反垄断法经典案例范文
时间：2023-10-26 13:24:28
反垄断法经典案例篇1
【摘要】在处理纵向价格限制类案件时，我国法院和反垄断执法机构的做法存在差异。已有法院判决明确要求排除、限制竞争效果要件，而反垄断执法机构的态度则不明朗。本文认为，应结合最新的经济研究，分析纵向限制行为的品牌间竞争效果和品牌内竞争效果，重点考察品牌间竞争效果，并以此为依据起草指南，细化纵向限制类案件的处理方法。
关键词 纵向限制；反垄断；品牌内竞争；品牌间竞争
【基金项目】本研究受中央高校基本科研业务费专项资金资助（2009JJ031）。
【作者简介】陈若鸿，北京外国语大学国际商学院副教授，博士，研究方向：竞争法、世贸组织法。
近年来，供应链上游生产商或供应商对下游企业的限制性商业做法屡遭反垄断调查或诉讼。2013年2月，由于茅台酒销售公司通过协议规定经销商的最低转售价格(零售价不低于1519元，团购价不低于1400元)，并处罚了低价和跨区域销售的3家经销商，贵州省物价局认定，茅台酒销售公司的纵向垄断协议违反了《反垄断法》第14条，对其处以2.47亿元的罚款。2013年7月，同样是由于对下游经营者固定转售价格的行为，合生元、美赞臣等6家乳粉生产企业被国家发改委处以总计为6.7亿元的罚款。
2013年8月由上海市最高法院审结的强生公司纵向垄断案是我国首例由法院审理的纵向垄断案件。根据强生公司的经销合同，经销商不得低于规定价格销售产品。原告锐邦公司是强生公司的经销商，2008年7月，因锐邦公司私自降价，强生公司取消了其在阜外医院、整形医院的经销权，并停止了缝线产品、吻合器产品的供货。2009年，强生公司停止与锐邦公司续签经销合同。锐邦公司为此提起诉讼，上海市最高法院最终裁决强生公司赔偿锐邦公司经济损失53万元人民币。
一、法院和反垄断执法机构处理纵向价格限制类案件时的不同做法
上述案件的性质相同，都属于品牌内的纵向限制做法，具体表现为供应链上游的生产商或供应商限制下游本品牌产品的销售价格。但在案件处理中，我们可以看到反垄断执法机构和法院的一个关键差异，那就是，是否以排除、限制竞争作为查处此类行为的要件。也就是说，在处理此类案件时，反垄断执法机关或原告一方是否必须证明被调查方的纵向限制行为造成了排除、限制竞争的效果。
从已公布的纵向价格限制类案件来看，反垄断执法机关在这个问题上的法律分析和法理阐释部分内容十分简单，其态度并不明朗。以茅台酒案为例，贵州省物价局公告指出，茅台酒销售有限公司“达成并实施了茅台酒销售价格的纵向垄断协议，违反了《反垄断法》第14条规定，排除和限制了市场竞争，损害了消费者的利益”。而从国家工商总局公布的案例看，其公告中所有证据都是围绕垄断协议的达成和实施来收集和证明的，没有一个证据是用来证明排除、限制竞争的情形。虽然公告在最后认定环节说明该行为“客观上限制了竞争”，“人为地排除、限制了竞争”，构成了《反垄断法》所禁止的垄断协议行为，但综合公告的证据和结论部分可以看出工商局这样的态度，即针对法律所禁止的最低限价等纵向垄断协议，在认定时不需要单独分析和证明其对竞争的排除和限制，这种影响是客观存在的。
与此形成对照的是法院的判决。在强生案中，法院的态度是认定垄断协议时要考虑排除、限制竞争的问题。一审上海市第一中级人民法院认为，对于《反垄断法》第14条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限制转售价格协议为准，还需要结合该法第13条第2款所规定的内容，即需要进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争的效果。上诉审中，上海市高级人民法院也认为，《反垄断法》第14条所规定的垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件。
二、应以品牌内纵向限制的竞争效果为依据弥合上述分歧
我国反垄断实践中的上述差异应如何弥合呢？
有学者认为，应以反垄断执法机关的处理方法为准，理由主要有以下两点。
第一，法院要求原告举证证明被告行为有排除、限制竞争效果，这一做法与《反垄断法》第13条第2款与第14条的逻辑关系是相悖的。它加重了原告的不合理负担，增强了纵向价格垄断协议处理的不确定性，并且使得《反垄断法》第15条的豁免规定基本失去适用的价值。相比较而言，反垄断执法机关的处理中，证据基本围绕证明垄断协议存在展开，只要举证证明存在垄断协议就可直接推定该协议是一种排除、限制竞争的垄断协议。如果被调查的相对人不服，认为属于《反垄断法》第15条可以豁免的情形，则由被告提供相应的证据加以证明。这种垄断协议的认定思路和分析方法比较符合《反垄断法》的本意和精神实质，可以极大地提高严重排除、限制竞争的典型垄断协议的执法效力和执法力度，及时充分地体现社会公正。
