反垄断法征求意见范文
时间：2024-03-07 17:51:39
反垄断法征求意见篇1
随着《反垄断法》的颁布实施以及相关配套法规及措施的不断完善，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶。本文试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）体系作一个简单的总结和梳理，包括外资并购反垄断审查的法律依据、经营者集中定义、反垄断审查执法部门、经营者集中的申报、经营者集中的审查、经营者违法集中的处罚以及经营者提起行政复议及/或行政诉讼。
主题词：外资并购经营者集中反垄断审查
2007年8月30日，被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》获十届全国人大常委会第二十九次会议高票通过，并自2008年8月1日起施行；2008年8月3日，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》宣告生效；2008年8月23日，经营者集中的执法部门－－商务部反垄断局（以下简称“反垄断局”）挂牌成立。至此，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶（虽然相关配套法规尚需不断完善），同时也宣告了在我国施行逾五年的包括《外国投资者并购境内企业暂行规定》及《外国投资者并购境内企业的规定》在内的相关反垄断审查条款退出历史舞台。
自《反垄断法》实施以来至2009年3月20日，商务部共收到40起经营者集中申报，反垄断局依法立案审查了29起，目前已审结25起：其中无条件批准23起，附限制性条件批准1起（英博集团公司收购AB公司），禁止了1起（可口可乐公司与中国汇源果汁集团的经营者集中）。可以说，当前中国的反垄断审查（尤其是经营者集中审查）得到了全球各界人士前所未有的关注。笔者结合自身长期从事外资并购的经验，试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）作一个简单的总结和梳理。
1.外资并购反垄断审查的法律依据
1.1法律：《反垄断法》第四章“经营者集中”;
1.2行政法规：《国务院关于经营者集中申报标准的规定》;
1.3部门规章：拟出台（已出征求意见稿）的《经营者集中申报暂行办法》、《经营者集中审查暂行办法》及《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》等;
1.4规范性文件：反垄断局出台的《关于经营者集中申报的指导意见》及《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》等。
2.经营者集中定义
反垄断法及相关配套法规中并未对经营者集中作出直接定义，而是用列举的方式规定了经营者集中的三种方式：
2.1经营者合并;
2.2经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
2.3经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
根据《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》的规定，上述“取得对其他经营者的控制权”包括：（一）取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产；（二）虽未取得其他经营者50%以上有表决权的股份或资产，但通过取得股权或资产以及通过合同等方式，能够决定其他经营者一名及以上董事会成员和核心管理人员的任命、财务预算、经营销售、价格制定、重大投资或其他重要的管理和经营决策等。此外，该征求意见稿还规定：“两个或两个以上经营者共同设立一个新的企业，构成《反垄断法》第二十条所称的经营者集中”。
3.反垄断审查执法部门
《反垄断法》实施之前，商务部和国家工商总局共同承担外资并购反垄断审查的执法工作；《反垄断法》施行之后，根据国务院职能分工，商务部是负责经营者集中审查的执法部门，反垄断局具体承办这项工作[商务部、国家工商总局、国家发改委三部门分工执掌反垄断执法权，分别负责对“经营者集中”、“滥用市场支配地位”和行政垄断及价格垄断行为的执法。国家发展和改革委员会已成立价格监督检查司，负责“依法查处价格违法行为和价格垄断行为”；国家工商行政管理总局成立了反垄断与不正当竞争执法局，负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)]。
值得注意的是，根据反垄断法第三十一条的规定：对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。根据笔者的理解，该等“国家安全审查”与反垄断法并无直接关系，其职能将由发改委、商务部等部委组成的部际联席会议来共同承担。
4.经营者集中申报标准
《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：4.1参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
4.2参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
营业额的定义及计算办法，《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》已作出具体规定。
应注意的是，即使经营者集中未达到上述规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断局也应当依法进行调查，商务部目前已公布了《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法（草案）》的征求意见稿。
5.经营者集中申报主体
根据《关于经营者集中申报的指导意见》：经营者合并方式的集中，由参与合并的全部经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权或施加决定性影响的经营者申报，其他经营者予以配合。申报人可以自行申报，也可以依照有关规定委托他人申报。
6.经营者集中申报文件
申报的文件、资料包括但不限于如下内容（具体内容及细节应参照商务部反垄断局《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》）:
6.1申报书。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。申报人身份证明或注册登记证明，境外申报人须提交当地有关机构出具的公证和认证文件。委托人申报的，应当提交经申报人签字的授权委托书。
6.2集中对相关市场竞争状况影响的说明。包括：集中交易概况；相关市场界定；参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入；行业发展现状；集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响；集中对相关市场竞争状况影响的效果评估及依据；有关方面的意见，如地方政府和主管部门的意见等。
6.3集中协议。包括：各种形式的集中协议文件，如协议书、合同以及相应的补充文件等；支持集中协议的各类报告，如集中交易的可行性研究报告、尽职调查报告、行业发展研究报告、集中策划报告以及交易后前景发展预测报告等。
6.4参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。
6.5反垄断局要求提交的其他文件资料。
7.经营者集中豁免申报
《反垄断法》第二十二条规定：经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：
7.1参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的。
7.2参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
8.经营者集中审查时限
反垄断局经营者集中审查工作分两阶段进行：
8.1为期30天的初步审查阶段。
初步审查阶段从正式立案受理之日起开始启动，30天届满前，反垄断局做出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者，商务部做出审查决定前，经营者不得实施集中，反垄断局作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。
8.2为期90天的进一步审查，必要时还可延长60天。
反垄断局决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。有下述情形之一的，反垄断局经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：（一）经营者同意延长审查期限的；（二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；
（三）经营者申报后有关情况发生重大变化的。反垄断局逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。
9.经营者集中审查内容
根据《反垄断法》第二十七条的规定，反垄断局主要从如下几个方面对经营者集中进行审查：
9.1参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；
9.2相关市场的市场集中度；
9.3经营者集中对市场进入、技术进步的影响；
9.4经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；
9.5经营者集中对国民经济发展的影响；
9.6反垄断局认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。10.经营者集中审查方式
