民诉法意见范文
时间：2023-03-02 01:04:21
民诉法意见范文第1篇
尽管从宽泛的意义上说，司法解释包括法官处理具体案件时在裁判文书中对法律条文具体含义的阐述，但从规范意义上说，我国的司法解释特指享有司法解释权的机关在适用法律过程中对法律所作的解释。在我国，虽然最高法院和最高检察院都是具有司法解释权的机关，但由于检察机关介入民事诉讼的范围相当窄，仅仅是在抗诉监督问题上同民事诉讼发生联系，最高检察院对民事诉讼法所作的解释是非常之少的。几乎所有的司法解释都是由最高人民法院作出的。这些司法解释便成为本文讨论的对象。
民诉法一进入审判实务，解释的必要性也就随之产生。司法解释是法律条文与诉讼实践相结合的产物，是行动中的民诉法，是充满生命力的活的民诉法。民诉法是随着司法解释一起生长的，在审判实践这一肥沃土壤中，民诉法不断长出新枝嫩叶。从我国民诉法发展的历程看，无论是新中国第一部民诉法的制定，还是1991年对该法的修订，都从审判实践中汲取了大量的养分，以最高法院的司法解释作为制定、修改法律的重要参考依据。因此，即将进行的对民诉法的再次修订，无疑也应当高度重视现行民诉法颁布以来最高法院所作的司法解释，将审判实践中的成功经验上升为法律。
另一方面，民诉法的修订也为立法机关审视、检讨司法解释提供了极好的契机。司法解释有不少是应对审判实务中的紧迫需要而作出的，解释者无法像立法者那样有充裕的时间从容不迫地作长时间的考量；司法解释虽然是针对法院在审理和执行民事案件中遇到的问题进行的，但关涉的主体往往并不只是法院，在涉及其他主体的解释中，解释者有时也难免更多地从自身利益或自己工作便利出发；现行民诉法颁布实施以来的10多年，正是中国社会一步步地从计划经济走向市场经济，从人治走向法治的10多年。在这一社会急剧变革的转型期，我国法院为建构适应市场经济和法治社会需要的新型民事审判方式，一直持续不断地在进行民事审判方式改革，而改革本身就是一个不断试错的过程，期望每一改革举措都获得成功或令人满意的效果是不现实的；[1]改革与现行法律和制度之间存在着内在的紧张关系，除旧布新是改革的出发点和归宿，也反映了改革的一般规律。所以，改革者在努力进行制度创新时，总是会力图突破现有制度的束缚。民事审判方式的改革亦受上述规律的影响，依法裁判的制度要求虽然会抑制法院改革中产生的突破法律甚至改变法律的冲动，但却无法完全消除这一冲动。司法解释与法院的民事审判方式改革息息相关，许多司法解释实际上是民事审判方式改革的产物，体现了改革的理念、改革的举措，它们既反映了改革的成果，也反映了改革的不足。
所以，在修订民诉法时，立法者既需要将那些既符合现阶段中国的基本国情，又符合现代民事诉讼制度的自身规律与特点，被实践证明是成功的并且确有必要上升为法律的司法解释写入民诉法，又需要通过在立法中重申原来的规定或者作出新的规定，表明立法者对一些存在重大争议的司法解释的立场和态度，改变那些不适当、不成功的司法解释。
二、司法解释的分类
现行民诉法自1991年4月9日公布实施至今，已整整13年。在这13年中，最高法院又作出了大量的司法解释，其解释频率之高，数量之多，范围之广，是《试行法》实施期间无法比拟的。将大量的司法解释作适当的分类，有助于说明本文的主题。
（一）对共同性、一般性问题的解释与对个别性、特殊性问题的解释
这是依据司法解释所指涉的问题对民事诉讼制度是否具有普遍意义所作的分类。有些司法解释是针对诉讼中的共同性问题，一般性问题作出的，它们适用于诉讼中的各种不同类型的案件，只要诉讼中遇到的问题相同，不论该案件是合同诉讼、侵权诉讼、还是其他诉讼，均可适用司法解释的相应规定。如《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的解释》（以下称《民诉法意见》）第34条、第35条关于管辖权恒定的规定就是对各类民事诉讼具有普适性的解释。在司法解释中，更多的是针对个别性、特殊性问题作出的。这主要包括三种情形：一种是专门针对如何审理某类案件所作的司法解释，如关于审理票据纠纷、证券市场因虚假陈述引发民事赔偿案件，企业破产案件的规定。另一种是对如何适用某一实体法所做的司法解释，如关于适用《担保法》、《合同法》、《婚姻法》的解释；[2]如关于《适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》中，就对提起代位权诉讼的条件、代位权与撤销权诉讼的地域管辖、第三人的追加、诉的合并、诉讼请求的变更等作出了规定。第三种则是针对高级法院就审理个别案件遇到的民诉法上的疑难问题的请示所作的批复或复函。这类司法解释为数甚多。
（二）与法院、检察院相关的解释和与当事人相关的解释
这是根据司法解释的内容所指涉主体的不同所作的分类。有些司法解释完全是针对法院的审判行为作出的，与其他诉讼主体几乎没有任何关系，如《民诉法意见》第70条关于法院调查证据应由两人以上共同进行的规定，第173条关于人民法庭制作 法律文书应加盖基层人民法院印章的规定。有些司法解释，是就法院如何处理检察机关的抗诉监督行为作出的，如最高法院针对检察机关对裁定提出的抗诉所作的一系列批复。还有些司法解释，专门是针对当事人作出的，如《民诉法意见》62条关于诉讼代表人为2至5人的规定，第66条关于无独立请求权的第三人无权对管辖权提出异议、无权放弃、变更诉讼请求的规定；《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）第34条关于当事人应当在举证期限内向法院提交证据材料的规定。由于司法解释主要是根据法院在审判活动中具体适用民诉法的需要而作出的，而民事诉讼中的基本主体是法院和当事人，所以不少司法解释虽然是针对法院的审判行为作出的，但其效力却难免会反射到诉讼当事人，影响到当事人的诉讼权利。如最高法院关于严格执行公开审判制度、回避制度的规定，都充实、保障了当事人的诉讼权利。
（三）未改变《民诉法》的解释与改变《民诉法》的解释
依据司法解释的内容与《民诉法》规定的内容是否相一致，可将其区分为未改变《民诉法》的司法解释与改变《民诉法》的司法解释。由于司法解释是一种有限度、有节制的创新，未改变《民诉法》的解释应当是它的常态。这种解释是在未改变法律的精神和内容的前提下将法条中的概念和内容具体化。这又可以细分为两种情形，一种是未增添任何新的内容，只是将《民诉法》条文中的内容细化，如最高法院对“合同履行地”这一概念作出的大量的司法解释。另一种是司法解释中虽然增添了《民诉法》未涉及的内容，但它们与《民诉法》本身并无冲突，如《证据规定》第37条关于法院在开庭审理前组织当事人交换证据的规定。
改变《民诉法》规定的司法解释也可以分为两种情形：一种是虽然增添了新的内容，但与《民诉法》的规定无直接冲突或冲突不大。例如，《民诉法》第91条将调解书生效的时间规定为调解书送达双方当事人之后，因而仅仅是签定了调解协议还不能对双方产生约束力，当事人在签收调解书之前仍然可以反悔。《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下称《简易程序规定》）第15条规定，对需要制作调解书的案件，只要达成调解协议时双方当事人同意自双方在协议上签名或捺印之日起发生法律效力，则自签名或捺印之日起生效。这一司法解释虽然实际上改变了《民诉法》关于调解书送达双方当事人后生效的规定，但由于调解书生效时间前移是经过双方当事人同意的，是当事人行使程序选择权的结果，与《民诉法》冲突不大。另一种情形是司法解释的内容与《民诉法》的规定明显不一致。这方面的突出例证是《证据规定》关于举证时限的设置。关于证据的提出，有随时提出主义与适时提出主义两种不同的立法例，我国民诉法选择的是前者。根据《民诉法》第125条和第179条的规定，当事人不仅可以在第一审法庭辩论终结前提出新的证据，而且可以在第二审时提出新的证据，并且能够以有足以原裁判的新证据为理由申请再审。《证据规定》设置了举证期限，要求当事人在双方协商确定的期限内或者法院规定的期限内提供证据，逾期提交的，除该证据属于被严格定义的新证据外，将产生证据失权的后果。对这样的证据，双方当事人有权不同意质证，法院在审理时也不再组织质证。一审中的证据失权，还会涉及到第二审，当事人在一审举证期限届满后提供的证据不是新证据的，法院将不予采纳。证据失权的效果还被带入再审，尽管当事人仍然可以以有新的证据为由申请再审，但新的证据已被界定为原审？ド蠼崾笮路⑾值闹ぞ荨？杉ü僦て谙薜纳柚茫痉ń馐鸵讶娴馗谋淞恕睹袼叻？》关于证据提出的规定，使之从随时提出转向适时提出。
（四）理论界认同度高、无争议、争议不大和存有重大争议的解释
这是以法学理论界是否认同以及认同程度高低所作出的分类。有些解释，无论是从学理的角度还是从审判实务的角度都是合理的和必要的，如关于管辖恒定、关于二审的审理范围原则上应限于上诉请求范围的规定。这些解释有的就是依据理论界的通说作出的，有的则为理论界一致赞同。有些司法解释，与法律规定的内在逻辑完全一致，其合理性一目了然。这样的解释不可能引起任何争议。如关于当事人有权对受诉法院的级别管辖提出异议。有些司法解释，虽然存在不同意见，但这些意见实际上是针对如何理解司法解释内容的，对作出解释的必要性及解释本身并无多大意见分歧。如关于非法证据排除的规定，理论界对制定这样的规则的必要性和合理性多数是认同的，不同认识仅存在于如何具体界定非法证据，如当事人委托私人侦探收集的证据是否属非法证据，以悬赏、诱惑方式收集证据是否合法等。还有一些司法解释，理论界存在较大的意见分歧，法官在执行时也遇到了相当大的困难和阻力，这方面的典型例证是《证据规定》中关于“举证期限”的规定。这类解释，通常也是与《民诉法》规定相冲突，直接改变《民诉法》规定的解释。
三、司法解释上升为《民诉法》的原则
司法解释不仅涉及面宽，种类繁多，而且数量相当庞大，而有可能有必要上升为法律的显然只能是其中一小部分，甚至可以说是极少数。那么，它们中的哪些能够获得“升级”的资格呢？笔者主张，应当根据以下原则进行甄别、筛选：
首先，有可能作为法律规定的司法解释应当是对民事诉讼程序事项中的普遍性、共同性问题所作的解释，而不应是对个别问题、特殊性问题所作的解释。根据这一标准，司法解释中关于管辖恒定的规定、自认的规定便属于前者，而针对某种特定类型案件所作的规定或针对某个具体案件所作出的批复则一般无上升为法律的必要。
其次，看司法解释是否与当事人的诉讼权利相关。解释的内容如果与当事人的诉讼权利密切相关，并对指导当事人进行诉讼具有重要意义，则往往有从法律上作出规定的必要。而假如解释的内容只是关于法院内部的操作规范的，则没有必要将它们作为法律来规定。
再次，对与当事人诉讼权利相关的司法解释，还应当进一步分析这些解释是充实、拓展的诉讼权利，强化了对诉讼权利的程序保障，还是限制、缩减了当事人的诉讼权利。对前者，在有必要时可将其写入民诉法，而对于后者，则需要慎之又慎，除非这种限制、缩减有充足的理由且确有必要，否则不宜贸然作为法律来规定。如《简易程序规定》中赋予当事人选择适用简易程序的程序选择权、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》赋予破产申请人对不予受理裁定、驳回申请裁定的上诉权，这些权利将来都可以考虑规定在民诉法中。
第四，看司法解释的内容是否属于《民诉法》应当规定而未作规定的。尽管在《民诉法》中规定哪些内容是由各国的立法者决定的，但有些内容，由于它们反映了民事诉讼制度自身的特点，对
规范当事人的诉讼行为和法官的审判活动极其重要，各国民诉法一般都会对此作出规定。例如，关于诉讼上的自认，德国、日本、俄罗斯的民诉法都作了规定，法国则是将其规定在民法典中，我国民诉法至今尚未规定自认，但《民诉法意见》、《证据规定》均对自认作出规定，尤其是《证据规定》对诉讼上自认的效力、类型、自认的撤回作出了系统的规定。此类内容，在修订民诉法时，就有必要规定进法律。
最后，还应当考虑民诉理论界对司法解释的认同度和实施司法解释的实践效果。对理论界一致赞同或基本赞同、实施效果好，且符合上述标准的，可考虑将它们订入法律，而对存在重大争议，实践效果不佳或有待进一步验证的，则不宜在法律中作出规定。如关于举证时限，修订法律时就需要慎重对待。
注释：
[1]例如，一些法院曾推行“一步到庭”式的庭审方式改革，这一改革虽然对防止“先定后审”，防止法官与当事人在庭审前“单方接触”具有积极意义，但由于取消了审理前的准备，常常使案件不能得到充分的审理，或者不得不多次开庭。
民诉法意见范文第2篇
论文关键词 刑诉法 民诉法 立法语言
2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了全国人民代表大会关于修改刑事诉讼法的决定，中华人民共和国主席签署第55号主席令，公布了这一决定，自2013年1月1日起施行。2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次表决通过了全国人大常委会关于修改民事诉讼法的决定，自2013年1月日起施行。至此，修改期限漫长、征求意见广泛、观点讨论激烈的两大诉讼法修改终于尘埃落定。但基于刑诉法、民诉法修改激起的振荡和施行将产生的深远影响，学界对其的研究正方兴未艾。
在刑诉法、民诉法修改的讨论和施行后的研究中，学者的研究重点主要集中在修改的指导思想、基本原则、基本制度和其他具体问题，而从立法语言的角度进行的研究则较少，比较有代表性的有《论我国刑事诉讼法立法语言的完善》、《立法的语言和逻辑规范分析——以刑事诉讼法为原料》、《<民事诉讼法>语言使用不当微探》、《民事诉讼法术语的界定》等。
立法语言是立法者在立法过程中使用的语言、文字以及必须遵循的语言规律。立法者的立法意图、立法目的等必须要通过立法语言加以体现。合适的立法语言能够构建一部结构合理、逻辑严谨、表达适当的法律；相反，不恰当的立法语言却会影响一部法律的适用价值和学术价值，甚至引发歧义与争议。因此，立法学历来重视立法语言的研究；在立法工作中，在法律起草、制定过程中，都征求语言学家的意见。