第二，许多国家的反垄断执法机关都是高度独立的、权威的执法机关，而且这些国家的反垄断执法机关往往享有准司法权，在其内部工作人员中除了法律专家外还配备了经济专家和技术专家，因此对垄断行为事实的认定通常比较准确。是否存在排除、限制竞争的情形，排除、限制竞争垄断协议的推定以及垄断协议竞争性评估等问题基本都是事实判断问题，因此，法院应该充分尊重反垄断执法机关的观点和对排除、限制竞争的判断。应确立“ 司法尊重行政制度”，反垄断执法机关有关垄断协议事实的认定对于法院具有约束力。
上述理由更多是从法律的视角出发。笔者认为，反垄断执法机关与法院做法上的分歧表明，关于垄断协议及其认定要件，我国反垄断法的规定尚有不甚明晰之处，至少在实践中仍存在较大争议。要解决这些争议，除了考虑法律层面的因素，还应倚重经济理论展开讨论，毕竟反垄断法对合同的干预是基于垄断合同对相关市场的整体影响。如果经济研究表明，全部或绝大部分纵向固定价格或维持最低限价的行为都会造成排除、限制竞争的效果，那么，为提高执法效率，就无需以排除、限制竞争为要件，只需证明限价行为存在即可。反之，如果纵向限价行为对竞争的影响是不确定的，需根据具体情况来逐案判断，那么在案件审理和查处过程中就必需确立排除限制竞争的要件，而不宜只依据行为来认定违法。如果目前的经济研究成果还不足以帮助我们准确判断纵向限制的竞争效果，那么在执法时应更加审慎，并可借鉴其他国家的做法。
三、纵向限制竞争效果的理论研究
与横向垄断行为相比，对纵向限制的研究一直存在理论上的分歧和争论。纵向限制一直是反垄断法规制的难点，原因就在于，此类行为多有促进品牌间竞争和抑制品牌内竞争的双重效应，如何取舍实为不易。
关于纵向限制的效果，早期的哈佛学派认为，市场力量来源于市场结构。其杠杆理论认为，拥有垄断势力的上游制造商可以通过纵向限制将其垄断势力延伸至下游零售商，从而阻碍竞争。之后的芝加哥学派认为，由于信息的完备性，企业容易观察到竞争对手所采取的纵向限制手段，会采取相应的手段来与之抗衡。因此在位企业很难形成垄断势力的延伸。据此分析，他们认为，纵向限制行为并不会产生如哈佛学派所宣称的扩大垄断的情形。因此，芝加哥学派认为所有的纵向限制行为对效率均没有损害。
而后芝加哥学派认为，纵向限制可能会产生有利效果，如修正下游扭曲价格以及降低交易成本，但也会产生不利影响，如限制潜在进入者。关键在于衡量这两者之间的净效应，净效应是比较垄断行为所带来的反竞争效应和效率提高效应。纵向限制既可能产生促进竞争的效果，如解决双重垄断加成问题、解决搭便车问题，消除机会主义行为、促进专用性投资等，也可能产生反竞争效果，如杠杆效应和合谋、价格歧视（即对购买同一种商品的不同顾客收取不同价格的行为） 等。
综合以上经济学研究成果，吴汉洪等学者提出，总的来说，纵向限制行为的效果分析主要是对品牌内竞争和品牌间竞争的影响分析。其效果有四种组合，应分别根据具体情况处理。
第一，限制品牌内竞争，限制品牌间竞争。对于此类纵向限制，法律应当予以禁止，因为这会损害消费者福利和社会效率。
第二，限制品牌内竞争，促进品牌间竞争。对于这种情况，法律应当放行。例如，上游制造商对零售商实施维持转售价格，无疑会限制品牌内的竞争，但同时又使制造商的产品更具吸引力而促进了品牌间的竞争。这种行为的最终结果是提高了消费者福利，因此法律应当对其豁免。
第三，促进品牌内竞争，限制品牌间竞争。对于这种情况，执法机构应当采用合理原则，运用经济学分析来比较分析这两种效果。上游生产商通过一定的纵向垄断协议行为可以使得零售商产生促销努力，这会促进品牌内竞争。但是，品牌内竞争的加强也会对品牌间的竞争产生影响，因为品牌内竞争的加强会提升品牌的质量及声誉，加强消费者对该品牌的认可度，这同时也造成品牌间的差异程度，品牌差异度对某企业市场势力的形成具有一定的促进作用，这在一定程度上会限制品牌间竞争。
第四，促进品牌内竞争，促进品牌间竞争。对于此类纵向限制，法律应该予以放行，因为这有利于社会效率和消费者福利的提高。
由此可见，纵向限制的竞争效果有多种情况。
它既会影响品牌内竞争，也会影响品牌间竞争。笔者认为，不应只观察品牌内竞争效果，更应重点考量品牌间竞争所受到的影响做整体效果评估，因为后者关系到相关市场的整体情况。为此目的，应重点分析产品差异度、产品所占市场份额等因素给品牌间竞争带来的影响。在其他国家的反垄断实践中，我们也能看到类似的做法。欧盟Langnese－Ig?lo 和Scholler 案就是一个典型的例子。1991 年，Mars集团向欧盟委员会提起申诉，指控冰激凌行业的两家主要公司Langnese－Iglo (LI)和Scholler 与零售商的独家协议妨碍了其在德国冰激凌市场的销售。欧盟委员会裁定这两份协议违反相关规定，禁止这两家公司实施这两份协议。在分析这个案件时，相关市场的界定是关键，因为它对于评估厂商是否拥有足够大的市场势力，以及受独家协议约束的店铺面积比例是否充分大具有十分重要的作用。
