反垄断法与经济学范文
时间：2023-11-19 13:19:12
反垄断法与经济学篇1
[关键词] 行为；行政垄断；行政法；思考
垄断是竞争的天敌，反行政垄断更是我国反垄断的重点与难点。由于行政垄断与WTO非歧视、国民待遇、透明度等基本原则的内在精神根本抵触，因此，规制行政垄断的成效成为我国加入WTO后政府能否适应WTO游戏规则的关键所在。目前我国对于规制行政垄断的探讨主要集中在经济法学界进行，并且局限于传统反垄断的体制框架。我们认为形成行政垄断的关键因素是行政主体排斥、限制、妨碍市场竞争的行政垄断行为，其实质是经济行政自由裁量权的滥用，是政府干预经济的极端形式，是典型的行政法问题，行政法学界应重视对于行政垄断的研究。笔者试图从经济法学界对于行政垄断的研究现状入手，探讨从行政法学视野规制行政垄断的意义。
一、有关行政垄断概念的再思考
正确界定行政垄断的内涵是深入认识行政垄断的逻辑起点，经济法学界关于行政垄断内涵的观点颇多，代表性的观点有如下几种：
第一种观点认为行政垄断是通过行政手段和具有等级性的行政组织维持的垄断[1]。
第二种观点认为行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断[2]。
第三种观点认为行政垄断是国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力排除、妨碍和限制竞争企业之间的合法竞争[3]。
第四种观点认为行政垄断是行政权力加市场力量形成的特殊垄断[4]。
第五种观点认为行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为[5]。
上述经济法学界关于行政垄断内涵的界定表面上似乎差异不大，但实际上经济法学界关于行政垄断内涵的争论非常激烈。分歧主要在以下三个方面：一是行政垄断是否有合法与非法之分。有的学者认为行政垄断是凭借公共权力来排除或限制竞争的一种表述，并不以违法为前提[6].有的学者则认为行政垄断是一种滥用行政权的非法行为，是因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断[7].二是行政垄断指的是一种行为还是一种状态。传统反垄断的政策方法有结构方法（状态）和行为方法等基本方法。受之影响，经济法学界有的学者认为行政垄断指向的对象是政府及其所属部门的滥用行政权的行政行为；有的学者则认为行政垄断是指垄断市场的状态，而不考虑行政行为合法与否；有的学者则认为行政垄断即指向行政行为又指向垄断状态。三是行政垄断与经济垄断、自然垄断与国家垄断是否可以做出明确的界分。经济法学界有的学者认为不应提行政垄断的说法，指出所谓行政垄断与国家垄断、经济垄断、自然垄断的划分并不科学，从逻辑和实践上区分三者都没有根据[8\].大部分学者则认为行政垄断与国家垄断、经济垄断和自然垄断可以做出区分。
追本溯源，我们认为产生上述分歧的原因之一在于对垄断一词的理解，法学中的垄断一词来自经济学，但是两者的范围又不完全一致。在经济学中，垄断通常指少数大企业或若干企业联合独占市场，是一种利弊兼有的经济现象。哈耶克认为垄断有善恶之分，真正具有危害的，实际上并不是垄断本身，而是对竞争的禁止，一种以卓越表现为基础的垄断乃是值得完全称道的。在反垄断法中所指的垄断是在一定范围限制有效竞争、违反规模经济、损害公共利益的“恶”的垄断，一般不包括经济学中“善”的垄断。产生上述分歧的原因之二是界定行政垄断的逻辑思路本身值得质疑。经济法学界界定行政垄断的一个基本逻辑思路是在区分经济垄断与行政垄断的前提上认为经济垄断是市场主体经济权利滥用形成的垄断，行政垄断是行政主体行政权的运用（合法与非法）而形成的垄断，并且多将行政垄断的主体要件概括为地方各级政府和中央至地方的各级政府部门。仔细推敲，实际上将行政垄断的主体仅概括为行政主体、将行政垄断与经济垄断完全分开并不妥当。行政垄断确因行政权的滥用引起，而形成和维持垄断状态的并不是行使行政权的政府及所属部门而是因行政权滥用而获益的当地与本行业的市场主体，这种垄断本质也是经济垄断。基于此，可以认为行政垄断是一个复合概念，从过程的角度看行政垄断包括两个阶段，即行政主体的行政垄断行为和市场主体的经济垄断两个阶段。从两个阶段的关系来看，前者行政垄断行为是后者的前提与基础，解决违法的行政垄断行为，后者的经济垄断也迎刃而解。而行政垄断行为作为行政违法行为的一种，实质是经济行政自由裁量权的滥用，而合理有效的规制经济行政自由裁量权正是行政法学的任务。
我们认为行政法学在研究行政垄断时可以从行政权、行政行为的角度对行政垄断做出如下界定：行政垄断即行政限制竞争行为（在此实际用行政性限制竞争一词似乎更为准确）[9]，是行政主体滥用经济行政权排除、妨碍和限制市场主体平等竞争的违法行为。理解行政垄断行为应明确以下几点：
首先，行政垄断行为是非法行政行为，属于狭义上的垄断。而广义上合法的行政垄断如国家垄断行为不在行政法学探讨的行政垄断行为范围之列。
其次，行政法学视野中的行政垄断仅指向“行为”，而不包括“状态”。在经济法学中学者们关于反垄断重点是反对市场主体的垄断行为还是反对市场主体的市场结构（分额）抑或两者兼具存有分歧。我们认为行政法学视野探讨行政垄断问题并不涉及这一争论。如前所述，在行政垄断形成的两个阶段中，行政法学关注的是第一个阶段即行政行为的形成阶段。对于后者即关于经济垄断的争论，行政法学不应越俎代庖。
一般而言，行政垄断行为的成立必须具备下列要件：
1）从主体要件看，该种行为的实施主体是地方各级政府以及各级政府部门。目前关于行政垄断主体要件的争论是对于行使行政管理权的企事业单认为上述主体应作为法律法规授权的组织视为实施行政垄断行为的主体，有的学者则认为上述主体应纳入公用企业的范畴。在实践中各地对这类主体的限制竞争行为的行为也有很大差异。我们认为将这类行使部分行政管理权的主体纳入公用企业范畴更为合理，一方面这样做与国际反垄断法的通例相适应；另一方面，从长远看随着我国政治体制改革、经济体制改革的深入，这类主体的行政权将逐渐被剥离直至消灭。
2）从主观要件看，行政垄断行为的实施主体一般存在故意和重大过失。如果没有故意和过失即使形成了某种垄断状态也不构成行政垄断行为，例如相关行政主体基于法律做出的合法垄断行为。
3）从客观要件看，行政垄断行为一是表现为经济行政权的滥用。所谓经济行政权的滥用是指行政机关及其工作人员在法定职责范围内做出不符合立法目的精神原则的行为，其基本表现为动机与目的违法、不考虑相关因素、考虑不相关的因素等等。二是表现为经济行政权的滥用造成了对竞争的实质限制，即在这种情形下不可能形成有效竞争的状态。
二、行政垄断行为的特征
经济法学界探讨行政垄断的特征主要在于揭示其是一种与市场主体的经济垄断相区别的特殊意义的垄断。而从行政法学上看，探讨行政垄断行为的特征主要不在于揭示其垄断特性，而在于揭示行政垄断行为与一般行政违法行为的区别。我们认为从行政法学角度看，行政垄断行为至少有下列特征：
1）行政垄断行为目的的狭隘利益性。经济学认为政府进入市场的目的合理性在于市场失灵及市场存在外部性等缺陷的情况下，政府以必要的方式进入市场为市场主体提供必需的社会公共产品，政府并不是自利的主体，而是公益的代言人；在行政法学中则遵循行政权力与利益相分离、与行政责任相结合的原则。实践中行政垄断行为狭隘利益性体现在行政主体将地区利益、部门利益凌驾于国家利益、社会公共利益之上。
2）行政垄断行为实施主体的广泛性和多层次性。在行政法治实践中上至国务院各部门下至地方各级政府及其所属部门利用宪法、法律授予的经济行政干预权，出于维护部门利益、地方利益需要，滥施行政垄断行为的事例屡见不鲜，这些行政主体与一般行政违法行为的行政主体相比，具有范围广、层次多的特点。
3）行政垄断行为形式的强制性与隐蔽性。与行政主体的一般行政违法行为不同，行政垄断行为多是政府及其所属部门通过制定政府规章、部门规有合法性，而且即使有的行政垄断行为表现为具体行政行为，由于其具有形式合法的执法依据从而使得这类行为具有极大的隐蔽性。
4）行政垄断行为救济途径的阻却性。有侵害就有救济，然而在我国目前的法制框架体制内对于行政垄断行为救济渠道并不畅通。从权力机关的救济来看，我国宪法及地方组织法已赋予各级人大及常委会撤消与宪法、法律和地方性法规相抵触的行政法规、政府规章、部门规章与其他规范性文件的权力，但是由于缺乏可供操作的具体的立法监督的具体范围、程序、方式，使得在实践中权力机关的立法监督很难到位。从司法机关的救济来看，由于行政垄断行为多为抽象性行政行为，此类行为目前还没有纳入行政诉讼司法审查的范围，即使表现为具体行政行为的行政垄断行为，由于我国的反不正当竞争法第7条明确规定对此类行为只能由本级政府和上级部门处理，实际上也排除了通过行政诉讼的途径对行政垄断具体行为的救济。从行政机关系统内的救济来看，我国的行政复议法虽然扩大了对行政规范性文件的行政复议权。但是我国行政复议法规定的对抽象性规范文件的审查只是一种附带性审查，并不是抽象性审查。因此，在实践中对为数众多的行政垄断行为很难提起行政复议。
三、行政垄断行为的表现形式
经济学界关于行政垄断的表现形式基本上不存争议，一般从宏观上将行政垄断分为地区封锁、行业垄断、强制交易行为与强制联合限制竞争。其中地区封锁与行业垄断即所谓条块分割[10].从行政法学角度看，行政垄断行为的实质是行政权的滥用，从行政权运行的角度对行政垄断行为进行分类，为重新认识行政垄断提供了新的视角。本文尝试将行政垄断行为表现形式分为行政机关滥用行政设定权行为和行政机关滥用行政权行为。前者是立法性或抽象性的行政垄断行为，后者是执法性的行政垄断行为。前者主要表现为：禁止外地商品进入本地；禁止本地商品流出；对外地商品和服务实行歧视性待遇；对外地商品实行不同于本地的质量、检验标准；设定专门针对外地企业和行业以外企业产品、服务的审批、专营制度；通过设定歧视性资质要求、评审要求达到限制和排斥行业以外的个人企业进入本地和本行业；通过设定许可、审批限制外地和行业外组织和个人在本行业、本地的执业活动；用规章、规定限定只能接受本行业、本地区的产品和服务，等等。后者主要表现为：强制购买、强制联合、限制进入、信息封锁、非法设卡、滥用技术手段、滥施差别待遇、滥用强制权和处罚权、放纵对外地企业和行业外企业的违法行为，等等。
四、规制行政垄断行为的思考
目前经济法学界关于行政垄断的法律规制有两点基本的共识，一是认为治理行政垄断必须利用可资利用的一切手段进行综合治理，单纯利用包括法律手段在内的任何一种单一的方法都难以取得显著的成效。二是制定一部统一的反垄断法，运用传统的反垄断体制、方法规制行政垄断。
对于以上两点，我们认为，首先，根治行政垄断行为的关键在于政治体制与经济体制改革，在于确实划清政府与市场、行政权与公民权利的关系。其次，在规制行政垄断行为的法律手段中，运用一部传统的反垄断法并不能有效的规制行政垄断行为，应发挥行政法在此领域应有的作用。从传统反垄断法的调整对象看，反垄断法并不能完全包容行政垄断行为。任何一部法律存在的依据在于其特定的调整对象，反垄断法调整对象是市场平等主体之间的竞争关系，而行政垄断行为表面上侵犯了市场主体的竞争关系，但是深层次看这种关系是因行政权的行使而形成的关系，因而本质上这种关系是一种宪法关系和行政法关系。将两种不同本质的社会关系置入一部法律中调整显然欠妥。从反垄断的规制方法看，反垄断法的规制方法也无法对行政垄断行为进行有效的约束。从世界范围看，反垄断的方法基本上是课以罚款金、停止违法行为禁令、损害赔偿、分割公司等，这些方法基本上只是对一般市场主体的经济垄断设置，对因经济行政权滥用而产生的行政垄断行为，传统的对抗私权的规制措施难以有效的发挥作用。以反垄断的损害赔偿为例，美国反垄断实践中有三倍赔偿和实际赔偿原则，在我国针对一般市场主体的因垄断产生的损害赔偿显然不能适用于行政性垄断行为，因为后者产生的赔偿责任是一种不同与民事赔偿的行政赔偿责任。从传统反垄断的体制与程序看，传统的反垄断在规制行政垄断行为方面也存在先天不足。以反垄断的执法机构为例，我国反不正当竞争法已规定各地工商部门为反垄断的执法机构，但是不争的事实是，由于不具权威性和独立性等原因各地工商部门难以有效规制行政垄断行为。
基于以上考虑，我们认为不宜制定统一的反垄断法规制行政垄断行为，由于其是典型的行政法学问题，应先在行政法学领域对此种行为的内涵、表现形式、特征、成因及其法律规制等内容展开深入的研究，待条件成熟后，可以通过专门的反行政垄断行为法的形式及相关的经济行政法律、法规建立起完善的规制行政垄断行为的法律制度。我们认为这样的法律制度至少应明确以下内容：
1）应在反行政垄断行为专门立法中明确规定行政权干预经济的原则、范围。这是对经济行政自为政府干预经济应遵循社会国家原则、法治原则[11]等，我国有的学者认为干预经济的行政权应遵循非经济化原则、地方权力的国家权力构成化原则、部门权力的行政权分支化原则[12]等等。我们认为，从法治层面讲，目前我国经济行政自由裁量权的行使至少应遵循法治原则，其基本内涵是：凡限定公民宪法权利的行政权设定必须有宪法依据，并且只能由法律做出规定；除非最高立法机关的明确授权，并在授权立法范围内，行政机关不得设定限定公民法定权利的行政权；立法上严禁自己为自己授权的现象。此外，在反行政垄断的专门立法中应概括规定政府干预经济的范围，并通过相关的经济行政立法，如行政许可法、价格法、产品质量法、环境保护法等，规定行政权干预经济的范围、方式。目前，一般认为行政权干预经济的范围限于：征税、市场准入、价格干预、财产质量与生产作业的监督、对交易行为的监管，等等。