据此，笔者拟结合修改前后的刑诉法、民诉法具体法条，从规范结构、逻辑、术语及表达等角度做一些初步探讨并提出修改建议。
一、刑诉法、民诉法在相同或相近的章节存在立法架构不一，建议统一
立法架构是指法律的内容在结构上的安排。立法架构是一个技术性问题，处理好了，不仅有利于法律的顺利出台，更有利于法律的理解和执行。
刑诉法、民诉法的修改中，证据部分均为关注的焦点之一。修改之后的刑诉法，将证据的定义从原先的“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”修改为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”；将证据的种类从原先的“证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。”修改为“证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。”刑诉法修改之后证据的种类从七类变为八类，将物证与书证分列，增加了电子数据。
修改之后的民诉法，将证据的种类从原先的“证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。”修改为“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”民诉法修改之后证据的种类从七类变为八类，调整了证据种类的先后顺序，增加了电子数据并将其与包括实体资料在内的其他七类证据种类并列。
修改之后刑诉法、民诉法均将电子数据明确为证据的一种，不同的是修改之后的刑诉法将电子数据与视听资料并列，而修改之后的民诉法却电子数据视听资料在内的其他七类证据种类并列。在目前的刑事诉讼、民事诉讼实践和理论研究中，对于电子数据含义、范围及主要形式并无区别，所不同的在于作为证据的电子数据获取的方式、审查判断的标准等。且刑诉法将将原先书证、物证并列修改为分列，与民诉法关于书证、物证的关系处理取得了一致。因此，刑诉法、民诉法在相同或相近的章节存在立法架构不一的现象，集中表现为电子数据与视听资料之间的关系，以及与其他类别证据之间的关系。
二、立法语言在语义上存在逻辑性不一致，需要修改完善
立法语言服务于立法者的立法意图、立法政策的记载和表达，服务于立法意图和立法政策的准确传递。梁启超先生曾指出：“法律之文辞有三要件，一曰明，二曰确，三曰弹力性。明确就法文之用语言之，弹力性就法文所含意义言之。”法律对于全体社会成员具有普适性，而法律规定又都是通过语言表述出来的。如果立法中使用的语言不规范，逻辑不严谨，必然会导致法律适用的混乱。
吸收我国人权进步的成果，修改后的刑诉法将尊重和保障人权列为我国刑事诉讼必须遵循的基本原则，并通过相关条文加以体现。如第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”即在原来刑诉法严禁刑讯逼供的基础上，加上了不得强迫任何人自证其罪。除了自己坦白的，不能进行强迫。如果逼出来的言词证据，就一律要排除。
任何人不能被要求证明其自己有罪，体现了人权精神，符合我国加入的相关国际公约的精神。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，此外，《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）也规定：“被追诉人享有不被强迫自证其罪的权利”。
但是，修改之后的刑诉法第118条第一款规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”
第118条关于犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问“应当如实回答”的规定，与第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”在立法语义上存在逻辑的冲突。因为对于一个并未实施犯罪行为的嫌疑人来说，“应当如实回答”与“不得强迫任何人证实自己有罪”并不矛盾：他并未犯罪，如实回答非但不会证实自己构成犯罪，更可以证实自己的清白。但对于一个实施了犯罪行为的嫌疑人来说，虽然第118条第二款规定“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”，即如实回答可能得到从宽处理，但更直接的后果便是证实自己有罪。更为重要的是，对犯罪嫌疑人“应当如实回答”义务的设定，直接违背了“任何人不能被要求证明其自己有罪”精神。因为任何人不能被要求证明其自己有罪，使处于不利地位的被告人可以通过行使“沉默权”来免受国家机关无穷无尽的诘问，以免由于自己对法律不熟悉而说出对自己不利的供述。当弱小的公民与强大的国家机器进行对抗的时候，沉默往往是最好的武器。
三、部分法条立法语言欠严谨规范，口语化现象仍然存在，有待规范
立法语言是立法和司法实践中创造并使用的特殊语言，其来源于立法和司法实践并指导和规范立法和司法实践。准确无误、简洁凝练、严谨规范，力避口语化应是立法语言应具备的语言风格。
但是口语化的现象在修改后的民诉法中仍然存在。如民诉法第43条第1款规定：“审判人员应当依法秉公办案”，“依法”是指依照成法、按照法律；“秉公”是指依照公平或公正的准则，“秉公办案”非法律术语，且和其前面的“依法”在语义上重叠。民诉法第43条第2款规定：“审判人员不得接受当事人及其诉讼人请客送礼”，“请客”指请人吃饭、看戏等，“送礼”指赠送礼品请客送礼”本是日常生活中比较常用的词汇，其语义中性。“秉公办案”、“请客送礼”等词汇在民诉法中使用过于口语化，且不能准确反映出立法者的立法意图。
此外，民诉法第43条在语义上存在逻辑性混乱的现象，其第3款规定：“审判人员有贪污受贿，，枉法裁判行为的，应当追究法律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对照此款，本条第2款所说的：“审判人员不得接受当事人及其诉讼人请客送礼”是否应归入本款所说的追究法律责任甚至追究刑事责任的范围？
民诉法意见范文第3篇
人民法院受理的大量民事案件都是自然人，很多当事人的居住、工作环境复杂，有的甚至居无定所、无职无业，流动性很大，而且当事人的法律素质普遍不高，给法院送达法律文书造成了很大的困难。公司、企业或其他组织的民事案件也由于其住所地与实际经营地不一致、“皮包公司”、“名存实亡”等原因造成送达难等问题。如何解决人民法院受理的国内民事案件送达难的问题，笔者主要从以下几个方面去剖析，谈一点建议。
一、立法上的障碍和司法实践上的偏差。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民诉法”）及其他法律规定，民事送达分为以下几种送达方式：直接送达，委托送达，转交送达，邮寄送达，公告送达。
（一）直接送达
《民诉法》第78、79条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称“民诉法意见”）第81、82、83、84条规定了直接送达的两种情况：一种是被送达人配合的直接送达，另一种是被送达人不配合的留置送达。
对于当事人签收的尚可，而对于当事人不配合的留置送达，《民诉法》给予了很严格的限制，要求人民法院必须要邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场见证，法律又没有明文规定基层组织或所在单位有义务必须见证。这体现了立法对司法工作的不信任，而且对不配合的当事人仅能采取拘传的强制措施，制裁力度远远不够。基层组织或者所在单位的代表由于法律意识不强、怕得罪人而不愿意到场见证，即使到场了也不愿见证的情形时有发生。
遇到有的当事人恶意逃避送达，明明他是被送达人本人或者是被送达单位负责人却不承认，无法证明其身份的情况，法律没有明文授权给法院工作人员有事前查验其身份证的权利，使法院送达工作无所适从。面对以上妨害诉讼的违法行为，法院却无可奈何，也没有较为严厉的惩戒手段，从而增加了人民法院审判工作的难度。使法院送达费时费力且见不到成效，增加诉讼成本，浪费司法资源。
虽然最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称“简易程序规定”）第11条规定了在被送达人拒绝签收，被邀请的人不愿见证的情况下，送达人可以注明情况进行留置送达。但是这仅仅只是在简易程序中适用，而没有规定可以在普通程序中适用。
审判实践中，为有效提高送达效率，各地法院不同程度的采用了通知被送达人到法院来领取法律文书的方法，这在司法实践中也存在理解和做法上的偏差。
（二）委托送达
《民诉法》第80条、《民诉法意见》第86条规定了在直接送达有困难的情况下，可以委托其他人民法院送达。在司法实践中，对不在本辖区的当事人，受案法院是委托其住所地法院进行送达。但受托法院由于责任心不强，积极性不高或其他原因，而未能及时送达或无法送达，而委托送达又计算审限，由于“委而不送、送而不达”造成案件超过审限，影响了正常的结案工作。
虽然《人民法院审判纪律处分办法（试行）》第59条规定了案件承办人为谋私利拖延办案或过失拖延办案承担责任的情况，但该规定并没有明确指出适用送达，而且是须造成“严重后果的”才给予纪律处分。对委托送达也没有专门的立法或司法解释，易使担负送达任务的法院工作人员消极送达，人为地使阻碍了法院正常的审判执行工作。
（三）转交送达
《民诉法》第81、82、83条，最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（以下简称“审理期限规定”）第10条第4项规定了适用的特例对象为在军队、被监禁、改造、劳教的当事人，以其送达回证签收的日期为准。<br>
笔者认为对于在军队、被监禁、改造、劳教的当事人，其单位具有特定性和稳定性，法院向其送达以送达到单位签收即可。立法应当对其给予充分的认可，这些单位都属于国家机关，有严格的程序规定，没有必要以当事人的签收为准。目前立法的规定完全没有必要，也体现了立法对其所在的部队、看守所、监狱、劳教所这些国家机关送达转递工作的不信任。对在军队的当事人必须要经过部队团以上单位的政治机关转交，转交给团以下机关和团以上单位的其他机关不合法。在实际操作中增多了送达转递的环节，延长了时间，而且转交送达算入审限内，不便于人民法院尽快结案，人为地给法院审判执行工作增加了困难。
（四）邮寄送达
《民诉法》第80条、《民诉法意见》第85条规定了邮寄送达以挂号信回执上注明的收件日期为准。由于邮政管理局人力、物资缺乏，在偏远地区、山区，邮局一般采用带口信的方式通知收件人自己去邮局领取邮件，且邮寄周转环节过多等缘故，造成回执时间很长。在实际工作中，邮局往往没有把回执主动送回给法院。若要想得到高效的邮递服务就必须采用邮局的“特快专递”业务，但诉讼成本非常之高。在经济发达地区的法院尚可承受，而在经济不发达地区的法院，由于办案经费紧张而无法做到。
具体的送达任务是由邮递员去完成，而法律没有明确邮局送达的法律地位，也没有规定邮递员在遇到当事人拒绝签收法律文书时可否适用留置送达，邮递员只好退回给法院，造成送达不能。当被送达人不在送达地址时，邮递员交由其他人代收，法律文书是否由当事人实际收到，其送达的法律效力是否产生受到质疑。若代收人及时转交尚可；若代收人没有及时转交，当事人已过举证或上诉、申请执行期限才收到，根据法律规定，当事人就丧失了该项权利，立法上就没有体现到对当事人权利的保护；若代收人根本就没有转交，法院却毫不知情，只好一直等待，有的法院在等待后仍无音讯的情况下，采取公告送达缺席判决，后来当事人出现了，案件往往被二审法院以违反诉讼程序发回重审。
虽然《简易程序规定》第29条的规定“邮件回执上注明收到或者退回之日即为送达之日”，但是该项规定也只是适用于简易程序，并未明确指明可以适用于普通程序，在立法上阻碍了司法实践工作。
（五）公告送达
《民诉法》第84条、《民诉法意见》第88条对适用公告送达进行了简单的规定，明确了公告送达为当事人下落不明或穷尽以上送达手段而不能才采取的最后一种送达方式。对于何为“下落不明”，我国法律没有明文规定，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第26条规定：下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。由于对其没有时间和具体操作上的规定，令法院无法判断，无法适用。在审判执行实践中，往往一些恶意逃避送达阻碍诉讼的当事人“下落不明”后，又突然出现，并以“没有下落不明”投诉法院，使法院审判执行工作陷入被动。加之公告的时间为60日，再加上30日的举证期限，一个简单的民事案件都至少需要两次公告，若还要穷尽以上送达手段再采取公告送达，就使结案遥遥无期，增加诉讼成本，浪费司法资源，也增加了当事人的诉累。
二、规范送达的对策及建议
由于经济、生活、法制环境的改变，现行法律及司法解释关于送达的规定已不能适应法院日益繁重的审判执行工作的需要。一些过于原则化、限制性太多、对司法工作的不信任、不具有可操作性的规定亟待修改。这也是造成送达难的根本原因之所在。
（一）在直接送达方面
立法规定直接送达可以采用德国、法国等国家的“随时送达”制度，即在任何时间、任何地点，只要法院送达人遭遇被送达人便可以向其送达法律文书，被送达人有义务签收，如果拒不签收可以现场留置送达，皆为有效送达。对于当事人恶意逃避送达的行为由立法授权，可采取较为强硬的妨害民事诉讼的司法强制措施，如罚款、拘留等。在送达意义上强化送达目的，即重点是让被送达人知道法律文书所表述的内容，并告知被送达人其不依照法律文书内容实施的法律后果。
取消要求人民法院必须邀请“有关基层组织或者所在单位的代表到场见证”的规定，或者由最高人民法院和国务院联合制定一套关于基层组织、所在单位如何协助法院送达工作的规定，强化其义务性并明确其法律责任。