欧盟从消费者需求的角度出发，并考虑跨地域消费成本以及国家特点界定了市场。在此基础上认定Scholler 公司占据20%以上的市场份额，而LI公司占据45%以上的份额。欧盟委员会认为，由于建立分销系统和创立品牌声誉，必须承担巨额的固定沉淀成本，因此，进入相关冰激凌市场并不容易。此外，大部分已有商店因签订了独家协议而已经成为Scholler公司和LI公司的特约经销商，而新的进入者，尤其是知名度较低或者只提供部分产品系列的新进入者不可能以零售商独家供应商的身份来取代已经在位的公司。同时，欧盟委员会也指出，独家交易会促使冰激凌制造商向零售商店提供冰柜，并导致了冰激凌市场的增长。通过合理的分析独家交易合同的弊与利，欧盟委员会裁决这两份协议违反相关规定，并禁止这两家公司实施这两份协议。一审法院于1995年6月驳回了这两家公司的起诉，该判决也得到了欧洲法院的支持。
四、结语
虽然迄今为止，针对企业纵向限制行为的效应理论上还在继续探索，但已有的理论可以在一定程度上指导反垄断实践。根据较晚近的后芝加哥学派的理论，一方面，纵向限制本身也会产生促进竞争的效应，另一方面，品牌内限制竞争未必导致品牌间竞争受限。因此在处理纵向限制案件的过程中，不宜一律要求或不要求限制、排除竞争的要件，而应区别对待。否则，要么会引发许多无意义的诉讼，某些企业感觉对己方不利便将交易对方诉诸反垄断, 从而扰乱市场正常竞争；要么会使得垄断的查处过于困难，垄断行为得不到及时纠正。我国应继续深化对纵向限制的经济研究，尽早完善相关立法。
完善相关立法有多种途径，包括修改《反垄断法》， 制定《反垄断法实施细则》， 颁布各种有针对性的条例、指南或准则等。从目前情况来看，无论是修改《反垄断法》还是制定《反垄断法实施细则》均不现实， 而针对垄断协议颁布各种条例、指南或准则是一个比较可行的方案。在制定条例、指南或准则时，我国可以借鉴其他国家的经验，建立清单制度，分列黑色清单、白色清单和灰色清单。列入黑色清单的垄断协议主要是一些典型的、公认的严重排除、限制竞争的垄断协议。凡是黑色清单中的垄断协议一般直接推定违法，是排除、限制竞争的典型表现，不需要证明排除、限制竞争目的或效果。白色清单中的垄断协议原则上是一种合法行为或者说是原则不违法行为，如欧盟《纵向限制指南》中规定的影响较小的协议和协议。除此之外的其他协议均可纳入灰色清单中，是一种可能排除、限制竞争的垄断协议。凡是灰色清单中的垄断协议均要进行竞争评估后才可最终确定是否排除、限制竞争， 为此要规定竞争评估制度。该制度要详细列举需要考虑的竞争有利因素和不利因素以及两者之间进行权衡的方式方法。
反垄断法经典案例篇2
「关键词知识产权 反垄断法 TRIPs 行业自治组织 知识产权法典
随着经济全球化步伐的不断加大，跨国公司凭借其专利和标准两大利器，正不断地扩大着自己的全球市场份额。同时，他们也利用知识产权保护的武器，通过有计划地实施专利战略，对我国高新技术领域形成垄断之势。具体说来，他们企图利用各种知识产权的许可来排挤商业竞争对手，企图利用专利权、商标权把中国知识产品挤出国际市场，企图利用知识产权垄断市场。这种意图主要地体现在DVD、光盘刻录机、数码相机、路由器①等领域中。
一、理论分析：知识产权与反垄断法
（一）知识产权的垄断和反垄断问题
知识产权，从法律角度看，是一项民事权利；从经济角度看，是一种重要的无形资产和资源；从市场角度看，是一种强有力的竞争手段。本来，知识产权作为一种合法的垄断，是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，具有独占性质的知识产权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下，拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当行使知识产权的方式，来限制和排挤竞争，对反垄断法所保护的自由公平竞争造成了破坏，从而构成对反垄断法的违反。这种滥用知识产权的做法，必然要受到反垄断法的规制。②尤其是在知识经济时代，知识产权作为一种产业政策甚至于立国之本，在经济和社会发展中的地位和作用将越来越重要；相应地，知识产权领域内的反垄断问题也将会越来越突出。
（二）知识产权与反垄断法之间的关系
知识产权与反垄断法之间的关系比较复杂，可以说既存在一致性也存在冲突。虽然说知识产权对传统反垄断法具有一定的屏蔽效应，③但是它们之间仍然存在不可忽视的一致性。