根据《反垄断法》第三十九条的规定，反垄断局调查涉嫌经营者集中行为，可以采取下列措施：
10.1进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查。
10.2询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况。
10.3查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料。
10.4查封、扣押相关证据。
10.5查询经营者的银行账户。
在实践中，反垄断局可以采取包括但不限于上述措施的工作方式实施调查。以可口可乐和汇源果汁经营者集中案为例，反垄断局通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事人等方式，先后征求了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方、可口可乐中方合作伙伴以及相关法律、经济和农业专家等方面意见。
11.竞争问题评估
以下援引可口可乐和汇源果汁经营者集中案中反垄断局的评估结论，从中可以分析反垄断局对于竞争问题进行评估及决定是否禁止经营者集中的主要思路：
a)集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。
b)品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。
c)集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。
12.反垄断审查的中止及恢复
《反垄断法》第四十五条规定:对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。
有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：（一）经营者未履行承诺的；
（二）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；（三）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。
13.经营者集中审查结果
根据《反垄断法》第二十八条、第二十九条的规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”。
商务部审查经营者集中案件，可能有两类审查结果：一是禁止；二是不予禁止，具体包括无条件批准和附加限制性条件批准。针对具体案件对相关市场竞争造成的损害不同，商务部可以附加三类限制性条件：一是结构性救济，即强制交易方对其部分资产进行剥离；二是行为性救济，即禁止并购企业从事某种可能产生排除或限制竞争效果的滥用行为；三是混合型救济（前两种条件的结合），不仅强迫合并企业进行剥离，还要求对其并购后行为施加限制。
14.审查结果公告
根据反垄断法的要求，审查决定的方式有两种：对于禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，商务部应及时向社会公布；对于其他决定，则只通知申报方。
15.经营者违法集中的处罚
《反垄断法》第四十八条规定:经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。
16.经营者提起行政复议及/或行政诉讼
反垄断法征求意见篇2
从酝酿到实现，中国的反垄断立法历经13年曲折，2008年8月1日才正式实施。《反垄断法》的颁布，在中国社科院法学所研究者王晓晔看来，“对建立和完善中国社会主义市场法律体系有着极其重要的意义，而且也是中国经济建设中的一件大事，是中国经济体制改革的里程碑”。
在世界范围内，《反垄断法》的地位无可争议，它在美国被称为“自由企业的大宪章”，在德国被称为“经济宪法”，在日本被称为“经济法的核心”。不过关于反垄断法立法的宗旨，各国学者至今有很大的争论。德国学界占主导地位的观点是：反垄断法就是为了保护竞争。美国芝加哥学派的观点是：反垄断法就是为了提高经济效率。但总体上说，世界各国反垄断立法的目的已经接近一致，即“其直接目的是反对垄断和保护市场竞争，其最终目的是提高经济效益和维护消费者的利益”。王晓晔解释：“一个国家如果要以竞争机制和市场机制作为配置资源的手段，它就得反垄断，就得制定反垄断法，就得为企业营造一个公平自由的竞争环境。反垄断法是市场经济国家特有的法律制度，是它们100多年来的成功经验和合理做法。从国家和社会的角度，是一个优化配置资源和推动国民经济发展的法律手段；从企业和个人的角度，是保障他们参与市场竞争自由权利的法律武器。”
反垄断法是经济法，“但它绝不仅仅是经济方面的法律手段，同时也是一个政治方面的法律武器。”王晓晔分析，“在竞争政策和产业政策发生了冲突的情况下，哪一个政策应当优先。这个问题只能由未来的反垄断执法机关来解答，且这个答案相当程度上取决于反垄断执法机构的地位、权威和独立性，也取决于国家的经济发展和整个社会的大环境”。具体到中国，“《反垄断法》的颁布不是我国反垄断立法的结束，而是刚刚走完的第一步”。
早在2008年《反垄断法》生效的时候，研究者们已经预见到，反垄断初期执法会遇到严重的挑战。第一是缺乏一个关于执法机关的明确规定。多家政府机构分头执法毫无疑问地会影响反垄断法的效力和权威。第二是行政垄断。反垄断法通过第51条的规定将反对行政垄断的任务交给了各级政府机构，但是，在企业普遍寻求政府保护或者通过政府“寻租”的社会环境下，反垄断法的有效执行仍会面临诸多问题。第三是与监管机构的关系。反垄断法的任务是制止垄断行为，理应关注电信、电力、邮政、铁路等行业的大垄断企业。广大消费者也迫切希望反垄断执法机关能够在垄断企业面前保护他们的利益。然而，由于国有大垄断企业都有一个监管机构，反垄断执法机构与行业监管之间的关系就成为一个敏感话题。《反垄断法》草案曾规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。”通过的反垄断法虽然取消了这个规定，但这不表明这个问题已经得到解决。如果反垄断执法机构在被监管行业不能执行反垄断法，中国反垄断法就会与其应有的权威和地位极不相称。
现实数据也证明了这一点。根据《中国竞争政策与法律研究报告（2010年）》，自2008年8月1日《反垄断法》实施至2010年5月，全国法院共受理10起垄断民事诉讼案件，但绝大多数以原告败诉或撤诉告终。截至2011年底，全国地方法院共受理垄断民事一审案件63起，审结53件。根据《中国竞争法律与政策研究报告（2011年）》披露，尽管原告胜诉率很低，但原告胜诉的案件已开始出现，法院认定被告构成垄断行为并判决被告承担赔偿责任。
司法解释的空间
《反垄断司法解释》的全称是《关于审理因垄断行为引发民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，从2009年开始正式启动，三年间反复修改并多次征求意见，司法解释的起草者们在调研中发现，垄断民事纠纷案件呈现出一些明显特点：从案件所涉领域看，涉嫌垄断行为分布领域比较广泛，传统领域的垄断案件与现代新技术领域的垄断案件交织并存。被诉垄断行为涉及的商业领域有逐步扩大的趋势，涵盖交通、医药、食品、家用电器、信息网络等领域。从案件类型上看，呈现出多样化的趋势。既有滥用市场支配地位行为引发的案件，又有垄断协议行为引发的案件，但滥用市场支配地位行为引发的案件在数量上仍然占多数。同时，涉及纵向垄断协议的案件在2011年也首次进入民事司法渠道。从诉请赔偿的数额上看，诉请象征性赔偿或者小额赔偿的案件减少，诉请较大数额赔偿的案件增多，目前最大索赔数额多达2亿余元人民币。从案件发生的地域上看，案件涉及地域逐步扩大。反垄断法实施初期仅有北京、上海、重庆三个直辖市的相关法院受理过垄断民事纠纷案件，现在受理过该类案件的法院已经扩大到浙江、山东、广东、广西、湖南、辽宁等地法院。
2012年4月25日，征求意见稿经由最高人民法院，汇集的修改意见为250多条。最终审议通过的定稿，从今年6月1日开始正式生效。这部总共16条的司法解释，是最高人民法院在反垄断审判领域出台的第一部司法解释，规定了起诉、案件受理、管辖、举证责任分配、诉讼证据、民事责任及诉讼时效等问题，建立了我国反垄断民事诉讼的基本框架。
根据这个司法解释的明确规定，垄断民事纠纷案件有两种基本类型，一是因垄断行为受到损失而引起的诉讼，通常属于侵权之诉；二是因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议引起的诉讼。自然人、法人或者其他组织可以向法院提起反垄断民事诉讼。更关键的是，反垄断民事诉讼不需要以行政执法程序前置为条件。原告既可以直接向人民法院提起民事诉讼，也可以在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼。只要符合法律规定的受理条件，人民法院均应当受理。在举证责任分配、免证事实、专家证据等问题上，司法解释也做了细化，在举证责任分配方面，通过区分不同的垄断行为类型，明确了当事人的举证责任分配，引入的一系列措施，对于适当减轻原告举证责任、降低证明难度具有一定作用：例如对于明显具有严重排除、限制竞争效果的特定横向垄断协议，由被告对被诉垄断协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任；对于公用企业以及具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的案件，适当减轻原告的举证责任。同时，司法解释还引导当事人通过专家证人、专家意见的方式帮助查明案件事实。
王晓晔对此有更细致的分析，她通过比较征求意见稿发现：“《反垄断司法解释》没有对曾被反复讨论的一些问题做出规定，如消费者组织的原告资格、反垄断民事诉讼与行政执法的衔接、当事人申请法院调查收集证据、损害赔偿的计算、加重赔偿责任等。这一方面是由于上述问题争议较大，仍处于探索中，另一方面也反映了各方博弈的延续以及司法解释角色的有限性。”
反垄断法征求意见篇3
