法律工作中，对中国的民事再审程序制度，一直有一种不敢苟同的想法。司法实践中所带来的社会问题也越来越突出。以致于本人心理触动而写出了自己的看法。希望不久的将来，民事再审程序的改革能给全社会带来一个更为合理有序的新局面。

参 考 文 献

1、沈德咏、主编《中国审判监督改革研究》，人民法院出版社2002年6月第一版。

2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，2002年4月1日施行，法释[2001]33号。

3、1991年4月9日第七届全国人大第四次会议通过并当日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》。

4、庞德《通过法律的社会控制法律的任务》，商务印书馆1984年译。

5、沈达明著《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版。

6、陈瑞华《通过法律实现主义》、《北大法律评论》第一卷第1期。

民诉诉讼法范文第9篇

（一）“三来一补”企业的诉讼主体地位问题

要解决“三来一补”企业的诉讼主体地位问题，必须解决的一个理论前提是：“三来一补”企业是一个具有相对独立人格的企业吗？它是现实民事经济活动中的具有民事权利能力和民事责任能力的主体吗？根据目前通行的企业法的理论，企业乃一外来词，源于英文enterprise ，意为企图冒险从事某项事业，后来用指经营组织或经营实体。日本用汉字将其译为“企业”传入中国。我国法律上长期以来将企业理解为应当是一种组织，而依国际惯例，凡合法登记注册，拥有固定地位和相对稳定经营的组织和个人，都属于企业。这样，企业就是一个与流动贩摊、业余的制作贩卖、一次易等非固定、非稳定的经营行为相对的概念。企业原则上应进行独立核算、单独计算成本和费用、以收抵支、计算盈亏，对其业务通过财务会计进行反映和控制。在现代社会，法人企业占主导地位。②而反观我们所面对的“三来一补”企业，完全符合上述关于企业的基本理论，它已经合法登记注册，拥有相对独立的财产，以自己的名义来外从事经营活动，且独立进行核算，有独立的会计帐簿，并依法交纳相应的税费，因此我们称其为“三来一补”企业是恰如其分的，其在民事实体法上的非法人团体的地位是不容质疑的。那么，我们如何回应企业形态法定主义的质疑呢？其实，我们翻阅一下企业形式的理论就不难发现，企业形态法定主义并非绝对，尤其在市场经济的初创或经济转型时期，往往是实践创造引导法律规范，而不是用法律规范来剪裁社会实践。中国人民大学的史际春教授指出，我国企业的基本类型与西方演进的方向相反，一方面是先有法律规定的典型企业，另一方面则有民间创造与法律肯认的过程。①北京大学的甘培忠教授用实例证明了这一现象，他指出，中外合作经营企业是广东地区创造的一种有效的利用外资的方式而推广全国的，直到1988年国家才颁布《中外合作经营企业法》，1995年才出台《实施细则》，对合作企业在社会实践中的一些作法进行总结。②因此，“三来一补”企业尽管在我国截止目前还没有针对性的法律对这种企业形态明确肯认，也不能因此断言其非法性，我们似乎只能用“失范”这一用语来表明“三来一补”企业目前的存在状态。我们还应当注意的是我们的《外商独资企业法》除一般性的规定外资企业的组织形式为有限公司外，同时还允许经批准后采用其他组织形式，③“三来一补”企业作为外商独资的一种非法人企业，似乎也可以用这一条的精神来解释它的合法地位。但无论如何。“三来一补”企业成为市场主体之一种，获得民事实体法上的独立地位已经是不争之事实。正如我们上文已经提到的那样，实际上我国的市场主体立法是相当混乱甚至是相互矛盾的，《民法通则》仅规定自然人、法人、合伙、联营、个体工商户、农村承包经营户六种主体，如果探求《民法通则》立法之本意，似乎又倾向于将合伙、个体工商户、农村承包经营户归入自然人主体之范畴，并非独立之民事主体，而又将联营归之于法人主体之范畴，因此有的学者认为《民法通则》实际只规定了两种市场主体也不无道理。④《民法通则》于1986年公布实施之后，市场经济的发展已经远远超出了当时法律所预想的状态，其他市场主体的立法不能不对《民法通则》进行补充甚至是拓展，于是《全民所有制工业企业法》、《乡镇企业法》、《集体企业条例》、《私营企业法》、《三资企业法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《商业银行法》、《外商投资股份公司的规定》等纷纷出台，令人眼花缭乱，市场主体的法律制度被社会经济实践一步步推向前进，而这种前进由于来不及整理立法的头绪，显得相当慌乱而没有章法。令我们更加感到迷茫而不知所措的是，我们一贯所接受的诉讼法与实体法的形式与内容的关系又发生了巨大的变革，诉讼法越来越表现出自己独立的价值取向，程序本身就是目的的思想开始在法学界和实务界得到认同，⑤反映在主体问题上，诉讼主体与民事主体也开始有所分化，尤其是民诉法上“其他组织”的创造更是将这种分离尽一步实质化，在民诉法学界称之为“一大突破”⑥的同时却留给了我们的司法实务界难以解释的困惑，我们承认这种分离，但它们二者之间真的区分的如此彻底而没有任何事实上的联系吗？有的学者已经意识到这种只有分立而没有构建带来的恶果，他们尖锐的指出：“然而，我们不无遗憾的体验到，由于理论的不完整及其他原因，造成我国民事诉讼法学研究落后于民事实体法研究的局面。举简单的例子说，在以前，甚至没有一本书能够说明诉讼当事人与民事权利主体的关系。因此中国民事诉讼当事人的概念基本上是以实体法的规定标准来进行判断的。当我们在声讨超职权主义的诉讼模式时，却也在同一时间忘记了我们的实体立法已经将诉讼法的很多功能排除在外，法院只有在没有审理以前已经不得不从实体法寻找确定当事人的依据了。换言之，本该作事实判断的法院，已经在没有当事人参与的情况下，开始了替代当事人进行权利判断的步骤。所以，在开庭审理前已经陷入主观判断氛围的法官，在庭审中表现出来的消极和对当事人及其

人的言辞辩论的忽视，自然是不可避免的。”①如果我们对诉讼法上的主体与实体法上的主体分离单纯停留在理论的构建的游戏中，那就大错特错了，因为我们的司法审判却有时不得不面对某些主体在民事实体法上必须承担责任，而其在民事诉诉法上却又无须成为诉讼主体的强烈矛盾。例如：我国民法通则规定合伙人对合伙的债务以各自的财产承担连带清偿责任，而民诉法却规定合伙组织可以单独作为诉讼主体；我国公司法规定外国公司的分支机构的债务由外国公司来承担，但民诉法也赋予了分支机构独立诉讼主体的地位。这是否就意味着起字号的个人合伙与外国公司的分支机构只做为纯粹的诉讼主体参加诉讼，而不必承担民事责任呢？如果这些纯粹的诉讼主体作为被告时，原告对其如何提出合乎逻辑而有效的诉讼请求呢？这不能不成为困扰我们的理论怪圈。我们再回到我们所研究的“三来一补”企业的问题上，同样会面临这种疑问，“三来一补”企业做为一种非典型的或者说没有法律明确规定的非法人组织，按照此种惯常法律逻辑，其债务应当由其外商投资者来承担，而按民诉法关于其他组织的规定又可成为诉讼主体，难道“三来一补”企业仅仅是一种必须成为诉讼主体而又不承担民事责任的怪物吗？当“三来一补”企业做为债务人时，原告可以仅仅将其列为被告而不向其提出任何诉讼请求吗？如果要提出诉讼请求，又请求什么呢？很显然，这种逻辑是相当荒唐的，只是民事实体法学者与民诉讼法学者各执一端的理论结论，而现实的诉讼中谁也不会一个明知根本不用承担任何责任的纯粹的诉讼主体，“他是为了让他承担相应的责任”是任何一个正常人的正常思维。