具体说来，在与竞争的联系和促进、推动创新并最终促进经济的发展上，知识产权与反垄断法具有统一的目的与功能。同样的情况也出现在对消费者权利的保护方面。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的。因此，可以说，知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。④
然而，知识产权与反垄断法之间确实可能存在矛盾和冲突的一面。笼统地说，知识产权在本质上是完全的或有一定限制的垄断的创造物，相反，竞争政策都是关于自由的，是反垄断的。无论是从知识产权的垄断性质来看，还是从其可能被运用于实施非法限制竞争行为的具体情况来看，反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突。⑤
众所周知，本身合法的权利也存在被滥用的可能，“禁止权利滥用”是一项由诚实信用原则延伸而来的重要法律原则。市场经济是一个诚信经济，无论全球性的经济活动还是区域性的经济活动，都应当时刻遵循诚信原则。规范知识产权的行使行为，保障市场公平交易的竞争秩序，有的可以由知识产权法律机制本身解决的，即通过知识产权法自身的权利限制规范来解决，有的往往需要与其他法律（尤其是反垄断法）的机制结合起来加以解决。
由于发展中国家在知识产权领域内的贸易环境下一般都是作为买受方而出现的，而在此类型的知识贸易中，买方基本上处于弱势地位，因此通过必要的立法明确知识产权的保护和限制的尺度，对于包括我国在内的发展中国家来说特别重要。
经济全球化的趋势必然使我国的企业被更多地推向市场，它们可能会对在国内市场上的其他企业（包括跨国企业）的垄断行为感到束手无策，而它们在国外市场上的行为却还要处处受到严格的反垄断法制约的问题。由此看来，知识产权在其保护上与反垄断立法存在冲突；但是在对其适度的限制问题上，知识产权与反垄断立法则存在协调的可能。并且，从未来发展的趋势看，知识产权法律和反垄断立法之间的契合度将越来越紧密。
二、我国关于知识产权反垄断的立法现状
（一）我国关于知识产权反垄断的立法概况
我国目前尚无完整的基本的反垄断法，更没有专门的与知识产权有关的反垄断法，但是这并不意味着我国现在就没有任何这种性质的法律规范。事实上，在我国有关的法规还是有一些这方面的法律规范的。这主要体现在《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国技术引进合同管理条例》及其实施细则和有关合同的法律中。另外，1993年制定、实施的《反不正当竞争法》的有关条款（第12条、第15条）虽然不是专门针对知识产权领域行为的，但同样也可适用与涉及知识产权的有关行为。此外，1994年制定、实施的《中华人民共和国对外贸易法》第27条规定中的“不得以不正当竞争手段排挤竞争对手”也可理解为包括涉及滥用知识产权的限制竞争行为。
从以上我国现行的与知识产权有关的反垄断法律规范来看，它们虽然对涉及知识产权的垄断或限制竞争行为作了一些直接或间接的规定，但是这些规定极为零散、粗糙、不完整明确，主要散见于相关的法律、行政法规之中，不是专门从反垄断法的角度对此作出规范的；而且，现有的多数法律规范是适用于有关对外经济贸易活动中的行为，而不是普遍适用于我国市场上的与知识产权有关的垄断或限制竞争行为，因此其适用范围还极为有限；从其内容来看，它也需要根据目前国际上通行的做法加以更新、完善。可以说，适应社会主义市场经济发展要求和未来知识经济时代需要的与知识产权有关的反垄断法律制度在我国还处于萌芽状态，从严格、完整的意义上来说，甚至还近乎空白。因此，我国在这方面还面临着艰巨的任务。
（二）TRIPs对我国知识产权反垄断立法的影响
世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》 （简称TRIPs），可以说是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约。它对我国知识产权领域的反垄断立法显然具有一定程度的影响力。
首先，TRIPS协议对于滥用知识产权来限制竞争的行为的判断并不仅仅依赖于“限制贸易”一个标准，还增加了“阻碍技术传播”的标准，似乎已经考虑到了知识产权制度的根本目的在于推动技术进步和传播，从推动社会进步和促进公众利益。这种前瞻性为我国反知识产权滥用的立法提供了符合当前时展潮流的切入点。
其次，虽然TRIPs表面上似乎是对国家主权的一种尊重，实际上反映的是发达国家的意志。但是，其制度上的设计，我认为，还是在一定程度上对我国立法有现实意义的。TRIPS协议的第8条第2款和第40条（第2部分第8节）主要体现了两个原则，即对限制竞争行为进行个案分析的原则和与知识产权保护不相冲突的原则。这两个原则的确立，可以为包括我国在内的发展中国家的立法所参照。⑥