2）反行政垄断行为法应明确列举行政垄断行为的表现形式，并通过兜底条款的规定以防遗漏从而增加该法的可执行性。可以从滥用经济行政设定权和滥用经济行政执行权两个方面详细列举行政垄断行为的表现形式。
3）应参照西方国家的相关经验，结合我国的国情，设立具有独立性、权威性的反行政垄断行为的专门执法机构，并科学划定它的职权范围。从世界范围看反垄断执法机构有两大类型，即欧洲大陆专门行政机关和美日等国的准司法性的机构。我国设立反行政垄断专门机构必须考虑我国的国情，在我国由于该特设机构的任务在于拘束不同于西方国家经济垄断的行政垄断行为，因此该机构必须在符合宪法的基础上被赋予广泛的权力，如行政执行权、行政立法权、行政司法权等，如此才能有效的规制行政垄断行为。我们认为在参考美日等国经验的基础上，我国可以在国务院设立国家公平交易局，其人事、财政属于国务委员会，业务上对国务院负责。并在全国设立类似于大区的地方公平交易局，归属国家公平交易局垂直领导，以增强该机构的独立性。另外，国家与地方公平交易局的人员构成中必须有一定数量的法学家与经济学家，以增强该机构的权威性。
4）应在反行政垄断行为的专门立法中明确规定反行政垄断行为的程序。程序是公正执法的保障，该程序至少应包括当事人的申请程序、行政垄断执法机关的调查程序，决定程序等内容。其中尤为重要的是重大、复杂的行政垄断案件主管机关在作出正式裁决前必须举行公开的听证。
5）应健全行政主体及其直接责任人员违反行法》第30条规定做出行政垄断行为的行政主体的行政责任是由上级机关责令改正，情节严重的由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。该条责任条款规定的缺陷在于：行政主体对于行政违法行为仅承担“改正”的责任，缺乏行政赔偿等更为严厉的法律责任的规定；行政内部直接责任人员因行政违法行为仅承担被行政处分责任，缺乏必要时承担刑事责任和经济赔偿责任的规定。由于该条规定的疏漏为实践中执法机关有效规制行政垄断行为增加了难度。我们认为，在反行政垄断行为专门立法中应进一步健全相关的责任条款，对行政主体而言，应将停止行政违法行为与行政赔偿责任结合起来；对于行政主体内部直接责任人员而言，应将内部的行政处分与经济赔偿责任与外部的刑事责任结合起来。
6）应规定不服主管机关处理和裁决的救济途径。可以认为反行政垄断主管机关所作出的处理决定及处罚决定是一种特殊的行政行为，被查处的行政主体则处于相对人的地位，因此应当赋予被查处的行政垄断行为主体向作出决定的反垄断主管机关的上级机关的申请复议权。
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反垄断法与经济学篇2
【关键词】反垄断法 垄断 经济学理论 基础执行
一、引言
众所周知，法律学与经济学属于两种不同的学科。制度经济学是西方经济学的重要发展，现代西方法学的发展也主要是法律经济学的发展。经济分析法学作为经济学与法学的交叉学科，与经济学原理的发展更是密不可分的。法律经济学起源于1960年，由科斯所提出，其中法律经济学有关的是社会成本问题。法经济学是制度经济学的一个分支，是从经济学的角度分析法律制度在经济社会发展中的运行状况，在法经济学中，经济学分析只是法学的工具，归根到底是落脚于法学，这也正是科斯所说的法经济学与制度经济学相行渐远的原因。在制度经济学下，分析的是包括市场、法律等在内的制度对经济系统的影响，根本的焦点在于经济学。笔者之所以在此阐述二者的区别，是为了指明，在中国第一部反垄断法颁布的背景下，本文主要探讨的是该部法律对经济运行的影响，着眼于经济系统本身。
二、经济学角度分析下的垄断与反垄断法
虽然经济学家在关于垄断基本方面取得了共识，但对于垄断的形成、垄断势力运作的效率及其对福利的影响方面，仍然存在广泛而深刻的分歧，这种分歧导致了反垄断政策的不同倾向，这种分歧突出反映在哈佛学派和芝加哥学派之争。哈佛学派认为，垄断地位的获得大都是通过策略性的行为，主要通过勾结、排斥两种手段获得。这些行为主要是损害了竞争而不是提高了效率。而芝加哥学派则认为，垄断主要来自于效率，垄断是一种组织市场运作的有效形式，它能够使整个产业的生产成本趋向于最低。哈佛学派主张对垄断进行严厉打击，而芝加哥学派则主张比较宽松的反垄断政策。
那么从微观经济学的角度来看，垄断是低效率的。一方面，垄断使产品的产量受到限制，造成社会损失。要把所有因垄断使产量受到限制而给社会造成的损失进行量化是困难的，我们只能大体描述为：
首先，从分配上来说，产量的减少以及价格的提高使垄断者赚到更多的利润，而消费者的购买力进一步降低，资源低效率地从消费者一方转移到垄断者一方。另一方面，较低产量水平意味着用于该行业的社会资源更少，因而本来会用于该行业的资源会被用于别处，资源不是按帕累托原理最优配置。除了无谓损失外，还存在其他垄断势力的社会成本。厂商可能会以一种对社会来说非生产性的方式花费大量的钱去获取、保持或实施它的垄断势力，这包括广告、游说和用合法的努力去避免政府管制和反托拉斯调查，或者它可以意味着装备但不使用额外的和产能力，使潜在的竞争者想念他们不可能销出值得进入市场的足够数量。总的来说，造成根本的经济根源是与拥有垄断势力厂商的得益有直接关系，从消费者转移到厂商的利益越大，垄断的社会成本就越大。
其次，由于缺乏竞争压力造成生产者管理上的松懈和低效。每个公司都想使其生产成本最小，而且任何以利润最大化为目标的公司（不论是竞争行业还是垄断行业）都会以尽可能低的成本获得尽可能高的利润。然而，在现实中，那些不必经过激烈竞争就能赚到很多钱的公司常常缺乏足够的降低成本的动力。这种由于缺乏竞争压力而表现出来的公司的低效率称为管理松懈。竞争能够迫使经理们以尽可能有效的方式经营，而在缺乏竞争的情况下，要判断经理们的工作是否有效率就很困难，资源往往不会得到最有效的利用。
再次，垄断降低生产者研究和开发新产品的积极性。竞争促使公司去开发新产品和寻找降低生产成本的方法，垄断者则更愿意维持现状和坐收利润，而不愿主动去推动技术进步。我国在计划经济体制下成立的一些国有大公司就是这样。这种体制运行的结果就是这些公司在国际上的竞争力越来越弱。即使是在美国这样技术先进的国家，在一部分行业实行有限竞争政策也毫无例外地使其落伍。
由于垄断带来上述问题，绝大多数经济学家都支持反垄断，维护竞争，其中以前文提到的哈佛学派为代表。他们的观点可以概括为：垄断性的市场是无效的，垄断势力是强大且能够维持的，需要严厉的反垄断来打击他们，保护竞争。
而在芝加哥学派看来，他们更赞成垄断。在崇拜市场的芝加哥学派眼中，他们相信市场在长期而言是有效的，他们怀疑垄断企业在自由进入的市场中维持垄断的能力。如果市场上出现垄断，他们更愿意将其归结为效率的原因。因此，他们赞成比较宽松的规则，其目的是尽可能地减少对市场提高效率（利用规模经济降低成本、不断演化的产业组织结构等）的能力的干预。他们非常担心对市场力量的干预导致市场行为的扭曲，甚至担心正是这些干预维持了垄断。
经济学家普遍认为，由于资源配置的不当可能导致巨大的福利损失，因此需要通过法律来加以一定程度的规范。政策的目标是保持一个由独立和竞争性企业组成的市场经济。它通过打击各种反竞争行为来达到目的。美国用于指导反托拉斯政策的三部主要法律是1890年谢尔曼法、1914年克莱顿法以及1914年联邦贸易委员会法。多年来，美国对这三部法律作了增补、删除和修正。美国的反垄断法为判例法，在司法活动中不断丰富和调整，构成了后来案件的判决基础。反垄断案件可以由联邦政府或者私人组织进行。在反垄断的实施中，谢尔曼法只是一个抽象的原则，司法才是真正的核心，合法与否最终取决于法院的判决。美国对反垄断案件的判决一般遵循两个原则：自身违法原则和合理分析原则。其中自身违法原则是指无需证明反竞争行为的真实动机和实际效果，某些行为的出现本身就是非法的。比如前文提到的合谋行为适用该原则。合理分析原则，要求分析行为的实际动机和效果，而不能仅仅通过这类行为的出现就判定为非法。在实际的诉讼中，要证明被告非法，则必须由原告来提供证据，表明被告有非法动机，并且在事实上造成了不良的影响。大部分的非合作性策略行为适用于该原则。近几十年来，美国反垄断法的执行有如下两个变化：（1）缩小了自身违法原则的适用范围，而扩大了合理分析原则。这意味着竞争政策比过去更宽松了，由于自身违法原则比合理分析还需要更多的信息和司法成本，这也从侧面反映了反垄断执行效率的提高。（2）相对来说，加大了对合谋行为的打击力度，而放松了对伤害的打击力度。反垄断法在现实的施行中面临两难困境：管制过少将诱发不良的策略和垄断力量，管制过严又妨碍厂商从事正当的竞争，而这恰恰是哈佛学派与芝加哥学派分歧的焦点之一。
而对于法制并不健全的中国而言，在反垄断政策上又该如何发挥其在经济上的有效作用呢？这一点将在下面的内容中进一步阐述。
三、反垄断法与中国经济发展
中国虽然在反垄断方面已经有了一些规章制度，并且颁布了《反垄断法》，但这些法律制度存在着很大的问题，主要表现在以下方面：
首先，尚未形成一个系统和完整的反垄断体系。
根据美国、德国、日本、欧共体等国家和地区的立法经验，反垄断法在反对私人垄断方面至少应当规定三个方面的任务：禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位，控制企业合并。这三个方面也被称为反垄断法实体法的三大支柱。但是，中国现行反垄断法在这三个方面都没有完善的规定。除了禁止公用企业滥用行为的规定外，中国还没有关于禁止滥用市场支配地位的普遍性规定。
其次，对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力由于中国当前处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，政企不分的情况尚未彻底改变，中国旧经济体制下的行政垄断行为目前仍然很严重。行政垄断主要表现为行业垄断和地方保护主义。行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。这特别表现为一些集行政管理和生产经营于一体的行政性公司、承担着管理行业任务的大企业集团以及一些挂靠这个局、那个部享受优惠待遇的企业。这些企业凭借政府给予的特权，有着一般企业所不可能具有的竞争优势，在某些产品的生产、销售或者原材料的采购上处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。这种现象被称为“权力经商”。另一方面，由于中国的企业在一定程度上还没有真正成为独立的市场主体，即便是企业间的限制竞争行为也往往带有行政色彩。行政性限制竞争行为不仅严重损害消费者的利益，而且也会严重损害企业的利益。
在运用反垄断政策的运用于经济过程中，我国需要充分考虑到这种执行的难度衙可能犯错导致的成本。厂商伤害性、策略在厂商之间的博弈中，往往具有内在的制约力量。在市场自由进入和没有行政力量大力干预的情况下，没有厂商能够在长期伤害竞争对手的战略下获益。由于缺乏法律传统和历史经验，我国要以法律来约束产业运行还要大量的努力。其中在立法、司法两方面都存在很大的难度。我国是大陆法系，采取成文法，缺乏判例法随经济环境变化的灵活性。考虑转轨时期的经济活动的复杂性，应该以鼓励竞争和创新为主，因此，我们主张在立法上按照芝加哥学派的立场，采取较为宽松的立法。倾向上，应借鉴美国经验，对勾结合谋性反竞争相对严厉，适用自身违法原则；而对伤害性的反竞争相对宽松，主要适用合理分析原则。
四、结语
本文尝试以经济学的角度去思考法律对经济的作用影响，在中国反垄断法颁布与即将正式施行的背景下，这样的探讨在一定程度上是有参考价值的，在经济学的分析工具下，本文对垄断的类型与反垄断法的作用进行了探讨，并就中国在执行反垄断政策中所面临的问题。不论如何，我们都期待在立法路上的每一次努力都是有益的尝试与进步。
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反垄断法与经济学篇3
市场上各种主体在平等的基础上进行公平的竞争。在我国经济体制转型过渡时期，竞争法律制度更是具有非同寻常的意义。自1993年12月1日起施行反不正当竞争法以来，国务院岁也曾颁布过一些竞争法规，但是，在WTO的脚步声日益临近的今天，在知识经济以及经济全球化正在以前所未有之势撞击着我国经济运行的时代背景下，各种各样的不正当竞争行为、限制竞争行为以及垄断行为对我国经济的健康发展带来了愈来愈严峻的挑战，完善我国竞争法律制度已经成为全社会共同关注的课题。2001年7月13日在由中国政法大学经济法研究所举办的经济法学研讨会暨海峡两岸经济法学术研讨会上，来自全国各地以及我国台湾地区法学专家、学者，对我国竞争立法的许多问题进行了热烈的讨论，其中既有碰撞，也有认同；既有对竞争立法指导思想的争论，也有关于竞争立法具体内容、行政执法机构的设置权限、法律责任等问题的探索，同时亦有欧洲共同体以及西方发达国家竞争法律的先进经验评述。我们特此采摘其中的精彩片断以呈读者，并期望中国的“经济宪法”早日臻于完善。）
我曾经反复表达了这样一种意见，即：要在中国真正地、更好地反行政垄断的话，就应赶紧放弃“行政垄断”的提法，别再区分什么经济垄断与行政垄断了，因为这些都是不科学、不合实践要求的。随着改革的深化和学术的发展，如今这个问题已日益凸现出来了。
一、反垄断法为何拒绝“行政垄断”的概念
首先，行政垄断或行政性垄断与经济垄断、国家垄断、合法垄断、不法垄断等，是不可等同或区分的。譬如我国的铁路客运垄断，就既是行政垄断、经济垄断、国家垄断，又是合法垄断，同时又要防范其滥用优势地位搞不法垄断。