文章写到此处，需要做一下停顿，整理一下思路，去搜索一下民诉法及实体法上的理论来解决困扰我们的难题。对此，我国民诉法学界的泰斗级人物常怡教授主编的《比较民事诉讼法》中关于当事人理论的介绍和研究就相当完整，对我们进行思路的梳理大有裨益，“当事人理论是民事诉讼理论中的一个重要部分，它与诉权理论、证明责任理论一起共同构成了民诉法理论的三大基石。从根本上说，当事人理论所解决的是‘何者能诉，以何形式诉’的问题，‘何者能诉’表明成为民事诉讼当事人必须具备的条件，该条件包含两个方面，一是一般意义上的诉讼资格要件，即当事人必须依照诉讼法规定享有一定的诉讼权利能力和诉讼行为能力，以获得一般意义上的进行诉讼、实施诉讼行为的资格；二是特定意义上的诉讼资格要件，进行诉讼的当事人必须是本案的正当事人，享有对本案的诉讼实施权。‘以何形式诉’则说明了在多样化的诉讼法形式（单一诉讼或者集合诉讼）中，当事人以何面目出现。”“而作为权属主体和责任主体的程序当事人要行使该权利，承担该责任，就必须事先在法律上获得某种资格，该资格既是一种主观意义上的身份（权利能力，它由一定国家的者赋予），同时又是一种实现意义上的能力（行为能力，它由人客观上的生理和精神状况决定），只有在保证诉讼程序中的当事人具备该资格这一前提下，一切权利与责任才能得到实处，一切关于权利与责任问题的探讨也才有意义。”①可见，诉讼当事人实际上可以分为两个层级，一个是一般意义上的诉讼当事人，只要具有诉讼权利能力和行为能力者即可获得；另一个是特定案件中适格的或正当当事人，它必须与案件或诉讼标的具有一定的法益关联，或者用通俗的语言来讲，就是必须是一个潜在的享有一定权利或须承担某种责任的主体，唯此才有意义。适格的当事人与一般意义上的当事人是既有联系又有区别的两个概念，前者侧重于当事人在诉讼中与一定诉讼标的或者一定法益的关联性，而后者则侧重于强调当事人提讼的自由，即只要是在原告书中所列的原告与被告，便可视之为本案的当事人。适格的当事人，则必须是在特定诉讼中有资格作为原告或被告或应诉，并受本案判决拘束的主体，它是一般意义上的当事人能力要件在特定诉讼中的具体化和进一步深化，因此可以说，“正当当事人或适格的当事人这一概念的意义在于它起到了一种”过滤网“的作用，弥补了纯粹程序当事人之形式化而有可能导致的滥诉和司法资源的浪费，从而在纠纷进入正式的审理程序之前，将那些与本案之诉讼标的毫无关联之人排除在当事人之外 ，从而使法院的判决能够产生实质意义”。②适格、当事人能力、诉讼能力一起构成了诉讼主体的三大要件。非常遗憾的是，我国的民诉法并未能很好的反映理论界研究的成果，对当事人能力及诉讼能力问题并未做出专门的规定而仅仅有一个相关的条文：“公民、法人和其他组织可以做为民事诉讼的当事人。”同时，我们对这种一般意义上或形式意义的当事人与适格的当事人并未作出明确的区分，而是理想化的要求当事人须为与案件有利害关系之人。可能是司法实务界逐步发现了这一重大缺漏，为弥补这一不足，最高法院在《关于适用民诉法若干问题的意见》第41-43，45-49，51-56中明确了几种特定诉讼中当事人的认定标准。值得我们注意的另一个倾向是，在我国民诉法学界，有学者从扩大司法保障私权的功能、提升程序自主性这一角度出发，提出了程序当事人即当事人的观点，这一主张在学界产生了相当的影响力，并得到了一定的认可和接受。在程序当事人这一概念之下，适格的当事人也因此被赋予更多的程序上的意义，其关注的内容从关注“实体适格”到“程序适格”，即只要符合诉讼法所规定的和应诉的形式要件，主体就能以正当当事人的身份进入诉讼程序当中来，获得司法审查与救济的机会。适格当事人的扩张无疑大大增加了社会主体接受司法保障的可能性，由此扩大了司法对社会开放的“口径”。这种理论上的探索与美国民诉法中完全由当事人主观上的权利主张来引发一场诉讼的做法可谓接近了一大步。“这种接近恰恰说明了这样一个事实：那就是，在现代社会中，司法由于承载越来越重，其功能将有不可避免的扩大的趋势；另一方面，私权保障的范围与程度的逐步增强促使民事诉讼不得不对此做出积极的回应，给予社会主体比以往大的多的活动空间。”①在实体法的研究方面，除自然人、法人之外的组织体的地位也日益走向相对独立的境地，冯兆蕙、冯文先两位学者认为：“界定现实主体是法律主体而非法律客体的是人格概念，主体与客体是关系哲学类范畴。主体是具有主动性、进攻性、积极性的施动者；客体即具有被动性、自在性、消极性的受动者。二者在界定上具有相对性，在作为法律调整对象的现实世界里，意志资格之有无是确定主体与客体的标准，有意志或具有产生意志的物质条件或可能性，才能成为社会的现实主体。同时，参与社会关系的首先是现实主体（即社会存在），但是由于一国法律特定的价值取向和物质现实的局限，法律只是将现实主体之一部确定为法律主体。在法律思维世界中如何把握这一区分之标识，即在于人格概念的确立。人格概念是高度抽象的法技术的构造物，它力图适应形式理性化的要求，从各种不同的法律主体中抽象出共同点，以示与非法律主体的区别。”“人格是法律主体的实质，法律主体是人权的外在形式。而作为描述民事主体存在状态的三个基本法律概念，即民事权利能力、民事行为能力与民事责任能力。民事权利能力是法律赋予主体以自己之名义参与民事活动的资格；民事行为能力则是民事主体意志能力的体现；民事责任能力是人格之具体特性之消极的一面，它描述民事法律主体因参与违背法意志并受其否定的事实关系，即应承担不利后果的能力，是法律赋予民事主体承担责任的资格，从制度层面上讲，权利主体与责任主体是一致的，但不同的民事主体有着不同的民事责任能力，即承担责任的范围不同，参与责任关系的能力不同。在非法人团体与其主办者的关系问题上，在权利能力上他们都是自由的，彼此独立的参与各自的私权关系，主办者不能抽逃资本，不能直接享有非法人团体的权利，但毕竟非法人团体不同于法人，它只有相对独立性，这种相对独立性就表现在民事责任能力的不完全性上，其根源在于主办者在创办非法人团体时，因一定的事由，公权将已设立的非法人团体参加责任关系的最终能力保留给主办者，而只给非法人团体独立的参与私权关系的能力和相应的责任能力。”②民事诉讼法与民事实体法的理论研究表明，无论是民事实体法上的主体抑或是民事诉讼法上的主体，一般而言，该当是现实社会活动主体的法律反映，不基于现实社会之情形，而由法律随意拟制的主体是不存在的，我们将法人赋予法律之人格，表面上似乎纯粹出于法律以及法学家之

创造，但事实上法人以自己之名义广泛参与社会生活并从某种意义上主导社会生活的经济社会现实才是法律赋予这种社团以人格的真正动因。③尽管我们1986年颁布的《民法通则》只规定了两种民事主体，即自然人与法人的划分，而日益纷繁复杂的社会经济现实却将《民法通则》简单的二元主体格局不断推向前进，《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《公司法》、《三资企业法》等大量的关涉民事主体制度的法律正不断丰富着我们的民事主体理论。冯兆蕙、冯文先两学者更是在理论层面上将民事主体理论进一步系统化，用民事权利能力、民事责任能力两个范畴来描述民事主体的存在状态，法律正日益拓宽所赋予主体资格的范畴，而现实主体的民事责任出现了完全责任能力与不完全责任能力的划分，公民、法人无疑具有完全民事责任能力，而合伙企业、非法人分支机构等其他组织，包括不具有法人资格的外商独资企业则是具有部分责任能力的民事主体。本来民事实体法的研究与民事诉讼法的研究应当寻找某种契合，但由于我们学界似乎在有意的强调各部门法的独特不可替代之地位，二者不但没有寻求合作，而是在试图不断扩大各自的研究领域，我国的《民法通则》屡屡规定一些诉讼程序上的问题，而《民事诉讼法》也总是有意无意的涉足民事主体的构造和责任承担。在此，我们不是不承认，也不是不强调民事诉讼法的独立价值，我们也的确在相当意义上饱受轻视程序价值之祸害，但如果我们因此就放弃二者之间的天然联系，过份的强调各自的独立地位无疑也是有害无益的。常怡教授主编的《比较民事诉讼法》对此就采取了比较中肯意的态度，他认为诉讼权利能力是民事权利能力在诉讼法上的反映，而诉讼行为能力则是民事行为能力在诉讼法的体现，一般意义上的当事人理论界定了可以成为当事人之资格条件，而适格当事人理论则无疑暗含当事人应当是与具体的诉讼有关连的并且能够承担相应责任，具有相应责任能力的价值判断，唯其如此，整个诉讼过程才有意义。尽管我们对民事诉讼的目的的研究更加多元化，但解决纠纷乃民事诉讼恒定不变之目标，①如果纯粹一个不具有责任能力的诉讼主体在诉讼中是解决不了任何问题的，徒费时间及金钱而无实益。做为“三来一补”企业，应当肯定其在实体法上乃不具有法人资格的外商独资企业，其在民事诉讼法上也有存在的充分依据，完全能够而且也应当成为勿庸置疑的诉讼主体。江伟教授在论述“其他组织”能够成为民事诉讼主体的原因时曾提出，其他组织能够成为民事诉讼主体，“究其原因，是商品经济发展所带来的必然结果。随着计划经济体制向市场经济体制的转轨，参与市场经济活动的利益主体呈现出复杂化和利益多样化的发展趋势，其中一个重要表现就是大量不具备民事主体资格的非法人团体参与到民事经济交往活动当中，成为了事实上的经济利益和经济责任主体。如果不赋予这些主体以当事人能力，一旦涉诉，其合法正当的经济利益就无法通过诉讼获得切实保护；何况在事实上，这些非法人团体本身具有比较完备的组织形式和独立的、应诉能力，能够以独立的财产履行判决所确定的义务。”②尽管他认为不具有法人资格的其他组织不具有民事主体资格的观点尚存商榷之余地，但他对非法人其他组织成为诉讼主体甚至是民事主体的原因的论述还是相当中肯的，这一论述也同样适用于我们所研究的对象。