最后，TRIPs第8条第2款原则上承认了成员在控制限制性行为方面的权力。但在如何执行与如何控制上，TRIPS并没有很明确的规定。它仅仅划定了一个“要与协议条款不相冲突”的大框架，也就是不能有损于协议所保护的权利人的权益。这就给予各国国内反垄断法一定程度的自由创制权，我国完全可以在此权限范围内作出正当合理的法律规定。
由于我国没有基本和完备的反垄断法，知识产权法律中也没有可操作的反垄断措施，而《技术进出口管理条例》中仅有的几条非常原则和粗糙的对于限制性条款的规定，根本无法适应复杂的案件中适用法律的要求；因此，在DVD事件中，我国制造企业根本无法依据我国的法律向6C据理力争，而只能依靠美国的法律请求美国司法部的支持。并且，由于我们不能依据自己的法律来判断技术出口方的行为在我国是否构成违法，所以就连TRIPS协议第40条第3款规定的请求对方国家进行协商的权利都无法实现。反垄断法是各国发展市场经济共同的内在要求，而对知识产权领域的垄断行为进行规制是反垄断法的一项重要任务。中国已经加入WTO，经济很快就会全面融入全球市场；从中国和中国企业面临的窘境来看，我国在知识产权领域的反垄断立法和制度安排已经呈现出相当必要性和紧迫性。
三、我国知识产权反垄断的制度建议及立法展望
随着知识产权权利的不断扩张，现在世界上出现了适当限制知识产权保护的呼声。然而，权利扩张依旧是发展的主流。在这方面，日本和美国最为典型。日本甚至已经将“知识产权立国”作为国家战略。
相比较而言，在我国，严格意义上的知识产权法律制度的历史还比较短暂。在经济全球化和知识经济的新形势下，我国还面临着加强和完善知识产权法律制度的紧迫任务，人们的知识产权法律意识也需要进一步提高。
因此，为了实现竞争要求所代表的更广泛更重大的社会利益，我国在继续加强知识产权保护的同时，也应对与知识产权有关的垄断或限制竞争行为加以适当的控制。基于此，探讨如何适应经济发展的要求和未来知识经济时代的需要，及时建立我国与知识产权有关的反垄断法律制度，在充分发挥知识产权法律制度鼓励创新和促进科技进步的积极作用的同时，又防止知识产权被滥用来影响我国的市场竞争秩序，维护我国在国际技术贸易中的利益，具有非常重要的意义。
笔者认为，要在知识产权领域进行反垄断的相关立法和制度安排，至少应当从近期和远期两方面来组织立法工作和制度安排。以下将简要阐述笔者基于有关该领域反垄断问题的一定研究，而形成的观点和建议。
（一）近期立法展望和制度安排
针对目前发生的现实事件，我们应该作出正确而迅速的反映。因此，有必要对近期的工作作出适当的安排。知识产权领域内的反垄断问题要想得到比较圆满的解决，需要全社会的共同努力，其中不仅包括政府，还应当包括企业自身和一些行业自治组织的参与。因此，关于近期的立法展望和制度安排，我们将主要围绕这三个中心来进行。
1.政府：早日出台相关立法和机构配置
政府在经济发展的进程中发挥着积极而且必不可少的作用。中国政府逐渐改变以往通过行政手段干预经济的做法，而转向以法律和经济手段为主来鼓励发展。中国的市场经济要想得到健康、稳定的发展，就一定要遵守法治的定式。只有法律健全的环境才能够促进和维持经济的良性发展。由于知识产权反垄断问题的严峻性，我国应当尽快完成该方面的立法工作。具体看来，可以体现在反垄断的立法和知识产权法律的完善。
在国际资本和跨国公司以知识产权为武器的技术垄断，来谋求市场垄断时，建立一套相对严格的反垄断制度，比如对企业兼并的反垄断审查，可以为民族利益带来一种理直气壮的正当保护。随着跨国公司技术垄断的不断产生和加剧，我国必须尽早进行反垄断立法，赋予其“经济宪法”的重要法律地位。
由于当前我国知识产权法律（具体指《专利法》的规定）中的强制许可制度并不明确，缺乏可行性，在执行上存在一定的难度。因此，在制定反垄断法的同时，为了维护我国企业和消费者的正当权利，防止知识产权的进一步滥用，有必要在知识产权法律规范中进一步制定出可操作的限制知识产权滥用的具体措施，以便国内企业在过渡时期有法可依。⑦
2.企业：规则武器维权，知识产权称雄
对于“走出去”的中国企业而言，必须首先熟悉国际贸易规则，避免由于不熟悉国际规则而被动挨打，无从拿起规则武器维护合法的权利。这是一场没有硝烟的战争。在DVD事件中，中国企业对国外的禁止知识产权滥用规则不熟悉，结果，无法从维护自身权利不受他人权利滥用角度来处理和解决，最终陷入困境。事实上，DVD专利权人在许可上采取的一系列不公平、不合理的带有垄断性质的行为，是否已违反美国有关法律的规定，对此，出口DVD到美国的中国企业显然准备不足，陷入困境也就在所难免。在反知识产权贸易壁垒中，我们相信，只要熟悉和善用“游戏”规则，就一定能寻找到合适的解决和处理的办法。
在市场竞争日趋激烈的今天，自主知识产权和自有技术，是决定市场成败的关键因素。如拥有自主知识产权和自有技术，就可以和国外公司谈判交叉许可的条件，即使拥有的自主知识产权和自有技术不是核心的。否则，中国的企业只能永远成为“打工者”和“廉价劳动力”。