论文关键词 反垄断法 私人执行 消费者利益
一、反垄断法的执行模式概述
反垄断法的执行模式有公共执行和私人执行两种，公共执行是指作为公共利益代表的反垄断执法机构通过行使公权力来执行反垄断法；私人执行是指受到反垄断违法行为影响的法人和自然人通过提起民事诉讼或仲裁等方式来执行反垄断法。
纵观各国反垄断执法的经验，美国是反垄断私人诉讼最发达的国家，据统计，“美国由私人提起的反垄断诉讼已经远远超过了由美国联邦贸易委员会和司法部提起的反垄断诉讼；在欧盟，反垄断的执行曾经采用一元制的模式，但最近几年，欧盟及其成员国认识到，公共执行远远不能够起到预防和遏制反垄断行为的目的，2005年12月19日，欧盟委员会还公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》强调欧共体条约的第81条和第82条不仅可以公共执行而且可以通过私人来执行”。欧盟竞争法的执行体制正由公共执行的一元体制走向公共、私人执行的二元体制。
由此可见，反垄断法的私人执行制度对反垄断实施的贡献日益突出，同反垄断公共执行的关系也日益密切，成为反垄断法公共执行的有益补充。针对我国目前反垄断法的不足和现实的需要，我国最高院在2011年4月25公布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，对反垄断民事诉讼的基本架构作了具体设计。下面我对我国公共执行模式的不足和私人执行模式的特点进行分析，论证建立这一制度的必要性，并简要分析我国私人执行模式的构建。
二、公共执行的不足
我国反垄断法是以公共执行的模式为主导的，虽然在《反垄断法》第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。这为我国反垄断法的私人执行提供了法律依据，但本条从性质上来说是一种宣示性的规定，并不具有可操作性。公共执行的模式在规制市场垄断行为中发挥重大作用的同时，其本身也有缺陷。
（一）公权力机构实施反垄断法的资源与意愿不足
1.执法机构设置庞杂，效率低下
根据《反垄断法》第一章第九条的规定，我国反垄断专司机构为国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构。考虑到应当把其他法律中的反垄断条款视为广义的反垄断法的内容，我国反垄断执法机关的组成是比较庞杂的，根据现行法律，至少可以包括证监会、银监会、保监会、邮政局、信息产业部、电监会、发改委和地方各级政府物价主管部门、商务部、工商局、交通部等。反垄断执法机关数量众多，职权分散交叠，执法成本过高，若一个企业实施几种垄断行为，则需要花费大量的时间、精力在各部门之间进行协调，而且极易导致职能交叉，影响行政效率。
2.监管机关很可能成为行业垄断的保护伞
反垄断执法机构要求其执法人员具备较高的专业知识和技能，由于我国反垄断执法经验的欠缺和专业人员的缺乏，其人员的任命上也具有特殊性。目前我国反垄断执法机构人员的任命上可以看出，一些重要官员选自被监管的有关行业和组织，而保险、邮政产业监管机构的主要官员，有的被直接改派到企业担任高管。从反垄断法的角度审视，监管者与被监管者高层人员的互换与交流，会在彼此间形成利益共同体，使监管者在针对某些被监管者采取反垄断执法措施时，难以保持客观公正。
（二）我国目前公法责任的规定缺乏威慑力
首先，现实当中有能力实施垄断行为的多是一些经济实力强大的公司，《反垄断法》中规定的行政罚款责任较低，对其来说根本是九牛一毛；其次，在我国仍存在大量的行政垄断行为，对其的规制法律作出的规定是上级机关处分，反垄断执法机构根本没有执法权，行政机关由于其利益共同体的性质很难作出公正信服的决定。
（三）私人利益并未得到弥补
我国《反垄断法》在公共执行模式的主导下，行政责任中没收违法所得，罚款是最常用的方式，虽有效地规制了市场垄断行为，而此项所得往往收归国库，直接受害人的利益并未得到有效的弥补。这和反垄断法保护消费者利益、维护社会公益的目的是相违背的。
三、私人执行的优越性
（一）有利于实现对反垄断主管机构的制约
在反垄断法的实施领域，实施垄断行为的主体往往是强势的集团企业，这些企业集团具备强大的经济实力，且容易形成利益集团去游说反垄断执法机构，进行寻租活动。反垄断法私人诉讼能够对公共执行的模式进行有效的监督，能够对公共执行没有采取措施的案件提出诉讼，会迫使反垄断法行政执法机构勤勉谨慎、尽职尽力地履行自己的职责。
（二）降低反垄断执法的成本
反垄断的公共执行需要大量的资源支持，而公共执法资源的有限，产生了巨大的执行缺口。而反垄断私人诉讼中，调查费用和部分审理成本由私人承担，国家提供的只是一个法院系统。而且通过赋予私人提起反垄断诉讼的权利，有利于实现反垄断案件的分流，大大节约反垄断法的实施成本。而反垄断执法机构也有足够的时间和精力集中调查那些私人不能胜任或者不大愿意提讼的反垄断案件。
（三）私人基于自身利益的保护
对于反垄断私人诉讼的主体而言，其处于市场的大环境之下，注重关注私益的损失，也最容易发现垄断行为。那么在实施的过程中，私人由于身处市场经济竞争过程，对行业内的各种反竞争行为也更为熟悉，也会密切关注竞争对手实施的各种活动，因此会比公共机构更容易发现有关企业的垄断行为或者反竞争行为。因此，私人更容易基于自身利益最大化的目的，提起反垄断诉讼，寻求损害赔偿，以弥补垄断行为所造成的损害。
四、私人执行模式的不足
（一）私人执行的滥用
首先私人执行高额的损害赔偿可能会被用于不法目的。在一些反垄断诉讼中，原告会借此规定恶意诉讼企业，不管其是否实施了垄断行为，企业也不愿意忍受诉讼的不确定性和随之而来的可能发生的大量的信息披露，高昂的反垄断诉讼成本和广泛的证据开示制度也使得被告望而却步。这些企业宁愿选择私下和解，原告的敲诈目的达成。其次，反垄断法的私人执行制度很可能被用竞争对手用来来破坏竞争，他们通过发动战略性执行行为，它们可以战胜在正当竞争状态下无法战胜的竞争对手，从而构成滥用。
（二）反垄断私人诉讼中受害人举证难度高、赔偿额计算困难
反垄断法的专业性要求高，垄断企业作为经济法法律关系中的强势主体，其和受害人实质地位的不对称性把受害人置于了举证困难的困境之中，因此，反垄断法的公共执行机构在私人提起反垄断诉讼时在举证方面要予以辅助，以便更好的实现对受害人的救济。
从国外反垄断司法实践来看，“垄断损失计算过程须借助大量市场数据的采集汇总、数学模型的复杂运算和经济学专家的证人证言，才能对自己的损失进行测量”。
因此，对私人执行制度并不是盲目的引入和照搬，要认清此制度积极的一面，也要认识到其自身的局限性，从而在实际运用的过程中结合我国实际扬长避短。
五、我国反垄断法私人执行制度的构建
（一）执行模式的选择
根据国际反垄断私人执行的经验，执行模式有两种，一种是以美国为代表的直接执行的模式，私人可以直接提起反垄断诉讼，不需要国家公权力机关垄断行为的认定结论；另一种是以日本为代表的“审决前置”的执行模式，即私人要提起反垄断的赔偿请求，必须有反垄断主管机关或竞争法庭认定该企业是属于垄断违法行为。
那么我国反垄断法的实施经验不足，可以借鉴直接执行模式中的后继执行模式，即私人直接提起反垄断诉讼，不需要国家公权力机关垄断行为的认定结论，但是在诉讼的过程中可以把公权力机关的调查结果作为辅助的证据来帮助自己实现诉求。美国的实践经验表明，许多私人反垄断诉讼是在成功的政府执行后提出的。2011年4月25日公布的征求意见稿也采用了此种执行模式，即垄断行为受害人可以在反垄断执法机构对涉嫌垄断行为的处理决定效力确定后，向人民法院提起民事诉讼，也可以直接向人民法院。
（二）原告资格的认定
美国的《谢尔曼法》第7条和《克莱顿法》第4条中赋予了所有受到反垄断违法行为直接或间接损害的人的权，但美国最高法院在判例中对该条文作了限缩解释，把原告受到的损害与被告的违法行为的因果关系，限定在近因关系范围；台湾学者认为凡是因为违背反垄断法的行为受到损害的人，均有权请求获得民事赔偿，但间接受害人，最典型的就是消费者，是否是失格的原告则认为有待探讨。
审视不同国家关于原告资格的认定，有以下两点共识：首先，原告的合法利益须已经或将会受到损害；其次，造成损害的行为应为触犯反垄断法的行为。我国在征求意见稿中，明确规定了“因垄断行为受到侵害的自然人、法人和其他组织，包括经营者和消费者都可作为原告”，在赋予受害者资格的同时，需要根据我国现实的情况作出必要的限定。
（三）举证责任倒置
民事诉讼举证一般实行“谁主张、谁举证”的原则，但垄断行为的本质是一种特殊的侵权行为，故应该适用举证责任倒置的情形。理由如下：第一，对垄断行为的认定不考虑行为人的过错与否，垄断行为的危害范围广，受害人往往是不特定的多数人，其破坏性直接影响到经济市场的竞争秩序；第二，在反垄断私人诉讼中，由于被告垄断企业的强势地位和原告专业技术知识的缺失，其二者处于实质不平等的地位。笔者认为可借鉴日本在反垄断实施中的做法，通过反垄断法的实施细则规定法院有权调查令来启动举证责任倒置程序，要求被告提供相应的材料，来帮助受害人实现实质的正义。
反垄断法征求意见篇4
【关键词】行业协会 限制竞争行为 类型学分析 理想类型 反垄断法
一，行业协会限制竞争行为类型学分析的意义
类型学的概念和用法源于自然科学。在自然实验中，实验对象通常可分为不同的类别．种类和类型，各类均有其稳定不变的特征。而在社会科学中，现实出现工程度更高的特殊性。因此，借助类型学的研究方法，通过经验的观察，对其归类、抽象和归纳，以某种方式在理想类型与经验研究之问架设桥梁，使人们比较容易的获得对现实一般性的认识。德国法学家卡尔．拉伦茨认为，“今日之法学决不仅应用抽象一般的概念，它也运用包含意义的概念与类型，因为法学概念的抽象，即一般的概念及其逻辑体系并不足以掌握某生活现象或者意义脉络的多样表现形态，因而需要借助不住的思考形式～‘类型’的应用·。我们可以通过类型学的分析方法来观察现实事物的性质和特征，使我们能够从典型的特殊示例中洞察其普遍意义，并建立利于理论分析和现实应用的“理想类型”。