在普通程序中均可适用《简易程序规定》第11条的规定，在被送达人拒绝签收的情况下，由送达人注明情况即视为送达。
把可为被送达人代收的对象进行适当的扩大。当被送达人为自然人时，代收人不要仅局限于“同住成年家属”，可扩大到与被送达人有密切联系的单位或个人，包括基层组织、所在单位、物业管理处、亲戚、邻居、同事或朋友等；当被送达人为法人或其他组织时，只要该人员能出示相关工作证明，就可向其送达，也可以要求该单位住所地的物业管理处代收。
以上直接送达不能时，法院送达人员可将法律文书张贴在被送达人的住所醒目位置，并运用相机、摄影机、证人证言等佐证已合理合法送达。
（二）在委托送达方面、转交送达和邮寄送达方面
由最高人民法院对委托送达事项出台专门性的规定，统一全国法院委托送达工作，改进委托方式，缩短委托期限，规定具体操作和法律责任，明确受托法院的义务，追究委托送达承办人延误送达的责任。
受托法院应当是被送达人户籍所在地的基层人民法院，不论委托法院的级别或审级，负送达义务的受托法院都应是基层人民法院，并且由基层人民法院成立的送达小组专门负责委托送达。委托法院应当将待送达的法律文书齐备，并附被送达人的身份证复印件或户口本复印件，其姓名、住址、联系电话等资料应当详细准确。委托法院须在《委托送达函》上注明委托法院的地址、邮码及承办人的姓名、联系电话等，并通过邮政机构以公务信函的形式邮寄给受托法院。受托法院收到《委托送达函》及待送法律文书后，应当登记造册，并在三日内安排送达人进行送达，并在七日内送达完毕。对于受托法院成功送达的（包括留置送达），受托法院应当在送达后三日内将送达回证通过公务信函的形式回寄给委托法院。由于地址不详或地址改变而送达不能的，受托法院送达人应当在即日电话通知委托法院的承办人，并作出书面说明或要求有关机关提供相关书面证明，于三日内寄回给委托法院。
（三）转交送达方面
由最高人民法院会同中央军委、公安部、司法部联合行文，对在军队的被送达人，规定可交由军事法院委托送达或该部队的机关转交送达，受托的军事法院或被送达人所在的部队机关签收即为有效送达。对在看守所、监狱、劳教所的被送达人，看守所、监狱、劳教所有义务向法院签收法律文书，并于收到后七日内向被送达人转交，实际转交后三日内向法院出具证明佐证。
（四）邮寄送达方面
由最高人民法院会同邮政部联合行文，邮局成立专门的司法专邮部门，各地政府给予人事、财政上的支持，人员可由有法律专业背景的专职邮递员负责司法送达。由立法确定邮递员在执行送达任务时享有与法院送达人员同等的法律地位，其送达方式可遵循以上规定，同样产生送达效力，为有效送达。同时也规定邮递员的法律责任。对送达不能的，由邮递人员出具送达说明或要求受送达人单位或得知受送达人所在信息的知情人出具送达证明即可。
（五）其他送达手段方面
对于法院受理的适用简易程序的案件，应明确《简易程序规定》第6条规定的“简便方式”传唤的程序。
1、以国际互联网为媒体向被送达人发送电子邮件的形式进行送达。将送达法律文书的扫描件以电子邮件的形式发送给被送达人，以被送达人的回复或打开回执为送达依据，以证明被送达人已实际收到，可打印该回复信息进行存档。
2、对于有手机并通讯正常的当事人可以采用发送短信息、彩信的形式向被送达人告知应诉、举证时效、开庭日期、地点等。以短信或彩信的送达回执为依据，以证明被送达人已实际收到通知，可打印该记录以备存档。
民诉法意见范文第4篇
人民法院受理的大量民事案件都是自然人，很多当事人的居住、工作环境复杂，有的甚至居无定所、无职无业，流动性很大，而且当事人的法律素质普遍不高，有的甚至不配合法院工作，给法院送达法律文书造成了很大的困难。公司、企业或其他组织的民事案件也由于其住所地与实际经营地不一致、“皮包公司”、“名存实亡”等原因造成送达难等问题。如何解决人民法院受理的国内民事案件送达难的问题，笔者主要从以下几个方面去剖析，谈一点改革上的建议。
一、立法上的障碍和司法实践上的偏差与困难。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民诉法”）及其他法律规定，民事送达分为以下几种送达方式：直接送达，委托送达，转交送达，邮寄送达，公告送达。
（一）直接送达
《民诉法》第七十八、七十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称“民诉法意见”）第81、82、83、84条规定了直接送达的两种情况：一种是被送达人配合的直接送达，另一种是被送达人不配合的留置送达。由于现行的《民诉法》是在我国当时处于计划经济体制的背景下产生的，从其当时的立法思想上来讲，立法者认为人民群众的住所很稳定，具有一种“安居”的想法。但实际生活和工作中，随着我国改革开放、经济建设的进一步发展，人民群众因为生活、工作等方面的需要，造成人口社会流动性日益趋大，并且跨省、跨地区的流动，可以说是原立法已不能适应现代社会关系的发展，反而违背了立法本意。
对于当事人签收的尚可，而对于当事人不配合的留置送达，《民诉法》给予了很严格的限制，要求人民法院必须要邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场见证，法律也没有明文规定基层组织或所在单位有义务必须见证。这体现了立法对司法工作的不信任，而且对不配合的当事人仅能采取拘传的强制措施，制裁力度远远不够。当时的立法本意是认为当事人及其他人员对人民法院审判工作的支持与配合，而在现实司法实践中，却经常遇到被送达人拒收的情况，由于其基层组织或者所在单位的代表法律意识不强、怕得罪人而不愿意到场见证，即使到场了也不愿见证。
遇到有的当事人恶意逃避送达，明明他是被送达人本人或者是被送达单位负责人却不承认，无法证明其身份的情况，法律没有明文授权给法院工作人员有事前查验其身份证的权利，使法院送达工作无所适从。由于立法上的缺陷，导致了现实工作中被送达人往往拒绝送达，恶意逃避送达等现象的产生。面对以上妨害诉讼的违法行为，法院却无可奈何，也没有较为严厉的惩戒手段，从而增加了人民法院审判工作的难度。使法院送达费时费力且见不到成效，增加诉讼成本，浪费司法资源，使审判工作步履维坚。
虽然最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称“简易程序规定”）第十一条规定了在被送达人拒绝签收，被邀请的人不愿见证的情况下，送达人可以注明情况进行留置送达。但是这仅仅只是在简易程序中适用，而没有规定可以在普通程序中适用。这是立法上给人民法院的送达、审判工作造成的困难。
在法院审判改革过程中，为有效提高送达效率，各地法院均通知被送达人到法院来领取法律文书，这在司法实践中也存在理解和做法上的偏差。
被送达人为自然人的，该当事人因故不能亲自来法院领取法律文书，口头委托其他成年人来领取，不能出具授权委托书，但来人又能提供二者的身份证原件或同住家属的户口本原件，是否可以按《民诉法》第七十八条之规定送达给该成年人。一种意见认为可以参照适用该规定送达给来人；另一种则认为无法辨别来人与被送达人的关系，且该规定只适用于法院送达人员到被送达人住处去送达的情况，不能送达给来人。
被送达人为法人或其他组织的，其法定代表人或主要负责人、诉讼人因故不能亲自来法院领取法律文书，而叫其工作人员来领取，来人能出示其单位工作证，但不能出具授权委托书或单位介绍信的，是否可以按《民诉法》第八十一条之规定送达。一种意见认为只要具有单位工作证明便可参照适用该规定送达给来人；另一种则认为无法证明该工作证明的有效性和是否实际委托，必须出具书面授权委托书或单位介绍信，否则不能送达给来人。
被送达人及其诉讼人、代收人均因故不能来法院领取法律文书，由诉讼人、代收人签字书面转委托给第三人领取，但被送达人并未在转委托书上签字或盖章的，是否可以按《中华人民共和国民法通则》第六十八条之规定送达。一种意见认为可以；另一种则认为转委托须得到原委托人（即被送达人）的同意，其有效性直接影响到当事人的诉讼权利，且此类转委托效力待定，具有不稳定性，不利于诉讼活动的正常进行，第三人须出具被送达人签名的授权委托书，否则不能送达给第三人。
被送达人及其律师因故不能来法院领取法律文书，律师委托其律师事务所的其他工作人员，且持有该律师签名并律师事务所盖章的委托书或介绍信，但被送达人未签名或盖章的，是否可以送达。一种意见认为人是由律师事务所接受委托而指派的，也可以就代收法律文书事项指派其他人，应可以送达；另一种认为属于转委托，必须持有被送达人授权的委托书才为有效送达。
由于现行法律及司法解释均未对以上问题有明确的规定，当事人对如何是有效送达也有不同的理解，容易造成对法院的对抗情绪，导致投诉的增加，影响法院审判执行工作。
（二）委托送达
《民诉法》第八十条、《民诉法意见》第86条规定了在直接送达有困难的情况下，可以委托其他人民法院送达。在司法实践中，对不在本辖区的当事人，受案法院是委托其住所地法院进行送达。但受托法院往往由于责任心不强，积极性不高，搞地方保护主义，而没有及时送达，甚至故意不去送达，造成了委托法院送达不能。而委托送达又计算审限，由于“委而不送、送而不达”造成案件超过审限，影响了正常的结案工作。
还有，二审法院在委托下级法院送达终审裁判文书时，往往由于一审法院因发回重审或改判而怠于送达，造成当事人申请执行困难，甚至已过申请执行期限不能申请执行，从而导致当事人投诉法院，使法院工作陷入被动的困境。
虽然《人民法院审判纪律处分办法（试行）》第五十九条规定了案件承办人为谋私利拖延办案或过失拖延办案承担责任的情况，但该规定并没有明确指出适用送达，而且是须造成“严重后果的”才给予纪律处分。由于对委托送达没有专门的立法或司法解释，易使担负送达任务的法院工作人员消极送达，人为地使阻碍了法院正常的审判执行工作。
（三）转交送达
《民诉法》第八十一、八十二、八十三条，最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（以下简称“审理期限规定”）第十条第（四）项规定了适用的特例对象为在军队、被监禁、改造、劳教的当事人，以其送达回证签收的日期为准。
笔者认为对于在军队、被监禁、改造、劳教的当事人，其单位具有特定性和稳定性，法院向其送达以送达到单位签收即可。立法应当对其给予充分的认可，这些单位都属于国家机关，有严格的程序规定，没有必要以当事人的签收为准。目前立法的规定完全没有必要，也体现了立法对其所在的部队、看守所、监狱、劳教所这些国家机关送达转递工作的不信任。对在军队的当事人必须要经过部队团以上单位的政治机关转交，转交给团以下机关和团以上单位的其他机关还不合法。笔者认为有种立法歧视在里面，不利于我国立法的发展。同时也在实际操作中增多了送达转递的环节，延长了时间，而且转交送达算入审限内，不便于人民法院尽快结案，人为地给法院审判执行工作增加了困难。
（四）邮寄送达
《民诉法》第八十条、《民诉法意见》第85条规定了邮寄送达以挂号信回执上注明的收件日期为准。由于邮政事业具有国家垄断性，邮政管理局还属于国家行政机关，一般的速递公司不能办理邮递业务。所以在司法实践中，人民法院只能到邮政局去办理邮寄业务。据笔者了解，邮政局现处于国家机关机构改革过程中的转型阶段，由国家行政机关向自负盈亏的企业化发展。由于垄断性和利益驱动，挂号业务的利润不足以使邮局在其工作中获得很大的经济效益，加之人力、物资缺乏，邮寄周转环节过多的缘故，从而造成回执时间很长。在实际工作中，邮局往往没有把回执主动送回给法院。在审判业务日益繁重的情况下，法院也不可能做到每次邮寄法律文书都到邮局去跟踪索要邮件回执，也不符合加快法院工作步伐的改革要求。若要想得到高效的邮递服务就必须采用邮局的“特快专递”业务，这项业务具有快速性和直达性的特点，能提高了法院有效送达的质量，但诉讼成本非常之高。采用“特快专递”送达法律文书，根据邮局目前的收费标准，在其基本收费标准500克以下、周边地区就须人民币20元整。这在经济发达地区的法院尚可承受，而在经济不发达地区的法院，由于办案经费紧张而无法做到，也不符合我国的国情。
具体的送达任务是由邮递员去完成，而法律没有明确邮局送达的法律地位，也没有规定邮递员在遇到当事人拒绝签收法律文书时可否适用留置送达，邮递员只好退回给法院，造成送达不能。当被送达人不在送达地址时，邮递员交由其他人代收，法律文书是否由当事人实际收到，其送达的法律效力是否产生受到质疑。若代收人及时转交尚可；若代收人没有及时转交，当事人已过举证或上诉、申请执行期限才收到，根据法律规定，当事人就丧失了该项权利，立法上就没有体现到对当事人权利的保护；若代收人根本就没有转交，法院却毫不知情，只好一直等待，有的法院在等待后仍无音讯的情况下，采取公告送达缺席判决，后来当事人出现了，案件往往被二审法院以违反诉讼程序发回重审。
虽然《简易程序规定》第二十九条的规定“邮件回执上注明收到或者退回之日即为送达之日”，但是该项规定也只是适用于简易程序，并未明确指明可以适用于普通程序，在立法上阻碍了司法实践工作。
（五）公告送达
《民诉法》第八十四条、《民诉法意见》第88条对适用公告送达进行了简单的规定，明确了公告送达为当事人下落不明或穷尽以上送达手段而不能才采取的最后一种送达方式。对于何为“下落不明”，我国法律没有明文规定，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第26条规定：下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。由于对其没有时间和具体操作上的规定，令法院无法判断，无法适用。在审判执行实践中，往往一些恶意逃避送达阻碍诉讼的当事人“下落不明”后，又突然出现，并以“没有下落不明”投诉法院，使法院审判执行工作陷入被动。
国内民事案件当事人公告的时间为60日，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第三款的规定，还要指定举证期限不得少于30日，计算起来公告送达需90日以上。若要穷尽以上送达手段再采取公告送达，就使结案遥遥无期，虽然公告送达不计算审限，但却延长了审理执行案件的时间。往往在司法实践中造成很多法院还没有穷尽送达手段就进行了公告送达，造成了当事人的投诉。