国家的合法经济垄断和诸多公用事业经特许在一定范围内的垄断，都需要以行政权来实施并加以保障，这种行政权实施的合法或非法，不可能以法律形式事无巨细地事先予以明定，已为行政和行政权本身的性质和特点使然。任何主体在法律和行政授权范围内实施的市场垄断、特许垄断经营、价格垄断、限制性行为和干预行为等，应属合法、正当的行政垄断；而有关行政垄断是否在合法权范围之内及其是否对竞争构成损害，则需由反垄断执法机构和法院依法予以认定。
经济垄断则不单是个别主体的、私人的非行政垄断，它也包括国家和国有主体的行政性的经济垄断。从中国的实际情况看，国有主体在经济生活中占主导地位，无论其是否具有自然垄断或法律特许垄断的性质，抑或完全和私人企业一样参与市场竞争，分割、支配市场，滥用交易实力，采取不公正交易方法等“经济性”垄断行为，都不是西方国家所谓的私人垄断，多有“行政”在背后支持。
其次，“行政垄断”并非中国特色。强调“行政垄断”，主要在反垄断法规定“行政垄断”，言下之意西方国家的反垄断法并无反行政垄断、国家垄断的任务，它所反的仅是私营部门经济性的垄断和限制竞争。这种潜意识不符合国际上反垄断法的实际情况。
传统上发达国家的反垄断法，的确只反私人垄断，而不反国家和国有企业的垄断。然而一方面，适应经济市场化发展和改革国企弊端的需要，西方国家的国有企业在私有化过程中多已改组为政府控股的竞争性股份企业，甚至直接适用商事公司法或注册公司法，如果不适用反垄断法，则在多数私有化了的国有企业中，政府毕竟还是控股股东或唯一大股东、第一大股东。这些企业以政府为后盾从事经营活动，与私营企业开展竞争，对后者来说不公平。另一方面，全球化的趋势，导致国家之间的经济竞争愈演愈烈，在国际市场竞争中，在私营企业和国有企业的背后都不难见到政府的身影，市场规律要求国家以行政或政权的力量直接或间接参与市场竞争时，也不得扭曲市场关系，搞不公平的竞争，因此要求对国有企业、政府和任何公共团体无例外地适用反垄断法暨竞争法。
最后，“行政垄断”的另一潜台词是“行政”行为的特殊性。对这种垄断与一般市场主体的垄断不应一视同仁，其结果就造成了在竞争和竞争法面前的不平等，这和市场经济首先是竞争经济的本质相违背。
那么误区究竟从何而来？最根本的原因就是古典资本主义的公与私、民事与行政、市民社会与政治国家截然分离，水火不容的观念在作祟。在20世纪末21世纪初的今天固守过时的观念，在观点和行为上表现出两种极端：一是盲目反对国家、政府参与经济，视为大逆不道，竭力要把它隔离于“民、商”和经济之外；二是当蚍蜉撼不动“经济国家”的大树时，则立即把它推向“公”的“行政”的一边，不敢把公主体当作经济关系的平等主体来对待。
二、如何反“行政垄断”
关键是确立经济法理念，明确政府和任何公共团体可以依法从事经济或“民”、“商”事活动，但是在市场关系、市场规律、公平竞争的要求面前人人平等。在从事此类活动时，它们有何违法行为，依法该承担何种责任就承担何种责任；其经济或“商”活动中包含着行政决定，或者通过行政决定来从事或涉及经济或“商”行为的，千万别以“行政”相对待，而应以调整相关经济关系的法所规定的责任或制裁形式补救之，譬如该停止侵害，、排除妨碍就停止侵害、排除妨碍，该赔礼道歉就赔礼道歉，该赔偿就赔偿等。
要让政府和各种公主体在竞争法面前与其他主体一律平等，有效地反“行政垄断”，分工、分权制约是法宝，靠的是法治，科学的行政和司法是题中应有之义。
笔者认为，适应市场经济及其法治要求，我国亟需建立“官告官”和官告民的公诉制度，以便通过正当合法及时的途径和方式，来处理包含有行政及公共因素的经济纠纷。这在发达国家已行之有年，理应引起国人的足够重视。对于“行政垄断”来说，尤其需要引进此种制度和反垄断的行政调查、处理程序等，授予反垄断执法机构对各种主体包括任何国家机关的反竞争行为提起诉讼的权（利）力，凸显各种性质的主体在反垄断法面前一律平等。
反垄断法与经济学篇4
内容提要: 反垄断法是经济宪法，它的有效实施，对维护市场秩序，保障充分、自由竞争，消除阻碍和限制竞争的障碍具有十分重要的意义。但反垄断法的实施要取得良好效果，不仅要以完善的立法为依据，还要有合适的执法体制作保障，并以垄断是否得到有效遏制作为最终判断标准。
反垄断法是市场经济国家法律体系的重要组成部分，它维护有序的自由竞争秩序、完善有效的市场结构、制止限制竞争行为，故在西方发达国家被称为经济宪法”、“自由企业大宪章”、“经济法的核心”等，由此足见其在市场经济国家法律体系中的重要性。市场经济是竞争经济、法制经济，它提倡适度自由竞争、有效竞争和实质公平竞争，但由于市场机制本身的滞后性和信息的不充分性，不仅导致了竞争的无序和低效，也导致了市场经济运行过程中不公平现象的发生。市场经济存在的缺陷，就要求其必须有完善的市场立法，以规制市场上出现的一些违背市场经济本质要求的现象和行为，反垄断法就是在这样的背景下产生的。虽然各国经济、政治和文化方面的差异，导致在立法模式、规制对象、执行机构、实施效果等方面的较大差别，但制定完善的反垄断法、保障反垄断法的有效实施，却是各市场经济国家经济发展的共同的、必然的要求。
在我国，随着党的十一届三中全会的召开，经济体制实现了由计划经济到有计划的商品经济的转变，并最终在党的十四届三中全会上确立了建立社会主义市场经济体制的目标。为了适应经济体制改革的需要，我国也适时制定了《反不正当竞争法》、消费者权益保护法》、《价格法》、《招投标法》等规制市场竞争的法律法规。这些法律法规的实施，对规范市场竞争行为、制止不正当竞争和垄断、促进我国经济健康发展起到了十分重要的作用。但随着经济体制改革的不断深化和市场经济的进一步发展及国内外经济环境的变化，这些法律法规日显滞后。为了保障充分有效的竞争，维护市场经济秩序和社会公共利益，客观上要求进一步完善我国的竞争法律制度，尤其是必须制定完善的反垄断法，健全反垄断执法体制和法律协调机制，使日渐严重的经济和行政垄断得到有效遏制。为此，1994年八届全国人大期间，我国就开始酝酿起草《反垄断法》。目前，我国《反垄断法(草案)》已经国务院常务会议通过，并已经十届全国人大常委会第二十二次会议进行了首次审议，进一步完善后将再次进行审议，《反垄断法》的出台指日可待。因此，此时对反垄断法如何有效实施问题进行研究显得十分必要和及时。
一、完善的立法——反垄断法实施的基本依据
“有法可依”是法治建设最为重要的环节，但又不仅仅是做到有“法”即可，因为法有“善”、“恶”之分，“恶法”之危害甚于“无法”。因此，“有法可依”的精髓应在于其“法”应为“善法”。就反垄断法来讲，就是要有完善的、具有较强可操作性的立法，这是保障反垄断法发挥其最大功效的基础，也是作为世界第一部反垄断法——《谢尔曼法》留给世人的重要启示。所以，各市场经济国家在制定自己的反垄断法时，无论选择何种立法模式和执法模式，都会尽可能做到内容的具体明确。我国虽已确立了市场经济体制的目标，但现在仍然属于发展中国家，经济结构、企业规模、对外贸易等经济状况与经济发达国家都存在较大差异，因此，在制定反垄断法时，应当从实际情况出发，研究市场经济竞争机制的共性，借鉴别国反垄断立法的成功经验，制定适合我国国情的、尽可能完善的反垄断法，以保障其充分发挥应有作用。
首先，应当选择适合我国国情的反垄断法立法模式。当今各国的反垄断法立法模式不外乎两种：松散型立法模式，以英国、美国等为代表；法典型立法模式，以日本、德国为代表。我国的反垄断法散见于1993年9月制定的《反不正当竞争法》、1997年12月制定的《价格法》、1999年8月制定的《招投标法》及国务院制定的一些规范性文件当中，属于松散型模式。比较松散型和法典型两种立法模式，笔者认为，松散型模式容易造成法律适用的混乱，缺陷在法制不甚健全的国家尤为明显。而法典型模式则具有明显的优越性，应为我国反垄断立法模式的当然选择。虽有学者曾提出，根据我国现阶段的经济发展情况和立法状况，松散型立法应是首选，但笔者认为，随着市场经济的发展和竞争立法的完善，制定一部反垄断法典应是必然选择。
其次，应当明确反垄断法的规制对象。从我国目前经济发展状况和市场开放的程度上看，竞争机制得不到应有的发挥，垄断问题日趋严重，具体表现为：国内有些企业或以签订各种联合协议等形式划分市场、获取垄断利润；或凭借其有利的市场地位，通过垄断高价、掠夺性定价、差别待遇、拒绝交易、强制交易、搭售或者附加不合理的交易条件、独家交易等行为限制竞争；或通过合并、收购股份、合营等方式消灭竞争对手，设置进入市场的障碍，限制公平竞争。加入WTO后，大量跨国公司也企图以资金和技术优势抢占我国市场，打压国内企业，从而达到独占中国市场的目的。我国的行政性垄断是计划经济的产物，是由计划经济向市场经济转型时期的特殊现象[1]。行政性垄断大量存在于我国的经济生活中，也严重阻碍了统一市场的形成，严重损害了公平竞争机制。因此，应当明确将限制竞争协议、滥用市场支配地位、限制竞争的企业兼并、行政性垄断等，作为我国反垄断法的规制对象。在西方，反垄断法规定的内容主要是经济性垄断，即企业利用自己的经济优势或者通过联合组织或合谋等方式，限制、排斥或阻碍市场竞争的行为，它是市场经济发展到一定阶段的产物，伴随着社会生产力的发展而发展。由于我国处在计划经济向市场经济过渡的时期，行政干预比较普遍，故我国的反垄断法应同时规制经济性垄断和行政性垄断[2]。当然还要根据不同时期经济发展的特点及时调整反垄断法规制的重点。再者，应当明确适用豁免及其效果原则。我国尚处于社会主义初级阶段，市场经济体制尚不健全，市场集中度和规模经济均有待进一步的发展，因此，在确定反垄断法调整对象时，要对经济力集中程度采取适度的预防和制约措施，也就是说，既要在一定程度上促进经济力适度集中，保障规模经济的发展，又要控制特定市场的过度集中，防止出现市场垄断[3]。对其他一些关乎国计民生的自然垄断行业，以及出于国家利益的需要而设立的国家垄断部门，也应适用豁免原则。由于效果原则是目前许多国家反垄断法中明确规定的或在实际执法中据以确定域外适用的主要原则，所以我国在制定反垄断法时明确规定效果原则应该是必需的。这可以使我国反垄断法与其他采取同样原则的多数国家的反垄断法对等适用，使我国可以在跨国竞争活动中主动采取法律行动，维护国家经济安全和企业的正当权益，同时，也有利于在平等协商的基础上与其他国家竞争执法机构共同解决双方经贸活动中出现的问题，在有关国际协调中增加谈判筹码和自我保护能力。但是，鉴于很多国家(包括美国)现在对该原则都作出了直接或间接的限制，因此，我国在《反垄断法》中对效果原则也应作出必要的限制。
最后，应当明确反垄断执法机关的地位、设立方式、组织形式、职权和执法程序。在反垄断执法机关的设立上，既要赋予其高度的独立性和权威性，又要确定相应的制约机制，以保证执法机关在公正执法的同时，避免权利过大而可能导致的权力滥用。
二、合适的执法体制模式——反垄断法有效实施的体制保障
法谚曰：“徒法不能自行”。离开了执法者，无论多么完美的法律，其功效都将无法实现。因此，完善的立法要靠合适的、完善的执法体制来保障其实施，反垄断法亦如此。在反垄断法中，直接规定反垄断执法体制，包括反垄断执法机关的地位、人员构成、职权和保障等组织制度是许多国家的共同性做法，但各国有关反垄断执法体制的许多具体制度则不尽相同。如在机构设置的数量上，有的国家设立一个专门的反垄断执法机关，如日本的“公正交易委员会”；有的则设立两个或两个以上的执法机构，如美国设立司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会，英国设立公平贸易办公室、垄断和合并事务委员会，而德国反垄断法的执法体系则包括联邦经济部长、卡特尔局和垄断委员会。
独立性、专业性和专家化是各国反垄断执法机关的共同特征，当然在权力的配置上各国有不同做法。有的国家的反垄断执法机关只有行政权力，如德国的联邦卡特尔局(决议处)，仅可以对卡特尔案件作出裁决，有的国家的反垄断执法机关还享有准司法权和准立法权(又称规则制定权)，如美国、日本[4]。这两种体制各有所长，虽然单一的反垄断执法机关便于反垄断权力集中，执法的程序更加简便快捷，但权力过于集中不利于监管和权力的制约；而设立多个反垄断执法机关可以更加明确执法机构的职权和分工，可以加强反垄断执法的力度，但同时也可能存在责任交叉重叠，导致执法效率低下等弊端。就我国来讲，为加强反垄断执法机关的独立性和权威性，解决反垄断执法机关的组织结构和运作程序问题，笔者建议借鉴德国、日本的立法经验，设立一个直接隶属于国务院总理的专门执法机构——国家反垄断局”。理由是德国、日本的反限制竞争立法模式与我国相近，对不正当竞争行为和垄断行为分别制定了《反不正当竞争法》和《反垄断法》，并根据两个法律设立了分工不同的执法机构。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》规定工商行政管理局为该法执法机关。虽然垄断行为与不正当竞争行为均属于限制竞争的行为，但从各国的执法经验上看，要认定某些限制竞争的行为是否违反反垄断法，往往要进行市场和经济分析，工作量极大，专业性极强；从机构的人员配置上讲，各国对于反垄断机构人员的任职条件相当高(大多要求是法学专家和经济学专家)，专业性要求非常强；从各国执法的程序上看，反垄断执法机关往往担负着行政职权、调查权、准司法权或准立法权，执法程序烦琐复杂。因此，如果我们继续将反垄断的执法任务交给工商行政管理部门的话，一来工商行政管理部门的任务大大加重，执法力度可能被削弱，二来专业人员的配备难以达到高标准，难以应付高度专业性和疑难复杂的反垄断案件。因此，笔者认为，设立一个独立和专门的“国家反垄断局”应为一个合适的选择。鉴于中国地域辽阔，在具体机构的设置上，笔者建议设立中央集权式机构及其直属分支机构，具体做法是，除中央设立直接对国务院总理负责的“国家反垄断局”外，在各省、直辖市和自治区设立分支机构，即“反垄断分局”，该分支机构不受任何一个地方政府领导和指挥，其经费和人事关系由中央反垄断机构直接管理。有学者认为，我国宜采用委员会制，拟称为“国家反垄断委员会”或“国家公平交易委员会”[5]。笔者认为，正像有学者所论，我国的行政机关设置习惯采用“部”、“厅”、“局”的称谓，采用“委员会”称谓难以让人直截了当地认识其行政执法机关的性质。而“局”的称谓如“国家工商行政管理局”、“国家税务总局”等符合行政执法的性质，称谓也较为简洁明了。因此，尽管已经全国人大常委会首次审议的《反垄断法(草案)》将反垄断法执法机关称为“反垄断委员会”，但笔者仍然认为，我国的反垄断执法机关称为“国家反垄断局”比较符合我国的国情。