那么，“三来一补”企业是否就可以完全抛弃外商投资者，独立参与所有诉讼呢？“三来一补”企业同其他非法人组织一样成为独立的诉讼主体似乎并没有什么疑问，但当“三来一补”企业并没有完全承担相应责任的能力时，单独参加诉讼势必造成判决的空洞及诉讼资源的浪费，当然，我们也可采取执行过程中变更被执行人的程序使这种判决责任得到转移，但毕竟这种未经审判即变更被执行人的方式本身的正当性也倍受质疑。①我们在览阅最高法院及上海高院已有的相关判例时，也可以看出，我们的司法实务界对“其他组织”以主体身份参与诉讼并没有多大争议，而在其他组织单独参加诉讼还是与其责任的补充承担者共同参加诉讼的问题上时常处于犹豫不决的境地。例如：北京市四环制药厂诉河南省驻马店市医药公司新特药批发部不当得利纠纷一案中，不具有法人资格的新特药批发部不但以自己之名义参与诉讼，而且独立承担了赔偿责任；在马涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿案中，作为服务公司下属的不具有法人资格的梦真美容院也独立参加了诉讼并承担了民事责任；在上海虹古小区业主委员会诉中国联通上海分公司损害居民健康案中，中国联通上海分公司同样未以中国联通公司的名义而是以自己的名义参与诉讼并承担责任……。②其实类似的案例不胜枚举，在此列举一二，只是表明在司法实务当中，其他组织独立参加诉讼已经相当普遍并得到了相当程度的认可。但同样值得我们注意的是，在有些其他组织参与诉讼的案件中，它们并非单独参诉而是与其背后的具有完全民事责任能力的主体共同参加诉讼，例如：在上海经贸国际货运实业公司诉河北省纺织品进出口（集团）公司纱布分公司、河北省纺织品进出口（集团）公司国际航空货运纠纷案中，总公司与分公司做为共同被告参与诉讼，纱布分公司作为其他组织之一种，并未单独参诉而是采取了复合诉讼的形式；再如王吉义诉上海市长宁区市政建设开发总公司物业管理分公司、上海市长宁区市政建设开发总公司财产损害赔偿案中，也采用了同样的诉讼构造模式。③对于司法实务界对待相似案件时确定适格的诉讼主体及适当的主体构造上的这种差异和分歧学术界似乎并未给予足够的重视和理论上的总结，有的学者提出只要其他组织能够单独承担相应案件的民事责任，单独参诉并无不妥，如果并无单独承担相应民事责任的能力，则应选择与其相应的具有完全责任能力的投资主体共同参与诉讼较为适宜，④但更加深入的学理研究至今似乎仍未出现。依照我们的见解，采单独诉讼或者是共同诉讼，应当考虑以下几个因素：第一，采共同诉讼是否能够节约诉讼资源；第二，采共同诉讼是否具有产生共同诉讼的法益基础；第三，采共同诉讼是否更能够最终有效地解决纠纷，反之，单独诉讼是否有不能彻底解决争端的危险；第四，是否将其他组织与其投资主体列为共同诉讼人，也应当适当考虑程序的发动者-原告的意思，同时法院也要审查哪一种构造更为适合。⑤我们按照上述准来考察涉及“三来一补”企业的纠纷时会发现，由于“三来一补”企业责任能力的相对性或不完全性，外商投资者往往会因此受到牵连而承担某种法律上的责任，而这种牵连责任就足以成为二者共同诉讼的法益基础。如果外商投资者不参与诉讼，往往会出现“三来一补”企业的财产不能够完全清偿相关债权的情况，使纠纷不能够通过一次诉讼得到解决，如果我们通过再次的方式不但极大的浪费了诉讼资源，而且有可能出现同样的事实重复诉讼的障碍，并且也会有就同一事实做出不同判决的风险。在这种诉讼利益的衡量下，大陆法系的国家倾向于认为在此种情况下只有共同诉讼主体才算是达到了当事人适格的程度，①而英美法系国家则称之为必要的当事人（necessary party）或者是必不或缺的当事人（indispensable party）而强制将之合并诉讼。②因此，在这种理论的指导下，我们认为，尽管原告的意志应当尽量得到尊重，法院也并非在确定当事人问题上毫无作为，毕竟在我国，诉讼资源还是相当稀缺的，如果法院在这个问题上采取放任自流的态度，不用适格当事人理论的“过滤网”来适当控制当事人滥诉的话，用诉讼折磨善良债权人或债务人的案件必然会泛滥成灾。可能有的人会认为，在“三来一补”企业做为原告的情况下，我们似乎并不用担心上述问题，我们也倾向同意“三来一补”企业单独做为原告而不必强制其外商投资者共同参与诉讼，但也应当注意在被告提起反诉的情况下，将外商投资者追加为反诉被告或第三人则比较适宜。

总之，“三来一补”企业作为不具有法人资格的外商独资企业，作为民诉法规定的其他组织之一种，其在民事实体法上具有民

事权利能力、民事行为能力以及不完全的民事责任能力；在民事诉讼法上具有诉讼权利能力和诉讼行为能力，其一般诉讼主体的地位应当得到肯认，否则我们将会成为用法律剪裁现实的君主而往费心机。但是在具体的涉及“三来一补”企业的案件中，如何构建适格的诉讼主体也是我们必须面对的问题，对此，我们采取的态度是：当“三来一补”企业作为被告独立参加诉讼时，其外商投资者应当被列为共同被告方为适格；当 “三来一补”企业为原告时，除非提起反诉的场合，则可以允许“三来一补”企业单独参加诉讼而不必强制其外商投资者参加。

（二）有关送达问题的探讨

在涉“三来一补”企业案件的纠纷中，关于送达问题我们首先遇到的一个最大困难是如何实现对“三来一补”企业的外商投资者的有效送达。对于在国内有住所的当事人我国民诉法规定了直接送达、转交送达、留置送达、邮递送达、委托送达、公告送达六种送达方式，随着网络的日益普及，电子邮件送达逐渐被视为合法。对于在国内没有住所的当事人，我国民诉法涉外编又规定了七种送达方式，这七种送达方式包括：条约送达、外交送达、使领馆送达、诉讼人送达、代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达、邮递送达及公告送达。为进一步拓宽送达渠道，提高送达效率，最高法院在2002年8月的青岛会议上对涉外送达的方式又做了进一步的明确，青岛会议肯定了采用传真与电子送达方式的合法性，并对如何按照《海牙公约》之规定进行涉外民商事法律文书的送达做了具体详细的说明，尤其对向在我国领域内没有住所的当事人的诉讼人、境内办事处、境内分公司、全资性子公司、有商务关系的机构的送达做了详细的阐释，青岛会议关于送达问题的解释对我们审理涉“三来一补”企业纠纷中实现对外商投资者的有效送达提供了可资借鉴的指引，但也存在几个颇有争议的问题值得研究。

首先，“三来一补”企业的外商投资者是否为在境内没有住所的当事人？“三来一补”企业的外商投资者有可能是外国的法人，也有可能是自然人和其他组织，在一些特殊情况下还可能是几种主体的联合，对于如何判断外商投资者在境内是否拥有住所，我国《民法通则》及其相关司法解释并未予以明确。由于各国法律对于民事主体之住所的判定标准不一致，如，日本采主要事务所所在地说，而葡萄牙则采章程指定住所说，我国则采主要办事机构所在地说，①因而对同一民事主体之住所依不同国家之法律有可能导致不同的结果。更为令人头痛的是，我国采住所单一主义之立场，而德国等国却采多重住所之论调，②这些都是我们在判断外商投资者的住所时不容回避之问题。对判断外国民事主体之住所，我国《民法通则》及其司法解释虽未明文规定依我国法律为准据法抑或是依外国民事主体之本国法为之，但按目前学界之通说，外国民事主体之住所与其权利能力、行为能力一样，应首先依其本国法为准据法判断之。如果按该民事主体之本国法律规定有几个住所的，最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》规定当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有着密切联系的住所为住所。若以该本国法亦无法断定该当事人之住所的，则以其“经常居住地为住所”。③

可见，对涉“三来一补”企业纠纷中外商投资者住所的确定本身就是一个相当复杂的问题，应当首先依该外商投资者之本国法，即国籍所在地或登记注册地之法律判断之，如果出现多重住所或住所仍然无法明确的情况则应依我国法律，即法院地法律判断之。如果依此判断标准，该外商投资者在我国大陆有住所的，则可适用国内送达之方式；若没有住所的，则送达给其在大陆有权接受送达的人、商务机构或代表处、代办处、全资性子公司、分公司或者依其他法定送达方式送达之。当然，这里还有一个应当注意的问题，即所谓“其他组织”有没有住所？对此问题不仅国外法律我们不甚明了，就连国内法律也鲜有明确规定者，查诸国内有较大影响的几本教科书，如氏《民法总论》、梅仲协氏《民法要义》、梁慧星氏《民法总论》对此都未论及。我们认为，住所之确定，事关法律管辖、文书送达、权属判断、失踪标准、准据法确定等重大法律上之利益，④我们既已承认其他组织乃民事主体之扩张，那么其他组织本身也必有一住所以资法律上之判断，否则上述重大法益将难以寻觅其合适连结点，我国法律之所以对此鲜有明文规定者，乃传统将民事主体局限于法人-自然人二元主体结构之原因使然。可喜的是，新近颁布的《个人独资企业法》于第3条明确规定：“个人独资企业以其主要办事机构所在地为住所。”此种变化，对我们确定如何实现对“三来一补”企业及对涉讼之非法人外商投资者之有效送达意义都相当重大。

若涉讼之“三来一补”企业外商投资者依上述判断规则确为在境内无住所之当事人，能否向其人或境内之商务机构送达？根据我国民诉法第247条第1款第4项之规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以向受送达人委托的有权接受送达的诉讼人送达。第5项规定，对于在我国领域内没有住所的当事人与之有商务关系的机构，则需经境外当事人明确授权才可进行送达。可见，对涉讼之“三来一补”企业外商投资者人及境内商务机构之送达须经该外商明确授权方可，我们在审判实践中，往往想当然的认为人必有权接受送达，此等观点当纠正为好。