二、规范送达的对策及建议
由于经济、生活、法制环境的改变，现行法律及司法解释关于送达的规定已不能适应法院日益繁重的审判执行工作的需要。一些过于原则化、限制性太多、对司法工作的不信任、不具有可操作性的规定亟待修改。这也是造成送达难的根本原因之所在。
笔者认为，我国关于送达的立法可以因地制宜的借鉴外国法院的司法送达制度。日本《民事诉讼法》第99条规定：送达，除另有规定外，由邮政或执行官进行。在由邮政送达的情况下，以从事邮政业务的人为实施送达的公务员。第103条规定：送达应在被送达人的住所、居所、营业所或事务所进行。德国、法国等国家还规定了随时送达制度，即在任何时候、任何地点，只要看见被送达人，就可以向其送达。美国的民事送达程序建立了“原告负责向被告送达”的制度，以原告义务的形式促使向被告送达任务的完成，这是美国与我国在民事送达方式上最重大的区别。在120天的规定送达期内，原告可委托任何超过18岁的有民事权利能力的美国公民来实施送达任务，向被告送达状副本及其他法律文书，并向被告发出《诉讼通知书和放弃送达请求书》，因为被告须承担原告因为合理送达而产生的一切费用。若原告送达不到，就须承担因送达不能而产生的不利的法律后果。同时，美国民事送达程序中，还有一个“适龄适智”的原则，即为被送达人暂时不在住所时，送达人将法律文书留置在该住所的，该住所地居住的具有成年、正常智力的人签收同样为有效送达。我国由于法律渊源、人文环境及历史背景等方面的不同当然不能生搬硬套，可以适当的对现行的立法进行改善，以达到我国民事案件高效送达的目的。
（一）在直接送达方面
立法规定直接送达可以采用“随时送达”制度，即在任何时间、任何地点，只要法院送达人遭遇被送达人便可以向其送达法律文书，被送达人有义务签收，如果拒不签收可以现场留置送达，皆为有效送达。对于当事人恶意逃避送达的行为由立法授权，可采取较为强硬的妨害民事诉讼的司法强制措施，如罚款、拘留等。在送达意义上强化送达目的，即重点是让被送达人知道法律文书所表述的内容，并告知被送达人其不依照法律文书内容实施的法律后果。
取消要求人民法院必须邀请“有关基层组织或者所在单位的代表到场见证”的规定，或者由最高人民法院和国务院联合制定一套关于基层组织、所在单位如何协助法院送达工作的规定，强化其义务性并明确其法律责任。在规定中明确法院可要求基层组织、所在单位代收，其代收后必须于七日内转交给被送达人，立法授权代收的基层组织、所在单位享有留置转交权，不论被送达人是否收取，只要实施了法律文书实际转交的行为即可。基层组织、所在单位须于转交完毕三日内向法院出具已实际送达的证明，若不转交或拖延不转交或转交了拒不出具转交证明，由立法授权法院可对基层组织、所在单位及直接责任人采取司法强制措施，以保证法院工作的严肃性和送达的有效性。
在普通程序中均可适用《简易程序规定》第十一条的规定，在被送达人拒绝签收的情况下，由送达人注明情况即视为送达。
把可为被送达人代收的对象进行适当的扩大。当被送达人为自然人时，代收人不要仅局限于“同住成年家属”，可把《民诉法》关于管辖的密切联系理论运用到送达程序上。代收人范围可扩大到与被送达人有密切联系的单位或个人，包括基层组织、所在单位、物业管理处、亲戚、邻居、同事或朋友等；当被送达人为法人或其他组织时，只要该人员能出示相关工作证明，就可向其送达，也可以要求该单位住所地的物业管理处代收。由立法强制性规定，上述代收部门有义务代收，代收人签收后须于七日内向被送达人转交，立法授权上述代收人具有留置转达权，不论被送达人是否愿意收取，只要实际进行转交，三日须内向法院出具已送达相关证明，但须向代收人明确告知其转交义务及其恶意不转交，出具假证明的法律后果，并由相应的明确立法规定，加上司法强制措施作后盾以保证强制实施。
以上直接送达不能时，法院送达人员可将法律文书张贴在被送达人的住所醒目位置，并运用相机、摄影机、证人证言等佐证已合理合法送达。
全面实行《法律文书送达地址确认书》的送达方式，将《简易程序规定》的第五、九、十、二十八、二十九、三十、三十一条的规定适用到普通程序。
现在正处于法院探索机构改革新路子的大好环境下，我院在以院长黄常青为核心的院党组领导下搞改革试点，由书记员、法警成立送达小组，并在法院内部设立法律文书送达窗口，直接面对当事人，专门负责法律文书的送达工作。通过以上改革，我院在法律文书的送达方面取得了很大的成功，提高了有效送达的质量，充分保障了我院审判执行工作的顺利进行。笔者认为此举应予大力提倡和推广，值得其他各地法院借鉴。
（二）在委托送达、转交送达和邮寄送达方面
由最高人民法院对委托送达事项出台专门性的规定，统一全国法院委托送达工作，改进委托方式，缩短委托期限，规定具体操作和法律责任，明确受托法院的义务，追究委托送达承办人延误送达的责任。
笔者认为，受托法院应当是被送达人户籍所在地的基层人民法院，不论委托法院的级别或审级，负送达义务的受托法院都应是基层人民法院，并且由基层人民法院成立的送达小组专门负责委托送达。委托法院应当将待送达的法律文书齐备，并附被送达人的身份证复印件或户口本复印件，其姓名、住址、联系电话等资料应当详细准确。受托法院须在《委托送达函》上注明委托法院的地址、邮码及承办人的姓名、联系电话等，并通过邮政机构以公务信函的形式邮寄给受托法院。受托法院收到《委托送达函》及待送法律文书后，应当登记造册，并在三日内安排送达人进行送达，并在七日内送达完毕。对于受托法院成功送达的（包括留置送达），受托法院应当在送达后三日内将送达回证通过公务函的形式回寄给委托法院。由于地址不详或地址改变而送达不能的，受托法院送达人应当在即日电话通知委托法院的承办人，并作出书面说明或要求有关机关提供相关书面证明，于三日内寄回给委托法院。
转交送达方面，由最高人民法院会同中央军委、公安部、司法部联合行文，对在军队的被送达人，规定可交由军事法院委托送达或该部队的机关转交送达，受托的军事法院或被送达人所在的部队机关签收即为有效送达。对在看守所、监狱、劳教所的被送达人，看守所、监狱、劳教所有义务向法院签收法律文书，并于收到后七日内向被送达人转交，实际转交后三日内向法院出具证明佐证。
邮寄送达方面，由最高人民法院会同邮政部联合行文，邮局成立专门的司法专邮部门，各地政府给予人事、财政上的支持，人员可由有法律专业背景的专职邮递员负责司法送达。若被送达人受送达地址属于本地邮政机关管辖的，在法院交邮之日起三日内必须安排送达，并在七日内完成送达；若被送达人受送达地址属于本地区或本省、市的，收邮部门应在三日内转递给被送达地址邮政部门，该邮政部门收到后应在三日内安排送达，并于七日内送达完毕；若被送达人受送达地址属跨地区或跨省、市的，收邮部门应在七日内转递给被送达地址邮政部门，该邮政部门收到后应在三日内安排送达，并于七日内送达完毕。由立法确定邮递员在执行送达任务时享有与法院送达人员同等的法律地位，其送达方式可遵循以上规定，同样产生送达效力，为有效送达。同时也规定邮递员的法律责任，送达后须三日内将送达回证交回法院。对送达不能的，由邮递人员出具送达说明或要求受送达人单位或得知受送达人所在信息的知情人出具送达证明即可，并于三日内将该送达说明或证明寄回给法院。
对于以上所出具的送达说明和证明的法律效力问题，应当由立法来确定其有效性，并严格规定其真实性问题，若弄虚作假，则由责任人承担严格的法律责任。
（三）在公告送达方面
有了以上四种送达方式的保障，法院以前所存在公告送达乱、影响结案时间等现象将会得到有效的扼制。若法院查明当事人下落不明，穷尽以上送达方式后，就可进行公告送达。公告的方式根据现行《民诉法意见》第89条的规定，可在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。在司法实践中，法院原则上都是在报纸上刊登公告。由于公告费用须由原告预付，对部分经济比较困难的原告来说这无疑是雪上加霜。笔者认为在司法实践中可以这样操作：对于须向被告或第三人公告送达法律文书时，若原告明确表示没有能力或不愿意在报纸上刊登公告，法院就向其作笔录，并将原告只在法院公告栏张贴公告而不愿意在报纸上刊登公告的表示记录在案，并告知原告承担由此而产生的法律责任，在法院公告栏中张贴该公告送达即可。在报纸上刊登公告的，应当在省、市级以上公开报刊或人民法院报上刊登。
在立法上应将公告的内容、方式、途径进行明确的规定，不论是法院公告栏张贴公告，还是报纸刊登公告。比如：送达状副本及开庭传票的，应当在公告内容中简明扼要的注明原告的理由和诉讼请求，并写清楚开庭时间、开庭地点、举证期限及承办案件的法官助理或书记员的联系电话等。送达裁判文书或其他处分类法律文书（包括拍卖公告等），应当在公告中写清楚裁判的具体内容或处分的具体事项，以及权利义务和注意事项等。法院公告栏张贴公告和报纸刊登公告送达期满60日后被告仍未主张权利的，可视为已送达，送达的法律文书经过注明的生效期限后当然生效。
（四）其他送达手段方面
对于法院受理的适用简易程序的案件，笔者认为还可以运用现代化高科技通讯手段进行送达，向国家立法作出如下展望：
1、在科技发达的地区，可以国际互联网为媒体向被送达人发送电子邮件的形式进行送达。设置专门的司法文书送达程序软件，法院承办人将法律文书以电子邮件的形式发送后，该程序附带收到自动回复功能和邮件被打开后再次回复功能，以证明被送达人已实际收到，可打印该回复信息进行存档。
2、现今社会通讯日益发达，手机用户覆盖面广，对于有手机并通讯正常的当事人可以采用发送短信息、彩信的形式向被送达人告知应诉、举证时效、开庭日期、地点等。最高人民法院可会同中国移动通信公司、中国联通通信公司等通信单位指定相应的短信息、彩信送达规定，设置专门的程序，增加收到送达短信息和阅读短信息向发送方的自动回复功能，可以证明被送达人已实际收到通知，系有效送达，可打印该记录以备存档。
民诉法意见范文第5篇
人民法院受理的大量民事案件都是自然人，很多当事人的居住、工作环境复杂，有的甚至居无定所、无职无业，流动性很大，而且当事人的法律素质普遍不高，有的甚至不配合法院工作，给法院送达法律文书造成了很大的困难。公司、企业或其他组织的民事案件也由于其住所地与实际经营地不一致、“皮包公司”、“名存实亡”等原因造成送达难等问题。如何解决人民法院受理的国内民事案件送达难的问题，笔者主要从以下几个方面去剖析，谈一点改革上的建议。
一、立法上的障碍和司法实践上的偏差与困难。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民诉法”）及其他法律规定，民事送达分为以下几种送达方式：直接送达，委托送达，转交送达，邮寄送达，公告送达。
（一）直接送达
《民诉法》第七十八、七十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称“民诉法意见”）第81、82、83、84条规定了直接送达的两种情况：一种是被送达人配合的直接送达，另一种是被送达人不配合的留置送达。由于现行的《民诉法》是在我国当时处于计划经济体制的背景下产生的，从其当时的立法思想上来讲，立法者认为人民群众的住所很稳定，具有一种“安居”的想法。但实际生活和工作中，随着我国改革开放、经济建设的进一步发展，人民群众因为生活、工作等方面的需要，造成人口社会流动性日益趋大，并且跨省、跨地区的流动，可以说是原立法已不能适应现代社会关系的发展，反而违背了立法本意。
对于当事人签收的尚可，而对于当事人不配合的留置送达，《民诉法》给予了很严格的限制，要求人民法院必须要邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场见证，法律也没有明文规定基层组织或所在单位有义务必须见证。这体现了立法对司法工作的不信任，而且对不配合的当事人仅能采取拘传的强制措施，制裁力度远远不够。当时的立法本意是认为当事人及其他人员对人民法院审判工作的支持与配合，而在现实司法实践中，却经常遇到被送达人拒收的情况，由于其基层组织或者所在单位的代表法律意识不强、怕得罪人而不愿意到场见证，即使到场了也不愿见证。
遇到有的当事人恶意逃避送达，明明他是被送达人本人或者是被送达单位负责人却不承认，无法证明其身份的情况，法律没有明文授权给法院工作人员有事前查验其身份证的权利，使法院送达工作无所适从。由于立法上的缺陷，导致了现实工作中被送达人往往拒绝送达，恶意逃避送达等现象的产生。面对以上妨害诉讼的违法行为，法院却无可奈何，也没有较为严厉的惩戒手段，从而增加了人民法院审判工作的难度。使法院送达费时费力且见不到成效，增加诉讼成本，浪费司法资源，使审判工作步履维坚。
虽然最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称“简易程序规定”）第十一条规定了在被送达人拒绝签收，被邀请的人不愿见证的情况下，送达人可以注明情况进行留置送达。但是这仅仅只是在简易程序中适用，而没有规定可以在普通程序中适用。这是立法上给人民法院的送达、审判工作造成的困难。
在法院审判改革过程中，为有效提高送达效率，各地法院均通知被送达人到法院来领取法律文书，这在司法实践中也存在理解和做法上的偏差。
被送达人为自然人的，该当事人因故不能亲自来法院领取法律文书，口头委托其他成年人来领取，不能出具授权委托书，但来人又能提供二者的身份证原件或同住家属的户口本原件，是否可以按《民诉法》第七十八条之规定送达给该成年人。一种意见认为可以参照适用该规定送达给来人；另一种则认为无法辨别来人与被送达人的关系，且该规定只适用于法院送达人员到被送达人住处去送达的情况，不能送达给来人。
被送达人为法人或其他组织的，其法定代表人或主要负责人、诉讼人因故不能亲自来法院领取法律文书，而叫其工作人员来领取，来人能出示其单位工作证，但不能出具授权委托书或单位介绍信的，是否可以按《民诉法》第八十一条之规定送达。一种意见认为只要具有单位工作证明便可参照适用该规定送达给来人；另一种则认为无法证明该工作证明的有效性和是否实际委托，必须出具书面授权委托书或单位介绍信，否则不能送达给来人。