在管辖权划分上，建议省、自治区和直辖市的反垄断执法机关受理本辖区范围内的反垄断案件，中央反垄断执法机关则受理跨省、直辖市和自治区的反垄断案件，或者直接受理在全国有重大影响的反垄断案件，并对不服下级机关所作行政决定或裁决的复议申请作出裁决。反垄断执法机关的内部机构应当结合执法机构的权限进行设置，建议设置调查咨询局(处)、审议局(处)和法规处(总局专设)等。
在反垄断执法机关人员的任职条件上，各国都规定了严格的条件，要求反垄断执法人员应为法律、经济等领域的专家。针对我国实际情况，有学者提出，反垄断执法人员应当具有法学或经济学硕士及以上学位，从事相关工作须满8年，其中审议局(处)的工作人员需通过国家司法考试，或者有法官资格或律师资格，须从事法律工作一定年限；反垄断机构工作人员属于国家公务员编制，被任职后不得在其他任何机关或企业兼职，非经法定程序和法定事由不得被解职或罢免。
鉴于笔者提出反垄断执法机关在中央和省、自治区、直辖市设立两级执法机构，为避免各级法院在受理行政诉讼或行政执行案件中引发的管辖权冲突，建议由各省、自治区和直辖市的高级人民法院直接受理本辖区内的反垄断行政诉讼案件和行政执行申请案件，对于行政执行申请案件，省级法院也可以委托被申请人所在地的中级法院执行。最高人民法院则受理由国家反垄断局直接裁决的重大行政诉讼案件和行政执行申请案件以及不服高级法院裁判的行政上诉案件，其中行政执行申请案件也可以委托高级法院或中级法院执行。
三、垄断的有效遏制——反垄断法实施的有效性判断
法律之功过非主观可臆断，其实施效果为最有力之说明。因此，完善的反垄断立法和合适的反垄断执法体制，是反垄断法有效实施的重要保障，而垄断得到有效遏制则是反垄断法的终极目的和其功效的最终验证。根据反垄断法的相关理论，笔者认为，垄断的有效遏制应表现为如下几个方面：
1.公平、自由竞争的开展。法律是公平和正义的象征，法律维护正义，为人类提供公平的社会环境。竞争主体之间采取什么样的手段进行竞争，竞争主体和消费者之间如何进行交易，若按民法中的个人权利本位、契约自由、意思自治原则，他们之间不应存在不公平的问题，即使这些主体间出现了有失公平的情况，也只是特定主体之间的利益不平衡。而经济法则是以社会本位为价值目标，它所追求的不是社会主体之间的利益平衡即公平，而是不特定主体之间的利益平衡即整个社会范围内的公平。毫无疑问，反垄断法也应该体现这样的规则要求。以亚当•斯密为代表的古典经济学派虽然很早就提出了自由竞争理论，但在现实经济生活中，完全的自由竞争是不可能实现的。自由放任的市场竞争会产生市场垄断，在自由竞争的市场体制下，市场主体为获得竞争中的优势和实现利润的最大化，具有天然的垄断倾向，垄断组织会凭借自己的经济实力限制自由竞争。无限制的自由竞争会导致垄断的产生，垄断反过来又限制了竞争自由，形成对自由竞争的扼杀，这样的循环靠市场机制是无法消除的。而反垄断法通过规制垄断和其他限制竞争行为，从而维护正常的竞争秩序，保护企业生存和发展的权利，从而实现竞争的公平和自由竞争。
2.社会经济效率的提高。反垄断法规制的是排除或限制竞争的行为，其目的是保障企业有自由参与市场竞争的权利，从而提高社会经济效率。垄断和限制竞争行为，特别是行政性垄断限制了其他企业参与自由竞争的机会，限制了竞争也就意味着垄断企业在市场上鲜有实质上的竞争对手，无实质上的竞争对手，企业的经营效率就得不到提高，从而影响到社会经济效率的提高。当民众看到垄断企业的高收入，会得到有关竞争和择业的暗示，加之非市场因素介入，社会资源将流向较无效率的企业。而我们在走向市场经济的过程中，面临着更恶劣的垄断，不得不面对经济领域的“大腕”们，也不得不暂时接受这些“大腕”因袭旧有的路径，并接受这一路径与市场化的利益分配体系嫁接在一起形成的恶果。因此，在我们完成由计划经济向市场经济转变的过程中，要适时制定反垄断法，并随着经济的发展不断完善，更重要地是还要有一套完善的执法机制，保障反垄断法得以有效实施，给企业创造一个公平、自由的市场环境，使之参与充分的市场竞争，提高其经营效率，从而提高整个社会的经济效率。
3.消费者福利的提高。在市场经济条件下，每个企业都期望占领更大的市场份额，获取更多的利润，那么它们就会努力降低成本和价格，不断开发新产品、新工艺，改善经营管理，目的是以最小的成本投入获取最大的收益。而且，一个企业一旦在市场上取得了领先地位，获得了丰厚的利润，其他的企业就会跟着效仿，这就使市场竞争得以充分实现。然而，市场经济本身并没有维护公平和自由竞争的机制。相反，为了减少竞争压力和逃避竞争风险，企业总是想方设法地限制竞争。在我国现阶段市场机制不完善的条件下，限制竞争的现象已经频频出现，如企业联合限价、联合限制生产或者销售数量，或者相互分割销售市场。尤其需要指出的是，在我国当前从计划经济向市场经济的转轨过程中，政企不分的现象尚未完全改变，来自政府方面的行政性限制竞争的情况仍然十分严重，特别是地方保护主义。当市场机制不能克服自身缺陷的时候，国家就应该伸出其“有形之手”进行调控，制定完善的反垄断法并对其进行有效实施，从而实现竞争的正当性和有序性，充分发挥市场机制的积极作用。因为在市场经济条件下，只有充分的竞争才能使社会资源得到优化配置，企业才能具有创新和发展的动力，消费者才能得到更多的社会福利。
制定一部完善的反垄断法，建立健全反垄断法执法体制是反垄断法有效实施的重要保障，唯有此方能达到有效遏制垄断的效果。反垄断法在我国发展的时间不长，国民对此尚未形成充分的认识，但随着社会主义市场经济体制的建立和完善，制定一部完善的反垄断法势在必行，唯有此我国市场经济建设方能朝着有序、健康的方向发展。
注释:
[1]吴振国.发展中的中国竞争政策与立法//王艳林.竞争法评论.北京：中国政法大学出版社，2005：131.
[2]不可否认，解决行政垄断问题确实不是一部反垄断法能够奏效的，但是，反垄断法对政府滥用行政权力的行为作出明确的禁止性规定，这不仅有利于政府官员明辨是与非、合法与非法的界限，而且也有利于提高他们的反垄断意识，自觉抵制违法行为。
[3]王学政.中国反垄断立法应注意的几个问题//王晓晔.反垄断法与市场经济.北京：法律出版社，1998：29.
[4]曹海晶.论我国反垄断行政执法机构的设置.华中师范大学学报，1996(5)：71-75.
反垄断法与经济学篇5
一：从世界各国反垄断立法的趋势上看，反垄断立法规制对象逐步集中到垄断行为上。美、德、日三国的反垄断法理论与实践走在世界前列，它们的立法趋向最能反映当今反垄断法立法趋势，美国自1890年就颁行《保护贸易和商业免受非法限制及垄断侵害法》（简称《谢尔曼法》）。其反垄断法向来以严厉著称。50―70年代，美国对垄断的界定主要以“结构主义分析方法”和“有罪推定原则”为导向，对垄断认定了市场份额标准，80年代，其政策转向温和。1982年、1984年美国司法部颁布的两个企业合并指南，不再强调结构分析，放松了经济效益作为豁免理由的尺度。1992年的合并指南亦强调了这一点。从美国对企业合并垄断的认定上看，其已摒弃市场份额唯一标准，注重经济效益、竞争条件等多种因素，主要规制滥用优势的垄断行为。美国麦道与波音公司合并便是其明证。日本作为大陆法系与英美法系结合的典型国家，战后，日承美制，采用结构主义分析方法。1977年，日本修改《禁止垄断法》，所以有人戏称之为日本反垄断法的装饰品。1997年日本为了调整经济结构，加强国际竞争能力，促进企业经营的多元化、集团化，日本执政的三党决定修改《禁止垄断法》（见《经济参考报》1997年3月11日，“日本将修改《禁止垄断法》”一文）。可见日本已经决定将规制重点置于垄断行为，而放弃对垄断状态的规制。德国法的特点是将企业规制重点放在横向合并上，而且在两德统一后，为了提高自身国际经济地位，德国的反垄断政策更倾向于提高企业的国际竞争能力，放弃对垄断状态的规制，如德国联邦经济部长曾批准的“大象联姻”――戴母勒――奔驰与MBB的合并、1998年德国大众汽车公司兼并英国劳斯莱斯公司，便是例证。
这三国在反垄断立法逐步走向宽松，有其深刻的经济理论基础：（1）垄断在一定程序上适应了现代大规模生产的需要，多元化、大规模的集团经营比传统单一专业产品生产成本更低、效率更高，具有综合经济优势；（2）世界经济一体化格局的逐步形成，生产从一国走向国际化。国际竞争更为激烈，这就客观需要企业具备一定规模，降低成本，从而在国际市场上立足。
这就启示我国的反经济垄断法，不应僵化地把目光投向于垄断状态和垄断行为的双重规制，而应考虑国际竞争等多种现实要素，重点着眼于垄断行为的一重规制。
二：从我国经济发展现状上看，应鼓励规模经济的发展，淡化对垄断状态的规制，重点对限制竞争的垄断行为规制，创造良好的市场秩序与竞争环境，同时提高国际竞争能力。
首先，我国经济生活中存在企业市场集中力过低、规模偏小、缺乏国际竞争力的实际状况。自1986年以来，我国政府开始推行企业联合政策，虽对我国改善产业组织结构、提高各行业生产集中度和企业规模有一定作用，然而迄今为止远远未达到理想效果。如我国的汽车工业至今规模尚小，在世界汽车业兼今为止尚未达到理想效果，在世界汽车业兼并的浪潮下，难以与外国厂商竞争。我国目前这种产业集中度过低、难成规模的经济现状，使得市场竞争带有极大的盲目性与破坏性，一方面经济运行中缺乏有效竞争，以致配置失灵、失效；另一方面，一些行业的过度竞争导致结构严重失调。如果我国反经济垄断立法将垄断状态纳入规制对象，则既缺乏现实基础，又难以在价值导向上引导规模经济的发生与壮大。
其次，从世界范围来看，随着资本流动、商业流动的国际化及交通运输、信息技术等的极大发展，国与国家间经济联系日益紧密，国内市场逐步融入国际统一市场，国际竞争加剧；自改革开放以来，外资纷纷涌入中国，它们利用种种优惠条件，凭其强大的规模经济效应，迅速占领了国内市场的很大部分份额。在国内国际竞争加剧、我国企业组织结构现状与发挥组合经济效应要求有一定距离的现实条件，为实现企业的规模效益与结构效益，提高企业国际竞争能力，我国反经济垄断立法应充分借鉴日本等国经验，适应当今各国立法趋势，淡化对垄断状态的规制，以鼓励企业规模化、集团化发展，从而在国际竞争中能有一席之地。
三：从我国目前产业政策上看，我国反经济垄断立法规制对象应为聋断行为，而非垄断状态。“在对垄断的认定方面，各国并没有一个统一的标准，它在很大程度上取决于各国对垄断的理解及各国经济现状和经济政策（尤其是产业政策）”（见王先林撰写的“论我国反垄断立法中的两个基本问题”《中外法学1997年第6期》）以上分析了我国经济状况，此就从我国产业政策角度再作探讨。党的十五大报告指出：现代企业制度的建立要“采取改组、联合、兼并、租赁、承包经营和股份合作制、出售等形式，加快放开搞活国有小型企业的步伐”，“实行鼓励兼并；规范破产、下岗分流、减员增效和再就业工程，形成企业优胜劣汰的竞争机制 。”从此产业政策导向可以看出我国反经济垄断规制对象不可能是在中国毫无实际存在意义的垄断状态，而只能只限制竞争、滥用优势、破坏竞争在垄断行为。
通过对以上三方面的分析，笔者认为，将垄断状态作为我国反经济垄断规制对象既缺乏现实基础，又不合世界各国反垄断立法之趋势。故而，我国反经济垄断立法的规制对象只应是垄断行为。
反垄断法与经济学篇6
关键词：行政垄断；经济；影响；规制
一、行政垄断概述
（一）行政垄断的含义和外延
随着我国经济体制的改革，我国的社会主义市场经济制度不断完善。在市场经济制度下，企业的生产与经营主要受到市场规律的调整，市场的供求关系成为影响企业生产与经营活动的主要因素。从这一点来看，是与我国过去的计划经济体制存在显著区别的地方。行政垄断现象的产生不仅有市场经济条件下国家权力关于经济发展的一般性因素的原因，还有我国经济制度的历史原因。这主要受到我国计划经济体制下，企业与政府的关系以及企业生产经营方式有关。并且，行政垄断概念的把握最核心的一点就是权力与经济的互动关系。这种互动既有有利的一方面，又有不利的一方面。其中不利的一方面则构成了行政垄断对经济秩序以及经济规律的破坏，反垄断法对行政垄断的规制，主要是集中在行政垄断这经济干涉不当的情况下。
（二）行政垄断在我国的发展历史及表现形式
对行政垄断问题的关注，是随着我国经济体制的改革和社会主义市场经济制度的发展而进行的。行政垄断是我国社会转型时期，随着经济转型而产生的一种经济现象。随着改革的深入，各地方为追求本地经济的发展，促进本地企业的经济效益，从而产生了行政垄断的新形式，即地方保护。我国《反垄断法》规定了六种行政垄断行为，具体如下：1、强制买卖：指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营中者提供的商品。2、地方保护主义、地方封锁：是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，妨碍商品在地区之间的自由流通。3、排斥或者限制招标、投标：是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。4、限制市场准入：是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。5、行政强迫垄断：即行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事法律规定的垄断行为。6、抽象行政行为垄断：即指行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