若涉讼“三来一补”企业之外商投资者以上述判断规则确为在境内无住所之当事人，且其未聘请人也未授权任何境内商务机构代为接收诉讼文书，那么是否可以将其有关法律文书直接送达给其投资开办之“三来一补”企业呢？我国民诉法第247条第1款第5项规定，人民法院对于在我国领域内没有住所之当事人，可以向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。境外当事人在我国设立的分公司、全资子公司可以视为境外当事人在我国设立的代表机构，人民法院可以向其送达诉讼文书。由此可见，我国民诉法实际上是将涉讼之境内无住所之当事人接收诉讼法律文书的机构分为两种类型，一为人，二为代表人。对于人则必须经被人授权方可；对于代表人，则天然为被人之表意机关，不必经被代表人特别授权，其行为即可视为被代表人本身之行为。关于代表与，史尚宽氏认为，“法人之董事或其他代表机关，为法人为意思表示，或第三人以对于法人之意思表示对于董事或其他代表机关为之，虽类似于，然代表人之行为，即为法人之行为，与人之行为为他人之行为，惟其效力归属于本人者不同，而且代表较为广，就事实行为及侵权行为亦得成立。”①梁慧星氏对代表与之关系亦持相近之见解。②对于是否，视是否有授权委托书或口头授权之意思为准，比较容易识别；但对于代表，除法律明确规定法人机关为法人之代表外，其余情形，实难判断。并且，依我们之见解，由于代表人之意思及行为可当然视为被代表人之意思及行为，对代表人及被代表人利益关涉甚巨，若无法律明文规定，则一般不得任意创立代表制度，此可称之为代表法定主义较为妥切。我国民诉法第247条第1款第5项明确规定境外当事人在我国境内设立的分公司、全资子公司可以视为境外当事人在我国设立的代表机构，即境内分公司、全资性子公司可以不经境外当事人之授权即可接受法院对境外当事人法律文书之送达。考察其原因，其一，送达制度之本意，即在于使受送达人了解涉讼之原委及对方当事人之主要观点，以便及时准备应诉，境外当事人

在境内设立之分公司、全资性子公司与其总公司或母公司利益结为一体，在接到相关诉讼文书后，必然迅速知会或传递之，送达制度之目的即已达到，与送达给其本人并无二致。其二，送达制度不仅要考虑使受送达人了解涉讼之情事，还应当用最为便捷之方式为之，若送达方式不畅，迁延时日，当事人之纠纷长期处于不确定状态，对维护经济秩序及交易安全至为不利。且送达不畅，法院案件积压，运转亦成问题。境外当事人直接送达因边境管理至为不便，且我国公务人员出国十分不易，采直接送达非现实条件所能允许，将有关法律文书送达给境外当事人在内地之分公司、全资性子公司则可解决这一突出矛盾，何乐而不为？既然法律明文规定在境内没有住所的当事人在境内的分公司与全资性子公司可视为其代表接受人民法院之送达，那么“三来一补”企业是否可以同样被视为外商投资者之境内代表机构接受人民法院之法律文书的送达呢？我们认为，答案是肯定的。既然送达制度之本意乃有效与便捷，那么将对外商投资者之相关法律文书直接送达给其在内地开办的“三来一补”企业同样能达到此种制度目标，且“三来一补”企业与其外商投资者之亲密关系虽比之分公司要疏远，但比全资性子公司又密切，既然全资性子公司都可视为外商投资者在大陆之代表机构，“三来一补”企业又有何理由不比照执行呢？或者有人认为，代表制度至为严格，非法律明定者一般不得任意创制，然而我们认为送达制度以便捷有效为第一要务，只要能够达此目标，对此条款作扩大解释也完全符合立法之本意。且我国法律传统之七种送达方式受电子网络之刺激，已逐渐接受电子送达之效力，即是社会实践推动法律前进之明证，美国最高法院大法官霍姆斯在其《法律的道路》的著名演讲中曾经指出：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”。①若我们一味拘泥，不追求立法之真意，于我们司法审判百害于无一利，何其愚笨也！

（三）涉“三来一补”企业案件中对“明确被告”要求的理解

我国民诉法第108条对有四项要求，即：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第110条第1款第1项又规定：“状应当记明下列事项：当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或其他组织的名称、住所和法定人的姓名、职务”。从这两条规定可以看出，须有明确之被告乃必要条件，但何为“明确被告”历来就有很大争议，严格说认为，根据民诉法第110条第1款之规定，所谓“明确被告”即包括被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，若被告为法人或其他组织则应当列明其名称、住所、法定代表人的姓名、职务，唯其方为合乎“明确被告”之要求。且诉讼法对“明确被告”之要求事关文书送达及判决执行，不从严理解不能达到上列目标。从宽说则认为，如果对“明确被告”要求如此之苛刻，则有时等于剥夺了原告之诉权。因为有时，甚至是很多情况下原告对被告的情况都是不甚了解的，尤其在涉外审判的案件中，原告有时很难真正明了外国当事人之真实情形，此时若再苛守严格之标准，显然不太现实。具体到涉“三来一补”企业的案件中，尤其在“三来一补”企业与其外商投资者为共同被告的情况下，如何把握“明确被告”这一标准呢？对此，我们认为，最高法院在青岛会议上的解释是比较切实可行的，青岛会议的解答第12条规定：“根据民诉法第110条第1款第1项之规定，状应当列明当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或其他组织的名称、住所和法定代表人的姓名、职务。因此，原告是境外当事人的，应当依照上述规定提供其基本情况及主体存在的证明。被告是境外当事人的，人民法院应当在受理原告后依法送达。送达后，如果对被告的主体资格产生疑问，应当要求被告提供其主体存在、变化的证明。被告没有在法定期限内应诉答辩或者送达不能的，人民法院应当依法缺席审判。”由此解答可见，最高法院对“明确被告”的要求并不太高，只要求原告提供证明力非常低的关于被告主体存在的材料即可，如果按照原告提供之线索确能送达，则可要求被告补充自己主体存在之证明；若送达不能，也不能因此驳回原告，而是应当缺席审判。最高法院的解答的指导思想是建立在由国内原告提供境外被告之主体存在资料非常困难的推论之上的，其意在充分保障原告之诉权，防止过分琐碎严苛之程序成为当事人诉讼的障碍，一定程度上也是“司法为民”这个时代号召的体现。但是，我们认为，如果将“明确被告”之要求放的太宽，丝毫不加以审查，有可能导致原告一个根本不存在之被告，此时不仅原告之权益无从保障，且浪费稀缺昂贵之诉讼资源。具体到涉“三来一补”企业纠纷的案件中，可要求原告至少应当提供我国工商行政管理机关登记之外商来大陆投资办厂时提交的主体证明文件，此种要求对原告来讲轻而易举，而亦符合起码的原告证明被告主体存在的要求，对于法院送达亦有帮助。至于送达后，被告主张其主体资格不适格或已发生变化，则可责令被告提供相应的主体不适格及变化之证据，唯此才符合民诉法之精神。主张原告不必提供做为外商投资者之被告任何主体存在之证明，或主张原告必须提供确实充分的外商投资者之主体证明，都不符合“明确被告”之真正内在精神。我们可以说“明确被告”之明确程度是法律在原、被告利益之间的一个衡平，而这个衡平是基于“谁最容易提供相关证据材料”为砝码的一种艺术。

（四）关于答辩期、上诉期和公告期的建议

我国民诉法涉外编规定涉外案件的答辩期、上诉期为30天，公告送达期限为6个月，而对于涉港澳台案件的答辩、上诉、公告期限经88年沿海涉外经济审判会议后确定与国内程序相同，即分别为15天、15天与3个月。全国法院系统对此期限之规定自80年代开始执行至2002年涉外商事案件集中管辖制度之推行，最高法院于2002年8月在青岛会议之纪要文件第42条将上述期限均延长一倍，即参照涉外案件之期限。该42条规定：“鉴于港澳台地区的当事人在内地诉讼必须履行有关公证或者其他证明手续，与内地当事人参加诉讼不同，因此对港澳台地区当事人的答辩期、上诉期及公告期限，有关人民法院要参照我国民诉法涉外编之规定办理，即答辩期、上诉期均为30天，公告送达期限为6个月。”值得注意的是，新近最高法院在《关于审理港台案件若干问题的意见》（征求意见稿）中又倾向于将涉台案件的上诉、答辩及公告期限恢复先前之规定。在此，我们不想去探讨15天或30天哪个更加合乎理性，3个月或6个月哪个更加接近正义，因为数字之多少除一个大概的合理标准外，本没有多少道理可言，例如以500元做为刑法上盗窃罪的起算点，499元便不构成犯罪，其真正道理何在，恐怕刑法学界也很难讲得十分清楚。我们关心的是，在涉“三来一补”企业纠纷的案件中，若“三来一补”企业的外商投资者涉讼，是否必须苛守青岛会议对于上诉、答辩期及公告期的要求，应否考虑涉“三来一补”企业纠纷的特殊情况，适当缩短上述期限，以提高诉讼效率。我们之所以提出缩短上述期限的主张，主要是考虑：1、涉“三来一补”企业之纠纷，绝大多数为涉港澳台之纠纷，真正涉外案件并不多见。据我们法院民四庭不完全统计，涉“三来一补”企业纠纷案件有九成以上为涉港澳台案件，其中涉港案件又占八成之多。其余所谓涉外案件，乃涉英属维尔京群岛及西萨摩亚群岛居多，考察之，实际亦台湾商人为方便注册企业而为之，其实亦台湾企业也。港澳台离广最近，交通亦极便利，较之国内其他省份而言，办理手续及交通所费时日恐更加迅捷，若仅因其乃涉港澳台就以涉外案件对待之，相当然认为涉港澳台案件必费时日，于实际情况不符。2、外商投资者涉讼之“三来一补