我国《反垄断法》原则的规定了反垄断法对行业协会限制竞争行为的规制，法学学者对行业协会限制竞争行为及其法律规制进行了比较深入的研究，并广泛的采用了对行业协会限制竞争行为进行分类的方法，通过对主体、客体或内容等标准进行分类探讨并以此来回应反垄断法，但未就此形成系统的类型学分析思路。本文通过对行业协会限制竞争行为进行类型学分析，即确立相应的标准并依据此标准对具体的行业协会限制竞争行为进行归类、抽象和归纳，并结合我国反垄断立法情况，力求建构一种理想类型，这不但有利于我们正确认识和区分不同类型的行业协会限制竞争行为和弥补单纯从概念上对其进行界定的不足，而且会加深我们对各种限制竞争行为的本喷特征的把握，有利于准确的适用和修正反垄断立法和有关行业协会的竞争法法律规定。
二，行业协会限制竞争行为的类型学分析思路
(一)行业协会限制竞争行为的类型学分析标准
既然我们要用类型学的分析方法就必须要确立类型本身，而要确立类型本身首先需要提出若干特定的分类标准。确定分析的分类标准必须对实务或现象有充分的认识，比较全面的了解其特征，通过对其本质或构成的把握建构分析标准，从不同层面分析事物或现象。当然可能由于研究视角和研究方法的不同，对事物特征认识也不尽相同，其提出的分类分析标准也会不同，其相应的分析变量也就相异，因此，不同学者对同类事物或现象往往会建构不同的分析标准。当然这种分析标准的确定也要注意对事物本身的整体把握，考虑分析结果的现实应用性，而不能简单的追求分析本身，避免陷入“错置具体物的谬误”。
诚如以上昕言，对于行业协会限制竞争行为进行类型学分析，首先必须确定类型学分析标准。我国“反垄断法第l6条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章(第二章关于对垄断协议的禁止规定)的禁止的行为。由此可见，行业协会的限制竞争行为主要是指是以行业协会的名义通过决议等方式实施的限制市场竞争的行为。而对于行业协会限制竞争行为进行特征分解，即_口i得到以f要素：行为主体一行业协会；行为客体一竞争性市场；行为内容～决议等方式。基于以上我们可以确定对行业协会限制竞争行为的类型学分析标准，即主体标准、客体标准和内容标准。
(二)以行为主体标准展开
行业协会作为有同一行业的竞争者组成的非盈利组织，其在谋求同业共同利益的同时，有可能会实施限制竞争行为，因此各国竞争法部将其纳入竞争法规制的视野。与西方不同的是，我国行业协会有着“体制内”和“体制外”或者“半官方”和“民问”行业协会之分，因此竞争法对与行业协会限制竞争行为的规制也应当视不同情形而定。综合来看，体制内行业协会是在政府推进下自上而下产生的，因此其表现出比较强烈的政府性特征，并且它实施的限制竞争行为与所谓的典型的行政垄断——地区垄断和行业垄断无论在表现形式七还是实施1}=体，以及在具体表现与实质e有着不谋而合之处。当然这种限制竞争行为并非仅靠竞争法就能规制得了，它更多的是依靠政府职能的转型和市民社会的发展来实现。而对于体制外行业协会，我们可以认为是西方国家语境中的行业协会，它在自身运作中也形成了各种各样的限制竞争行为：行业协会对外部的限制竞争，主要包括行业协会对交易相对人的限制竞争行为、行业协会对其他行业协会的限制竞争行为、行业协会对同行业的非会员限制竞争行为；行业协会内部的限制竞争，主要包括行业协会对协会会员的限制竞争行为、行业协会内部会员之间限制竞争行为。自中国人世以来，跟随大量外国企业的涌入而来的还有国外的行业协会，这其中也存在着“洋协会”与中国本土行业协会的竞争问题。
(三)以行为客体标准展开
所渭行为客体就是指行为所指向的对象，也就是指行业协会的限制竞争行为所侵害的社会关系。行业协会通过明示的决议或者默示等其他方式实施的限制竞争行为侵害的是正常的市场竞争秩序。但是通过对不同层面竞争秩序的比较，限制竞争行为又可分为垄断行为和其他限制竞争行为。垄断行为是限制竞争行为的一种，并且是非常常见的一种，在市场中要达到本来意义上的垄断即独占几乎是不可能，在现实中，未必要垄断才能限制竞争，像企业合并、滥用市场优势地位、经营者联合限制竞争协议等等都不是垄断，但却是限制竞争行为。垄断行为更多的是基于其自身垄断地位和状态而实施的限制竞争行为，主要表现为寡头垄断、独占垄断和联合垄断等，其更大程度上危害的是整个市场的竞争度和竞争均衡，考虑到社会进步和消费者权益以及经济民主制度；而其他限制竞争行为，例如企业合并、滥用市场支配地位等也是对市场规律和市场竞争机制的破坏，但它并未涵盖整个市场，也不构成所谓的独占或者寡头，譬如滥用市场支配地位它侵害的更多是消费者利益，这些行为不仅影响市场正常的竞争秩序，也是对公平交易环境的破坏，反垄断法对于此种行为的规制侧重于维护公平交易的市场竞争秩序，树立诚实信用的商业道德。(四)以行为内容标准展开
行为内容主要是指行业协会实施限制竞争行为的主要表现形式，这也是国内大部分学者分类的标准，例如鲁篱教授概括为信息交换行为、集体抵制行为和标准认证行为；徐士英教授概括为行业自律价行为、集体抵制行为、信息交换行为和标准化行为；陈晓军教授将其概括为统一定价行为、集体抵制我、行业标准与认证行为、市场分割行为以及其他限制竞争行为，等等。以上关于行业协会限制竞争行为的分类基本上概括了我国《反垄断法》中所列举的有关行业协会的垄断行为。我国反垄断法第二章“垄断协议”中第13条规定了具有竞争关系的经营者垄断协议的禁止义务，第16条则专门就行业协会规定其不得组织本行业经营者从事垄断行为的禁止义务。分析近几年国内出现的“上海黄金饰品行业协会固定价格案、“广州市眼镜协会联合抵制案”、“世界拉面协会中国分会联合涨价案”、“中国农机工业协会农用运输车分会联合限价案”、“山西焦炭联合体联合限制产量案”，诸如等等，结合我国反垄断法的相关规定，本文认为，其可分为行业协会固定价格行为、限制产量和销量行为、分割市场行为、限制开发和购买新技术新产品行为、联合抵制行为、固定和限定转售价格行为以及其他依据垄断协议、决定或默示形式或者其他协同行为达成限制竞争效果的行为。
三、行业协会限制竞争行为的“理性类型”分析——基于反垄断法规制的视角
(一)“理性类型”的反垄断法实践
“理想类型”是德国法社会学家马克斯·韦伯提出的重要概念，它是指研究者通过对现实事物的观察、比较和分析，从中概括出最能反映现实事物性质和特征的若干特性而建立的起来的抽象类型。理想类型作为一种理念构建和认识现实社会的工具，对于理解事物和社会现象的本质特征和价值具有重要意义。但是现实中，我们建构一种理论或者模型，首先要考虑到它的实用性，即如何依据现实需要或者根据事物本身特征和现实实践情况相结合来寻求一种合理的和应用性较强的类型。
我国反垄断法体系包括反垄断法和国务院及其他国家部委制定的行政法规和部门规章等。就行业协会限制竞争行为的法律规制而言，我国《反垄断法》较为笼统简单的予以规定，仅仅是原则的规定了几种垄断协议的禁止，而对于经营者通过行业协会等多种方式公开或隐蔽的实施各种垄断行为以及其他的限制竞争行为没有规定，加之，我国行业协会的二元化发展以及“洋协会”的出现导致现实中行业协会在运作中做出的限制竞争行为呈现多样性，也促使我们应该考虑结合现实情况建构适应我国竞争法规制的理想类型。本文认为应结合我国现行反垄断法相关规定以及国家工商行政机关等规范竞争的相关文件，通过对于行业协会限制竞争行为的表现形式进行分析定性，列举常见的行为方式，然后总结特征提炼一般含义。在具体立法中，应坚持定义加列举的方式，即首先在法律中界定行业协会限制竞争行为的含义和特征，然后列举社会中常见的几种具体限制竞争行为，这种结合了定义式和列举式的优点，是理想化的立法方式。我国《反垄断法》也是采用此种方式，但是定义过于简单，现实实用性不强。并且此种方式并未结合我国行业协会发展现状，可能会出现责任主体的认定问题，也会影响行为的定性问题。诚如就行业协会主体标准划分而言，体制内行业协会的限制竞争行为应该具体问题具体分析，把其自身限制竞争行为与依靠政府力量或者政府通过明示或暗示等方式影响行业协会限制竞争行为分离开来，明确处理好政府有关经济发展的产业指导政策和行业协会作用之间的关系，这也是我国反垄断立法应该考虑的完善之处。
(二)“理性类型”的局限及弥补
反垄断法征求意见篇5
随着跨国公司在中国的影响力越来越大，其负面作用也开始逐渐显现。而行政性垄断行业的某些行为对市场经济的影响也日益严重，不少专家认为，中国应当尽快建立反垄断的法律体系和执行机构。
日前，中国的反垄断迈出了艰难的第一步，继国家工商总局对中国企业垄断调查报告出台之后，商务部成立了反垄断调查办公室。该办公室一位高级官员透露，这个新的机构将会在《反垄断法》出台前夕，拿邮政、铁路运输、电信、保险等自然垄断行业“开刀”。
而《反垄断法》草案目前仍在国务院法制办审议，商务部条法司副司长郭京毅透露，最晚将于明年3月十届人大第三次会议期间出台。而条法司司长尚明先前表示，国务院已经把该法列入2004年立法规划。
不过，历时整整10年的《反垄断法》依然面临较大的立法分歧和执行困难，业内人士估计，此次也未必能及时出台。另外，反垄断调查办公室虽然开展反垄断立法及其相关工作，但是作为非常设机构，它能否担当起反垄断重任受到质疑。比如，拿邮政、铁路运输、电信、保险等自然垄断行业开刀，一个局级单位是否有足够的权力制约部级单位？不过郭京毅也表示，如果《反垄断法》最后决定反垄断是由商务部承担，这个办公室会成为主要的承担机构。
争议不断，难获共识
中国社科院法学所经济法室主任王晓晔认为，中国反垄断，最大的障碍在于政府。这也是中国《反垄断法》至今不能出台的主要原因。
早在1980年10月，国务院的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中便首次提出了反垄断，特别是反对行政垄断的任务。1994年5月，“《反垄断法》起草小组”成立，《反垄断法》曾先后列入第八届、第九届全国人大常委会的立法规划，但由于争议太大，迄今没有出台。
王晓晔指出，有些人包括很多政府官员都认为，反垄断是市场经济充分发育后的任务，而中国当前经济力量过度集中的问题基本不存在，中国企业的规模还普遍偏小，与世界级大企业相比就更小，因此中国当前应当鼓励企业集中，组建大企业集团，而不是要反垄断。
另外，部门利益也成为反垄断的障碍。一些在过去被视为自然垄断的行业如电信、电力、邮政、铁路等部门出于自身的既得利益，它们对反垄断立法自然不会有很大兴趣。因此，这些行业即便不是公开反对这个立法，它们也会以本行业的特殊情况为由要求从《反垄断法》中得到豁免。