二、行政垄断的理论分析
（一）行政垄断出现的一般原因
政府以及国家的形成其共同点，是为了服务于社会的政治、经济与文化事业的。在标准经济学中，有两个术语，一个是“政府垄断”，另一个是“政府授予垄断”。前者是政府直接行使垄断权力（比如酒类专卖、烟草专卖），后者是政府将垄断经营权授予某一个企业。中国所说的“行政垄断”实际上就是包括了经济学的“政府垄断”和“政府授予垄断”。政府在市场活动中，不仅能够通过各种手段促进和维护竞争，也会为了一定的目的在某些领域禁止或限制竞争。与此相关的是转型国家行政垄断的发展，由于在历史上没有自由对抗封建垄断的过程，转型国家行政垄断的普遍性主要由其政治特性和权利性共同决定的。转型国家的政治特性是从全局性的国家垄断到局部性行政垄断。在高度集中的计划经济体制下，国家行政权力和经济力量紧密结合，成为严格制约企业的力量。从经济以及社会转型的国家行政垄断的根源的共性，就在于固有的权力理念深陷在社会经济干预中。
（二）我国行政论断的特征及特有原因
我国行政垄断的产生以及发展不仅有市场经济中垄断形成的一般原因的影响，还与我国经济体制改革背景下，政府权力与市场的关系有关。我国行政垄断的原因体现在以下几个方面的内容：长期的计划经济体制是行政垄断的体制渊源。计划经济时期，政府被赋予了强大的经济职能，从物资分配，到劳动力的配置，以及各种商品的价格都由政府以计划的方式进行。市场的作用几乎完全被排除。长期的计划经济给我们带来的灾难不仅仅是经济的萎缩，更重要的是这种体制在社会生活中的惯性，尤其使我们的政府职能迟迟不能实现转变，不能使政府和市场的关系科学化。经过不断改革，我国最终也选择了市场经济这一实践证明能有效配置资源的体制。尽管我国的市场经济体制已有近十年的历史，但许多行政机关仍然屡屡违背市场规律，凭借自身拥有的权力进入市场。行政垄断就是计划经济之后政府部门仍然试图按照自己的意志统治市场的表现，是计划经济的一种残留形式。
三、当前行政垄断对我国经济社会发展的影响
（一）正面的影响
行政垄断在我国的经济环境下，有着其特定的内涵。对这一点的认识主要是在任何的社会中，总会存在由于历史的、社会的、政治的、文化的、经济的、法制的等各方面的因素所形成的为社会共同体所普遍认可的行为习惯或者法律规范。我国实行改革开放，以及建立社会主义市场经济制度，是近30年的事情。从计划经济体制转向市场经济体制，从某种程度上认可了市场经济体制能够进一步解放我国的生产力，促进社会经济的发展。但这并没有彻底的否定在计划经济体制下政府干预经济，政府组织企业的生产经营活动。随着当前世界经济危机蔓延全球，国家宏观调控呼之欲出。从某种程度上讲，这些也都在证明这国家权力对社会经济干预的必要性和合理性。行政垄断与现时语境下的国家宏观调控，二者在本质上是共同的，即促使经济的有序发展。因此从某种程度上讲，行政垄断在集中资源配置，促进社会经济的有序发展是有着积极意义的。
（二）负面的影响
行政垄断对我国经济带来的消极影响也是显而易见的。从本质上来讲，行政垄断就是利用行政权力压制自由竞争，颠覆了市场经济存在的基础，与公平竞争理念相悖，其危害性远大于经济垄断。市场经济的基本特征就是市场的统一、开放，而行政垄断总是以某一地区或某一部门的利益为出发点，将该地区或该部门隔绝开来，形成地区封锁和部门经济封锁，从而直接阻碍和破坏全国性统一和开放市场的形成。受到保护的部门和地区，为了争取一个“正当的合法竞争”，不再把精力放在如何通过技术创新和新学管理来提高竞争能力，而是将大量费用用于行贿，以取得相关部门的庇护，这也导致了、权钱交易等严重的社会腐败问题。
（三）需要解决的问题
目前我国处于社会转型期，法治不断推进，社会主义市场经济制度在不断完善。在看到我国法治以及《反垄断法》取得的可喜进步的同时。不得不面临这样一个问题――制度改革的阻力越来越大。我国改革开放事业的进行，不仅是制度发展的一个必然结果，也是我国不得不进行的结果。随着改革的不断推进，我国社会经济的发展取得了举世瞩目的成果，但从另一个角度来看，我国当前的社会经济制度背后已经形成了一定的利益集团或者利益阶层。推进行政垄断的监管所面临的阻力越来越大。这就要求不仅要在立法层面上改革不适应市场经济制度要求的行政垄断制度，还要适时的引入社会力量对行政垄断行为进行监管。
四、完善我国行政垄断法律规制的对策建议
（一）严格限定豁免范围
在我国经济体制向现代市场经济转型的过程中，适当的行政干预发挥着代替转型过程中的市场缺位的作用，避免市场机制的失控及经济波动，保证我国经济体制改革顺利进行的作用。《反垄断法》第七条：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控。”这就是我国《反垄断法》中的豁免制度。豁免制度，又称反垄断法的适用除外制度，指国家为了保障国民经济的健康发展，在反垄断法及相关法规中规定的某些垄断行为不适用反垄断法的法律制度。我国《反垄断法》之所以认可反垄断豁免是因为“‘预防和制止垄断行为’与‘提高经济运行效率，维护消费者和社会公共利益’是一致的”。因此，对我国行政垄断的规制，应该限缩我国反垄断法中的豁免制度。
（二）建立反垄断的私人执行制度
“破除行政垄断、消除市场的人为分割是建立社会主义市场经济体制的前提”。垄断行为的规制不能单单靠政府的公共执行，因为在某些垄断事件中，政府行政部门本身就是利益关系者。在这样的一种利益关系中，就很难保证公共执行的积极性与有效性。
由此可知，此时的私人执行就显得尤为重要，因为“私人执行不仅是一种权利救济的途径，也是反垄断法的实施方式之一，有助于弥补和矫正公共执行的不足”，更有益于市场经济的发展。
结语
市场经济的发展，是一个开放性的过程，这是与自给自足的自然经济显著区别的地方，也是市场经济发展能够保持充足的动力、活力的原因所在。市场经济的规制需要不断完备的法制进行指引，同样，也只有完备、良好的法制才能真正促进市场经济的发展，二者之间才能表现的相得益彰。“在市场经济中，法律平等地保护一切市场主体的合法权益，平等地要求一切主体履行法律规定的义务，对一切主体的一切违法行为都要依法予以校正和制裁，不给任何市场主体以任何超越法律的特权。法律规范就是这样确保市场竞争的公平性，从而维护市场经济的正常运行”。当前我国社会经济中存在的行政垄断，随着我国法治的不断发展，社会主义市场经济体制的不断完善，也越来越多的受到监管，并且接受市场经济规律的调整。
（作者单位：武汉工程大学）
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反垄断法与经济学篇7
关于如何有效规制行政垄断的问题，各界学者观点不一，有的学者认为行政垄断应由反垄断法予以规制，有的学者则旗帜鲜明地反对这种观点；有的学者认为只有通过深化政治体制和经济体制改革才能彻底解决，有的学者则主张需要通过政治、经济、法律等手段进行综合治理才有成效。不可否认，违法行政垄断行为是我国当前经济体制改革进程中的一个重点和难点问题，从其产生原因的复杂性和对社会经济影响的深入性来看，非法行政垄断的完全根除仅靠一部反垄断法是不能够完全做到的。然而，本文认为，与体制改革和综合治理等观点相比较，以反垄断法规制行政垄断的观点具有更强的现实性和可操作性，它符合我国现阶段社会经济发展的需要，可以迅速而有效地遏止非法行政垄断行为泛滥的状况，同时国外有关规制行政垄断的立法与实践也为我们提供了成功的经验借鉴。
一、实现我国反垄断法价值目标的必然要求
法的价值是法对人的意义，它包含了两方面的意思，一方面是法对于人的需要的满足，另一方面是人们对法的期望、追求与信仰。法的价值体系包括了法的各种价值目标。张文显教授认为秩序、自由、正义和效率是法律的基本价值[1]。史际春教授认为“法的价值在于实现由一定的社会经济条件所决定的正义、自由和秩序要求。”同时，“效益也日益成为法的价值之一”[2]。反垄断法作为一个法律部门，无疑也应具有上述法律的基本价值。但同时，由于反垄断法属于经济法范畴，其经济法的本质——经济性及社会本位性决定了反垄断法的价值又有其自身的特点。
（一）反垄断法的价值核心是实质公平和社会整体效率
反垄断法是为了保护竞争而出现的，其基本价值也是通过保护竞争和维护竞争秩序这种特定方式来体现的。总体来说，它要体现公平和效率的要求，即反垄断法应以实质公平和社会整体效率为价值核心，这是竞争自身性质的必然要求，也是竞争存在和发展的必备条件。反垄断法所体现的公平正义是社会的公平正义，是实质的公平正义，这是反垄断法基本的、首要的价值。同时，它还将效率作为自己的基本价值目标，即通过对人为地破坏竞争的非法垄断行为的制止，维持合理的市场结构，保证有效的竞争行为，促进市场竞争机制的充分发挥，最终促进社会整体效率的提高。这两者在本质上是一致的，因为只有建立在公平正义基础上的效率才是有意义、值得追求的效率，也只有在能够实现社会整体效率基础上的公平正义才是更高层次的公平正义。“反垄断法通过对一般的、不合理的垄断行为和垄断状态的禁止和对特殊的、合理的垄断行为和垄断状态的适用除外，既可以通过禁止垄断来保障有效竞争，以实现提高经济效率，保障经济公平的目的；又可以通过对特殊的垄断的鼓励，来防止过度竞争，以实现保护社会公共利益的目的。”[3]
反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲；它限制的并非企业通过先进的技术，优秀的经营策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是其出于降低竞争压力、长期轻松获取垄断利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用。可见，反垄断法所要抑制的是经济强权的产生和超经济的掠夺现象，它所维护的不只限于经济效率指标，还有社会的公平正义准则。因而，该制度的确立不仅具有重要的经济意义，更具有不可替代的社会价值。反垄断法是对自由竞争的保护，也是对于竞争背后所体现的公平、正义、自由、效率这些重要社会价值的肯定。
（二）反行政垄断与我国反垄断法价值目标一致
反垄断法的价值理念是同反垄断法的规制目的紧密联系在一起的，反垄断法的规制目标反映了反垄断法的价值目标。制定反垄断法的基本目标在于：维护公平竞争，维护社会主义经济秩序。通过反对和禁止限制正当竞争的垄断行为，规范市场行为，引入公平竞争机制，创造平等竞争环境，从而提升本国企业和整个经济的竞争力，促进和保障社会主义市场经济健康有序地向前发展。
行政垄断对竞争的损害及其对经济的危害前文已作过详细论述。行政垄断不仅直接对自由公平价值构成侵害，而且以行政权力作为支撑支持鼓励市场主体的反竞争行为，限制公众自由，造成不公平竞争，所以其危害更甚。行政垄断的对立面与经济垄断的对立面一样，都是自由公平的竞争秩序。这一秩序应表现为所有愿意进入市场的经营者都能进入市场并进行公平的竞争而不能有所歧视。
因此将行政垄断作为反垄断法的规制对象，与我国反垄断法的价值目标是一致的。它不仅不会改变反垄断法的价值理念，而且会进一步凸显其维护市场经济自由与竞争的价值追求。这一价值目标的实现，既有赖于反对经济垄断，也有赖于对行政垄断的有效控制和禁止。
二、建立我国社会主义市场经济体制的必然要求
所谓社会主义市场经济体制，就是指社会主义基本制度下的市场经济。它有着不同于资本主义市场经济的特点，如以公有制为主体、体现共同富裕的原则等，但就市场经济的共性即市场经济的基本规律而言，两种不同社会制度的市场经济应该是相通的，即竞争和法治。竞争是市场经济的基础，法治是维护公平竞争的保证。
（一）社会主义市场经济是竞争经济
市场的一个重要特征就是市场经济运行的竞争性，竞争的存在是市场运行得以延续、社会资源得以有效配置的必要前提。从一定意义上说，没有竞争的经济不是市场经济。可以毫不夸张地说，社会主义市场经济的有效运行必须依赖于规范的竞争和完善的竞争保护机制。竞争在市场经济中的积极作用主要表现在三个方面：
1、促进生产力发展。竞争是一个优胜劣汰的过程。在市场经济条件下，每个企业都希望获取市场优势地位，以赚取更多的利润。为达到这一目的，市场主体需要不断改进技术、提高劳动生产率，以最小的投入获取最大的收益。在竞争的过程中，实力较强的市场主体获得了生存和发展的机会，而竞争力弱的企业被淘汰出市场。竞争的结果就是实现优胜劣汰，促进科学技术的发展和社会经济的进步。我国改革开放20多年来的实践也充分证明了这一点。因此，可以说，竞争是生产力发展的强大推进器，是一个国家经济活力的源泉。
2、实现资源的优化配置。在市场经济条件下，社会资源通过价格杠杆的作用实现合理流动，这是市场经济与计划经济的根本区别。而价格杠杆能否发挥作用的前提取决于市场的开放性，即市场上是否存在着竞争。只有在存在着公平竞争的开放的市场上，社会资源才能实现合理的流动，才会不断得到调整和优化。
3、最大限度地保护消费者。竞争在迫使企业不断降低成本提高劳动生产率的同时，还促进企业改善产品质量，改进售后服务，并且根据消费者的需求不断地开发新产品。这就使消费者有了众多的选择空间，可以享受到高质量的产品和优质的服务。因此竞争使消费者最终受益，给消费者带来了社会福利。