”企业案件，由于外商投资者在国内有“三来一补”厂做为其代表机构，相应诉讼手续都在内地筹备，根本很少有真正回港、台办理公证手续及筹备诉讼材料者，青岛会议纪要中认为涉港澳台案件与涉外案件相同，亦需办理相应公证手续，故其上诉、答辩及公告期限应与涉外案件相同，这种前提在涉“三来一补”企业纠纷案件中并不常见。3、涉“三来一补”企业纠纷案件，通常原因乃“三来一补”企业欠他人之债务而致，诉至法院者，“三来一补”企业往往奄奄一息，积极应诉者并不多见，且我国法律并未确立答辩失权之制度，亦鲜有答辩者，此时若再苛守上述期限之规定，势必成为无谓的时间浪费，使原告之权益在相当长时间内处于一种不稳定状态，此种情形亦非法院所愿见也。法院经常遭受当事人之诘问，报怨为何如此简单之案件还不快速开庭审理，而我们只有捧出青岛会议之精神对之；但当有些认真之当事人责问青岛会议纪要并非法律，何必遵守之时，我们就无言以对了。4、诉讼程序之价值，其中重要之一，便是效率价值，此乃美国当红学者波斯纳氏所主张，亦为国内学界所普遍接受。波期纳氏认为诉讼程序之价值在于最大限度的减少因程序繁杂引发的低效率及尽量避免因程序错误带来的重复，前者称之为“直接耗费”（direct costs），后者称之为“错误耗费”（error costs）。①美国芝加哥学派的代表人物斯戈里亚（Antonin Scalia）亦曾指出现代法治乃规则之治（The Rule of Law as a Law of Rules），②由此我们考虑到当这个规则使当事人及案件的具体审理者都普遍的认为其有损于司法之效率时，或者纯粹成为形式主义，？或者我们花在这个期限上的漫长等待是根本不必要时，这种规则是否就应该适当改变一下了。同时，我们还注意到，在青岛会议之前，我们的港澳台案件之上诉、答辩及公告期限都比照纯粹内地案件来处理，运行近二十年似乎也并没有什么不妥，我们这种期限的改变有没有必要即值得疑问。当然，我们在此只是针对涉“三来一补”企业纠纷案件的上诉、答辩及公告期限提出我们的一点不成熟的看法，仅供立法者及掌管司法解释者参考。

六、当“三来一补”企业与其外商投资者为共同被告时，责任承担问题的法理分析

“三来一补”企业与其外商投资者为共同被告的当事人结构是我们在考察一般当事人理论、适格当事人理论及共同诉讼理论后做出的理智选择，但在“三来一补”企业与其外商投资者为共同被告的情况下二者之间的责任划分究应如何，换句话说，二者之间究应是连带责任、共同清偿责任、补充清偿责任或者是其他责任形态呢？在我们的审判实践中有几种做法，分歧颇大。其一，判决“三来一补”企业与其投资外商承担连带清偿之责任。其理由是，连带责任是几个责任主体中任意一个主体须对债权人承担全部清偿之责任，我国《合伙企业法》第39条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”最高法院1987年7月21日作出的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用的若干问题的解答》也曾规定不具备法人资格的乡镇、村办企业资不抵债时，其主管部门应负连带责任。“三来一补”企业与其外商投资者之关系与上述两种情形相类似，因而二者应承担连带之责任。此种观点在我们民四庭成立之前在我院内占主流地位。其二，判决“三来一补”企业与其外商投资者承担共同清偿责任。此种观点认为，“三来一补”企业与其外商投资者应对“三来一补”企业之债务不分彼此，共同对外承担责任，至于是按份共同抑或是连带共同，则未明言。其三，判决外商投资者在“三来一补”企业对其债务不足清偿时承担补充清偿之责任。此种观点认为，连带责任一般乃两个互不隶属之主体之间的一种责任划分，显然不适用于外商投资者与其开办之不具有独立法人人格的“三来一补”企业之间的关系，且“三来一补”企业亦拥有相对独立之财产，对由其直接引发之债务，应首先承担责任，不足部分再由投资外商补充清偿方为合理。此说在民四庭成立之后成为通说，但指责者认为，外商投资者对“三来一补”企业之债务只承担补充清偿责任，于执行时甚为不便，在“三来一补”企业之独立财产清偿完毕之前，法院即使发现外商投资者之财产，亦无法执行，且此种机会，稍纵即逝，于保护债权人利益殊为不利。且有时“三来一补”企业之财产及外商投资者之财产殊难分清，如何执行，不好把握。其四，判“三来一补”企业之投资外方承担责任，而驳回债权人对“三来一补”企业本身之诉请。此种判决方法为市法院所通行，其理由在于“三来一补”企业不具有独立之法人资格，亦无独立之财产，因而其债务应由其投资外方承担。其五，笼统判决“三来一补”企业与其投资外方承担责任，而对二者之责任划分并不明示。此种裁决方法理由在于，“三来一补”企业与其外商投资者之责任实难分清，唯其对外责任比较明晰，因而判决中不宜划分其内部责任。其六，判决“三来一补”企业首先对外承担责任，不足部分由其外商投资者及中方投资者承担补充连带之责任。其说立足于“三来一补”企业乃中外双方共同投资创立之基础，认为“三来一补”企业乃中方（一般是各镇区对外经济发展总公司）以土地使用权及厂房，外商以资金及机器设备共同投资设立的不具有法人资格的企业，因而对于“三来一补”企业之对外债务应由首先以其自主经营管理的财产清偿，不足部分则由中外投资双方负补充连带清偿之责任。此说乃广东省高院邓燕辉审判长所坚持。①值得注意的是国家工商局对东莞市工商局《关于理顺“三来一补”企业登记发照管理的报告》的复函中也持此种意见。

客观上说，以上六种观点在审判实践中都有大量判例可供查询，又各具一定道理，其结果却造成了同样案件出现不同甚至是完全相反的判决结果的现象，法院系统内部难有定论，当事人亦甚感迷茫，司法之权威与公正倍受质疑。可叹的是，自广东省及东莞市于70年代末80年代初开展涉外审判以来，至今20余年竟未能对此重大理论与实践问题进行过总结和统一，仅有个别有远见之法院领导及同事曾或多或少，或系统或部分的提出一些见解，以至迁延至今未有定论。可喜的是，东莞市两级法院于2003年均获殊荣经最高法院特批取得涉外商事审判权，涉外商事审判走向专业化，对此重大分歧进行理论及实务之清理遂成为必要和可能。

要解决此一问题，必先从民事责任说起，民事责任按梁慧星氏的观点乃不履行民事法律义务所受之制裁，民事责任与民事权利、民事义务共同构成民事法律关系，权利、义务乃法律关系之内容，而责任是权利、义务实现的法律保障。同时民事责任使民事权利获得法律上之力，权利之本质乃法律上之力，而民事权利之所以有此法律上之力，皆因有民事责任之故，民事责任是连结民事权利与国家公权力之中介，是一种以民事义务为前提的特殊的债。梁慧星氏指出，在罗马法、英美法上本不存在责任与义务的区分，obligation一词本包含义务与责任两重涵义，无区分之必要；而日耳曼法及大陆法系则严格区分民事义务与民事责任，日耳曼法认为，义务属于法的“当为”，不含法的强制在内，因此债权人无强制债务人给付之权，如欲强制债务人为给付，必须在债务之外另有责任存在方可。中国《民法通则》继受大陆法系尤其是苏联民法之思想，且更进一步，将民事责任单列一章，并自成体系，诚中国《民法通则》之首创也。其他学者，如王利明氏表述稍有差异，但意思基本一致。-惟王卫国氏认为民事责任乃“民事法律关系主体侵犯民事权利或违反民事义务的情况下依照民法所应承担的强制性法律后果”，？其不但强调违反民事义务会产生民事责任，同样强调侵犯民事权利亦可产生民事责任。台湾史尚宽氏在其《民法总论》中未明文论述民事责任，但将义务分为一次义务与二次义务，ˉ即违反义务之义务，其实质与大陆学者所称之民事责任并无不同，且更能揭示民事责任之本质。可见民事责任，国内通说乃民事主体不履行义务而受之公法上的制裁。王卫国氏之主张尽管似乎更全面，但侵犯他人之民事权利并不直接产生责任，乃首先产生义务，惟义务不履行方才产生责任，否则就无法解释侵权行