被送达人及其诉讼人、代收人均因故不能来法院领取法律文书，由诉讼人、代收人签字书面转委托给第三人领取，但被送达人并未在转委托书上签字或盖章的，是否可以按《中华人民共和国民法通则》第六十八条之规定送达。一种意见认为可以；另一种则认为转委托须得到原委托人（即被送达人）的同意，其有效性直接影响到当事人的诉讼权利，且此类转委托效力待定，具有不稳定性，不利于诉讼活动的正常进行，第三人须出具被送达人签名的授权委托书，否则不能送达给第三人。
被送达人及其律师因故不能来法院领取法律文书，律师委托其律师事务所的其他工作人员，且持有该律师签名并律师事务所盖章的委托书或介绍信，但被送达人未签名或盖章的，是否可以送达。一种意见认为人是由律师事务所接受委托而指派的，也可以就代收法律文书事项指派其他人，应可以送达；另一种认为属于转委托，必须持有被送达人授权的委托书才为有效送达。
由于现行法律及司法解释均未对以上问题有明确的规定，当事人对如何是有效送达也有不同的理解，容易造成对法院的对抗情绪，导致投诉的增加，影响法院审判执行工作。
（二）委托送达
《民诉法》第八十条、《民诉法意见》第86条规定了在直接送达有困难的情况下，可以委托其他人民法院送达。在司法实践中，对不在本辖区的当事人，受案法院是委托其住所地法院进行送达。但受托法院往往由于责任心不强，积极性不高，搞地方保护主义，而没有及时送达，甚至故意不去送达，造成了委托法院送达不能。而委托送达又计算审限，由于“委而不送、送而不达”造成案件超过审限，影响了正常的结案工作。
还有，二审法院在委托下级法院送达终审裁判文书时，往往由于一审法院因发回重审或改判而怠于送达，造成当事人申请执行困难，甚至已过申请执行期限不能申请执行，从而导致当事人投诉法院，使法院工作陷入被动的困境。
虽然《人民法院审判纪律处分办法（试行）》第五十九条规定了案件承办人为谋私利拖延办案或过失拖延办案承担责任的情况，但该规定并没有明确指出适用送达，而且是须造成“严重后果的”才给予纪律处分。由于对委托送达没有专门的立法或司法解释，易使担负送达任务的法院工作人员消极送达，人为地使阻碍了法院正常的审判执行工作。
（三）转交送达
《民诉法》第八十一、八十二、八十三条，最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》（以下简称“审理期限规定”）第十条第（四）项规定了适用的特例对象为在军队、被监禁、改造、劳教的当事人，以其送达回证签收的日期为准。
笔者认为对于在军队、被监禁、改造、劳教的当事人，其单位具有特定性和稳定性，法院向其送达以送达到单位签收即可。立法应当对其给予充分的认可，这些单位都属于国家机关，有严格的程序规定，没有必要以当事人的签收为准。目前立法的规定完全没有必要，也体现了立法对其所在的部队、看守所、监狱、劳教所这些国家机关送达转递工作的不信任。对在军队的当事人必须要经过部队团以上单位的政治机关转交，转交给团以下机关和团以上单位的其他机关还不合法。笔者认为有种立法歧视在里面，不利于我国立法的发展。同时也在实际操作中增多了送达转递的环节，延长了时间，而且转交送达算入审限内，不便于人民法院尽快结案，人为地给法院审判执行工作增加了困难。
（四）邮寄送达
《民诉法》第八十条、《民诉法意见》第85条规定了邮寄送达以挂号信回执上注明的收件日期为准。由于邮政事业具有国家垄断性，邮政管理局还属于国家行政机关，一般的速递公司不能办理邮递业务。所以在司法实践中，人民法院只能到邮政局去办理邮寄业务。据笔者了解，邮政局现处于国家机关机构改革过程中的转型阶段，由国家行政机关向自负盈亏的企业化发展。由于垄断性和利益驱动，挂号业务的利润不足以使邮局在其工作中获得很大的经济效益，加之人力、物资缺乏，邮寄周转环节过多的缘故，从而造成回执时间很长。在实际工作中，邮局往往没有把回执主动送回给法院。在审判业务日益繁重的情况下，法院也不可能做到每次邮寄法律文书都到邮局去跟踪索要邮件回执，也不符合加快法院工作步伐的改革要求。若要想得到高效的邮递服务就必须采用邮局的“特快专递”业务，这项业务具有快速性和直达性的特点，能提高了法院有效送达的质量，但诉讼成本非常之高。采用“特快专递”送达法律文书，根据邮局目前的收费标准，在其基本收费标准500克以下、周边地区就须人民币20元整。这在经济发达地区的法院尚可承受，而在经济不发达地区的法院，由于办案经费紧张而无法做到，也不符合我国的国情。
具体的送达任务是由邮递员去完成，而法律没有明确邮局送达的法律地位，也没有规定邮递员在遇到当事人拒绝签收法律文书时可否适用留置送达，邮递员只好退回给法院，造成送达不能。当被送达人不在送达地址时，邮递员交由其他人代收，法律文书是否由当事人实际收到，其送达的法律效力是否产生受到质疑。若代收人及时转交尚可；若代收人没有及时转交，当事人已过举证或上诉、申请执行期限才收到，根据法律规定，当事人就丧失了该项权利，立法上就没有体现到对当事人权利的保护；若代收人根本就没有转交，法院却毫不知情，只好一直等待，有的法院在等待后仍无音讯的情况下，采取公告送达缺席判决，后来当事人出现了，案件往往被二审法院以违反诉讼程序发回重审。
虽然《简易程序规定》第二十九条的规定“邮件回执上注明收到或者退回之日即为送达之日”，但是该项规定也只是适用于简易程序，并未明确指明可以适用于普通程序，在立法上阻碍了司法实践工作。
（五）公告送达
《民诉法》第八十四条、《民诉法意见》第88条对适用公告送达进行了简单的规定，明确了公告送达为当事人下落不明或穷尽以上送达手段而不能才采取的最后一种送达方式。对于何为“下落不明”，我国法律没有明文规定，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第26条规定：下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。由于对其没有时间和具体操作上的规定，令法院无法判断，无法适用。在审判执行实践中，往往一些恶意逃避送达阻碍诉讼的当事人“下落不明”后，又突然出现，并以“没有下落不明”投诉法院，使法院审判执行工作陷入被动。
国内民事案件当事人公告的时间为60日，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第三款的规定，还要指定举证期限不得少于30日，计算起来公告送达需90日以上。若要穷尽以上送达手段再采取公告送达，就使结案遥遥无期，虽然公告送达不计算审限，但却延长了审理执行案件的时间。往往在司法实践中造成很多法院还没有穷尽送达手段就进行了公告送达，造成了当事人的投诉。
二、规范送达的对策及建议
由于经济、生活、法制环境的改变，现行法律及司法解释关于送达的规定已不能适应法院日益繁重的审判执行工作的需要。一些过于原则化、限制性太多、对司法工作的不信任、不具有可操作性的规定亟待修改。这也是造成送达难的根本原因之所在。
笔者认为，我国关于送达的立法可以因地制宜的借鉴外国法院的司法送达制度。日本《民事诉讼法》第99条规定：送达，除另有规定外，由邮政或执行官进行。在由邮政送达的情况下，以从事邮政业务的人为实施送达的公务员。第103条规定：送达应在被送达人的住所、居所、营业所或事务所进行。德国、法国等国家还规定了随时送达制度，即在任何时候、任何地点，只要看见被送达人，就可以向其送达。美国的民事送达程序建立了“原告负责向被告送达”的制度，以原告义务的形式促使向被告送达任务的完成，这是美国与我国在民事送达方式上最重大的区别。在120天的规定送达期内，原告可委托任何超过18岁的有民事权利能力的美国公民来实施送达任务，向被告送达状副本及其他法律文书，并向被告发出《诉讼通知书和放弃送达请求书》，因为被告须承担原告因为合理送达而产生的一切费用。若原告送达不到，就须承担因送达不能而产生的不利的法律后果。同时，美国民事送达程序中，还有一个“适龄适智”的原则，即为被送达人暂时不在住所时，送达人将法律文书留置在该住所的，该住所地居住的具有成年、正常智力的人签收同样为有效送达。我国由于法律渊源、人文环境及历史背景等方面的不同当然不能生搬硬套，可以适当的对现行的立法进行改善，以达到我国民事案件高效送达的目的。
（一）在直接送达方面
立法规定直接送达可以采用“随时送达”制度，即在任何时间、任何地点，只要法院送达人遭遇被送达人便可以向其送达法律文书，被送达人有义务签收，如果拒不签收可以现场留置送达，皆为有效送达。对于当事人恶意逃避送达的行为由立法授权，可采取较为强硬的妨害民事诉讼的司法强制措施，如罚款、拘留等。在送达意义上强化送达目的，即重点是让被送达人知道法律文书所表述的内容，并告知被送达人其不依照法律文书内容实施的法律后果。
取消要求人民法院必须邀请“有关基层组织或者所在单位的代表到场见证”的规定，或者由最高人民法院和国务院联合制定一套关于基层组织、所在单位如何协助法院送达工作的规定，强化其义务性并明确其法律责任。在规定中明确法院可要求基层组织、所在单位代收，其代收后必须于七日内转交给被送达人，立法授权代收的基层组织、所在单位享有留置转交权，不论被送达人是否收取，只要实施了法律文书实际转交的行为即可。基层组织、所在单位须于转交完毕三日内向法院出具已实际送达的证明，若不转交或拖延不转交或转交了拒不出具转交证明，由立法授权法院可对基层组织、所在单位及直接责任人采取司法强制措施，以保证法院工作的严肃性和送达的有效性。
在普通程序中均可适用《简易程序规定》第十一条的规定，在被送达人拒绝签收的情况下，由送达人注明情况即视为送达。
把可为被送达人代收的对象进行适当的扩大。当被送达人为自然人时，代收人不要仅局限于“同住成年家属”，可把《民诉法》关于管辖的密切联系理论运用到送达程序上。代收人范围可扩大到与被送达人有密切联系的单位或个人，包括基层组织、所在单位、物业管理处、亲戚、邻居、同事或朋友等；当被送达人为法人或其他组织时，只要该人员能出示相关工作证明，就可向其送达，也可以要求该单位住所地的物业管理处代收。由立法强制性规定，上述代收部门有义务代收，代收人签收后须于七日内向被送达人转交，立法授权上述代收人具有留置转达权，不论被送达人是否愿意收取，只要实际进行转交，三日须内向法院出具已送达相关证明，但须向代收人明确告知其转交义务及其恶意不转交，出具假证明的法律后果，并由相应的明确立法规定，加上司法强制措施作后盾以保证强制实施。
以上直接送达不能时，法院送达人员可将法律文书张贴在被送达人的住所醒目位置，并运用相机、摄影机、证人证言等佐证已合理合法送达。
全面实行《法律文书送达地址确认书》的送达方式，将《简易程序规定》的第五、九、十、二十八、二十九、三十、三十一条的规定适用到普通程序。
现在正处于法院探索机构改革新路子的大好环境下，我院在以院长黄常青为核心的院党组领导下搞改革试点，由书记员、法警成立送达小组，并在法院内部设立法律文书送达窗口，直接面对当事人，专门负责法律文书的送达工作。通过以上改革，我院在法律文书的送达方面取得了很大的成功，提高了有效送达的质量，充分保障了我院审判执行工作的顺利进行。笔者认为此举应予大力提倡和推广，值得其他各地法院借鉴。
（二）在委托送达、转交送达和邮寄送达方面
由最高人民法院对委托送达事项出台专门性的规定，统一全国法院委托送达工作，改进委托方式，缩短委托期限，规定具体操作和法律责任，明确受托法院的义务，追究委托送达承办人延误送达的责任。
笔者认为，受托法院应当是被送达人户籍所在地的基层人民法院，不论委托法院的级别或审级，负送达义务的受托法院都应是基层人民法院，并且由基层人民法院成立的送达小组专门负责委托送达。委托法院应当将待送达的法律文书齐备，并附被送达人的身份证复印件或户口本复印件，其姓名、住址、联系电话等资料应当详细准确。受托法院须在《委托送达函》上注明委托法院的地址、邮码及承办人的姓名、联系电话等，并通过邮政机构以公务信函的形式邮寄给受托法院。受托法院收到《委托送达函》及待送法律文书后，应当登记造册，并在三日内安排送达人进行送达，并在七日内送达完毕。对于受托法院成功送达的（包括留置送达），受托法院应当在送达后三日内将送达回证通过公务函的形式回寄给委托法院。由于地址不详或地址改变而送达不能的，受托法院送达人应当在即日电话通知委托法院的承办人，并作出书面说明或要求有关机关提供相关书面证明，于三日内寄回给委托法院。
转交送达方面，由最高人民法院会同中央军委、公安部、司法部联合行文，对在军队的被送达人，规定可交由军事法院委托送达或该部队的机关转交送达，受托的军事法院或被送达人所在的部队机关签收即为有效送达。对在看守所、监狱、劳教所的被送达人，看守所、监狱、劳教所有义务向法院签收法律文书，并于收到后七日内向被送达人转交，实际转交后三日内向法院出具证明佐证。
邮寄送达方面，由最高人民法院会同邮政部联合行文，邮局成立专门的司法专邮部门，各地政府给予人事、财政上的支持，人员可由有法律专业背景的专职邮递员负责司法送达。若被送达人受送达地址属于本地邮政机关管辖的，在法院交邮之日起三日内必须安排送达，并在七日内完成送达；若被送达人受送达地址属于本地区或本省、市的，收邮部门应在三日内转递给被送达地址邮政部门，该邮政部门收到后应在三日内安排送达，并于七日内送达完毕；若被送达人受送达地址属跨地区或跨省、市的，收邮部门应在七日内转递给被送达地址邮政部门，该邮政部门收到后应在三日内安排送达，并于七日内送达完毕。由立法确定邮递员在执行送达任务时享有与法院送达人员同等的法律地位，其送达方式可遵循以上规定，同样产生送达效力，为有效送达。同时也规定邮递员的法律责任，送达后须三日内将送达回证交回法院。对送达不能的，由邮递人员出具送达说明或要求受送达人单位或得知受送达人所在信息的知情人出具送达证明即可，并于三日内将该送达说明或证明寄回给法院。
对于以上所出具的送达说明和证明的法律效力问题，应当由立法来确定其有效性，并严格规定其真实性问题，若弄虚作假，则由责任人承担严格的法律责任。