因此，在市场经济体制下，竞争是一种不可缺少的机制。只有竞争才能使社会资源得到优化配置，企业才能具有创新和发展的动力，消费者才能得到较大的社会福利。
（二）社会主义市场经济是法治经济
竞争是市场经济的基本特征，然而，市场经济本身并没有维护公平和自由竞争的机制。任何事物都具有两面性，竞争在发挥其积极作用的同时也不可避免地带来了消极影响，如竞争可能具有的盲目性、竞争促使经济行为具有短期化倾向等等。特别是在市场经济运行过程中，市场主体所具有的追求自身利益最大化的特质，将会导致其有意无意违背平等自愿、诚实信用的交易规则，使竞争规律和价值规律不能正常发挥作用，从而危害市场经济的运行与发展。为此，必须制定一整套适应市场经济发展规律的法律规范，以法律的形式确认市场主体的地位，维护公平竞争的市场秩序，才能克服自由竞争带来的消极影响。
市场经济是法治经济，这是二百多年来资本主义市场经济发展的经验。在这一点上，社会主义市场经济与资本主义市场经济也是相通的，社会主义市场经济的建立与运行同样需要法律的保障。
经以上分析可以看出，无论是从竞争的角度还是从法治的角度，行政垄断都是与社会主义市场经济体制的建立背道而驰的，它是建立社会主义市场经济体制过程中最大的障碍之一。禁止行政垄断，保护竞争，维护市场经济秩序，是保障社会主义市场经济发展的必要条件。“政权和行政已不能再像以往那样根据公权力而在反垄断法和竞争法方面享有特权，凡有违反市场内在客观要求的反竞争或竞争的行为，无论行为主体如何，都应纳入反垄断法和竞争法规制的范围。”[4]完全可以断言，不消除行政垄断，没有充分的竞争，就不可能建立起完善的社会主义市场经济体制。而反垄断法的宗旨就是反对垄断，反对限制竞争，保护市场主体公平自由地参与市场竞争的权利。因此，由反垄断法规制行政垄断势在必行。
三、我国加入世界贸易组织的必然要求
2001年12月10日，中国加入WTO，正式成为了世界贸易组织的成员。加入WTO后，就必须遵守WTO基本原则及相关规则的要求，在享有相应权利的同时，也要承担相应的义务。WTO成员所要承担的主要义务，就是遵守WTO法律体系框架下的基本原则和规则。WTO的基本原则是世界贸易组织各项法律规范的基础，它主要包括非歧视待遇原则（包括最惠国待遇和国民待遇原则）、统一性和透明度原则、公平贸易和互惠互利原则以及建立司法审议制度等。深入分析就会发现，这些基本原则的“精髓”都是非歧视、平等对待、公平竞争。
加入WTO将使我国进一步融入经济全球化的潮流，这就要求我们在立足国情的同时，在国际经济大背景之下重塑入世之后我国的反垄断法律制度，建立健全相应的法律体系以规范市场竞争和克服垄断。由于我国现阶段行政垄断对竞争的危害甚至超过了经济垄断，因此以反垄断法来规制行政垄断也是现实的要求，只有这样才能有效落实世贸组织在竞争方面的原则和规则以及我国政府的承诺。
（一）规制行政垄断与WTO的基本原则相一致
行政垄断的直接危害在于对市场竞争秩序的损害，阻碍统一开放的市场的形成，其结果是造成市场主体间的不公平竞争，由此带来的差别待遇是行政垄断的必然结果。而“非歧视”是WTO的基本原则要求，国民待遇原则便是这一原则的集中体现。因此行政垄断与WTO基本原则之间存在着严重的冲突。WTO的基本原则要求我国反垄断立法迅速加大反对行政垄断的力度和进度。如果政府对行政垄断制止不力，就会妨碍市场竞争的自由，不能兑现我国开放市场、贸易自由化以及采取非歧视待遇等承诺，延长我国对入世所作承诺的履行期限，加重我国在WTO中承担的义务，引起国际争端和产生国际责任，甚至降低我国的国际声誉。为此，必须尽快通过强有力的反垄断立法和执法遏止违法行政垄断行为，使市场秩序得到根本改观，消除引发国际争端的隐患。以反垄断法规制行政垄断并确保其真正实施，这是遵守并落实WTO国民待遇等基本原则的重要途径。
（二）规制行政垄断与WTO的基本目的相一致
WTO的主要目的就是开放市场，保护市场主体进行自由、公平竞争，实现全球经济一体化。加入WTO是我国经济市场化发展的历史契机，将为我国各方面的改革开放提供新的动力。WTO各项原则都是以市场经济为基础的，每个成员国政府都必须按市场经济规律管理经济。而地区封锁和部门垄断等行政垄断现象，是与上述WTO基本目的完全相违背的。因此政府部门必须积极迎接挑战，在WTO框架下主动改革管理经济的方式，有效规制非法行政垄断行为，才能确保我国经济在全球经济竞争中赢得主动。这就要求我们一方面大力推进政治体制和经济体制改革，通过提高法律、法规、政策和政府工作的公开性、透明度，做到政府决策和执行透明化，政府管理规范化、法律化；另一方面通过制定完善、有效的反垄断法，大力遏止直至消除非法行政垄断行为，以培育和发展统一、开放、竞争、有序的市场，创新市场环境。只有如此，才能真正实现我国加入世界贸易组织的根本目的。
四、其它国家规制行政垄断的立法与实践
行政垄断不是现阶段中国的特有现象。西方经过10—13世纪的涉及欧洲大陆的商业复兴运动后，自由市场体制有了相应的发展，但与之相伴随的保护主义思潮的影响，也出现了一种不可忽略的对自由经济进行行政垄断的现象，如赋予某一行业以特权、给予新兴企业在特定区域生产、出售产品的垄断权，限制其它企业参与竞争等。后随着亚当•斯密“自由经济”观点风靡西方世界，由重商主义经济政策引发的行政垄断才被逐渐消解。但即使是现在，美国、欧盟等发达资本主义国家和地区也有行政垄断的存在，东欧、俄罗斯等体制转型国家更是不同程度地存在着行政垄断。由于无论是在我国还是在其它国家，也无论是过去、现在还是将来，政府不正当限制竞争的行为都是对竞争危害最甚的行为[5]，因此其它国家规制行政垄断的立法和执法实践对我国对行政垄断的规制就有了极为重要的借鉴意义。
（一）经济体制转型国家规制行政垄断的立法与实践
近年来，以反垄断法规制行政垄断已成为转型国家的一种普遍做法。这些国家认为，竞争法能够在经济转型和制度变革中发挥其促进形成竞争秩序、限制政府不当干预的功能，是保障转型国家改革事业成功的有力工具。将反垄断法适用于政府的行政垄断行为可能是经济转型国家推行市场化改革的最佳选择。[6]
由于历史和体制方面的原因，前苏联和东欧等经济转型国家都尤其重视对行政垄断的规制问题，纷纷利用反垄断法对行政垄断行为进行规制。保加利亚1991年颁布的《反垄断法》第4条规定：“凡国家行政机关和地方机构明示或默示作出可产生某种垄断地位的决定，或者该决定事实上可导致这种地位，从而严重损害自由竞争或自由定价，得予以禁止。”匈牙利1990年颁布实施的《匈牙利禁止不正当竞争法》的第63条规定，如国家行政机构的决议损害了竞争自由，竞争监督机构可在得知违法的30天内，作为一方当事人就该决议向法院提讼，要求对决议进行审查。俄罗斯1991年《关于竞争和反对商品市场垄断活动法》第9条规定：“禁止国家权力机关和国家行政机关的工作人员从事下列活动：独立从事企业活动；充当企业所有权人；本人或者通过其人凭借其股票、股份或者参与在股份公司股东大会、有限责任公司以及其它公司的决议会上行使表决权；在经济主体的领导机构任职。”
乌克兰共和国是经济转轨国家中以反垄断法针对政府的行政垄断行为进行管制最为广泛的国家。1992年颁布、1995年7月修订的《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》的一个重要的内容就是反对滥用行政权力限制竞争行为。该法第6条规定行政垄断行为主要是指国家权力机构和行政机关对个别企业的歧视行为。它们包括：（1）出于限制竞争的目的，禁止某个经济领域建立新企业或企业的其它组织形式，以及限制某种活动或者某种产品的生产；（2）强迫企业加入某联合体、康采恩、跨行业跨地区以及其它的企业集团，或者强迫企业订立优惠合同，承担向某些消费集团提供价格便宜的商品；（3）作出可导致市场垄断地位的由中央分配商品的决议；（4）禁止在共和国某地区销售来自其它地区商品的命令；（5）向个别企业提供税收或其它方面的减免，由此使它们相对其他企业取得优势地位，导致一定商品市场的垄断化；（6）限制企业购买或者销售商品的权利；（7）对个别企业或企业集团禁令或者限制。乌克兰于1993年还颁布了一个《反垄断委员会法》。依据该法，委员会在反垄断方面拥有比较广泛的权力，尤其是针对政府的限制竞争行为，通过该法树立了反垄断委员会的权威。例如，反垄断委员会对于中央和地方政府行政机构以及地方和地区自治机构所行使的在企业方面的职权享有监督权；可以向国家部门指令，要求废除或者修正违反反垄断法的协议，或者结束这类协议；有权禁止或者允许在这些部门建立垄断企业；凡是能够影响市场竞争的决定，特别是涉及企业整顿和对某些经济活动进行的特许，必须事先得到反垄断委员会的许可。乌克兰反垄断委员会仅在1994年就依据《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》，查处了22起行政垄断的案件。如财政部不许可基辅国际证券交易所的股份转让进行注册登记，反垄断委员会要求财政部停止这种行为，并经仲裁庭裁定，财政部的行为属违法行为。国家铁路管理局向其从事运输业的子公司指令，要求它们只能同铁路局所属公司内部订立有关运输和向国外运输货物的合同，由此使100多家独立的承运人和货运企业失去了交易机会，在反垄断委员会的干预下，铁路局被迫宣布这个指令无效。
以上各国立法表明，以反垄断法规制行政垄断行为，已成为或正在成为经济体制转轨国家的通行作法。这说明，从计划经济体制向市场经济体制过渡的阶段，反对行政垄断是一个重要的和不可避免的任务。
（二）发达国家规制行政垄断的立法与实践
美国作为一个市场经济发达国家，不但存在着行政垄断，而且其反垄断法也适用于行政垄断。美国联邦最高法院在1980年Mideal一案的判决中，虽然承认州企业及政府的所属机构为贯彻和执行州政府法令的行为可以得到联邦反垄断法的豁免，但这些行为必须是经州政府以法律形式明确认可且在州政府的监督之下进行的。由此，州政府的下属机构不能因为有着政府实体的地位，其行为就可以自动得到联邦反垄断法的豁免。不仅如此，美国在1984年通过“地方政府反垄断法令”（TheLocalGovernmentAntitrustAct）之前，根据最高法院的判决，反垄断法中所指的“人”还包括在诉讼中作为被告的市政机关。只是在这个法令颁布之后，地方政府方可从联邦反垄断法的三倍损害赔偿之诉得到豁免，但这并不意味它们可从禁令以及衡平法的其它救济也得到豁免。[7]
日本最高法院通过审理石油卡特尔一案，确立了行政指导这种容易带来限制竞争后果的行政行为服从禁止垄断法的原则。最高法院裁定，对于没有具体法律根据的价格方面的行政指导，原则上违法，理由是货物价格应由市场的自由竞争决定乃是禁止垄断法的最大着眼点；但是，如果具备下述三个要件，则例外地排除其违法性：（1）存在需要行政指导的紧急状态；（2）为对付这种事态，是以在社会通常观念上被认为合理的方法进行的；（3）实质上不违背“确保一般消费者的利益，同时促进国民经济民主地健全地发展”这个禁止垄断法的终极目的。[8]
第四章对我国反垄断法规制行政垄断的立法建议
以上分析表明，行政垄断形成的原因是极其复杂的，因而最终消除非法行政垄断也应是多方面措施共同作用的结果。但在所有这些控制行政垄断的措施中，法律的手段无疑是最重要的，也是最具可操作性的。从20世纪80年代改革开放之初到现在，我国颁布了多项法律法规反对行政垄断。但现实情况是，行政垄断问题不仅未能从根本上得到解决，反而在某些领域有愈演愈烈之势。由此可见，现行有关反行政垄断立法及执法方面存在某些缺陷。鉴于行政垄断已作为我国反垄断法规制对象之一列入我国反垄断法大纲中，本文拟对我国反垄断法如何规制行政垄断提出若干立法建议。
一、规制行政垄断的原则
（一）反垄断法规制垄断的基本原则
反垄断法规制垄断行为有两项基本原则，即本身违法原则与合理原则，这是美国在其反垄断的判例法中相继创设的判断垄断是否为非法的两项重要原则。本身违法原则是指明文规定市场上某些行为具有垄断性质，如价格卡特尔、限制交易对象等，不论这种行为是否有害于竞争，法律都将其视为非法，属于必须制裁之列。合理原则是美国最高法院在1911年审理“美国标准石油公司案”时创设的一项重要原则，是指市场上某些被指控为反竞争的行为不被视为必然非法，而需要通过对企业或者经营者的商业或贸易领域的行为本身及其相关背景进行合理分析，以是否在实质上损害有效竞争、损害整体经济或实现财富最大化、增进社会公共利益等目标为标准，在反竞争潜在效益以及相关的法价值之间作出平衡和选择的一项法律确认原则。合理原则作为反垄断法中的主要的违法确认原则是反垄断法本身不确定性的特点所决定的，是反垄断法最基本的违法确认原则，它在反垄断法中的作用类似于“诚实信用”原则之于民法。
（二）我国反垄断法规制行政垄断原则的选择
成文法国家的反垄断法对行为的违法性的认定，最初大量是依据本身违法原则来确定的。但是由于反垄断法本身所具有的不确定性，导致成文法国家不得不通过频繁地修订反垄断法来适应社会经济的发展变化。这就破坏了法律的稳定性。因此现在成文法国家也开始大量采用合理原则来控制垄断行为，使之与本身违法原则相结合。合理原则在成文法国家的反垄断法中是与行为要件相结合而出现的，这与普通法国家反垄断法中普遍采用的合理原则是不同的。可以说，这是一种受限制的合理原则。[9]
我国反垄断法规制行政垄断行为时应采用何种原则，由于对行政垄断概念界定的不同而分为两种意见。一种意见认为行政垄断为非法垄断而当然适用本身违法原则，另一种意见则认为行政垄断也有合法垄断与非法垄断之分，故应适用合理原则。本文认为，由我国成文法国家法律的特点及行政垄断行为本身的性质所决定，我国反垄断法对行政垄断行为的控制应采用本身违法原则和合理原则相结合的方法。这是由于；