参与了1993年《反不正当竞争法》的起草律师关安平也认为，中国目前出台《反垄断法》的时机不是太好。因为中国每个行政部门都有下属的大型行业公司，没人能够触动这种垄断。
北京大学经济法研究所所长、博士生导师盛杰民认为，商务部与工商总局的关系、利益的协调也是造成《反垄断法》十年难产的原因之一。由谁来执行反垄断的任务，成为《反垄断法》制定过程中的一股暗流。日前成立的商务部反垄断办公室拥有未来反垄断的名分，而工商总局则拥有过去十年的反垄断经验。未来的反垄断工作究竟由谁来承担，尚未有定论。
在此前的征求意见中，工商总局曾表示，商务部并没有一支专业执法队伍执行《反垄断法》，对全国范围内的反垄断工作必然力不从心。而作为行政执法单位的国家工商总局则具有先天优势。
专家认为，最理想的方式就是反垄断部门直接隶属于国务院，并独立于商务部和国家工商总局，否则难以限制其他部的限制性竞争行为。
行政垄断难制约
在内地目前所有的垄断行为中，行政性垄断无疑占据首当其冲的位置。行政垄断主要表现为地方保护主义和行业垄断。
行业垄断表现为一些集行政管理和生产经营于一体的行政性公司、承担着管理行业任务的大企业集团以及一些挂部委享受优惠待遇的企业。这些企业凭借政府给予的特权，有着一般企业不可能具有的竞争优势，在某些产品的生产、销售或者原材料的采购上处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。有人称之为“权力经商”。
地方保护主要表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场，或者阻止本地原材料销往外地。例如，有些地方政府为了阻止外地的产品进入本地市场，专门地方文件，禁止本地的单位和个人行销外地产品，甚至对行销外地产品的经营者随意没收或者罚款。
在王晓晔看来，中国的《反垄断法》应当最主要解决的就是行政垄断。在2002年国家相关部门出台《中华人民共和国反垄断法征求意见稿》时，当时的国家经贸委（现商务部）经济法规司副司长陈丽洁博士在介绍立法情况时就透露，如何界定垄断将是中国反垄断立法要解决的首要问题。
她表示，综观各国现行《反垄断法》，垄断概念都是各国根据自己的国情和特点界定的，中国是以反行政垄断为特色。行政垄断正是中国主要的垄断形式，因此，中国的反垄断立法首先应将国家机关滥用权力对市场实施的垄断行为包含在调整范围内。据透露，在《反垄断法》的送审稿里已设专章对行政性垄断进行了规制。
中国政法大学经济法研究中心研究员鲁夫却认为，行政性垄断是体制转轨时期的产物，是经济体制改革所要解决的问题，显然不是一部《反垄断法》所能解决得了的。
有专家认为，寄希望于未来的反垄断机构，将反垄断的矛头对准政府设立的垄断，未免有点逻辑悖论的味道。“政府设立的反垄断机构，怎么会反对政府设立的垄断呢？一个人能提着自己的头发离开地面吗？”
专家指出，《反垄断法》最令人担忧之处在于，如果只是一个法律文本，在执行中得过且过，没有人较真，那还不值得太过忧虑。但现在有了一个执行机构，问题就大了。有了机构就得有官员，而官员是要找事做的。毕竟，反垄断机构要有垄断可反，它才有存在的理由，也才有种种不言而喻的好处。而且，能够找到的“垄断行为”越多，就越能显示该机构的重要，从而顺理成章的扩大机构，增加人手，走向臃肿。
反垄断法征求意见篇6
一、行政垄断的特征和主体界定
学术界一般认为，行政垄断的基本含义是指政府及其所属部门或其授权的单位凭借行政权力扶持或培植一定范围的经营者，使之限制竞争形成垄断的状态和行为。依据行政垄断的基本概念，行政垄断包括如下基本特征：
1、行政权驱动下的垄断性。行政垄断状态的形成是依赖于行政权的驱动，在行政权的驱使下形成的一种非经济垄断。而经济性垄断的形成是市场竞争的自然结果，完成没有行政权力的介入。
2、行政权运行的违法性。一方面表现为行政权的滥用，虽然行政权在职权范围内行使，却违背了法律赋予职权的目的；一方面表现为任意超越职权，突破法定权限的疆域行使权力。
3、行政权运行的分散性。行政权的行使有两种倾向：一是行使过程中的过分集中，行政管理活动过程的决策、执行、咨询、监督没有明确的功能上的划分和组织上的划分。二是行使过程过于分散的倾向。表现为政出多门，决策缺乏连贯性，执法中标准不一，管理对象难以适应。
对于行政垄断的主体界定问题，学术界存在争论。主要有两种意见：第一种认为行政垄断的主体是政府职能部门或地方政府。第二种认为行政机关垄断中的政府机关既是权力主体，也是行政垄断的垄断主体。笔者认为，上述第二种意见在结论上是正确的。所谓垄断的主体，实质上是指经过市场竞争或行政权力运作在市场上单独或与其他少数企业取得市场支配性地位的企业。真正具有市场支配性地位的主体只是取得行政权支持的从事生产经营的企业，只是它们的这种支配性市场地位的取得本身并不靠自身的竞争优势，也不是自然市场行为的结果，而是行政机关违法行使权力的结果。
二、行政垄断的分类
关于行政垄断的分类问题，目前学术界主要有以下几种分类说法：第一种意见认为行政垄断可分为三种，即地区垄断、部门垄断和行政公司垄断。第二种意见认为行政垄断可分为四种，即地区垄断、部门垄断、强制联合限制竞争、行政强制交易行为。第三种意见则认为行政垄断应分作行业垄断和地区垄断两大类。
通观以上观点，笔者以为：第一，以上三种观点都存在一个共同的不足，那便是缺乏对分类标准的交待。第二，各种类别之间仍存在交叉重叠的现象。第三，以上第三种分类隐含着同一标准，分类周延，各类别之间也无交叉重叠现象，在结论上具有正确性，但分类的标准却缺乏明确的交待。
行政垄断从其根本性质出发，就是行政权力干预市场竞争，偏爱个别企业、个别地区的结果。这样，行政垄断便应被分为地区垄断和部门垄断。前者指地方政府机关限制竞争的范围仅限于一定地域范围内的行政垄断，该种垄断可以是跨行业的，但不是跨地区的。后者则指主管某一部门的职能机关限制竞争的范围仅限于一定行业部门的行政垄断。这种垄断可以是跨地区的，但不是跨行业的。
此外，行政垄断还可有以下几种分类。依照行政垄断主体的种类，行政垄断可分为职权机关的行政垄断和授权机关的行政垄断；依照权力不同样态，行政垄断可分为以组织权力出现的行政垄断和以个人权力出现的行政垄断；依行政垄断方式不同，有立法性行政垄断和命令性行政垄断；依照行政权违法行使的不同形态，有性行政垄断和超越职权性行政垄断；依行政垄断对象的差异，又可分为特定对象性行政垄断和非特定对象性行政垄断。
三、行政垄断的成因
反行政垄断必须建立在对行政垄断根源全面探索的基础之上，因而关于行政垄断成因的讨论，从某种意义上讲也构成了对行政垄断规制策略的探索。从我国已经出现的行政垄断来看,引发行政垄断的主要成因有以下方面：
1、新旧经济体制转换不到位是行政垄断形成的体制根源。在传统计划经济体制中,行政力量在经济运行与资源配置中起主导作用，企业法人与社会自然人是政府机关的附属物，行政机关与企业的关系决定了低效率的社会资源配置。随着社会主义市场经济的确立与发展，行政力量在社会经济运行中趋于弱化，而市场机制的基础配置作用相对强化。但是，当前我国新旧经济体制的历史性转轨远未真正到位。一方面，计划经济体制的历史惯性仍然影响着社会经济生活的各个方面，政企分开的改革方案未能真正实现；另一方面市场机制的基础配置作用还受到来自各个层面的干扰与侵蚀，同时在现实生活中还出现了体制转轨真空,为非经济理的产生创造了条件。
2、垄断利润的诱惑是行政垄断形成的经济动因。市场经济倡导的主体人格与平等意志,赋予每一个人合理合法地追求自身利益的权利。而在我国新旧体制转轨过程中,市场垄断利润所能够诱惑的，不仅仅是真正意义上的企业法人,还包括行政管理主体及其人格化代表。在市场经济环境中,作为行政管理主体，由于政策因素的限制与收入空间的相对不足，决定了其收入水平的相对低下与固定，与此形成鲜明对照的是社会居民与经济法人广阔的收入空间与不断提高的收入水平,于是导致了决策主体与服务客体收入的巨大差异,不可避免地引发极大的心理失衡，此时如果不能及时辅之以健全的监督约束机制与规范的利益引导机制，或者行政管理主体及人格化代表不能有效地进行自我行为调节,那么行政垄断的形成与蔓延便不可避免。
3、政治体制改革与创新的迟滞是行政垄断形成的政治基础。世界各国社会经济变革的历史与现实说明，政治体制改革与经济体制创新的有机结合是社会进步与经济发展的根本动力。就我国的情况而言,理论界有识之士已经明确指出，经济体制改革在没有政治体制改革突破的情况下已经走到了尽头。在市场经济条件下,在我国经济体制明显创新的同时，作为上层建筑的政治体制显然也进行过部分改革,但从总体上讲仍然维持着计划经济时期的框架模式，特别是政府机构与政府职能方面变革不大，从而对行政垄断人为迁就与放任，使之得以发展与蔓延，为经济体制改革的深化设置了不应有的障碍。
4、法律的不健全是导致行政垄断泛滥的另一原因。现行规范行政垄断的主要法律《反不正当竞争法》存在明显的缺陷。主要表现为对行政垄断缺乏明确的界定，只是对行政垄断的形式作了简单的列举，以偏概全；对行政垄断行政的制裁不力，仅限于行政系统内部上级机关的处理，缺乏必要的司法救济。同时，关于行政垄断的有关规定散见于各种《条例》、《暂行规定》、《通知》和《反不正当竞争法》当中，没有形成专门而统一的反行政垄断法，影响了法律规定的权威性。
四、行政垄断的规制
既然行政垄断是以上多层次、多方面原因综合产生的结果，那么对行政垄断的惩治也应当综合利用各种手段，动用各种力量。这样，行政垄断的治理本身就构成一个系统工程。
(一)实现政企分开，转变政府职能，建立新型的政企关系。进一步转变政府职能，由原来的微观管理和调控转向宏观管理和调控，由原来的指令性行政直接管理转为引导性间接管理，由“大政府小市场”走向“小政府大市场”。在这个意义上，行政垄断的彻底惩治在根本意义上依赖于政治体制的结构性变革。政治体制改革创新主要涵盖两个层面：一是精简优化政府机构,二是及时转换政府职能，以此来消除行政性市场垄断形成的制度性因素。
(二)规制行政垄断的法律机制的完善。首先，应当尽快推出一部集中规制垄断行为的反垄断法，而将行政垄断作为规制的重点。其次，在反垄断法中，应明确规定行政垄断的一般定义并列举各种表现形式，概括与列举相结合，严密法网；同时，应创立一个高效、独立、权威的执法机构，独立于地方政府和中央政府职能部门之外，以确保公正廉明。最后，应加快有关行政立法，特别需要尽快完善行政组织法、行政程序法及行政监督法等，强化对行政权力运作的规范和约束。