3. 行业自治组织：联合战略促发展
行业自治组织，是现代商品经济中新兴的市场主体，既独立与政府而存在，也区别于一般的市场主体。它具有部分公法人的职能，是公共管理社会化的产物。随着知识经济时代的到来，科学技术产业化的程度日益加深，行业自治组织将摆脱市场与政府的“经济人”与“功利者”的角色，形成对发展肩负使命的“社会人”，并有效地克服“市场失灵”和“政府失灵”。
我国加入WTO后，行业协会（商会）在国际贸易纷争中的协调、谈判和加强行业自律上发挥着积极的作用。作为桥梁和纽带的行业协会，由于了解国际规则，制定技术标准，关注市场趋势，引导市场健康发展，可以为中国企业的合作，共同结成战略联盟，加快自主知识产权和自有技术的开发提供良好的沟通平台。
此外，相关行业协会应当引导中国企业在对外合作的合同中重视知识产权条款的制定。同时，对于抵御跨国公司的技术垄断行为，集体的行业协会也比单个企业的力量来得大。这一点，在最近的几起成功的反倾销案件实例中就得到很好的印证。因此，也有必要构建和完善我国知识产权领域各个行业的自治组织。
（二）远期立法展望和制度安排
1.政府关于知识产权意识的正确宣传
面对如此严峻的知识产权扩张形势，政府有义务将这种问题的严重性告诉大众，提高全民意识，让公众知道其中的利害关系和具体内容以及会产生什么样的后果。在这方面政府难免有些失职。我们政府有必要在全力宣传知识产权保护的同时，还应该对广大企业和消费者承担相关的告知义务。这是一项长期而艰巨的工作，但不得不做。
例如，对于广大企业而言，政府就应当通过不同的渠道告知他们相关的应对策略。实际上，认定专利侵权的法律问题非常复杂。一旦走法律路线，相关的法律争论就会绵延不绝，极大地削弱外商专利战略的杀伤力，因此，我国企业有“拖”的理由。这一点必须让国内企业有所了解。
2.知识产权法典的制定
落实到法律层面，要从制定法上比较彻底地解决我国知识产权领域内的反垄断问题，就必须制定统一的《知识产权法典》。和普通民事法律关系不同，知识产权法律关系涉及的司法程序比较繁杂。而知识产权案件往往需要复杂而漫长的技术分析、法理分析。国外知识产权案件，尤其是专利案件往往要审理数年才能结案。比较而言，我国民事诉讼法相关审判期限规定过短，这就导致许多案件草草结案而使公正性受到质疑。
鉴于知识产权制度的特殊性，法国、菲律宾、日本等国制定《知识产权法典》、《知识产权基本法》的做法有其合理之处。从长远的趋势看，我国也应当制定自己的《知识产权法典》。否则，反知识产权滥用案件没有法院可以管辖；知识产权案件审判期限缺乏合理性等问题都得不到很好的解决。利用制定《知识产权法典》的机会，我国可以构建一个面向21世纪的、现代化知识产权保护体系，使之与反知识产权滥用的实体法体系相并存，共同为我国企业在知识经济时代的崛起创造条件。
在知识经济时代的背景下，发达国家产业结构的知识化带动并加快了世界产业结构演进进程，知识资源的推动更是加速了世界经济全球化进程。⑧知识产权领域的反垄断法律问题不仅是西方反垄断法律制度中的一个重要问题，而且也是近年来我国反垄断法乃至知识产权理论研究和实践中的一个重要问题。加强对知识产权领域的反垄断问题的研究，无论在理论上还是在实践上都具有重要意义。广义上说，任何法律制度的设计都是一把双刃剑。如何在知识产权领域比较成功地解决其反垄断问题，在不同利益与价值之间作出取舍或协调，制定出既体现国际潮流又适合我国国情的反垄断法，并完善我国知识产权的相关立法，关乎着我国未来发展的前途与方向，这些都要求我们全社会的共同努力。
参考文献
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注释：
① 路由器问题涉及已成为整个社会焦点的“思科诉华为案”。案件当事人为：“华为”，国内最大的电信设备制造商，在行业内被称为是中国民族企业的旗帜；另一家为“思科”，纵横网络界的跨国公司，被称为路由器市场的霸主。
②参见王先林著：《知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究》，法律出版社，2001版，第22页。
③参见陈莺、官万敏：《 从微软垄断案看知识产权领域的反垄断问题》，载于blogchina.com.
④ see Mark A. Lemley：《INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS AND
STANDARD-SETTING ORGANIZATIONS》，《California Law Review》，December， 2002，P1937-1947.
⑤参见王先林：《知识产权与反垄断法的冲突与协调》，载于blogchina.com/new/display/2835.html.