第一，我国正处于经济体制和政治体制改革的转型时期，由现实经济规模、技术发展的现状所决定，并顺应国际反垄断法律制度的发展方向，我国必然要建立以行为规制为主线的反垄断法律制度，而如何判断某种垄断行为是否为非法，不能仅依据该行为形式上是否限制了竞争，还应考察其是否有利于促进经济发展和技术进步，即将行为要件与结果要件结合起来进行考察，这是作为成文法国家的我国的必然选择，也即本文所赞同的本身违法原则与合理原则相结合的方法。
第二，行政垄断既然有合法与非法之分，对合法行政垄断的豁免也要求适用合理原则来进行。一方面对于给予豁免的行政垄断行为也要加强监督检查，防止其或超越职权实施非法行政垄断行为，另一方面随着社会经济的发展变化，法律允许的行政垄断的范围及种类也必然要进行调整，这都需要反垄断法以合理原则为基础进行分析考察，确定哪些行政垄断由于有利于促进有效竞争以及社会整体经济和公共利益目标的实现因而是合法的，其余则是非法行政垄断行为应给予制裁。
二、规制行政垄断的制裁措施
我国现行规制行政垄断的法律规定了对违法行政垄断行为的制裁措施。根据《反不正当竞争法》第30条，政府滥用权力限制竞争的法律后果是“由上级机关责令其改正”，对于直接责任人员由同级或上级机关“给予行政处分”。事实证明，此项法律规定过于简单，存在明显不足。这是因为“上级机关”与“下级机关”往往是利益共同体，其对下级机关的非法行政垄断行为往往熟视无睹甚至就是在其授意下实施的，因此不可能对下级机关的非法行政垄断行为进行认真查处。同时法律没有为行政垄断受害人提供司法救济，如规定受害人拥有依照行政诉讼法提起行政诉讼的权利，这就弱化了法律对行政权力的约束力，使非法行政垄断行为得不到及时的禁止和纠正。这也是近年来这类行为不仅没有得到有效扼制，反而愈演愈烈的重要原因。
反垄断法能否得到有效实施，真正起到规制、打击非法法行政垄断的作用，使国家能有效地保护公平竞争，使非法行政垄断行为得到有效抑制，很大程度上取决于其能否对这类行为予以有效的法律制裁。以往的经验教训昭示我们，行政垄断之所以屡禁不止，重要原因之一便是法律责任不明确、不严厉，因此应为行政垄断违法行为规定严格的法律责任[10]。法律责任的设置不科学、不规范是现行反行政垄断立法的一大缺陷。在一个法制社会，惩治垄断行为最有效的办法之一，是确定实施垄断行为人的法律责任。由于垄断行为具有侵犯他人民事权益和危害社会公共利益，破坏社会主义经济秩序的多重危害性，决定了反垄断法必然是兼有民事、行政和刑事规定的综合性法律规范。具体到行政垄断，由其所具有的行政行为的特性决定，对行政垄断行为的规制方式与对经济垄断的规制方式不完全相同。借鉴我国规制行政垄断的相关法律以及其它国家的有关法律，我国反垄断法应采取禁令、行政责任和刑事责任三种方式规制行政垄断，民事责任可不作为规制行政垄断行为的制裁措施。
（一）禁令
禁令是反垄断法拥有的较为特殊的一种手段，也是对违法行政垄断行为最重要的制裁手段之一。禁令可以对所有非法垄断行为作出，包括经济垄断及行政垄断。以禁令方式规制行政垄断行为应主要针对抽象行政垄断行为，即行政主体违反反垄断法所制定的规章制度或者地方性指令等。对这一类抽象行政垄断行为，反垄断法执法机关有权对其禁令，禁止它们的贯彻和执行。反垄断法中关于行政垄断的规定从性质上讲属于公法，因此它们可以被看作是对我国行政法的补充。这样，由反垄断法的主管机构向政府及其所属部门滥用权力限制竞争的行为禁令，就不存在与法理相悖的问题。
（二）行政责任
承担行政责任是行政主体对其违法实施的行政垄断行为承担责任的最主要的责任形式。所谓行政责任，是指行政法律关系主体由于违反行政法律规范或不履行行政法律义务而依法应承担的法律后果[11]。行政责任根据主体的不同可分为两类，一类是行政主体应承担的责任，一类是行政人应承担的责任。这是因为虽然行政行为是以行政主体的名义作出的，但其决策过程和执行过程都是通过具体的人即公务员来实施的，因此行政责任的承担人不仅包括行政主体，还应包括行政人即公务员。
行政主体承担行政责任的方式包括有多种[12]，原则上都适用于反垄断法对行政垄断的规制，但其中最重要的方式当属行政赔偿责任，我国反垄断法应将其作为重点予以规定。行政赔偿责任是国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或组织的人身权或财产权并造成损害，应由国家承担的赔偿责任。当国家行政机关及其工作人员违法行使行政权力形成垄断并导致行政相对方的财产损害时，国家应承担赔偿责任，即行政垄断损害赔偿责任。这是我国国家赔偿法和相关法律中有关行政赔偿责任的原则规定在反垄断法中的具体化。规定行政主体承担行政赔偿责任，不仅加重了行政垄断主体的行政责任，而且赋予行政垄断行为的受害者有提起行政诉讼和求得行政赔偿的权利，使他们获得法律上的救济手段，这将有利于制止行政垄断行为和维护受害者利益。因此明确和完善行政垄断损害赔偿责任的规定是我国反垄断立法的重要任务。
行政人承担行政责任的方式主要有通报批评、赔偿损失和行政处分等。反垄断法应规定对于行政垄断的直接责任人员应给予通报批评、行政处分等处罚，造成财产损失的，由行政主体先行赔偿后，再责令有故意或者重大过失的行政工作人员承担部分或者全部赔偿费用。
有学者根据《民法通则》的有关规定认为行政垄断主体还应对其违法行为承担民事责任[13]，主要包括停止侵害行为、赔偿损失等。本文认为，这两种承担责任的方式已包括在行政责任当中，因此无须再以民事责任的方式予以重复规定。
（三）刑事责任
为了加大对行政垄断行为的制裁力度，有必要规定实施行政垄断行为的刑事责任，作为行政责任的补充。我国目前的立法中已有行政主体可能承担刑事责任的规定。《中华人民共和国刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”此外，在《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》中对于行政主体实施的地区封锁的行为，也规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”[14]因此，针对严重侵害国家利益、公共利益以及限制或排斥竞争造成特别严重后果构成犯罪的行为，建议我国刑法增设相应罪名，加大制裁力度，以改善行政责任不能有效制裁和扼制行政垄断行为的现象，从而降低垄断行为的发生率。对非法行政垄断主体予以刑事制裁应实行双罚原则，即对行政垄断主体判处罚金，对直接责任人员判处刑罚。
三、规制行政垄断对执法机构的要求
在我国反垄断立法进程中，困扰最多、争议最大的问题恐怕非“反垄断法的执法机构”问题莫属。我国现行的反垄断执法机关主要为国家工商行政管理部门，此外商务部以及物价管理部门等也具有部分反垄断执法职能。长期以来行政垄断没有得到有效规制的现象一方面说明对非法行政垄断的制裁不够严厉，另一方面也证明现行反垄断法执法机构的设置不适应规制行政垄断的要求。现行反垄断执法机构中存在的问题主要表现为以下三个方面：一、职能分散，执法不具有整体性、权威性。多部门多机构执法，分散了执法权，造成裁量标准不统一，影响了反垄断法的严肃性，与反垄断本身的性质和目的不符。同时由于部门分割现象仍然存在，各执法主体在执法过程中摆脱不了维护部门利益的倾向，常会造成协调难度大、执法成本高和执法效率低的被动局面。二、行政执法机关执行反垄断法不具有完全的独立性和足够的权威性。行政垄断案件往往盘根错节，十分复杂，立案和查处的难度很大。而作为目前反垄断法执法机关的行政部门不具有独立性和权威性，在它们审理案件的过程往往受到各种利益集团的干扰和影响，从而不能秉公执法。三、现行执法部门专业性差，表现为对国家宏观经济管理不熟悉，经济学分析能力、法律能力都相对薄弱，难以完成作为经济宪法的反垄断法执法工作和合理原则所要求的法学和经济学分析。
纵观世界各国的通行做法，可以看出虽然在具体的体制设计上没有固定的模式，有的国家由一个机关作为反垄断执法机构，如日本的公正交易委员会、匈牙利的经济竞争局，有的国家则由两个或以上的机关作为反垄断执法机构，如德国的联邦经济部、联邦卡特尔局、州卡特尔局，美国的联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯局，等等，但在设立专门机构负责执行反垄断法这一点上，各国的做法是完全一致的。这是因为反垄断法的不确定性和合理原则的采用要求执法机构具有较高的权威性和较强的专业性。从世界各国的情形看，大多数国家不仅设立了专门的机构，而且为其所配备的执法人员都是由具有较高素质的经济学和法学专家组成。
中国的反垄断法在承担着反对经济垄断任务的同时，更为重要的是还承担着反对行政垄断的重任。有鉴于此，反垄断执法机构的独立性及权威性对于我国的反垄断执法就显得尤其重要，否则它的工作将会受到行政部门的严重干扰，无法实现反垄断法规制行政垄断的目的。借鉴外国的成熟经验，同时考虑到我国反垄断法本身的特点、任务和调整对象，并遵循科学合理、精干效能、权威独立等原则，我国应设立一个独立的、权威的准司法机构来执行反垄断法，这已成为大多数人的共识。以维护自由公平竞争秩序为已任的反垄断法功能的有效发挥离不开一个权威独立的执法机构，因此如何科学设置反垄断法执法机构并赋予其相应的职权是我国反垄断法面临的一个重要问题。
（一）反垄断执法机构的设置
根据我国的实际情况，建议设立一个专门的反垄断法执法机构，可称为“国家公平交易局”或“国家反垄断委员会”，分为中央和省级两级机构。中央级机构设于国务院，在国务院总理领导下开展工作，对总理负责，依照法律规定独立行使职权，不受其它行政机关、社会团体和个人的干涉。地方机构由中央设立，其负责人由中央机构任免。两级机构的经费预算都应纳入中央财政预算。在对行政垄断案件管辖权限划分方面，中央级机构负责管辖全国和跨省的行政垄断案件，省级机构负责管辖辖区内的行政垄断案件。为了保护当事人的合法权益，避免审理中的片面性,提高办案的透明度，法律应给予当事人充足的救济手段。当事人对省级主管机构的处理决定不服可以向中央级主管机构申请复议，如果对中央级主管机构做出的复议决定不服还可以向人民法院提讼，寻求司法救济。
由于反垄断是一项复杂的高难度的社会技术工作，需要专门的技术知识和专业人员，同时一项反垄断措施的决定和实施还常常会对经济生活造成重大影响和振动。因此，为了保证反垄断执法机构的权威性和高度独立性，以便公平、公正地审理案件，该机构的成员应由具有高深专业知识并能保持公正廉明的法学家和经济学家组成。他们既不应在其它政府机构任职，也不得在企业任职，或者以其它任何形式参与市场交易。
（二）反垄断执法机构拥有的职权
如果说设立专门机构可以从硬件上保证反垄断执法机构的独立性，那么赋予专门机构以相应的职权则是从软件上确保了反垄断执法机构的权威性。反垄断执法机构作为准司法机关，应当拥有比行政机关更为广泛的权力。
1、调查权。这是反垄断执法机构在规制垄断行为时应具备的最基本的职权。具体包括调查垄断行为及相关活动、询问有关人员、查封、扣押有关证据等项权力。查处行政垄断案件需要以事实和数据为依据，因此需要赋予执法机构以广泛的调查权，只有这样才能获得行政主体是否实施了非法行政垄断行为的证据。
2、审核批准权。这是反垄断执法机构拥有的最大的一项自由裁量的权力。本文第一章已论及行政垄断有合法垄断和非法垄断之分，对于非法行政垄断反垄断法应予以坚决禁止，而对于符合国家产业政策的合法行政垄断则应予豁免。反垄断执法机构通过行使这项权力对行政垄断行为做出是否予以豁免的决定。赋予反垄断主管机构以较大的自由裁量权，是由《反垄断法》所具有某种不确定性的特征所决定的，因为“反垄断法的执行，在很大程度上取决于执法机构的自由裁量，取决于它对市场精神的理解和现实竞争状况的把握、对国家产业政策和竞争政策的灵活掌握”。[15]
3、准司法权。反垄断法执法机构有权根据其调查结果对实施了非法行政垄断行为的行政主体予以制裁。制裁的具体措施如上文所述。这种制裁权具有准司法性，当事人如果对裁决不服，可以向上一级反垄断执法机构申请复议，对复议决定不服的，可以向人民法院提讼。
4、准立法权。即反垄断执法机构在规制行政垄断行为时，有权依法制定有关规则、实施细则及具体办法并负责解释，以便于对具体垄断行为进行认定。这在某种程度上可以克服《反垄断法》的不确定性，提高其可操作性，同时，有利于指导和规范行政主体的行为。这项权力具有准立法性。
四、行政垄断的适用除外规定
（一）反垄断法适用除外制度简介
反垄断法的适用除外制度，是世界各国反垄断法中所共有的一项法律制度。所谓反垄断法适用除外，亦称适用豁免，是指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指对某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，对这些垄断状态或垄断行为反垄断不予追究的一项法律制度。这一制度产生和存在的依据在于垄断所具有的双重性。为了在抑制垄断消极因素的同时，保护垄断的积极成份，法律设计了此项制度。
通过规定反垄断法的适用除外，运用法律手段保护、促进本国一定时期的特定领域和行业的发展，是国际上通行的做法，也是各国反垄断法律制度的重要组成部分。设立反垄断法适用除外制度的依据在于垄断在某些领域存在的合理性，在这些领域实行一定程度的垄断比自由竞争对国民经济和公共利益更有利。