(三)强化监督机制。除了立法监督外，还要通过建立比较权威的、相对独立的监督机构，通过多渠道监督行政垄断，因为权力只有受到限制才能保证权力正当行使，不受限制的权力只能导致腐败。
1、全国人大及地方各级人大应加强对行政机关的监督。认真听取和审议政府工作报告，对各级政府及经济管理部门所颁布的与宪法或其他国家法律相违背的规章制度、决议决定要提出质询，要求并监督其取消不适当的决议和命令，以杜绝行政垄断的源头。
2、保持中介组织的独立性，提高公民法律意识。一些中介组织，比如律师协会、会计事务所、劳动技能培训鉴定中心以及各级工商业协会等社会服务机构，应该从政府的管制中解放出来，保持其独立性，加强其对行政垄断的监督功能。同时，公民也要提高自己的法律意识，对于行政机关的垄断行为提出行政诉讼，请求法律赔偿，依法维护自己的合法权益。
3、改革行政部门的决策机制和程序。吸收社会各阶层广泛参与有关政策的制定，提高政策的透明度。改革决策机制应由独立的第三方设计改革方案，实行价格听证制度、成本公开审计和信息公开披露制度，完善专家咨询制度和民意反应制度，广泛吸收专家学者、消费者、投资者、公众代表参与方案的制定，以形成合理的、科学的政策。同时，加强舆论监督，鼓励新闻媒介公开报道决策的过程，使决策民主化、公开化，提高决策的透明度。
反垄断法征求意见篇7
行政垄断是以行政强制力为后盾，通过具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间公平竞争的一种行政违法行为。
一、行政垄断的形成原因
(一)政府不当干预形成行政垄断
政府干预有恶性干预和良性干预之分.就良性干预而言，它是政府的法定职能.政府作为行政权的行使主体,其在社会生活中的作用主要表现为对各种复杂的社会关系进行调整，使之呈现出一种良性的循环状态。在这个意义上，政府干预等同于常态的政府管理。本文中所指的政府干预是第一种类型，是变态的行政管理。也就是说政府行政机关“管了很多不该管、管不好、管不了的事”。[1]政府干预主义的行政意识在我国由来已久，根源于传统的计划经济。政府行政部门组成庞大的部门领导机构，包揽大量经济事务，取代诸多经济组织的职能，把各种经济组织变成国家行政机关的附属物。经济组织的许多生产经营环节完全处于行政主体管束之下，如生产资料由行政部门统一调拨，价格由行政部门统一规定，财政统收统支，奖金统一分配等。在此“集权型经济模式”基础上产生的政府行政意识是“大政府小社会”，“大政府小服务”。[2]即一方面突出行政机关的严格控制职能和干预手法，政府既可以从宏观方面对经济组织进行干预亦可以从微观方面进行干预，使得诸多企业组织作为法人而不能享受法人资格，更谈不上进行独立的生产经营活动和其他市场活动；另一方面强调社会团体、企事业组织、公民个人等相对一方的服从意识。行政干预在行政执法中往往以行政权威形式而不是以服务形式表现出来，因而相对方必须服从。现实中“地方保护主义”、“行业保护主义”、“行业不正之风”等行政垄断都是行政干预的表现。
（二）行政部门执法分散导致行政垄断
由于市场机制、利益多元化、竞争原则等的产生，使体系化程度不高的行政法制受到了强烈的冲击。地方化、区域化、分散化、多样化的行政法制观念几乎占了主导地位，与之相适应，行政法制统一和行政规则亦被忽视。此种弊端表现在行政执法中行政权的松散化。在市场经济全面推行以后，分散化成为我国行政权的主要弊端，此种分散化使行政权具有强烈的松散性和混乱性,主要表现为政出多门,行政决策没有前后连贯性，行政执法标准不一，管理对象难以适从.市场经济是多样型、竞争型、多元型的经济形态，但不能因此形成错误认识而否认行政权的体系性和统一性。经济形态和对之起规制保障作用的行政形态、法制形态是完全不同的两个事物，经济上的分散并不等于法制也必须分散，经济上的多元化绝不必然导致行政管理的多元化。行政管理主体作为竞争规则的制定者和裁判者应保持一种恒定化状态，不可瞬息万变，否则竞争参与者失去了约束和限制的相应标准。近年来，我国不断滋生和蔓延的各种形式的行政垄断事实充分说明行政法制体制、行政执法的分散化、松散化已达到相当程度。
（三）权利义务不对等
宪法明确规定国家机关、社会团体、企事业组织、公民个人都必须在宪法和法律规定的范围内活动，意味着其既可享有法定权利，又要承担法定义务，而且权利义务关系须是对等的。然而,我国在具体法律规定上和行政执法实际状况上,并没有体现对等性。传统行政法制实践强调行政权优先原则、行政权威原则、行政法关系的单方面性等。这些原则所确立的行政法在行政机关的权利义务关系上，以权利为取向，而管理对象在与行政机关发生关系时呈现明显的义务取向。再者，从我国以往行政立法的比例看，也表现了行政主体与相对方权利义务关系上的力量不均衡。我国自改革开放以来的立法状况是：有关经济管理的占79%，对政府行为规范的占4.3%，对公民权作出规定的占0.78%，此比例说明行政立法重在规范相对方的行为，而对政府行为规范置于次要地位，这必然导致行政主体对行政权的滥用，行政垄断亦不可避免。不对等性不仅体现于行政立法之中，也在行政执法中表现出来，如官僚主义、脱离群众和社会的监督。
二、行政垄断的本质特征
反垄断法应当既反经济垄断又反行政垄断，并仍应将反行政垄断作为其首要任务。这是由行政垄断的本质特征及其较之于经济垄断更严重的危害性所决定的。
（一） 行政垄断的本质特征是政府及其所属部门滥用行政权力限制和排除公平竞争
行政垄断的本质在于政府及其所属部门滥用行政权力限制或排除公平竞争。具体表现为以下几个方面：
1、行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力的行政违法行为
行政垄断与经济垄断都是滥用优势形成的，但优势滥用的形式迥异。经济垄断源于滥用经济实力的优势，而行政垄断所滥用的优势是行政权力。由此可见，行政垄断所凭借的不是一种经济优势，而是一种行政权力优势，即所谓超经济的力量。并且，这种优势是通过对行政权的滥用表现出来的。这里所说的“滥用”主要包括“不合法”和“不合理”两类。“不合法”包括没有法律授权、超越法律授权、违反法定标准等等；而“不合理”则主要是指违反市场规律和政府理性目标。可见，所谓对行政权力的滥用是指政府及其所属部门违反宪法和法律，不正当和不合理地违法行使行政权力的行为。所以，行政垄断行为是一种行政违法行为。
2、行政垄断是一种抽象行政行为
抽象行政行为是指行政机关制定和普遍性行为规范的行为。它一般不针对特定对象，而是规定在何种情况和条件下，行政机关和被管理一方的行为规则和权利义务关系。它具有普遍的约束力。[3]行政垄断行为通常情况下是由“政府及其所属部门”以政府规章、命令、决定等形式，其内容一般都是指向不特定的市场主体和市场行为，是一种比较典型的抽象行政行为。因此，即使明知其违法，但依照我国《行政诉讼法》第11条、第12条之规定，受害企业或消费者也无法提起行政诉讼。
3、行政垄断具有鲜明的行政强制性
行政垄断是以行政权力为后盾，借助行政权力的权威不正当地干预特定市场上企业间的竞争。对特定市场上的企业来说，它们既不能无视行政垄断的存在，也不能逃避或抗拒行政垄断的强制力量，否则，它就会受到国家强制力的制裁，正因如此，行政垄断才是一种制度性的比经济垄断危害更严重、更持久的垄断，它直接影响到我国社会主义市场经济体制的建立以及自由、公平的竞争秩序的形成。
4、行政垄断主要表现为地区垄断和部门垄断两大类
地区垄断是指某一地区的政府及其所属部门为保护本地企业和经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的违法行为。地区垄断多由地方政府以命令、文件和通知等方式作出。对地区垄断，我国《反不正当竞争法》第7条作了明确规定，即：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场”。
部门垄断是指政府所属部门为保护本部门的企业和经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制其他部门企业参与本部门市场竞争的违法行为。我国《反不正当竞争法》并没有规定部门垄断，以致于使个别人认为没有将部门垄断单列的必要。事实上，部门垄断与地区垄断虽有交叉、渗透，但基本上是泾渭分明的。具体来说，部门垄断与地区垄断有以下主要区别：（1）部门垄断的目的在于保护本部门的利益。而地区垄断的目的是保护本地区的利益；（2）部门垄断的结果是导致部门封锁即“条条垄断”，而地区垄断的结果是导致地区封锁即“块块垄断”；（3）部门垄断排斥的是不同部门之间的竞争，而地区垄断排斥的是不同地区之间的竞争；（4）部门垄断的实施者主要是各级政府所属的各管理部门，而地区垄断的实施者则主要是地方各级政府。[4]部门垄断作出的方式以及部门垄断的具体表现形式与地区垄断大致相同，但需强调指出的是部门垄断往往集行政垄断和经济垄断于一身。
三、行政垄断的危害
行政垄断由于是以行政强制力为后盾，通过具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间的公平竞争，因此，行政垄断是一种比经济垄断影响更广泛、更持久、更严重的排斥和限制竞争的不法行为，因而其危害性远甚于经济垄断。具体来说，行政垄断的危害性主要表现在以下几个方面：
（一）阻碍我国统一大市场的形成
我国实行的是社会主义市场经济体制，而市场的统一、开放是社会主义市场经济体制的基本特征。然而，行政垄断的实行已经成为建立和完善社会主义市场经济体制的根本障碍。这是因为，行政垄断总是以某一地区或者某一部门的利益为出发点，将该地区或该部门与其他地区或其他部门隔绝开来，形成地区经济封锁和部门经济封锁，从而直接阻碍和破坏全国性统一和开放市场的形成。
（二）阻碍公平竞争秩序的形成
行政垄断通过“条块分割”和企业差别待遇制等行政手段，直接阻碍企业之间的自由和公平的竞争，从而在一定的交易领域直接限制甚至排除了竞争，自然难以期待出现自由、公平和有效竞争的良好秩序。
（三）滋生腐败，败坏社会风气