为人主动赔偿被害人损失之情形。

民事责任按不同标准可分为不同种类，最为常见的几种划分有：第一，按民事责任产生之原因可分为违反合同之债的责任、违反侵权之债的责任、无因管理之债的责任、不当得利之债的责任、违反缔约过失之债的责任等。°出于简化，我们一般称之为合同责任、侵权责任、缔约过失责任。第二，按责任之归责原则，侵权责任又可分为过错责任、无过错责任与公平责任。所谓归责原则，即因何种原因将此责任加之于某人，是侵权责任之表面原因的内在真正机理。过错责任是加害人只有在有过错的情况下才可能负责；无过错责任，是加害人即使没有过错也要负全部责任；公平责任是不论加害人有无过错，以当事人之经济状况为确定责任的根据，经济能力优越就要负责，经济能力欠缺则可减责或免责。±第三，自己责任与社会责任。自己责任与社会责任乃相对应之概念，自己责任甚至成为近代民法之标志，其义为“自由之行使致他人遭受损害或不利益的情形，行为人只有在故意、过失时，始承担民事责任。”而社会责任乃现代社会中公害事故、交通事故、缺陷产品致损事故频繁发生，使支持个人自己责任之社会、经济伦理发生动摇，与此相适应，产生了代替个人自己之责任的社会负担责任的制度。2第四，在我们法学理论及审判实践中，又经常遇到担保责任、雇主责任、环境责任、产品责任等术语，其实这些概念并非按一定标准进行的科学分类，有时责任与义务也未进行细致的划分，仅是在具体的法律制度中对具体责任的一种归纳，其实都可从一定角度归属于合同责任或侵权责任的范畴。为明辩民事责任之概念体系，我们在此也对这些术语做一简要清理。1、所谓担保责任其实质含义乃担保人对被担保人所负之义务，若具体区分又可分为保证责任、抵押责任与质押责任等。在合同法领域，有物之瑕疵担保之称谓，其义在于出卖人应保证其出卖物于危险转移时，具有其所保证之品质。④这种物之瑕疵担保责任在英美法国家大都区分明示担保与默示担保，前者意为卖方对买卖标的物以明示之方式所做的承诺；后者则意为卖方虽未以明示之方式对出卖标的物之品质做出担保，但该标的物亦应符合该标的物一般通常之用途。可见，担保责任实乃合同义务或合同责任之种概念也。2、所谓雇主责任，乃雇主就其受雇人于执行职务之侵权行为，应对被害人负担之赔偿责任。雇主责任是一种代负责任，是一种严格责任，在对外关系上雇主与受雇主人要承担连带责任。我国《民法通则》对雇主责任未明确论述，惟规定“企业法人对它的法定人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”虽与雇主责任并不完全相同，但亦有相似之原理。⑤由此可见，雇主责任乃侵权责任之一种。3、产品责任与环境责任。产品责任是一种特殊的侵权责任，乃产品生产者就其产品对消费者所负之责任。⑥而环境责任则是环境污染的侵权行为人对受害人所负之赔偿责任。二者皆为严格责任，我国《民法通则》亦设专条予以规范。其他还有第三人责任、国家赔偿责任、监护责任之称谓，一方面反映了责任概念使用的泛化和我国法律对责任及义务区分的不彻底性，另一方面也反映了独特法律制度中的独特责任之内涵，但我们也可以看出，这些纷繁复杂的责任称谓其实都可归属于侵权责任或契约责任的大范畴之中，乃是对侵权责任和契约责任的详细划分而己。第五，惟按照应负责任之人数多少，可以分为一人责任与多数人责任，此种划分亦相当重要。因为在多数人责任体系中，又可详细区分为共同责任、连带责任、补充清偿责任、补充连带清偿责任、垫负责任等等，而此种细分正是本文之论题核心，不可不详论之。

应该承认，关于多数人之责任划分，我国民事实体法并非给予充分关注，偶在民事责任部分提及也未详细审明，而学界似乎也少有论述。究其原因，可能是学者认为民事责任之划分，法律规定已相当明晰，不必细究，而正是这种立法上的粗线条与学界的漠视，使多数人责任之划分在司法实践中显得相当混乱。举一个简单的例子，我国《民法通则》第35条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”而《合伙企业法》第39条却规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”很明显，对于合伙之债务，《民法通则》则规定为连带责任，《 合伙企业法》是规定为补充连带清偿责任。当然，我们也可以说根据特别法优于普通法、新法优于旧法之原则优先适用《合伙企业法》，但这毕竟可以看出我们的法律界对多数人之民事责任的研究尚未深透之迹象。再如，对于学校、幼儿园对其学生致第三人之损害引发的责任，更是炒作的沸沸扬扬，①迄今虽有趋一之迹象，但也毕竟反映了我们对于多数人民事责任这个极端重要问题上的忽视。1、关于共同责任，在我国之民事实体法中多有规定，其含义乃两个以上之多个责任人，对权利人所负之共同清偿或赔偿责任。例如，最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》之148条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为，为共同侵权人，应承担连带民事责任。”第3款规定：“教唆、帮助限制行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应承担主要民事责任。”第158条规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”由上述条文可以看出，所谓共同责任，实际可分为共同按份之责任、共同连带之责任两种，第158条虽未明文点破为共同连带责任，但根据立法精神亦可推知应为连带。2、那么，何为连带责任呢？所谓连带责任，按学理解释乃两个或两个以上的责任人对债权人所负有的不可分割的法律责任，其特征是权利人可以向两个责任人之任何一个主张权利，而任何一个责任人都负有向权利人清偿全部债务之责任。连带责任较之共同按份责任对债权人之利益更有保障。由于连带责任是一种加重责任，因而各国民法都奉行连带责任法定原则，不能任意扩大解释。②如《瑞士债务法典》第143条规定：“连带债务之形成，为数个债务人声明各债务人都负有对债权人承担全部债务的义务的，即为承担连带责任。除上述规定，连带责任只能由法律明确规定。”①连带责任再细分，又可分为一般连带责任与补充连带责任，一般连带责任的各债务人之间不分主次，对整个债务无条件的承担连带责任；补充连带责任必须以连带责任中的主债务人不能完全履行为前提，数个从债务人之间只在第二顺序上对尚未完全履行之债务承担连带责任。②补充连带责任的特点是：（1）债务人有多个，且分为第一顺序债务人与第二顺序债务人；（2）第二顺序债务人亦有两个以上；（3）第一顺序债务人不能清偿全部债务；（4）补充连带清偿责任只能由当事人之间明确约定或法律明确规定才能适用。我国《合伙企业法》第39条之规定就属于典型的补充连带民事责任。3、那么，何为补充清偿责任呢？所谓补充清偿责任，乃两个以上之责任人，其责任之顺序有先后之分，唯当第一顺序之债务人不能完全清偿时，第二顺序之责任人始负清偿之责任，若第一顺序责任人有能力履行全部之义务，则补充清偿之责任也自不必实际履行。其与连带责任之区别在于责任有顺序之分；而与补充连带责任之区分在于，该其第二顺序清偿责任人仅为一人，并非多数人，故不发生第二顺序责任人内部责任再划分的问题，补充清偿责任与连带责任之结合即补充连带清偿责任。对于补充清偿

责任我国民法亦未明文规定之，惟《担保法》中之保证分为一般保证与连带保证，一般保证人责任，即是一种补充清偿责任。我国《合伙企业法》第39条之规定亦可理解为各合伙人对合伙企业之债务承担补充清偿之责任，惟各合伙人内部又互相负连带责任，二者之结合即成为补充连带责任也。4、关于垫付责任，我国《民法通则》之解释第161条第2款规定：“行为人致人损害时年满十八岁的，应当由其本人承担民事责任；没有经济收入的，由抚养人垫付；垫付有困难的，也可判决或者调解延期给付”。除该规定外，我国审判实践中，对于交通事故民事赔偿案件亦常判令车主司机之垫付责任。可见，所谓垫付责任，③乃本不负责任之人，由于法律规定，出于保护受害人之利益而设立的临时清偿责任，待真正之责任人有清偿能力时，再由垫付责任人向真正责任人追偿。垫付责任是一种法律规定的责任，除非由法律创设，不得任意为之。垫付责任是一种非真正的责任，是法律出于保护受害人之目的而创设的一种临时责任，责任之内在机理是垫付人与真正责任人有某种血缘或契约上的亲密关系。垫付责任反映了近代民法向现代民法之转变，是近代民法自己责任之反动，是社会责任之一种。