从国外反垄断立法实践看，各国为了维护国家利益，并考虑到某些领域和行业特殊性，一般在反垄断法中对这些领域或行业给予豁免。例如，号称自由市场经济国家的美国，在其反托拉斯法中也对农业、银行业、保险业和各种公用事业给予了豁免，这些领域和行业的特定垄断经营和联合行为不受反托拉斯法的追究。目前日本在一些领域和行为中仍有1万种左右的政府管制规定。德国的卡特尔法中对各种形式的卡特尔行为作出了明确的规定。由此可见，通过制定和实施反垄断法，运用国家的力量来促进和保护本国一定时期内的特定领域和行业的发展，是国际上通行的做法。
不同国家或同一国家处于不同发展阶段，受自身经济发展水平及外部竞争格局的影响，法律所规定予以豁免的行业和领域是不同的。当前，随着科学技术的发展，各国反垄断执法实践中对豁免的范围有逐渐缩小的趋势。我国在规定反垄断法豁免范围时既要考虑到这一新的发展趋势，也要结合我国经济发展状况和独特国情，合理确定适用除外范围。
（二）我国反垄断法对行政垄断适用除外范围的确定
有学者认为行政垄断不应列入反垄断法作出豁免性规定的范围，这是由于其最初就将行政垄断界定为非法垄断而得出的结论。根据本文对行政垄断的界定，行政垄断包括了合法行政垄断和非法行政垄断，对非法行政垄断由反垄断法予以禁止，对合法行政垄断必然由反垄断法作出豁免的规定。
由于行政垄断行为在实践中的表现形式纷繁复杂，我国反垄断立法中必须对其适用除外作出恰当的规定，“既要从我国现实的情况出发，考虑到新旧体制转轨过程中的特殊问题，又不能完全迁就现实，而要有一定的超前性，要真正立足于市场经济。”[16]这一范围过宽或过窄都是有害的，只有做到宽窄适当才能做到维护自由、公平竞争与规模经济效益的统一。获得豁免的行政垄断行为必须是为实现国家产业政策，根据法律、行政法规的规定（不含地方性法规和规章）而实施的，在《反垄断法》对可以豁免的行为应进行概括性规定，如可以表达为：“凡是依据国家法律、行政法规实施的行政垄断行为经公平交易委员会确认后予以豁免”。
本文认为，可以得到反垄断法豁免的行政垄断行为主要包括以下几项：
（一）国家垄断。是指国家直接垄断，即国家以法律的形式明确规定某种商品的生产、买卖由国家设立或指定的机构专营。即法律不仅规定允许垄断，而且还规定由国家直接投资经营，并在一定程度上排除非国家资本的进入。国家垄断主要存在于自然垄断行业，以及烟草、盐、黄金、化肥、农药等与国计民生有直接关联的行业。国家直接垄断现象在西方资本主义国家也是大量存在的，并且是受到反垄断法规制的。如美国联邦最高法院1943年对Parkerv.Brown一案的审理中，提出了国家行为学说（TheStateActionDoctrine),即国家行为可以得到反垄断法的豁免，美国各州为实施其经济政策而颁布的法规由此可以不受联邦反垄断法的制约，由此也说明国家垄断行为也属反垄断法规制对象。在中国和其他社会主义国家，国家垄断现象尤其普遍。国家垄断是基于国家政策实行的，并往往以国家权力机关制定的法律为依据。它是一种合法行为，是国家出于政治和社会的安定、国防安全等需要而确定的，因而属于反垄断法的适用除外。但这并不是说反垄断法就完全放弃了对其规制，而是必须对这些部门和行业加以控制，如对国家垄断的产品和行业的范围、其组织的行为等，必须加强监督管理，防止其滥用优势地位，同时随着社会和经济的发展，这些产品和行业的范围也应作相应的调整。
（二）国家特许的垄断。是指除国家垄断外，国家出于对社会或经济等方面的政策性考虑，特许某些企业对某些行业或产品实行垄断经营，限制或排除竞争。主要包括两个方面：
一是银行与保险业。在这些行业如果对竞争不作限制，过度竞争将会引起动荡或致使企业破产，不利于保障存款人和被保险人的利益，因此对这些行业一些限制竞争行为应给予适当豁免。
二是农产品市场。与一般的工业品市场相比，农产品一方面市场受自然条件影响程度深，风险大；另一方面，农产品需求弹性小，可替代性低。因此，在自由竞争的市场条件下，农产品市场的供求波动对社会能够造成极大的危害：如果供给不能满足需求，价格上涨，就会损害消费者的利益和国民经济的整体发展；而如果农产品的供给超过需求，价格过低，又会影响农民的生产积极性。正是由于农业的基础地位和农业所承受的风险，为了稳定农产品的有效供给和稳定农民的收入，世界上许多国家对农业都实行了保护的政策。例如在欧盟，为了避免农业生产者之间毁灭性的竞争，欧盟竞争法允许对农产品实行豁免。而且，农业是唯一得到欧盟竞争法豁免的行业。根据欧盟条约第36条，欧盟的农业政策优先于竞争政策。
反垄断法对合法行政垄断的豁免并非是全面的、绝对的豁免，而是有条件的、相对的豁免。例如，对于国家垄断，一般允许对其垄断状态(独占地位)的豁免，但不能允许其对独占地位的滥用(垄断行为)；对金融保险业一般只是允许其在利息、费用以及其他方面进行相互协调和合作，但其本身不属于可以保持垄断状态(尤其是独占地位)的行业。在反垄断法适用除外的领域，为了限制垄断固有的负面效应，尤其是防止其可能对消费者利益的危害，维护社会利益，国家还应建立起对这些行业的监督制约机制，必要时应制定专门法律，对其进入市场的条件、产品或服务的价格以及其他交易条件实行政府监管等。
反垄断法与经济学篇8
关键词：反垄断法；经营者集中；缓和规制；经济学
中图分类号：DF414 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2007）12－0108－02
2007年8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议经表决通过反垄断法草案，将自2008年8月1日起施行。对于我国市场经济的持续发展来说，这表明我国将启动权威性、程序性以及强制性的司法模式来规制市场行为，限制不合理的市场垄断，这是我国宏观经济法律调控的一个显著进步。笔者在本文中试针对反垄断法中第四章节对于经营者集中的规定，基于经济学的基本价值理念，分析其行为规制的合理性建构，以期能更准确地契合其立法意旨，指导反垄断法律实践。
一、我国反垄断法关于经营者集中的规定和制度设置
法律的实施是从应然状态的书面文字转化为实然状态的有效运作的关键步骤。从理解和适用反垄断法的角度出发，来解析相关法律条文的规定，将有助于法律的执行。反垄断法第四章第20条至第31条是关于经营者集中的规定，其中第20条用列举方式概括说明了什么是经营者集中；21条至24条规定了经营者集中的事先申报；第25条、第26条是对经营者集中行为审查的程序性规定；27条至30条规定了经营者集中控制的审查标准和豁免规则；31条简略涉及到外资并购的国家安全问题和审查机制（但没做进一步的说明，对于什么才是涉及国家安全也没有标准界定，可以说是一个立法的疏漏，但本文对此暂不讨论）。
从反垄断法的条文来看，国家对经营者集中采取的是有条件豁免的立法准则。可以看出，基于多年来学术界不断争议的垄断与豁免问题，以及反垄断与规模效益的冲突问题，立法机构最终采取了一种折中缓和的立法理念予以平衡。例如，反垄断法第28条的规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”①这一规定原则上承认了对经营者集中的法律豁免，它的学理依据源于经济、法律乃至对一国文化等相关各种因素的考虑，也说明了在当今市场经济的不断完善但又尚不健全的发展过程中，国家对此采取了比较温和的法律规制，而不是采用硬性的禁止性规则予以规定，这主要还是考虑到国家经济政策与法律的和谐一致，缓和我国产业政策、经济结构可能与反垄断法产生的冲突。这些冲突有的时候是隐性的，不是直接和必然的，是随着经济的发展变化才可能会显示出来的。因此，只有这种留有一定判断空间和自由裁量范围的、灵活的立法，才能在充满博弈的市场发展中达到整体宏观效用的最大化。
二、经营者集中的经济学理论分析
1．合理的经营者集中促进有效竞争
反垄断法没有对经营者集中的违法标准进行具体界定，这就给反垄断执法带来了难于操作的问题，我们必须更多地借助经济学理论进行分析。西方发达国家有着丰富的反垄断法法律实施经验，其中有益的启示就是其经济学在反垄断的执法和司法中的有效运用。在经济学中，判定经营者集中是否造成垄断，是通过供给与需求曲线模型和不同市场组织类型中的经济效率实现的。垄断与竞争都是经济学研究的范畴，在反垄断制度建立的初期，人们将垄断和竞争看成是绝对对立的两极，认为只有反对垄断才能建立公平自由的市场秩序。但是，随着现代市场经济的发展，人们逐渐认识到，完全竞争市场模式只存在于学者的理论研究中，我们现在追求的目标即反垄断法保护的对象，只是一种混合经济中的有效竞争模式。有效竞争是由美国经济学家J．M．克拉克针对完全竞争概念提出来的，对于现实经济生活具有很大的指导意义。他认为，只要一种竞争在经济上是有益的，而且根据市场的现实条件是可以实现的，那么这种竞争模式就是有效竞争，能够带来经济上效益的最优。这种最优化是要通过经济学上的方法和模型去论证的。
经营者集中和有效竞争的关系就在于，它们之间有着价值目标上的重合。经营者集中在法律上的规制对象，主要是企业在市场经济活动中形成的、能够产生控制性影响的一种关联关系。这种关系潜在地产生出两种对于市场的反作用，其一是企业联合有可能产生市场支配地位并且容易导致对支配地位的滥用，这是反垄断法所要严格控制并予以消除的主要市场危害；其二是适度合理的集中，可以促进经济发展，某种程度上达到市场的有效竞争。
经营者集中以其影响市场的效果与程度为标准，可以划分为横向集中、纵向集中和混合集中。经济理论认为，适度的横向集中有利于提高产业集中度，形成规模经济。规模经济所带来的规模效应是反垄断法予以保护的内容。纵向集中由于竞争关系发生在不同的生产、流通环节的经营者之间，集中后反而可以稳定、保障供应或者销售渠道的畅通，降低交易费用，提高经济效益，可以进一步提高企业自身的竞争能力。混合集中是发生在没有横向和纵向关系的经营者中间。多元化的经营可以降低风险，有利于企业内部资源的合理流动和企业的长期发展。这些适度的集中模式都是发展市场经济的有利因素，在提高企业效益的同时也进一步促进了市场形成有效竞争秩序。
2．过度经营者集中的违法认定
以上讨论的是合理的经营者集中在市场经济中的积极影响，它为反垄断法调整市场关系时适用一定豁免规则提供了理论上的依据，但是反垄断法的制定主要还是规制违法垄断行为。经营者集中的违法认定体现在反垄断法关于申报审查制度的程序设置上。反垄断执法机构通过对经营者集中进行审查，依据一定的标准判断其对竞争秩序的影响，以决定对某项集中是批准还是禁止。审查标准主要有两个，一是支配地位标准；二是实质性减少竞争的标准。标准的执行有一个具体量化的过程，反垄断法赋予执法机构一个很大的自由裁量空间，这样，在具体认定中，还是需要借助于经济学的方法，灵活、科学的引入各种因素进行经营者集中的不利分析，帮助和指导执法机关作出决策，排除自由裁量主观臆断的弊端。
经营者集中度的认定在经济学中的主要方法就是参考企业的市场份额，考察企业间联合的目的、方式，分析准入障碍的程度等。在我国的反垄断法中，最终采取了将经营者集中的申报标准授权国务院作具体规定的做法，这样做的目的主要是考虑到，标准并不是一成不变的衡量尺度，而是随着经济发展，情况变化而需要随时加以调整的，要结合本国的客观经济发展水平、产业结构的现状和区域经济发展的需要。我国的区域经济具有显著的地方市场特点，因此在经营者集中的违法认定和合法的报批上，都是需要结合当地实际经济状况来作为执法依据的。
三、反垄断法对经营者集中的缓和规制体现出鲜明的经济学价值取向
反垄断法立法的目的是为了预防和制止垄断行为，保护市场竞争，提高经济运行效率。反垄断法对于经营者集中的控制也是以此为立法目标的，在整个条文设计上，为具体的执法操作留有很大的弹性空间，采取了一种适度的、温和型的立法风格，即体现了法律对创造公平有序的竞争秩序的要求，也结合了为了追求市场效益最大化而考虑到的实践中的各种经济因素，合理合法的制度设置为界定经营者集中是否应该享有豁免提供了双重的判断依据。
法律的实施是以国家强制力为后盾的，在缓解社会经济关系的矛盾与冲突过程中，并不是所有的现象都能够以合法或违法来评价，因为经济关系是一种不断变化的、此消彼长的变量，如果法律对其规制得过于严苛，反而会压抑其发展的活力，这就违背了反垄断法制定的初衷。所以从经济学的理论出发，在执法中以经济效率作为指导原则，就能达到很好的法律效果，也是对法律制定不够细化的一种补救。
经济学的理论对于法治经济的指导，可以看作是一种合理原则的缓和规制方法，原因就在于市场经济中没有绝对的合法或者绝对的违法。“在某种程度上可以说，竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域”。公平原则和效率原则都是法律所追求的价值目标，并且在现实经济生活中，并不存在完全竞争的市场状态，垄断与竞争相互交融是一种常态，这就意味着反垄断立法必须确定一个合理的界限――什么行为应予制止、什么行为应当鼓励保护，既要克服过度垄断破坏有效竞争，又要防止过度竞争损害社会公共利益和企业的竞争力。经济学上认为的合理性就是对这种矛盾的一种缓解。
反垄断法对经营者集中做了概括性规定，在判定是集中行为是否违法上，采用了高度灵活的审查标准，其实质是在法律的框架内给予经济研究方法一定的适用空间，这个空间既能够给予合理集中市场行为一定的发展，也能够论证可以促进某些有效竞争的企业联合存在的必然性，为我们适用豁免规则提供了经济学上的依据。既维护了公平竞争，实现了立法目的，又促进了经济效率，实现了缓和规制的双重价值，是适合我国市场经济现状的立法选择。
参考文献：
[1] 史际春．反垄断法的理解与适用[M]．北京：中国法制出版社，2007．
[2] [美]理查德•波斯纳．法律的经济分析[M]．北京：中国大百科全书出版社，1997．