行政垄断的根本目的在于保护地区和部门的利益，它的泛滥使企业不再把精力放在如何通过技术创新和科学管理来进行正当的合法竞争，而是将大量的费用用于行贿，尤其是要取得行政垄断的庇护，这就必然产生官商勾结、权钱交易等腐败现象，从而败坏良好的社会风气。
（四）培育、扶植和保护经济垄断
少数“政府及其所属部门”往往从维护本地区或本部门的利益出发，采用行政手段，违背市场规律，强制促成企业的合并、重组以及订立垄断协议等，组建了一批集行政管理职能和经营职能于一身的行政性公司，从而直接培育、扶植和保护了经济垄断。
四、行政垄断的立法缺陷
1980年10月，国务院的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出：“在经济活动中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割。任何地区和部门不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区和本部门销售。”首次以规范性文件的形式肯定了反行政垄断。以后陆续有一些保护竞争、反对垄断的行政法规、规章的出台。但是我国目前的法律、法规对行政垄断的规制比较零散和空泛，权威不足，措施不力，尚不足以有效制止行政垄断。主要表现在：
（一）对行政垄断规制的法律文件效力层次大多较低,缺乏应有的权威性
我国目前除了《反不正当竞争法》、《价格法》和《招投标法》对行政垄断作了一些规定外，绝大部分是由国务院及其部委颁布的一些行政性法规、规章和政策性文件，法律文件效力层次参差不齐且普遍较低，这显然与以“反行政垄断”为重要内容的反垄断法应有的地位不相称。由于欠缺必要的权威性，这些法律文件的执行也就大打折扣。
（二）反行政垄断的主管机构职权配置不当，使得反行政垄断执法举步维艰
我国《反不正当竞争法》所规定的反行政垄断的主管机构同反其他不正当竞争行为的主管机构一样，都是工商行政管理部门。但由于反垄断法与其他法律制度不同，与反不正当竞争法也不同，它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还得同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争。这就要求反垄断的主管机构具有相当大的独立性和足够的权威性。目前工商行政管理部门的职权配置不符合反垄断主管机构的客观要求。实践中，工商行政管理部门不用说查处行政垄断案件，就是查处经济垄断案件，甚至查处不正当竞争案件都屡屡受到各级政府的制肘，使得其反行政垄断的查处行为举步维艰。
（三）对行政垄断的实施主体的法律责任规定太轻，且欠缺强有力的监督机制
依照《反不正当竞争法》第30条的规定，“政府及其所属部门”滥用行政权力的法律后果是由“上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。”既没有赋予受害企业和消费者提起民事诉讼的权利，也没有赋予受害企业提起行政诉讼的权利，“这在法律责任上就显得很不够。如果上级机关对其下级机关滥用行政权力的行为熟视无睹，或者采取大事化小，小事化了的态度，受害者的合法权益就得不到保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为也得不到及时的纠正。”
五、我国反行政垄断法律制度构想
我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容是反对和制止行政垄断。要有效遏制乃至消除行政垄断行为，必须双管齐下。一方面，要“继续推进行政管理体制和政府机构改革，建立廉洁高效、运转协调、行为规范的行政管理体制，推进政府决策的民主化、科学化。按照发展社会主义市场经济的要求，进一步转变政府职能，集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境，不直接干预企业正常的生产经营活动。”[5]同时还要推进政府工作法制化，依法行政，从严治政。只有这样才能使行政垄断成为无源之水，达到减少乃至根除行政垄断的目的；另一方面，必须在未来的反垄断法中对各种各样的行政垄断明令禁止，坚决制裁，这就需要在构建制止行政垄断的法律制度时，应以大胆探索，勇于创新，突破影响生产力发展的体制性障碍，逐步完善社会主义市场经济体制为指导思想，建立既符合中国国情，又能与国际接轨的切实有效的反行政垄断的法律制度，从而为社会主义市场经济的彻底建立、自由和公平竞争秩序的形成创造必要的法律条件。为有效制止行政垄断，应首先创制以下几项新制度和新机制：
（一）建立严格的行政垄断法律责任制度
行政垄断之所以屡禁不止，重要原因之一便是法律责任不明确、不严厉。依照《反不正当竞争法》第30条的规定，“政府及其所属部门”实施行政垄断的法律后果只是“由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分”。这与行政垄断的本质及其严重危害是很不相称的。
为了能够有效地预防和制止行政垄断行为，笔者认为：第一、对行政垄断规定严格的民事、行政直至刑事责任，这是符合我国《宪法》、《国家赔偿法》以及国务院于2001年4月21日颁布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》的有关规定精神的。我国《宪法》第5条明确规定，一切国家机关都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究，任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。可见，既然行政垄断是一种滥用行政权力限制竞争的违法行为，政府及其所属部门就理应承担相应的民事、行政和刑事责任。另外，在我国《国家赔偿法》及国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》对行政垄断的法律责任都有相关的规定。第二、修改《行政诉讼法》。由于《国家赔偿法》第2条和第12条规定，只有针对具体的行政违法行为，公民、法人和其他组织才有权提起行政诉讼，而对于“行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”抽象行政违法行为，公民、法人和其他组织是不能提起行政诉讼的。这是违反宪法规定的精神的。从实践上看，抽象行政行为如不能得到及时纠正，其危害往往更大。有鉴于此，应修改《行政诉讼法》，赋予行政垄断行为受害人有针对抽象行政行为提起行政诉讼的权利。
（二）赋予反垄断主管机构提起诉讼的权力，包括建立民事公诉制度
为有效制止行政垄断行为，在反垄断主管机构依法下达禁止行政垄断行为的命令之后，如实行行政垄断的政府及其所属部门仍然置之不理，应赋予反垄断主管机构以提起诉讼的权力，此外，还应考虑建立民事公诉制度。所谓民事公诉制度是指反垄断主管机构依法享有的对包括行政垄断和经济垄断行为提起民事诉讼的权力。[6]
（三）建立司法审查制度
中国在加入世贸组织时，承诺了世贸组织有关司法审查的义务。所谓司法审查，是指世贸组织要求各成员国在实施有关对外经贸的法律、行政法规、司法判例和行政决定方面，要为当事人提供申请复议和提起诉讼的机会。我国未来的反垄断法，也应与国际接轨，建立司法审查制度，这就意味着对“政府及其所属部门”所实行的行政垄断行为，受害的企业和消费者有权提出行政复议，如对行政复议的决定不服，可以依法向人民法院提起诉讼
注释：
[1]《邓小平文选》第二卷，第328页
[2]党的十四大报告指出，市场经济下“政府的职能，主要是统筹规划，掌握政策，信息引导，组织协调，提供服务和检查监督”。而“大政府小社会”、“大政府小服务”的行政意识是与之相反的内涵。
[3]参见罗豪才主编：《行政法学》中国政法大学出版社1996年修订版，第128-129页
[4]参见钟明钊主编：《竞争法》法律出版社1997年版，第324页
[5]参见《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》第五编第十六章第七节有关规定
[6]参见王晓晔编：《反垄断法与市场经济》法律出版社1998年版，第59页
参考文献：
1、《魁奈经济著作选》商务印书馆1979年版
2、漆多俊，《经济法》武汉大学出版社1998年版
3、胡建淼，《行政法学》法律出版社1998年版
4、史际春，《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》法律出版社1998年版
反垄断法征求意见篇8
垄断行业是指被一家或少数几家企业控制的行业。垄断的形成可以分为经济垄断、行政垄断和自然垄断。在我国目前经济发展状况下，经济垄断较少，自然垄断和行政垄断是我国垄断行业的主要表现形式。
我国垄断行业几乎都集中在能源、交通、电信等重点产业。目前，民航、石油、电信、电力等行业和城市公用事业的体制改革基本完成，铁路、邮政等行业的改革还正在进行中，烟草、食盐等特殊商品仍实行专营，这些构成了我国垄断行业的主体。与西方国家不同，我国的垄断行业没有经历过自由竞争阶段，带有强烈的行政垄断特征。长期政企不分的体制，导致垄断企业竞争意识差，缺乏降低成本、提高劳动生产率的压力。有的行业过度投资，将大量不合理成本转化为高价格；有的行业经营机制僵化，不愿意引入竞争机制，用低价政策限制竞争者进入。近年来，垄断引发的收入分配差距扩大、侵害消费者利益、损害社会福利等问题日益突出，加强和改进垄断行业价格监管，以价格监管为突破口，完善价格机制，理顺价格关系，促进管理体制创新，提高垄断企业的活力与效率，增加相关商品和服务的供给，有利于促进国民经济平稳较快发展。
一、垄断行业价格监管的现状及存在的问题
（一）价格监管法律体系初步形成
根据法律授权，国家发展改革委（原国家计委）陆续出台了《制止价格垄断行为暂行规定》、《政府制定价格行为规则》、《政府制定价格成本监审办法》等部门规章。监管垄断行业的价格法律制度体系初步形成。
（二）明确了政府对垄断行业价格监管的权限
中央和地方政府定价目录明确划分了中央和地方政府的定价权限。对国民经济发展有重大影响的垄断行业产品和服务价格由中央政府直接管理；对生产和消费具有明显区域性特征的商品和服务价格由地方政府管理。另外，对集中生产、区域消费的部分产品，分别实行中央和地方政府两级定价。