（三）在公告送达方面有了以上四种送达方式的保障，法院以前所存在公告送达乱、影响结案时间等现象将会得到有效的扼制。若法院查明当事人下落不明，穷尽以上送达方式后，就可进行公告送达。公告的方式根据现行《民诉法意见》第89条的规定，可在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。在司法实践中，法院原则上都是在报纸上刊登公告。由于公告费用须由原告预付，对部分经济比较困难的原告来说这无疑是雪上加霜。笔者认为在司法实践中可以这样操作：对于须向被告或第三人公告送达法律文书时，若原告明确表示没有能力或不愿意在报纸上刊登公告，法院就向其作笔录，并将原告只在法院公告栏张贴公告而不愿意在报纸上刊登公告的表示记录在案，并告知原告承担由此而产生的法律责任，在法院公告栏中张贴该公告送达即可。在报纸上刊登公告的，应当在省、市级以上公开报刊或人民法院报上刊登。
在立法上应将公告的内容、方式、途径进行明确的规定，不论是法院公告栏张贴公告，还是报纸刊登公告。比如：送达状副本及开庭传票的，应当在公告内容中简明扼要的注明原告的理由和诉讼请求，并写清楚开庭时间、开庭地点、举证期限及承办案件的法官助理或书记员的联系电话等。送达裁判文书或其他处分类法律文书（包括拍卖公告等），应当在公告中写清楚裁判的具体内容或处分的具体事项，以及权利义务和注意事项等。法院公告栏张贴公告和报纸刊登公告送达期满60日后被告仍未主张权利的，可视为已送达，送达的法律文书经过注明的生效期限后当然生效。
（四）其他送达手段方面
对于法院受理的适用简易程序的案件，笔者认为还可以运用现代化高科技通讯手段进行送达，向国家立法作出如下展望：
1、在科技发达的地区，可以国际互联网为媒体向被送达人发送电子邮件的形式进行送达。设置专门的司法文书送达程序软件，法院承办人将法律文书以电子邮件的形式发送后，该程序附带收到自动回复功能和邮件被打开后再次回复功能，以证明被送达人已实际收到，可打印该回复信息进行存档。
2、现今社会通讯日益发达，手机用户覆盖面广，对于有手机并通讯正常的当事人可以采用发送短信息、彩信的形式向被送达人告知应诉、举证时效、开庭日期、地点等。最高人民法院可会同中国移动通信公司、中国联通通信公司等通信单位指定相应的短信息、彩信送达规定，设置专门的程序，增加收到送达短信息和阅读短信息向发送方的自动回复功能，可以证明被送达人已实际收到通知，系有效送达，可打印该记录以备存档。
民诉法意见范文第6篇
一、当前基层民行检察存在的主要问题
（一）程序立法不够完善
1、审判人员违法行为缺乏认定标准
民诉法和修改后行诉法规定对审判人员违法行为予以检察监督，但是既没有明确违法行为的内涵，也没有列举具体形式，之前的司法解释中规定的渎职行为要求是严重违反法律规定，与民诉法、行诉法法条中审判人员违法行为并非同一概念，导致民行检察部门无法在监督实践中准确认定审判人员违法行为。同时概念的模糊，也使得检法两家对于审判人员违法行为监督各持己见，阻碍监督工作的正常开展。法律规定的较为原则，可操作性不强，导致实践中监督线索发现难，检察机关介入难，违法情形查证难等问题。
2、法律关于执行检察监督的规定较为原则。民诉法及高检院的监督规则都明确赋予了检察机关对民事执行法律监督的权力，但通过两年的实践表明，检察机关在执行监督方面仍然存在执行监督的范围不清的问题。民诉法只有第235条一句话原则性规定，两高的执行监督试点办法规定的范围狭窄，不具有监督性，高检的监督规则关于“执行监督”只有3条，只字未提监督范围，究竟哪些执行活动可以纳入检察监督范围，实践中非常困惑，难以有效开展监督。
3、法律未明确调查核实权行使的程序保障措施
程序性是法律监督权的基本属性，法律监督的权威性应体现在它必然引起一定程序，以及被监督者必须做出法律规定的反应，否则就改变了法律监督权的本质。虽然修改后的民诉法赋予了检察机关调查核实权，但是由于法条规定的较为原则，并未对调查核实权行使的范围和方式等具体程序方面作出必要的细化，没有给予调查核实权规范行使的规则保障，造成实践中操作随意性较大和权力行使不畅的问题。民诉法及相关司法解释并没有明确调查核实权的程序保障措施，更没有赋予民行检察部门对于不配合调查核实的公民和单位的相应的处罚措施，不利于民行检察监督职能的顺利实现。
4、缺乏行使监督权所必需的刚性手段。
现行民事诉讼法和行政诉讼法虽然明确规定了民行检察监督有抗诉和检察建议两种方式，但没有赋予检察机关行使民事行政诉讼监督权的法定手段。监督手段是监督方式实现的必要保障和支撑。法律监督权不应是抽象的，而应是具体的、现实的、可操作的，必须有配套的具体手段，否则，监督权就会成为空中楼阁，就无从操作、无从实现。
5、审判机关接受检察监督义务的虚化
监督与被监督是相伴而生的。对于监督者而言，监督是一种权力，而对于被监督者而言，接受监督就成了一项义务。检察机关的监督权力与被监督者的义务是一种对应关系。权力的实现以被监督者的义务明确和主动履行义务为条件。被监督者义务不明，是现行民事行政法律监督制度立法的结构性缺陷。民诉法和行诉法都明确了检察机关的民事行政检察监督权，但是关于审判机关接受监督的义务没有明确化、法定化和程序化，没有规定人民检察院进行法律监督时，审判机关接受检察机关法律监督的义务和不接受监督产生的法律后果。现行民诉法和行诉法对检察机关法律监督的规定都是授权性的，只是规定检察机关“可以”“有权”如何，而没有规定人民法院作为接受监督的对象“应当”如何以及不接受法律监督将要面临的制裁。这在很大程度上使法律监督权的行使流于形式，缺乏权威性和有效性。
（二）监督能力亟需提升
1、基层民行检察队伍的整体素质有待提高。任何工作都要靠有能力、想干事的人来完成。检察人员承担着法律监督的重任，自身执法，又要监督他人执法，没有过硬的本领是难以做好本职工作的。就当前基层民行检察民行队伍状况来看，有的民事法律知识基础薄弱，理论水平较低，业务知识面狭窄，工作能力有限，平时又不注重学习，有时疲于应付日常工作，工作要创新发展难度很大。
2、事多人少矛盾较为突出。民行检察监督范围广、法律法规多，基层民行检察人员整体偏少，工作任务重，工作压力大，监督力量不适应监督任务的需要。
3、履行新增职能的水平需要提高。民事诉讼法修改实施后，民事执行、审判程序监督案件不断上升，但熟悉了解新增职能的专业人才缺乏，部分基层民行检察人员存在畏难情绪和等靠思想，不敢监督、不愿监督、不会监督现象一定程度存在。
4、少数民行检察人员规范执法意识不强。少数基层民行检察人员规范执法意识不强，对办案流程和办案要求不熟悉，有些监督案件办理不规范，影响了监督效果。
（三）基层基础不够扎实
少数基层检察院领导受传统重刑轻民思想影响，没有将民行检察工作摆在重要位置，重视不够，支持不足。基层检察院民行检察队伍中，年龄结构不合理、业务骨干流动过快等问题仍较突出，监督职能难以有效履行。民行检察宣传等基础工作仍显不足，多数地方对民行检察职能和修改后民事诉讼法的宣传力度不够，民事检察监督职责特别是审判程序监督、执行监督职责的社会认知度较低，申请检察机关监督的案件数量相对偏少，许多基层检察院存在案源不足问题。
（四）执行监督存在重数量轻质量的问题
突出表现为“三多三少”现象，即查文书送达、不依法受理等一般程序性违法事项多，查实质性违法事项少；对事监督多，对执行人员违法行为监督少；对材料审查多，深入调查核实违法行为少。
（五）息诉工作难度较大
不少当事人对检察监督期望过高，一旦检察机关不支持监督申请，或者检察机关提出监督意见但法院未采纳，容易缠访闹访，或向其他机关。有些申请人坚持要求上级检察院办理其监督申请案件，对检察机关同级受理规定及交办、转办等案件流转机制不理解、不配合，部分申请人反映激烈，息诉压力大。在这种情势下，如何疏导当事人的情绪，化解当事人之间的矛盾，是当前基层民行检察工作必须探讨的课题。
二、加强和改进基层民行检察工作的对策
（一）强化学习，更新观念，提高监督能力
1、加强业务学习，提高队伍素质。加大对基层民行检察人员的教育培训力度，切实学习法律业务知识；大力倡导学习风气，营造良好的学习氛围，让民行干警把学习化作长期坚持的自觉行动，做到理论联系实际，学以致用，提高检察监督的实战能力。要积极开展调查研究，对监督工作中遇到的新情况、新问题认真研究，不断总结提高。
2、顺应改革形势，更新监督理念。坚持加强法律监督、维护司法公正的要求，全面强化对民事行政诉讼活动的监督。认真学习贯彻修改后民事诉讼法和行政诉讼法，继续抓好最高人民检察院《关于深入推进民事行政检察工作科学发展的意见》的落实工作，切实转变“重刑轻民”思想，牢固树立服务大局和多元化监督理念，做到敢于监督、善于监督、依法监督、规范监督，充分发挥基层民行检察监督在经济社会发展中的积极作用。
3、采取多种方式，提高监督能力。通过充实、调整、引进等方式把熟悉民商法并具有司法实践经验的人员安排到基层民行检察部门工作，保持基层民行检察队伍特别是业务骨干的相对稳定，探索遴选熟悉民事执行和民事审判工作的人员充实民行检察队伍。积极开展多种形式的岗位练兵和业务竞赛活动，推动队伍专业化建设。更加重视对基层民行检察人员的教育培训和调研指导，不断提高基层监督能力，充分发挥基层职能作用。
（二）完善立法，建立民行检察工作机制
1、完善民行检察监督立法，增强可操作性。建议从法律上明确规定检察机关监督民事行政诉讼的具体范围、监督手段和具体措施；应明确规定人民法院接受检察监督的法定义务和消极接受监督的法律后果，以增强检察监督的可操作性。
2、完善调查核实权行使的保障机制。进一步完善检察调查核实权的相关立法。一是明确规定被调查单位和个人的配合义务。检察机关因履行法律监督职责的需要向相关单位或个人借阅、调取相关材料或者询问有关事项的，被调查对象应及时提供有关材料和信息，不得推诿拒绝。二是应赋予检察机关对妨碍调查核实行为的责任追究权。为了确保民行法律监督调查核实权落到实处，使违法行为人受到惩戒，应赋予检察机关违法责任追究权，可以规定被监督对象无正当理由拒绝配合调查核实的法律责任。三是应规定检察机关违法行使调查核实权所取得证据不具有证明效力，防止检察权的滥用。
3、应明确检察建议的法律效力。为保障检察建议监督实效，建议推进立法完善，从法律上规范检察建议，赋予其较为刚性的保障措施，规定检察机关经调查核实确认的审判人员违法行为而发出的检察建议，同级法院必须在法定的时限内予以落实和回复，否则就承担相应的法律责任。同时，应积极推动检察建议立法，设立专门的《检察建议法》，明确检察建议的形式，细化种类，确定效力，促进检察建议的完善。
4、建立统一的内外多重联动的化解矛盾机制。一是在基层检察机关内部建立民行、控申、预防、案管等部门一体化的化解矛盾纠纷机制，全力化解社会矛盾。二是加强与法院的沟通协调，就民行案件中的相关问题互通情况，会签共同化解纠纷的有关文件，建立化解矛盾的长效机制。三是针对办理民行监督案件中发现的可能引发矛盾的不稳定因素，引导有关单位提前防控，堵漏建制，及时处置，防患于未然。
（三）强化民行检察职能宣传，提升社会影响力
主动融入普法平台，积极拓展宣传形式，全方位、多角度开展民行检察职能宣传工作。大力宣传民行检察监督新范围、新方式、新手段，不断提升审判程序、执行监督职能的社会认知度。大力宣传法律效果好、社会效果佳的成功监督案例，打造民行检察形象，树立民行检察威信，提升民行检察的社会影响力和公众认知度，以拓展监督案源渠道。
民诉法意见范文第7篇
关键词：民事诉讼；演革；内容；举证期限；完善
民事诉讼举证期限制度，是指在民事诉讼中负有举证义务的当事人，在法律规定、法院指定或者当事人双方商定的期间内，就其诉讼中所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明、逾期举证则失去提供证据的权利或负担某种不利法律后果的一种法律制度。
一、举证期限制度的演革
理论界一般认为，修改前的《民事诉讼法》中采取的是证据随时提出原则，即当事人可以根据诉讼的进程在法庭辩论终结前随时提出主张及证据，这种程序模式所尊崇的哲学理念为实事求是、追求客观真实以及坚持有错必纠，是以追求实体真实为主要目的，但是，却以丧失正当程序与诉讼价值为代价，是一种重实体轻程序的必然反映。2001年最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，首次明确了举证期限制度，按照要求，诉讼当事人不仅要尽举证义务、承担举证责任，而且对逾期举证所产生的后果规定为证据失权。在规定期限内不举证，就丧失了举证的权利，过期的举证不仅不能作为定案的依据，而且还要承担败诉的风险。举证期限制度的设置，对保障当事人获得及时的裁判，保障人民法院及时行使审判权利，提高司法审判的效率，节约司法资源都具有重要的意义。同时，为避免当事人因客观原因导致的举证不能，防止诉讼权利的滥用，在其他法定条款中也规定了不适用于该制度的例外。从其指导思想来看，举证限时制度是符合诉讼效率原则的，但具体规定仍然显得过于宽泛，缺乏实际可操作性，也是争议最大、实施阻力最大的制度。新修改的《民事诉讼法》一方面增加了证据适时提出的规定，使举证期限制度在法典中得以确立；另一方面，又根据实践的需求，对《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关内容进行了较大幅度的修改，使举证期限制度从严格规定趋向缓和适用，增强了实际可操作性。
二、设立民事诉讼举证期限制度的意义
1.设立民事诉讼举证期限制度，是实现现代司法公正的需要。保证审判人员处于中立的地位，是公正审理案件的基本要素，只有这样，才能对当事人各方实施平等保护，让每一位当事人都得到有关程序方面的公平通告，才会有公平的机会去回答对方当事人的辩论和证据。这就要求有完善的举证期限制度约束举证人，限制举证的随意性，防止证据的突然出示或长期不出示，使双方当事人有平等的机会为自己的诉讼主张提供证据，并回答对方当事人的辩论意见和证据内容。
2. 设立民事诉讼举证期限制度，是完善现行民事诉讼证据制度的需要。在我国目前的民事诉讼体制下，为了建立公平合理的诉讼秩序，必须建立举证期限制度，明确规定持有证据的一方在一定期间内不出示证据，即丧失举证权利。只有这样，才有利于进一步推进我国的诉讼证据制度改革，努力同国际司法制度接轨。