由以上理论及逻辑之清理，我们反观“三来一补”企业与其外商投资者为共同被告的案件中，假设此二主体必须对 “三来一补”企业产生之某一债务承担某种责任的话，我们的六种判决结果，哪一种更加合乎法律逻辑呢？很明显，判决二者承担共同清偿责任，实际上对共同连带抑或是共同按份没有做出明确的回答，是一种避实击虚的裁判策略，是任何一个志在对这一重大法律疑难做出认真探讨的法官所不愿采用的。判决由外商投资者直接单独承担责任，驳回对“三来一补”企业之诉请，其实暗含着“三来一补”企业根本不能成为一个独立的企业，不能成为独立的民事主体和诉讼主体，没有自己独立支配之财产的判断，而这种判断也与我们所调查研究的事实和理论不相符合。并且一般民事诉讼主体、适格诉讼主体及共同诉讼主体的理论也驳斥了纯粹民事诉讼主体而无须承担责任的荒唐逻辑，也为我们所不取。判决由“三来一补”企业首先承担清偿责任，不足部分由中外双方投资者承担连带清偿，亦即补充连带清偿责任。这种判决的基础是认为“三来一补”企业乃外商与中方各镇区对外经济发展总公司共同创立之不具有法人资格的企业，而这个前提也与我们所调查的事实不相符合，至少在东莞市，绝大多数的“三来一补”企业的资本全部是由外商投入的，那个表面上看来各镇区对外经济发展总公司以土地使用权或厂房入股的协议只是一个格式的、名不符实的幌子，因而这种判决结果亦失去了其事实假设之前提。至于判决由“三来一补”企业与其投资外商对其债务对外承担连带责任，由上述我们对连带责任的特征分析可以看出连带责任是两个或两个以上的责任人不分先后的对不可分割之债务负担的责任，两个责任人对债务之清偿没有先后顺序，都无条件的全部的对债权人之权益负责。由于连带责任实为债务人责任的加重，侧重对债权人的保障，各国倾向于除非当事人之间明确约定则推行法定主义，即除非法律有明确规定或当事人明确约定一般不得任意创设之。连带责任一般发生于互不隶属之独立主体之间，最典型的法定连带责任，即共同侵权人之间的连带责任；而最典型的约定连带责任，则为连带保证中的保证人与被保证人之间的连带责任。而我们所研究的涉“三来一补”企业的案件中，对外之债务乃“三来一补”企业所直接引发，“三来一补”企业做为一个具有相对独立财产之其他组织，本完全可以以自身之财产清偿之，惟自己之财产不足清偿时，方可追究其外商投资者之责任，此种责任的顺序性、补充性、可分性以及“三来一补”企业与其外商投资者之间的隶属性表明，它们之间的责任划分决非连带责任，而恰恰是一种补充清偿责任，即：只有当“三来一补”企业之财产不足清偿其对外债务时，外商投资者才对剩余之债务承担责任。至此，我们似乎已经论证清楚“三来一补”企业与其投资外商之间的责任形式是一种补充清偿责任，但为何我们总是屡屡发现一些法律、法规或是一些判决成例及教材著作仍然因袭传统的“不具有法人资格，其责任由其开办法人承担”的思想呢？这是因为，我国传统民法乃二元民事主体体系，能够独立承担民事责任者，非自然人与法人莫属，根本没有所谓限制或部分责任能力者之存在，因而也就不可能有承担责任的顺序的划分，只要一个企业不具有法人资格，就可完全不必承担责任，其责任由其投资之个人或法人负担之。但“其他组织”的出现以及在民诉法成为独立之诉讼主体已经对民事实体法上的二元主体逻辑产生了巨大的影响，直至新近有学者提出其他组织乃有部分责任能力之独立民事主体的学说已是法律实践推动理论前进的必然趋势，在民事责任体系中与这种部分责任能力的其他组织相适应的补充清偿责任之诞生甚至日益确立其合理地位也就不难理解了。而1997年《合伙企业法》摈弃了《民法通则》之合伙之债务由各合伙人负连带责任的规定，采纳了补充连带清偿责任，即是这种理论及实践推动的结果。可见补充清偿责任，乃只具有部分责任能力的民事主体参与诉讼，因其不具有完全偿付其自身债务的能力而导致其投资者承担剩余责任的逻辑结果。可能有人会问，为何银行、保险公司之分支机构可以单独做为案件之当事人，而其具有法人资格的总行通常并不对此承担补充清偿之责任呢？我们可以试想，银行、保险公司之分支机构固然是不具有法人资格的其他组织之一种，但即使是分支机构其偿债能力即非一般企业可比，债权人根本不用担心该债务人会无力偿付其债权，而动辄就各银行及保险公司之总部。所谓补充清偿，也即只有当直接责任人无力偿付之时才会涉及第二顺序之清偿，如果直接责任人应付债务已经绰绰有余，又何必惊动第二顺序之责任人呢？可能又有人会问，判令“三来一补”企业与其投资外商之补充清偿责任关系，固然合乎法律逻辑及立法发展之趋势，但于判决执行却相当不利，一则“三来一补”企业与其外商投资者之财产通常难以分开；二则外商投资者承担补充责任，在执行完“三来一补”企业本身之财产时方可执行，反给不法外商以逃避转移财产之时机，不利于债权之保护。我们的回答是，“三来一补”企业均有独立之会计帐簿，查明其财产清单十分简单；若会计帐簿损毁亦有外贸主管部门指定之工缴费帐户；若有不动产则国土、房管、车辆管理部门亦必有登记；且我们通常于查封“三来一补”企业帐户、厂房、机器设备时自会公告，持异议者应对其异议提供充分确实之证据，否则即可推定“三来一补”企业占有经管之财产即为其自己之财产，果能如此，判断“三来一补”企业之财产并非相当困难之事也。关于第二点担心，我们认为，外商投资者承担的虽为补充清偿责任，但该责任亦可能变为实际责任，亦有可能因“三来一补”企业之财产足以清偿判决确定之债务而纯粹成为名义上之责任，但在这种责任确定之前，我们完全可以出于保护债权人之利益及保证判决有效执行之目标而将“三来一补”企业投资外商之财产扣押，而不必一直等到“三来一补”企业之独立财产完全清偿完毕后才采取行动，此种执行担保乃执行工作常用之策略，有何犹疑哉？况且，及至强制执行，“三来一补”企业大概有多少实际财产，一般执行人员亦能综合现实情况做到心中大致有数，应该扣押外商投资者之多少财产亦通常能够有所估量。当然，我

们的判断可能是基于对执行工作的不了解，甚至是无知的基础之上的，对于此一执行方法问题还望执行局的同志不吝赐教。

七、结 论

综上所述，本文通过对以东莞市“三来一补”企业为典型的涉“三来一补”企业纠纷案件之实证与理论分析，梳理了“三来一补”业务到企业及其进一步异化的历史演进过程，探讨了“三来一补”企业与其紧密相关的几个当事人的关系，得出了“三来一补”企业乃不具备法人资格的外商独资企业，乃民诉法规定之其他组织的逻辑结果。同时本文运用限制民事责任能力的理论及一般当事人、正当当事人、共同诉讼人的理论论证了“三来一补”企业不仅是民事实体法上的部分民事责任能力的民事主体，而且是民事诉讼法上的具体案件中的不可或缺的正当当事人。在采单一诉讼还是共同诉讼的模式选择中，本文基于“三来一补”企业仅有部分责任能力的事实及外商投资者承担补充清偿责任的可能性提出了共同诉讼更加符合诉讼效率及适格之理念。同时，出于审判实践的考虑，本文着重考察了涉“三来一补”企业纠纷中有关送达、条件、公告期限等问题，提出了我们的一些见解。最后，本文重心放在了“三来一补”企业与其外商投资者的责任承担的划分问题上，并通过对我国现行法律之民事责任体系的整理得出了“三来一补”企业之外商投资者对“三来一补”企业之债务承担补充清偿责任的结论。除了这些实践领域的探索，本文也或明或暗的触及了我国民事主体制度与诉讼主体制度的关系、民事主体的三元结构、民事责任的体系构建等重大理论问题。“书到用时方恨少”，我们坦率的承认，由于理论功力与实践考证的不足，本文的一些观点可能是偏面的，甚至是错误的，我们真诚期望各位同事、专家学者的指正及等待历史实践的检验。

民诉诉讼法范文第10篇

【关键词】证人制度；民事诉讼；法条分析；完善措施

一、背景

几年前，《检察日报》报道了南京出现了专门在大街上溜达，遇到车祸便上前记录，为受害者提供目击证言，并收取“好处费”的“职业目击证人”。而后中央电视台网站立即报道出了中国首家“真相搜录中心”在重庆成立，该公司的调查人员配有专业设备，每天在市内交通事故多发路段或区域转悠，记录交通事故，并有偿为受害人提供目击证言和其他证据。这些所谓的专业作证人员逐渐在社会蔓延，侵入司法领域，利用我国“证人缺位”的窘迫现状，在法律的漏洞中寻找铜臭的气息，将代表严谨正义的法徽与金币混合，出售“有偿证言”获得物质利益，这样的状况叫人不得不思虑起了我国现行的民事诉讼证人制度。

我国现行的民事诉讼证人制度主要包括以下几个方面：证人资格；证人作证的程序和形式；证人证言的采信标准；证人的权利义务。但是由于立法、司法及社会文化方面的原因，在我国证人拒绝作证特别是拒不出庭作证和作伪证的现象非常突出。证人拒绝作证和拒不出庭作证严重挫伤了当事人举证的积极性，也严重损害了法庭质证与辩论的程序价值，也严重阻碍了当前进行的审判公开和加强庭审功能的司法改革。

二、证据的价值所在

德国民事诉讼法学者罗森贝克曾经说过：“证据，是诉讼的脊梁。"可见，倘若没有证据，诉讼也就失去了其存在的意义。如今，随着中国经济的迅速发展，民商事案件数量急剧增长，民众对民事审判的公正与效率的要求越来越高，民事审判制度改革迫在眉睫。而实现审判公正的前提是法官要在正确认识案件事实的基础上准确适用法律，这就必须依赖良好的证据制度，证人制度作为证据制度中不可或缺的部分，在其中发挥着重要作用。

（一）广大民众监督权的体现

在民事诉讼中，公开审判制度的实行赋予了当事人当庭举证、当庭质证、当庭辩论、当庭认证的诉讼权利，赋予了广大人民群众监督的权利，而证人在民事诉讼中出庭，如实陈述和提供证言，使得当事人和社会公众对于诉讼行为有深入清晰的了解，对于诉讼程序中的权利可以清晰把握，这有利于实现公众对于我国司法的监督权，有利于吸收民意，改进司法缺漏。

（二）有利于实现程序和实体公正

程序公正是指在诉讼过程中当事人的诉讼权利，比如举证权、质证权得到充分行使，法官平等公正地对待当事人，居中、依法正确裁判，在民诉中只有保证民事诉讼证人依法出庭作证，才能落实当事人的举证权、质证权，增强原被告双方在庭审质证中的对抗性和平等性.才能最大限度地实现审判程序的公正。其次，实体公正是指裁判结果的公正.体现为正确认定案件事实和正确适用法律。由于诉讼主体的性质和人性本能的缘故，双方当事人在向法院举证时，会有意、无意地选择对自己有利的证据，忽视甚至隐瞒对对方有利的证据。因此所有的证据只有经当事人质证后，人民法院才能采纳，作为定案的依据。事实上.双方当事人都需要证人出庭作证，因为只有通过对对方证人面对面的询问质证，才能分析判断对方证人证言和相关证据的真实性和台法性；只有通过对对方证人感知能力、精神状态、心理状态等进行质疑，才能揭示对方证据的矛盾之处，从而降低甚至否定对方证据的证明力，以增强本方证据的可信度。证人出庭作证也有利于法官对证人证言和其他证据做出全面、客观的判断、认定，从而保证审判的公正。因此，完善的民事诉讼证人制度可以保障证人积极出庭作证，如实陈述事实.当事人能主动行使应有的诉讼权利，法官依法做出公正裁判，最终实现程序与实体公正。