⑥ 参见《TRIPS协议对于我国知识产权许可反垄断立法的意义》，载于go.6to23.com/soip/soip/yanjiu/.
⑦ 在具体的立法建议上，我认为可以采用美国相对完善的强制许可制度来弥补专利法关于强制许可规定的不足。
⑧王廷惠：《知识经济与全球利益分配》，载自《国际论坛》，2000年第10期，第41页。
反垄断法经典案例篇3
关键词: 反垄断法；经营者；企业高管；民事责任；惩罚性赔偿责任 内容提要: 本文从反垄断法的角度指出除了经营者外，经营者的企业高级管理人员即经营行为的决策者和主要实施者也须在特定情形下承担连带民事法律责任。企业高管承担垄断法律民事责任的理论基础和适用要件在于“揭开经营者面纱”理论之构建，其责任形式包括停止侵害和损害赔偿责任，并讨论了惩罚性赔偿责任在反垄断法的适用问题。最后提出了相应的完善立法建议。 法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。 一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任 自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因滥用职权、玩忽职守等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。 企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近现代以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。 总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。 二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想 规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为 民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。 （一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建 正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。 理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明自然、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的科学和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。 1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕 2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国 度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业经济学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕 3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕 反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕 第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证 明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。 三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件 经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。 （一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。 在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。 （二）损害赔偿责任。 违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上 ，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。 ?关于惩罚性赔偿制度设置的必要性。王利明教授撰文指出“惩罚性赔偿是指法院判定的具有惩罚性质的损害赔偿金;不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚”，〔39〕“惩罚性赔偿作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，主要在美国法中采用，并为美国所固有的制度”。〔40〕美国《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向美国区法院起诉，不论损害大小，一律给予其损害额三倍的赔偿、诉讼费及合理的律师费。其实我们考察古代立法〔41〕和我国立法〔42〕，惩罚性赔偿制度并不陌生。现代侵权法上的惩罚性赔偿制度的大量出现和社会本位理念有着深刻的内在联系。〔43〕企业高管和经营者承担的连带法律责任是否有必要设置惩罚性赔偿责任制度？笔者以为必要性有三：第一，惩罚性赔偿对垄断行为的经营者及其决策者、实施者具有惩罚和威慑遏制功能。企业高管作为经济理性人在垄断行为的决策和实施中自然会进行收益和违法成本的比较，面对可能带来高额惩罚性赔偿的威慑，许多故意垄断行为可以停留在策划阶段而不得实施，对于实施了垄断行为的经营者，对其处以高额赔偿，也能使其得不偿失并以儆效尤。第二，惩罚性赔偿制度的设立起到鼓励私人提起诉讼反垄断的作用。垄断行为的受害者常常是众多经营者和消费者，公力救济往往力不从心，且效率低下，由于反垄断的专业性和举证困难明显，受害人胜诉率较低，加上强弱势的现实，只有设置惩罚性赔偿制度，才能激励更多私人诉讼反垄断出现。第三，有利于我国反垄断法法律责任立法格局的转变。目前，我国反垄断立法法律责任格局表现为行政责任为主兼采民事责任，随着我国市场经济的发展成熟、行政性垄断的被打破和公民法律意识的觉醒，这种立法格局应逐步改变，应该强调民事责任为主，兼采行政责任和刑事责任的立法格局。惩罚性赔偿对私人诉讼的鼓励无疑会促成这一格局的早日实现。 四、结语 总之，通过上述分析，笔者以为，企业高管作为经营者行为的决策者和主要实施者理应在符合“揭开经营者面纱”理论要件的特定情形下承担诸如停止侵害和损害赔偿责任，这在垄断协议和滥用市场支配地位的限制竞争案中尤为必要，试问，哪一份垄断协议不是经营者的高级管理人员精心谋划之结果，又有哪一例滥用市场支配地位案件能缺少企业高管人员的意志呢，反观我国《反垄断法》立法，不仅没有提及企业高管的法律责任问题，而关于经营者的民事责任不过寥寥一条，笔者认为反垄断主管部门可以先通过“竞争政策”〔44〕和“竞争倡导”〔45〕形式体现经营者的高管在特定情形下可能承担法律责任的评价倾向，待条件成熟再修改完善反垄断立法文本。其完善文本可以表述为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。经营者的董事、经理等高级管理人员滥用经营者的独立地位，未尽适当注意义务和阻止经营者实施垄断行为，严重损害其他经营者和消费者利益的，应当对经营者的垄断行为承担连带责任。” 注释:〔1〕《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”由于从反垄断法执法实践来看，自然人构成垄断的比较罕见，通常是大公司为代表的法人和其他组织型企业促成垄断行为出现，所以本文中如无特别说明则经营者限于探讨法人和其他组织类型的企业经营者。 