3.设立民事诉讼举证期限制度，是提高诉讼效益的需要。诉讼效益的考核指标是多方面的，仅从经济学的角度看，是指诉讼成本投入的多少。当事人和法院都希望在诉讼过程中通过较少的人力、物力和时间等诉讼成本的投入，使纠纷得以公正快捷的解决。
三、修改后民诉法对举证期限制度规定的主要内容
1.设定了当事人适时提出证据的义务。修改后民诉法第65条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。由此可见，及时提供证据是法律为当事人设定的义务，违反及时提供证据的义务，将产生相应的法律后果。从一般层面理解及时的要求，可以解读为当事人应当根据诉讼进行的状况，适时提出主张及证据，尽可能减少非效率的、不合理的时间的浪费，即禁止懈怠。
2.确定举证期限的确定。修改后民诉法规定，举证期限由法院确定。法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。与《关于民事诉讼证据的若干规定》中的规定相比，修改后民诉法只规定了法院指定举证期限，而未明确当事人可否协商确定举证期限。
3.举证期限的延长。《关于民事诉讼证据的若干规定》及相关司法解释设定了普通程序中举证的最短期限原则上不少于30日。而修改后民诉法并未规定举证的最短期限，只规定了当事人在举证期限内提供证据确有困难的，可以向法院申请延长期限，法院根据当事人的申请适当延长。
4.改变了逾期举证的法律后果。修改后民诉法对逾期举证法律后果的多元化规定改变了《关于民事诉讼证据的若干规定》的单一后果模式。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》，逾期举证，除对方当事人同意质证外，法院不组织质证，产生证据失权的后果；而修改后民诉法则对逾期举证的当事人规定了说明理由的义务，如理由不成立也并非一律认定证据失权，而是选择了多元化的制裁方式，包括不予采纳证据；采纳证据但同时给予训诫或罚款的处罚，使法院可以根据不同情形选择适用，对逾期举证的缓和规制，符合审判实践的诉求，有利于实体公正的实现，也能够满足立法者提高诉讼效率、强化集中审理的立法意图。
四、关于举证期限制度的立法完善
修改后的民事诉讼法虽然确立了举证期限制度，但是在实际操作把握中还有一定的难度，尤其对逾期提出的证据如何实用。一方面，如何认定逾期举证的理由是否成立。按照修改后民诉法的规定，应明晰理由成立的判断标准；另一方面，逾期举证法律后果如何选择。证据失权是对逾期举证最为严厉的惩罚；训诫或罚款则是将逾期举证定性为妨害民事诉讼行为而采取的较为缓和的处罚。对于逾期举证的当事人究竟应承担何种法律后果；再一方面，如何掌握证据失权的要件。由于修改后民诉法所规定的逾期举证的诸种法律后果中，证据失权最为严厉，法律应当对证据失权的认定设定明确的严格的条件，以寻求促进诉讼与实体正义的平衡。笔者建议：
首先扩大举证期限的适用范围。目前的立法只是为证据的提供设定了期限，未来的方向，另外还应当在事实主张、否认、抗辩、证据以及证据抗辩等设定期限，惟其如此，才能够真正实现提高诉讼效率、充实审理的目标。
其次增设逾期举证的费用制裁。修改后民诉法对逾期举证的当事人并未规定费用制裁。按照目前的立法规定，如果法院采纳一方当事人逾期提供的证据，虽然可以通过罚款的方式，使该当事人经济上受到损失进而对其逾期举证的行为进行制裁，但对于由此可能导致诉讼费用额外增加的对方当事人却没有相应的补偿，对对方当事人并不公平。可以增加对逾期举证的当事人实施费用制裁，即在法院采纳逾期提供的证据的前提下，由逾期举证的当事人负担由此使对方当事人增加的诉讼费用，并赔偿对方当事人蒙受的损失。费用制裁可以与训诫、罚款同时适用。当然，费用制裁的前提是对方当事人提出了补偿的要求并提供了相应的证据。
再次完善对证据失权一方当事人的程序保障。由于以促进诉讼为目的的证据失权制度与实体真实存在着一定的紧张关系，证据失权的适用应寻求促进诉讼与发现真实的平衡。为实现二者的平衡，立法必须为可能承担证据失权后果的当事人提供充分的程序保障。例如，举证期限的设定越具体、特定，则逾期提供证据的失权可能性越高；其他程序保障诸如法官在诉讼中对当事人应提供的证据进行了充分适时的释明；对于可能认定证据失权的当事人预先告知失权的后果，并给予其发表意见的机会；法院在判决中就证据失权的认定阐明理由等。总之，尽管证据失权的后果较为严厉，但如果在程序保障充分的前提下，当事人逾期举证符合失权的要件，法院作出证据失权的制裁便具有正当性。
最后完善伪证防治措施，严惩伪证行为。举证责任的分配和举证期限的实施，必须以严格的伪证防治措施作保障。否则，就不能消除民事诉讼中愈演愈烈的伪证行为。首先，建立证人具结制度，把当事人举证的行为纳入法律约束的轨道；其次，严格处罚措施，一旦发现伪证行为，视情节轻重，该罚款的罚款，该拘留的拘留，该判刑的判刑，以达到“惩罚一个、教育一片”的目的，有效地遏制伪证现象的发生。
民诉法意见范文第8篇
一、民诉法第二百一十条规定调查核实权的立法用意
此前，调查核实的有关工作内容在个别法条和相关规则、规定中已有体现：《人民检察院组织法》第7条规定人民检察院在工作中必须坚持实事求是，贯彻执行群众路线，倾听群众意见，接受群众监督，调查研究；2001年制定的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》中明确规定了检察机关可以基于办理抗诉案件的需要对有关实施进行调查。可见在民事检察监督中，调查核实是发挥民事检察监督权的一个重要内容，是检察机关法律监督权的行使的措施保障。修改后的民诉法在借鉴最高人民法院、最高人民检察院联合制定的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》关于检察机关调查核实权规定的基础上，第210条对检察院开展调查核实有关情况进行了规定，使民事检察监督中调查核实权得到立法机关的最终认可，调查核实上升为法律规定，实现了其有法可依。民事检察监督的对象是人民法院的审判权，赋予检察机关调查核实权，有利于检察机关及时了解法院公权力运行的具体情况，进而判断是否需要对法院的公权力进行监督，以及需要采取何种方式进行监督。调查核实权确认是保障检察院行使法律监督权的重要措施，是对检察机关监督手段的强化。
需要注意，检察机关调查核实权的权力属性为公权力，属于检察权的范畴，也存在恣意和滥用的可能。在调查核实权正式走入人们视野之初，检察机关应当严格规范调查核实权的使用。检察权是一项严肃的国家权力，要在实事求是的基础上行使，在民事诉讼中，要充分尊重当事人对自己诉讼权利和民事权利的处分，国家权力的干预应当慎重，防止因权力的滥用破坏民事诉讼的应然结构，最终偏离民事检察监督制度的设立初衷。
二、检察机关调查核实权在实践中的行为界定
（一）第210条中表述的“调查核实”的法律释义。民事诉讼是平等主体之间的诉讼，要充分尊重当事人的自由处分权，公权力的介入要慎之又慎，适当有限。检察机关在行使调查核实权时，主要还是表现为一种了解行为，通过向当事人或者案外人调查核实有关情况，了解案情及当事人之间争议的法律关系，避免检察监督的盲目性。检察机关所拥有的调查核实权应作限制解释，在权力性质上，调查核实权具有非强制性，当事人和案外人应当支持人民检察院依法履行职责如实提供有关信息，检察机关则不得采取强制措施；在调查核实内容上，严格限制在根据提出检察建议或者抗诉的需要了解必要的信息，充分尊重并保护民事诉讼当事人的合法权益。
（二）调查核实权的范围界限。民事检察监督调查核实权的范围应以查明审判行为的合法性为核心，围绕生效民事裁判或调解书是否存在错误违法或违反公益来展开。具体包括：“生效裁判是否建立在充分的证据基础上、法庭是否忽视当事人提交的主要证据、当事人是否存在伪造证据的情况、审判人员是否应当调查取证而未调查取证、民事审判活动是否违反法定程序、审判人员在审理该案时是否有贪污贿赂、、枉法裁判等行为，以及是否涉及国有资产流失、损害社会公共利益的民事申诉案件等等。”[1]
（三）调查核实的方式。前文已明确调查核实权的非强制性，这就决定了司法实践中调查核实的方式不具有强制性，而相对温和。主要可以根据案件的实际需要采取查询、调取、复制相关证据材料，询问诉讼当事人或证人，鉴定、勘验、评估、审计以及向有关部门进行专业咨询等措施。值得注意，在存在审判人员涉嫌职务违法犯罪情况时，依据修改后民诉法以及“两高三部”《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》有关规定，依法开展对审判、执行人员违法、渎职行为的调查工作，根据调查结果提出纠正违法意见或更换办案人的建议。发现审判、执行人员有违纪行为的，应及时将犯罪线索及相关材料移送纪检部门处理。
三、调查核实权司法实践中应注意的问题
一是检察机关调查举证与当事人举证行为的边界划分。在民事诉讼中，当事人在诉讼地位上是平等的，“谁主张，谁举证”民事诉讼举证规则要求，负有举证责任的当事人如果不能对自己的主张提供充分的证据进行证明，就要承担败诉的风险。检察机关在开展调查核实时，应坚持居中原则，不代行当事人举证责任，不破坏法定的举证规则。严格以履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要为前提，预防因调查核实权的不当行使，破坏当事人间平等对抗的民事诉讼格局。但这种平等不能建立在非法基础上，一旦检察机关在审查民事申诉案件中，发现主要证据是伪造的，法院采信的证据与其他证据存在矛盾，当事人或者诉讼人因客观原因无法举证而申请法院取证未被采纳等情况，应主动开展调查核实工作，这是检察机关履行对当事人及其他人在民事诉讼中是否遵守法律的一种监督职责，并非仅为一方当事人调查取证。
二是调查核实权不同于职务犯罪侦查权。民事调查核实权是由民事检察权所派生，是履行民事诉讼法律监督职责的重要手段；职务犯罪侦查权是由检察权直接分设，是法律监督权的重要组成部分，可见民事调查核实权与职务犯罪侦查权在权利位阶及设置目的等方面迥然有异。[2]检察机关不能混淆调查权与职务犯罪侦查权，不能出于追究法官职务犯罪的目的而在民事检察调查核实工作中适用职务犯罪侦查手段。
三是民事检察调查核实与职务犯罪侦查在办案实践中的衔接。根据2009年9月最高人民检察院《关于完善抗诉工作与职务犯罪侦查工作内部监督制约机制的规定》，人民检察院负责抗诉工作的部门不承办职务犯罪侦查工作，已排除民行检察部门的职务犯罪侦查权。而修改后民诉法明确规定检察机关有权对审判人员违法行为进行监督。检察机关在办案实践中，应注意处理好民事调查核实与职务犯罪侦查二者间的配合与衔接工作。民事检察部门在法律监督过程中，要有发现审判、执行人员职务犯罪线索的意识，注意发现和移送案件背后的审判、执行人员职务犯罪线索；研究审判、执行人员职务犯罪的发生规律、行为表现和查办规律，配合职务犯罪侦查部门做好查办工作，增强民事诉讼监督的刚性。
四是要处理好调查核实工作与法院协作配合之间的关系。民事检察部门在对法院审判活动监督过程中应处理好二者间的监督与支持关系。民事检察部门要遵循敢于监督、善于监督、依法监督、规范监督原则，尊重审判机关的意见和工作，把握好监督尺度，对于不宜进行调查的事项进行严格限制，避免出现超越职能的现象。民行检察部门在进行调查核实时不能干扰到法院正常的审判秩序，尤其是开展违法行为调查时，调查结果既有可能是被调查对象涉嫌犯罪，也有可能只是违法违纪，或者根本没有违法行为。对于法官不存在违法情形的，做好当事人的解释说服工作，维护判决的既定力和审判权威。
四、检察机关调查核实权在实践中完善
（一）建立健全调查核实工作机制。新民诉法首次将检察机关的调查核实权上升到法律层次，但实际中调查核实权并无其他辅助制度保障。为防止民事检察监督调查核实的滥用和随意性，笔者认为可进一步对调查核实程序出台具体规定，增强实操性。一是对行使调查核实权的部门进行规定。主要由检察院民事检察部门开展调查核实工作。二是对调查核实工作的启动及审批程序进行规定。调查核实权启动方式归纳为依当事人申诉和依职权开展两类，当事人申诉启动主要是对案件的具体情况进行核实；依职权启动主要是指检察机关自行发现民事诉讼中法官涉嫌贪污贿赂、渎职等违法线索的调查。三是对开展调查核实的具体操作进行规定。规定调查核实权的行使须经检察长或分管检察长的批准；调查核实时至少要有两名检察人员进行；调查核实前要先听取申诉人陈述并先进行阅卷。四是对开展调查核实工作的时限进行规定。一般可将调查核实工作的期限设定为一个月，情况复杂的经相应批准程序可适当延长。
（二）建立与检察机关职务犯罪侦查部门及法院有关工作的配套机制。进一步理顺调查核实工作各环节衔接配合工作：与反贪、反渎职部门建立健全职务犯罪线索移送和反馈机制，调查核实中发现司法不公背后的职务犯罪线索后，移送职务犯罪部门侦查进一步确认审判人员违法犯罪行为，为提出抗诉或追求法官的法律责任提供事实依据。与法院沟通协调，在关于调查核实证据效力、采用上达成共识。检察机关调查核实形成的证据与法院收集的证据一样，应在法庭上公开出示并进行说明，对检察院依职权调查取得的证据，在再审中可由检察人员出示，经当事人质证，并由法院依证据规则审核认定；对依当事人申诉开展调查核实取得的证据，可视为当事人一方提出的，经双方当事人质证。
（三）提高民事检察队伍素质审慎行使调查核实权。民行检察工作涉及面广、适用法律体系多层次，相关调查核实权在民行实践尚缺乏操作性的具体规定。一方面，检察人员在重点学习研究与检察监督直接相关的条文同时，要强化自身把握法律政策的水平，提高业务能力。注重职业道德及个人法律素质的建设，检察人员要在调查活动中保持中立位置，尊重并保护当事人的合法权益，不滥用民事调查核实权；要敢于监督，对法官违反职业操守的应当重点监督，尤其是审判人员涉嫌贪污受贿、、枉法裁判等严重违法犯罪的，一经发现必须依法严肃查处。另一方面，要有自行发现案件线索的意识。修改后民诉法增加了调解监督和违法行为监督等新的监督职责，调解监督以“损害国家利益、社会公共利益”为限，违法行为监督系对审判人员程序性违法行为的纠错，这两类监督案件与当事人私利无直接厉害关系，在启动上不以当事人的申请为前提，检察机关应增强自行发现案件线索的意识，积极开展有关调查核实工作，提高监督的主动性。