（三）实现诚实信用原则的基本要求

诚实信用原则要求当事人和证人基于诚实信用实施证明行为，要求法官本着诚实信用审查证据和认定事实，完善的民事诉讼证人制度不但可以避免证人虚假陈述或作伪证，而且可以约束法官滥用自由裁量权，促使法官公正合理地审理和裁判民事案件。

（四）实现诉讼效益的必由之路

降低诉讼成本和加速诉讼活动进程是减少诉讼拖延，达到提高诉讼效益目的的两个途径。证人拒不出庭作证和证人作伪证使得诉讼期限被拖延，加大了法官认定事实的诉讼成本。完善的民事诉讼证人制度应使证人能按时出庭作证，如实陈述事实，法官据此能及时查清案件事实真相，依法正确裁判，迅速审结案件，避免可能的拖诉而造成人力、财力、时间的过多投人，从而降低诉讼成本，提高诉讼效率和办案质量，实现诉讼效益。

因此在经济制度转型期问要建立起我国的现代民事诉讼证人制度是司法实践中无可替代的，具有现实和理论双重意义的任务。

三、现有法条的缺陷

1、证人适格制度

第一条：《证据规定》第53条规定：“不能正确表达意志的人，不能作为证人”。

问题：并不顾及待证事实与证人年龄、智力状况或者精神健康状况的具体情形，而一味硬性规定，不能正确表达意志的人没有证人资格。

该问题的症结是将证人制度与自然人民事行为能力混为一谈的结果。众所周知，知道案件情况，是证人作证的唯一实质要件。而民事行为能力，则是公民通过自己的行为取得民事权利或设定民事义务的能力。我国《民法通则》规定了完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人三种行为能力。该条区分的标准是自然人的年龄和智力发育的不同阶段和不同情况，二者相比较，存在重大区别，分属于两种不同的法律制度。因此，在民事诉讼法中规定，不能正确表达意志的人不能作为证人，从而将知道案件情况的无民事行为能力或者限制行为能力人排除在证人之外，与证人制度基本原理相冲突。

第二条：《民事诉讼法》第70条第l款前句规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有出庭作证的义务。”

问题：规定了“单位”可以作为证人，即作为非自然人的”单位”具有证人资格，并可以出具证言。

一方面，我们可以根据能够出庭作证的证人应该是具有感知能力、辨认能力，具有一定表达能力的自然人这个原则来排除这一条规定适用的合理性。单位作为一种法人或机构，不具有自然人所特有的感知、记忆和表达能力，当单位以证人身份出庭作证时，不但其作证的方式、证言的效力等同题在实践中难以把握，而且一旦其作证的行为违法.难以被追究法律责任。

但另一方面，单位虽没有自然人的感觉器官，但自然的感觉器官并不是取得证人资格的必备要件，单位具有法律拟制的人格，它所具有的权威性与公示性是自然人所没有的，它在证明案件真实情况时，正是对自然人作证的单一形式的重要补充；单位虽不可能说话，但其法定代表人与人可以代表它在法庭上说话；根据前述证人证言与书证的本质区别之所在，单位应法院的要求而出具的证明无论其加不加盖公章，都只能是证人证言的书面形式，而不是书证；再者，其他国家或其他诉讼法没有同样规定，并不能说明它在这个环境下存在的不合理，只要适合我国国情就有其存在的合理性。

2、证人的权利和义务

第三条：《关于民事诉讼证据的若于规定）第54条规定：证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”

问题：没有合理、有效的经济补偿规定，导致证人不愿出庭作证。

此规定过于原则：首先，“合理费用”无法界定；其次，费用的计算标准不明确，实践中难以合理操作。这种模棱两可的规定只会损害证人的合法利益，打击证人作证的积极性。

第四条：《民事诉讼法》第102条规定：“以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的。人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

问题：没有相应的人身保障，导致证人不敢出庭作证。

这个规定是针对证人的事后保护，没有事先预防的法律规定。这必然加重证人出庭作证的心理负担，导致其因恐惧不敢出庭作证。

第五条：《关于民事诉讼证据的若干规定》第54条规定：“人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。”

问题：没有规定证人无正当理由拒不出庭作证及作伪证的法律责任，导致民事诉讼证人制度缺乏法律约束力，纵容了证人无正当理由拒不出庭作证或作伪证。

在司法实践中，证人经常以各种理由拒绝出庭作证.或者仅提交一份书面证言，由当事人在法庭宣读。有时连书面证言也不提交。甚至出了庭也不提供任何相关证言。之所以这样，是由于我国没有制裁证人无正当理由不出庭作证的法律，不能保证证人正确履行作证义务，因此，纵容了证人无正当理由拒不出庭作证。

第六条：《民事诉讼法》第70条第1款前段只规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”

问题：忽略了证人拒绝作证的特权。

列举德国民事诉讼法的规：“以下人员可以拒绝作证：一、当事人一方的订婚人；二、当事人一方的配偶，含解除婚姻关系者；......”该条规定反映了法律对证人作证可能给自己或亲属带来经济上、精神上的损害的考虑，为了解决这个问题，法律只能在发现真实和法律保护的实体利益之间作出抉择，最终对证人可以拒绝作证的情形作了列举性的规定。反观我国的民诉法规定，可见其规定有所纰漏，未见法律对于伦理常规的关怀，倒像是天面无私的执法机器，叫人畏得敬不得。

四、相关建议措施

针对我国证人作证的现状，我想来该是应尽快对民事证人制度进行完善。前文已从证人的适格制度和权利义务方面着手，找出了立法的缺陷与不足，根据前文的论述，得出下面几项措施：

第一，对于证人的资格限制问题，一方面可以借鉴刑法的有关规定，以十四岁作为一个分界点，另一方面则要依靠法官的自由裁量权，对于证人的认识能力范围做出科学裁量。

证人的作证行为不同于民事行为，即使是10周岁以下的儿童对这个世界也有其一定的认识能力，年龄相同的人之间认识能力也会存在着很大的差异，所以对证人年龄不宜作过于刚性的限制。但总体而言，人的智力在成年以前确实与年龄有很大关系，因此对证人的作证年龄还是应有所限定，因此我借鉴了刑法规定，划定14岁的，已经具有了必要的理解能力和表达能力的未成年人也可作为证人。为避免过失偏颇，在实践中考虑到证人生理上、精神上的缺陷标准也无法统一，因此赋予法官在这个问题上一定的裁量权，我认为是有很大必要的，当然，基于此，法官个人素质的提升便又成了一再重提的话题，法律的环环相扣在此处也可见一斑了。

第二，有关单位作证的问题，我们应当认识到单位在法律上的地位类似于法人，不应当取消单位的证人资格。

众所周知，法人具有权利能力和行为能力，能够独立承担法律责任，在法律上具有与自然人一样的独立人格，具有其意志力。法人作为民事主体和民事诉讼主体己立足于民事领域，随着社会主义市场经济的繁荣发展，它还作为主体渗透进入其它领域中，例如刑法，可以说单位作证是司法实践发展的客观要求。但是需要注意的是单位出庭作证，是以法人的身份，并代表法人的意志，其作证的效力及承担举证责任的后果等同时与该自然人和其所代表的法人有关，提供伪证当有其法人代表承担，而非某个自然人，但只要没有在个人主观上故意提供虚假证词就无须承担责任，这与纯粹的自然人作证是完全不同的。

第三，建立、健全证人权益保障制度，消除证人出庭作证的后顾之忧。

首先，法律应该赋予证人经济求偿权。明确规定求偿范围、标准、程序，对于因证人出庭作证而支出的台理费用如交通费、住宿费、生活费、误工费等可以向法院求偿；其次，应规定对证人的奖励措施，可以根据证人提供的证言价值给予奖励，从经济上保障、激励证人出庭作证；再次，可以设立专门的证人保护机构，必要时对证人及其近亲属采取安全保护措施，保护证人及其近亲属的人身安全。

第四，立法制裁证人无理由拒不出庭作证，作伪证的行为。

为了保证审判活动的顺利进行，我国立法应规定对于当事人要求的证人可以出具传票，传唤其出庭作证，证人有权提出异议说明理由，若不提出或者不理由成立，且拒不出庭，可采取拘传措施，强制其出庭，到庭仍不作证，严重影响庭审的，可追究民事或刑事责任。其次，证人作伪证已经发现，法律应当赋予人民法院依据情节轻重追究其民事范围的责任，而非之将法律责任限定与刑事领域。

第五，赋予证人特定情况下的拒证权。

依据德国、日本等很多国家的法律规定及其实践状况，拒证权取得了很好的法律实效。我国民事诉讼法不考虑证人与案件当事人之间有亲属关系、监护关系，及职务上和业务上负保密义务关系存在的事实，使案件可能得到正确及时审理的同时，造成了证人与当事人之间另一纠纷的发生，损害了证人与当事人之间关系的稳定与和谐，这样的状况必须得到妥善的解决，我建议可采取列举的方式，规定一部分可拒证的人员和情形，借鉴德国的规定，将两方面都列入其中。

五、结语

纠纷的解决以认清法律事实为前提，其证据的真实性对案件能否侦破起着关键性作用。我国民事审判制度的改革是一项大工程，它对审判程序中的每一个环节都力求完美并且环环相扣，要求全面而系统。本文只讨论了证据制度中的证人制度这一细节，希望能配合其他诉讼制度，对我国目前的审判制度改革起一点微薄的促进作用。我国正处在司法改革进程之中，完善我国现有的法律制度，弥补法律上的漏洞和缺陷，才是解决该问题的首要环节。切实做到有法必依，违法必究。进一步深入改革，构建公正高效的民事司法制度，力争为推动我国法制化进程贡献力量。

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