（三）价格监管范围基本覆盖了所有垄断行业
我国对绝大多数垄断经营的商品或者服务价格实行了较为严格的政府管制。价格管制范围涵盖电力、石油、天然气、广播电视、电信、邮政、铁路运输、民用航空、管道运输、高速公路、港口服务、大型水利工程供水、城市供水、城市燃气供应、城市供热、城市排污、食盐等领域。
（四）价格监管程序逐步完善
目前，我国垄断行业价格监管基本程序是：价格主管部门根据国民经济发展状况、市场供求情况和社会承受能力提出调整价格的初步方案――组织成本和价格调查――征求各方面意见――形成价格调整方案――公布执行――事后监督。其中，对与人民群众生活密切相关的垄断行业商品和服务价格的调整，还要履行价格听证程序。
（五）价格监督检查取得积极成效
开展了电力、成品油、铁路、邮政、电信等价格专项检查和价格巡查，规范了垄断行业价格行为，维护了消费者合法权益。
近几年来，对垄断行业的监管虽然取得了一定成效，但仍存在一些问题。主要表现在：部分垄断行业价格形成机制不合理，商品和服务质价不符；成本缺乏约束，垄断行业缺乏从加强自身管理要效益的动力；垄断行业职工工资福利大幅高于社会平均水平，群众对垄断行业意见较大等。产生这些问题的原因：
一是法律规定不明确，价格监管法律层次低。对垄断行业价格监管的法制建设滞后，已有的法律法规的规定过于原则。对垄断行业监管立法主要采取委托行业立法的方式，导致法律法规更侧重于促进垄断行业发展，对保护消费者的合法权益考虑不够，一定程度存在部门和行业保护倾向。对垄断行业综合监管的法律法规不健全，对垄断行业价格监管还停留在部门规章层面，法律层次不高，一定程度上影响了监管的效率。
二是成本约束机制不健全，价格制定的依据不科学。目前既没有准确的定价成本概念，更没有定价成本的原则和审核标准。在垄断行业价格监管中普遍采用成本加成定价法，这种定价方法能否有效发挥作用的关键在于成本的合理性和加成比例或利润率的合理性。由于缺乏科学的定价成本核算体系，对影响定价成本的重大问题，如在定价成本中合理确定垄断行业投资回报水平、核定人员工资福利、严格控制管理费用上涨等，都没有做出明确的规定。成本规则不健全，对垄断行业成本就不可能进行有效的约束，价格制定的科学性就难以保证。
三是信息不对称，价格决策的公开性、透明度不够。由于垄断企业在市场上缺乏可比较的参照对象，信息披露机制尚未有效建立，价格主管部门很难全面、准确地掌握垄断企业的真实成本，加大了对垄断行业价格监管的难度。在实际工作中还没有充分体现尊重消费者的知情权、参与权，价格决策的透明度不够，社会舆论难以对垄断企业进行有效监督。
二、加强垄断行业价格监管的基本原则
（一）注重公平
对垄断行业的价格监管，要有利于实现社会财富的公正分配。既要保护生产者利益，允许其获得合理利润，促进行业的可持续发展；更要维护消费者利益，让消费者以合理价格获得符合一定质量标准的商品和服务。在制定垄断行业价格政策过程中，首先要考虑保证普遍服务的需要，体现对社会困难群体的人文关怀，维护社会稳定，促进社会和谐。
（二）促进发展
要充分发挥价格信号的引导作用，调节供求关系，促进资源合理配置和有效利用。要引入竞争机制，逐步放开垄断行业中适宜竞争的非自然垄断环节，让价格在调节供求、优化资源配置中发挥更大的作用。对国家鼓励发展的产业，在价格上给予适当支持；对国家限制发展的产业，在价格上给予一定限制；对供求关系失衡的产业，通过价格杠杆刺激增加供给或者抑制消费。要采用差别定价方式，调节需求水平和需求结构，促进稀缺资源的充分利用。要建立成本约束机制，激励经营者不断提高生产效率，降低成本，提升企业可持续发展能力，满足人民群众不断增长的物质文化需要。
（三）合理成本
要不断强化成本约束，提高价格监管的科学性。要强化成本监审，防止经营者将不合理开支计入成本，导致成本上涨不断推动价格上涨。对网络型垄断产业，要根据技术、经济条件和市场状况的变化，合理制定价格，由经营者、消费者和政府三方合理承担。经营者要通过提高效率消化部分上涨成本，消费者按照受益者付费的原则支付合理价格，政府通过财政补贴合理补偿由于承担普遍服务造成的成本增支。
（四）公开透明
要逐步探索和推行垄断行业价格监管的政务公开制度，公开办事程序、办事过程和办事结果，保障广大消费者的知情权和参与权，避免暗箱操作和决策失误，提高价格监管的科学性、规范性和透明度。对垄断行业价格的调整，要以充分扎实的成本、市场供求等调查为基础，掌握第一手材料，并以适当形式广泛听取各方面的意见，充分进行协商和对话。对与群众利益密切相关的垄断商品和服务价格，要实行社会公示和听证制度，明确公示的范围、原则和方式，保证听证活动参与者的代表性，建立有效的听证意见反馈机制。对专业性、技术性较强的垄断商品和服务价格，要认真进行专家论证、技术咨询、决策评估，提高价格决策的科学性和透明度。
三、加强和改进垄断行业价格监管的基本思路
加强和改进垄断行业价格监管，必须根据垄断行业的技术经济特征，从立法规范、成本约束、决策程序、监管方式、社会监督等方面入手，多管齐下，综合治理，达到依法监管、决策民主、程序透明、运行规范、监督有力的目的。
（一）加强监管立法，提升价格监管的法律层次
针对垄断行业地位特殊、影响巨大、关系复杂，以及相应的监管立法比较滞后的现实情况，必须切实加强价格监管立法，为监管工作提供有力的法律依据和执法保障。完善价格法律体系。抓紧制定规范垄断行业价格行为的专项法规或规章，分类制定垄断行业成本监审办法，形成以《价格法》为核心，门类齐全、覆盖面广、操作性强的价格法律体系。适当提升立法层次。对现有适用于垄断行业价格监管的规章、办法，要在修改完善的基础上，努力提高其法律层次，增强其法律效力，以适应依法行政的需要。抓好立法协调工作。注意从立法环节处理好各方面的利益关系，防止出现利益部门化、部门利益法制化，法律之间不衔接、互相抵触的现象。
（二）严格成本监审，强化成本约束机制
建立完善的定价成本核算体系，确保定价成本的科学合理，为政府制定价格提供可靠的依据。严格成本监审。明确定价成本规则，规范计入定价成本的项目，建立健全包括工资成本在内的垄断行业成本控制和约束机制。逐步建立定调价监审和定期监审相结合的成本监审制度，将成本监审作为政府制定或调整价格的前置条件。对于不符合成本监审办法规定的费用一律不得计入定价成本。定期审查垄断行业成本变化情况，及时了解和掌握企业相关情况，为制定或调整价格提供准确依据。研究确定经营者成本控制参数。考虑根据商品零售价格指数和社会平均工资增长率确定成本上升率，根据技术进步率和经营者生产效率与国外先进效率的差距确定成本下降率。严格控制调价幅度和频率，只有当成本上升率超过成本下降率时，才能启动价格调整程序，督促经营者努力降低成本。明确公正报酬率。综合考虑企业生产经营成本、社会经济发展、消费者承受能力，以全国或部分行业的社会平均利润率等为基础确定公正报酬率。
（三）推进民主决策，完善价格监管机制
严格履行《政府制定价格行为规则》等有关法律法规规定的定价程序，确保定价行为的规范和定价结果的公正。完善价格听证制度。制定或调整列入政府价格听证目录的垄断行业商品和服务价格，必须进行公开听证，广泛听取社会各方面特别是广大消费者的意见。要完善听证代表遴选制度，吸收一定数量的经济、技术和法律方面的专家参与，认真考虑听证代表的类型、立场取向，充分体现不同利益群体的代表性，最大程度地反映各方面的意见。推行集体审议制度。具有定价权的政府部门应当设立集体审议机构，对重大价格决策进行集体审议。对有关方面制定或者调整垄断行业价格的建议、政府定价部门初步审查意见、成本监审结论、价格听证会议纪要、社会各方面意见，要进行充分讨论、研究和审议。完善专家评审制度。制定或调整具有较强专业性、技术性的垄断商品和服务价格，应当严格执行专家评审制度，对决策的必要性、制定价格的水平或调价的幅度、决策对经济社会的影响进行评审。要建立价格评审专家库，聘请在相关行业具有较高业务水准的专家参与价格评审工作，充分发挥专家的特长。注重价格决策的动态调整。做出价格决策后，要密切关注社会反映，跟踪政策落实情况，认真听取各方面的反馈意见，及时完善定价机制及相关政策措施。要组织开展相应的价格检查、价格巡查，查处不执行政府价格政策和不正当价格行为，确保价格政策落实到位。
（四）加强社会监督，促进价格形成的公开透明
要完善价格政务公开制度。公开政府价格决策的程序、方式，公开政府定价机关的沟通渠道。建立决策结果说明制度，政府部门做出有关制定或调整垄断行业价格的决策，必须说明法律政策依据、事实理由、论证过程，接受社会的监督。建立企业信息披露机制。在继续大力推行价格公示制度基础上，对涉及人民群众切身利益的垄断行业建立信息披露机制，定期披露垄断企业经过审计的财务报表等信息。健全社会监督网络。尝试在重大垄断企业聘请价格监察员，形成动态的价格监督。试行第三方监督，由人大代表、政协委员、专家学者、消费者组织、中介机构组成监督团体。继续扩大和完善电话、信件、网络等价格举报途径，实施价格举报奖励制度。注重舆论监督。充分利用电视、广播、网络、报纸等各种媒体，采取开辟专栏、热线接听、网上访谈等多种形式，进行立体监督。加大对垄断行业重大价格违法案例的曝光力度。加强正面宣传引导，促使行业加强价格自律，促进企业诚信经营。
（五）加强监管手段建设，不断提高价格监管水平
优化监管方式。根据垄断行业产品性质、技术特点、区域布局的不同，采取更加灵活有效的价格监管方式。对群众生活影响较大的垄断商品和服务，可以采取上限管制的价格监管方式；对资源稀缺的垄断商品和服务，可以采取两部制价格监管方式；对需求弹性较大的垄断商品和服务，可以采取浮动价格的监管方式。加强价格监测。建立健全垄断行业价格监测系统，加大对垄断行业价格监测的力度，动态跟踪垄断行业价格走势，拟定针对性的监管措施。加强研究、逐步推广电子价格监管手段，迅速获取相关成本价格数据和价格违法行为事实，提高监管效率。提高监管人员素质。加强价格监管队伍建设，提高监管人员素质，增强其对垄断行业进行成本监审的能力、价格调控能力、对价格违法行为查处的能力。深入开展廉政建设，建立科学规范的权力运行机制，保证价格监管权力客观、公正的运用。加强价格监督检查。坚决查处垄断行业中有关价格欺诈、强制消费、扩大收费范围、多收费少服务等价格违法行为。
（六）采取相关配套措施，为价格监管创造有利的外部条件