注释：
[1]张正安.《调查权不同于侦查权，慎用》.载检察日报 2013年2月6日。
[2]吴喆.《民事检察制度的三个新发展》.载检察日报2013年。
民诉法意见范文第9篇
关键词 行政检察制度 行政诉讼法修改
一、行政检察工作的现状分析
行政检察工作由于起步相对较晚，“关于行政检察监督范围、程序和措施的规定仍比较原则，不少工作仍处于试点和探索阶段。社会公众对检察机关民事行政检察职能了解不多，民事行政检察工作的社会认知度有待进一步提高”。
一是由于行政检察监督工作起步较晚，一方面很多群众不了解检察院的行政检察职能，很多当事人想不到通过审判监督程序救济自己的权利。
二是立法过于简单，缺乏可操作性。行政诉讼法仅在第十条和第六十四条就检察监督的范围（行政诉讼活动）及方式（对确有错误行政判决、裁定提出抗诉）作出了原则性规定。即人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。对行政检察的监督范围、方式、程序、事由等都缺乏具体规定，制约了行政检察职能作用的发挥。
三是监督范围狭窄，监督形式单一。由于法律规定过于笼统，导致检、法两家在法律监督的范围、程序、方式等方面长期存在较大分歧，监督范围过窄，除行政抗诉监督方式外，检察机关不能对调解、破产裁定、执行中存在的违法错误进行抗诉，检察机关提起行政公诉等问题则几乎处于监督的空白状态。
二、正确认识检察机关在行政诉讼中的地位和作用
笔者认为，要正确认识检察机关在行政诉讼中的地位和作用，推动我国行政诉讼制度的发展，必须立足于行政诉讼的公权制约功能。
一是从层面看，检察机关参与行政诉讼涉及的是检察权、行政权、审判权在诉讼中的权力配置问题，这是我国宪法和宪法相关法之一人民检察院组织法对检察机关的授权，具有法律渊源的最高性。
二是从权力制衡角度看，要把检察机关参与行政诉讼同解决当事人的诉求结合在一起。在行政诉讼中，法律规定检察机关对行政诉讼活动进行监督，实际更核心的应当是怎样有效地对行政权发挥制约作用。
三是从行政检察的功能角度看，在于维护行政法律的权威和尊严，维护行政法律的统一正确实施，防止权力滥用。就行政诉讼监督而言，其监督范围和民事诉讼是一致的，应该涵盖行政诉讼活动中公权力行使的全过程，包括审判程序、执行程序、实体裁判结果等等。
四是从政府行为控制论的角度看，仅仅靠公民对侵害自己权益具体行政行为提讼来控制政府行为是杯水车薪，因此必须重视检察机关的作用。
三、完善行政诉讼检察制度的建议
如何在行政诉讼中设置切实可行的监督机制，更好地实现对行政诉讼的有效制约，应当是此次行政诉讼法修改的一个重点。笔者认为，从制度设计而言，此次行政诉讼法修改应充分吸收民诉法修改的成功思路，在五个方面进一步完善行政诉讼检察制度。
一是进一步明确行政检察监督对象的范围。现行行政诉讼法规定行政检察监督对象为“行政诉讼”，但行政诉讼活动不仅包含了法院的审判活动，还包含行政诉讼当事人的诉讼行为等内容。因此，检察机关对行政诉讼的监督，一方面要对法院的行政审判、执行活动进行监督，另一方面，也应当对行政机关的诉讼活动进行监督。
二是进一步拓展检察机关对行政诉讼进行法律监督的范围。行政检察监督的对象为行政诉讼活动，“诉讼活动”不应仅包括生效裁判这一方面内容，还应该包括其他三方面内容：一是行政赔偿诉讼中对于赔偿数额部分的调解书；二是人民法院及审判人员在行政案件审理过程中的其它行为；三是行政诉讼中的执行活动和非诉执行活动。
三是进一步增加检察机关对行政诉讼进行法律监督的手段。2012年在对民事诉讼法修改时已经明确了检察机关的检察建议权。作为行政检察监督的方式也应当借鉴民诉法的相关规定，引入违法行为调查、检察建议、纠正违法通知书、建议更换办案人等监督手段。
四是进一步增强检察机关对行政机关违法诉讼活动的监督刚性。例如可以规定对检察机关的检察建议，法院和有关当事人应当在规定时间内予以回复；对纠正违法意见应当予以纠正或者提出复议意见；对检察机关的调查核实，有关组织和个人应当予以支持和配合，从而使监督达到应有的效果。
具体到修改行政诉讼法时关于行政检察制度的具体设计，笔者认为从方法论角度可以采取两种方案。
方案一是在行政诉讼法各诉讼环节采取分散规定的办法。这样做主要是参照刑诉法关于刑事诉讼监督制度的规定，好处是可以将行政检察工作充分体现在各个诉讼环节，可以从法律角度表明检察机关对行政诉讼监督的全覆盖。缺点是这样规定，条文较为分散，系统性相对较差。方案二是在行政诉讼法中设专章规定行政检察制度的办法。这样做主要是参照民诉法关于审判监督程序的相关规定，好处是使行政检察制度的条文规定相对集中，系统性强，便于操作。缺点是有将检察监督和诉讼环节人为割裂的感觉。
笔者更倾向于方案二的做法，即在修改行政诉讼法是检察监督专章来规定行政检察制度。除了前面提到的好处外，笔者还人为，行政检察工作起步相对刑事检察、民事检察工作较晚，人民群众对检察机关这一职能普遍了解不够。单设一章规定行政检察制度，可以更方便人民群众学习和理解，也起到了从立法层面的宣示作用，体现了最高国家权力机关对行政检察工作的重视。
四、结语
完善行政检察制度，并非单纯依靠修改行政诉讼法就能完全做到。还要依赖于党委、人大、政府等各方面在组织领导、机构设置、人员配备、装备保障等方面的重视、关心和支持以及检察机关自身的不懈努力，但法律制度的完善，必将对推动人民法院公正司法和行政机关依法行政具有积极的意义。
参考文献：
[1].在第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上关于民事行政检察工作情况的报告.2012年12月25日.
[2]郑新俭.在“行政诉讼法修改与检察制度的完善”学术研讨会上的发言.
[3]中国政法大学教授薛刚凌在“行政诉讼法修改与检察制度的完善”学术研讨会上的发言；
民诉法意见范文第10篇
风险产生的原因主要有：1、对诉讼当事人来讲，他对债务追索成功与否期望值较低，或者他没有精力进行诉讼，其心理是死马当活马医，能得到多少是多少，按风险他无需付出诉讼成本，就可能追回一部分债权，心理上还是相对平衡的。2、对方来讲虽然要先付出垫付款项的代价，但高额的回报确实诱人。3、就目前我国执行状况来讲，执行率较低也是风险产生的原因之一，有些案件虽然胜诉了，但最终不但没有得到债权，反而跌进了诉讼费用。
风险从法律上找不到明确的依据，对方来讲他不愿公开进行，这种往往是秘密的，法官一般无从知晓，也无权过问。但这种风险有时并非一帆风顺，在债权执行到位时被方要付给方高额回报时往往心理难以平衡，因而时常引发纠纷，这种纠纷主要是被方不愿按约定付给方高额回报。在处理这类纠纷时对法官来讲不得不思考如何适用法律这个问题。
一、如何面对立法冲突问题
由于立法过程中的各种主、客观原因而导致法律规定本身的缺陷不周密等造成法律适用困难的现象均可称为法律漏洞。法律漏洞也就是根据法律体系存在着违反立法计划的不圆满性状态，主要包括法律规范彼此之间发生冲突、法律概念的模糊性、调整的空白对象、个别法律规范与整个立法目的的冲突等，成文法固有的滞后性和固有的缺陷，立法者不能完全预见到任何未来可能发生的各种情况，因此法律漏洞和不确定性在所难免，这就需法官来填补法律漏洞和具体解释法律的功能。
风险纠纷中方往往主张有效而要求适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条和《中华人民共和国合同法》第四百零五条，按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定公民经法院许可可以被委托为人，也就是除律师外，普通公民也可以进行风险，同时这两条也未禁止公民可以收取报酬。另按照《中华人民共和国合同法》，风险符合委托合同的全部形式要件，是典型的委托合同，而委托合同既可以是无偿的也可以是有偿的，不管报酬多少，只要是双方自愿的就不违反合同法，因而风险合同应是有效合同，在双方发生纠纷后就按有效合同处理；相反，委托方往往主张风险合同无效是是依据《中华人民共和国律师法》，该法第三十五条规定，律师在执业活动中不得有下列行为（一）、私自接受委托，私自向当事人收取费用，收受委托人的财物。……因而双方的风险合同违反了《中华人民共和国律师法》的强行性规定；对方不是律师的情况，主张合同无效则是依据司法行政机关的规定公民不得从事有偿法律服务，依此观点风险合同也是无效的。
那么从审判角度讲，究竟适用哪种法律？《民事诉讼法》、《合同法》有关规定与《律师法》、司法行政部门的相关规定是否存在冲突？如果方系职业律师，依据《律师法》规定律师不得私自接受委托，风险属于律师私自接受委托，当然违反法律规定，但《律师法》这条规定本身应该说是有问题的，当事人请律师是基于对该律师个人能力、品行的信任，这样当事人与其信任的律师订立委托合同还能有什么理由加以限制呢？而《律师法》第二十三条规定律师承办业务由律师事务所统一接受委托，与委托人订立书面委托合同，从而限制律师与当事人私自签订委托合同。按此规定被委托人究竟是律师还是律师事务所？按《律师法》第二十三条的规定被委托人应是律师事务所，而当事人信任的只是该所的某位律师，因而该条规定可以理解为法律强行要求当事人与律师事务所签订委托合同，这是违反当事人意思自治的，这也与《民诉法》、《合同法》规定的当事人自愿原则相背的。而且实践中委托人与律师事务所签订委托合同，而授权委托书又授权给某位律师，那么授权的依据是什么？如果是依据委托合同，而当事人与律师之间又没有委托合同，如果是说该授权是单方行为，那么直接委托律师又违背《律师法》第二十三条的规定。这样在《律师法》第二十三条规定与《民诉法》、《合同法》当事人自愿原则相冲突时如何适用法律呢？从法律的制定机关来讲《民诉法》、《合同法》是由全国人大制定的基本法，而《律师法》是由全国人大常委会制定的，有法律的位阶差别，应适用高位阶的《民诉法》和《合同法》。这样风险就不违反法律的规定，应作有效合同处理。但从规范委托合同的角度讲《合同法》应是普通法，而《律师法》应是特别法，低位阶的特别法与高位阶的普通法相冲突时如何处理《立法法》没有规定，根据特别法优于普通法的原则，《律师法》有关委托合同的规定应优先于《合同法》予以适用，这样风险合同依据《律师法》应认定为无效合同。
如果方系非职业律师可能是一般法律工作者，也可能是普通公民，按照中华人民共和国司法部《基层法律工作者管理办法》的规定风险是禁止的，但司法部的规定不属于《合同法》第五十二条第（五）项的法律，也不属于该条规定的行政法规，那么法律工作者、普通公民的风险就应是没有法律限制的，也应属于有效合同。
法官如何面对现实的法律冲突呢？对方是法律工作者或者公民个人来讲，解决法律冲突不是主要问题，主要问题是如何面对公众意见。（这在下文论述）对方是律师来讲法官不仅要面对《合同法》与《律师法》上、下位法的冲突；《律师法》与《合同法》特别法与普通法的冲突，而且还要面对公众意见问题。中国法官是依据成文法来裁判现实中各种不同的具体案件，法官不能自由心证，也不能自己造法，而只能适用现存的法，法官有忠于法律，服从法律，坚持正当的司法程序，保持中立，才能严格依法公正裁判，保护双方当事人利益。立法有矛盾或有冲突的问题有其客观原因和理由，由于受客观历史条件和现实的状况及立法技术等条件的限制，立法冲突不可避免，解决立法冲突是法学专家、立法机构研究和解决的问题。法官要做的是依法办案，准确适用法律，作出公正裁判，给当事人一个公平，给社会一个公理。但法律规则不是“书本上的法律”，而是“活的法律”它必须要能够针对特定的事实而加以灵活运用，才能产生法律调整的最佳效果，法律规则自身不会运用于特定的案件，必须借助于法官对规则的准确理解，对规则是否运用于特定事实的准确判断，从而使规则得到最佳适用。
二、如何面对公众意见
风险涉及的领域是法律服务行为及法律服务市场目前这一非常敏感的领域，法律服务市场应是一个统一的市场，应由司法行政机关统一规范管理。对法律服务市场进行统一规范和管理的目的还是在于让当事人在寻找法律服务时获得信用安全，现在的法律服务市场较为混乱，除有法律明文规定的律师执业外，还有大量的法律工作者、讼师、讼棍充斥其中，这种市场如此火爆，主要是我国目前职业律师队伍太小，据统计全国目前还有200多个县没有一个专职律师，另外，我国社会公众对司法审判的公正性信赖度不高，正如有些人所言“打官司就是打关系”与其找律师不如找一些有关系的诉讼掮客，也正是因为公众对司法审判信赖度不高才滋生出风险这一现象的，同时风险对人的风险及高额利润又促使人想方设法去搞公关，因而公众对风险是持反对态度的。
法律本身就是要求公众来遵守的，公众不遵守法律，法律的价值就无法实现。法律同时又是引导公众行为的，如果公众不遵守法律，则法律将失去其存在的价值，公众意见是在适用法律时不得不考虑的因素之一，如果根据法律冲突选择使风险有效的法律处理纠纷，将与公众意见，相反，也就是法理与情理的冲突，一般来讲，法律如果不合情理就不可能得到有效的实施，即使强制实施也有带来负面作用，同情理冲突的法，至少说不是良法。法不容情，这是法官在遇到情理与法理冲突时的一般选择。但如果法律规定本身有弹性，有幅度，也有选择的空间，法官还是应在合理的范围内照顾的。就风险而言《民事诉讼法》是允许公民个人的，但其精神是允许当事人的近亲属、朋友等。以获取高额利润为目的的普通公民，从《民事诉讼法》立法精神上讲应是排斥的，《合同法》虽然位阶高于《律师法》，但如果依据高位法进行审判与公众意见相背，法官这时应转换思维方式，将《合同法》与《律师法》看成是一般法与特别法，从而适用与公众意见相一致的特别法意见。对法律工作者从事风险虽在有法律明确作出限制之前，司法部的规定也还是可以考虑的。通过上述选择法官将立法者的意图与公众意见、公众要求相结合，寻找公平、正义、安全、效率的法的价值的实现，寻找最佳的适用法律规范。
三、诚信原则在风险纠纷中的价值思考