〔2〕关于企业高管的必要界定：企业在法律上一般根据投资者的出资方式和责任形式标准分为个人独资企业、合伙企业和公司企业，我国已近相继制定《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》，高级管理人员在我国公司法第二百一十七条第一款第（一）项含义为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，可见公司高级管理人员在公司法中是个有着特定含义的概念，本文中的企业高管借鉴公司高管的含义，但不限于前述条款所指涉，而泛指企业管理者人员中的在反垄断法视域下违法促成、实施垄断行为的决策者和主要实施者。 〔3〕参见时建中：《反垄断法草案应进一步完善法律责任规定》，《经济观察报》，2007年8月20日。http://fin ance1.jrj.com.cn/news/2007-08-18/000002566708.html2010-6-19访问。 〔4〕综合责任体系说法有必要界定说明。由于法系、法律体系差异，行政责任在英美国家的反垄断法中是不明显的，主要采民事责任为主兼有刑事责任体系；而相比日本、德国、中国和我国台湾地区反垄断法的责任构建，采取行政责任为主，兼有民事责任，日本和我国台湾地区反垄断法明确规定刑事责任。 〔5〕参见王晓晔。 〔6〕参见时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第443页。 〔7〕关于理论起源与功能的启示参见刘剑文：《税法基础理论》张五常：《经济解释》林毅夫：《经济学研究方法》 〔8〕关于“揭开经营者面纱”的说法，不可过于执拗于概念本身，这里的经营者如正文限定：公司制法人企业。老子在《道德经》第二十五章说道“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天地母。吾不知其名，强字之曰道，强为之名曰大。……”有时候理论构建中的概念只是表述方便罢了。参见陈鼓应：《老子注释及评介》，中华书局1984年版，第62-63页和163页。 〔9〕此概念参考了公司人格否认制度意蕴。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，导言部分。 〔10〕关于反垄断法上法律责任主体，我国反垄断法规定为“经营者”，德国规定为任何人，日本称为事业者，美国规定为公司和个人。 〔11〕参见赖源河：《公平交易法新论》，月旦出版股份有限公司1997年版，第471页。 〔12〕时建中：《三十一国竞争法典》，中国政法大学出版社2009年版，第170页。 〔13〕美国反托拉斯法成文法主要包括《谢尔曼法》，《克莱顿法》，《联邦贸易委员会法》，《罗宾逊-帕特曼法》，遵循先例和判例、司法意见众多，难免会有争议和冲突。 〔14〕参见RichardA．Posner and Frank H．Easter brook，Antitrust Cases，Economic Notes and Other Materials(2ded．)1981，p．580．转引自时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第471页。 〔15〕参见尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，第262页。 〔16〕有关企业高管承担垄断法律民事责任的归责原则探讨刚开始，还不成熟，笔者在此抛砖引玉，希望有更多相关研究成果出现。 〔17〕有关公司权力思想的论述参见张瑞萍：《公司权力论——公司的本质与行为边界》，社会科学文献出版社2006年版。 〔18〕朱慈蕴教授在谈到公司人格否认制度时涉及类似问题。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第153—155页。 〔19〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第682-683页。 〔20〕垄断侵权对社会公共利益即竞争机制和市场竞争秩序的侵犯及其责任承担，详见有关行政责任和刑事责任部分。 〔21〕时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第472页。 〔22〕王利明教授认为有必要区分损失和损害。参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第55页。 〔23〕前引[19]，魏振瀛：《民法》。 〔24〕前引[21]，时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，第472-473页。 〔25〕关于惩罚性赔偿的论述将在民事责任内容和边界部分展开。 〔26相当因果关系说最早见于德国学者VonKries于1888年的论述：借鉴数学上可能性原理和社会学上的统计法，将客观上事件发生的可能性作为因果关系说明要素之一。参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，元照出版有限公司2011年版，第7页。该说的详细论述可参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），台湾涪陵设计印刷公司1998年版。 ; 〔27〕前引[19]，魏振瀛：《民法》，第685-688页。 〔28〕参见王泽鉴：《侵权行为法》，台湾涪陵设计印刷公司1998年版，第217-247页。 〔29〕前引魏振瀛：《民法》。 〔30〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第688-691页。 〔31〕同上。 〔32〕人类在法律责任立法格局上经历了早起的“责任中心”到后来的“义务——责任”格局，再到近现代确立的“权利——义务——责任”立法格局。强调权利本位和私力救济是近现代法的最大进化亮点之一。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，法律责任章。 〔33〕参见【日】根岸哲舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农陈杰译，中国法制出版社2007年版，执行与实施章节。 〔34〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第24条。 〔35〕“回复原状”和“恢复原状”，系我国台湾地区和大陆用语有别，但其法律含义一致。 〔36〕曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页、第4页。 〔37〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》，第25-28页。“赔偿全部损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，及于因损害事故所引发之全部损害”，此是从赔偿权利人为出发点；“赔偿普通损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，仅及于特定损害事故在普通情形下所可能引发之损害”，“基于此一观点，可谓损害赔偿制度之出发点，非以赔偿权利人为准，而是在于中性之第三人。” 〔38〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》第7页。“民事责任所具之功能，有预防之功能，复原之功能及惩罚之功能。三种功能中，以复原之功能最具有代表性。” 〔39〕参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1998年版。转引自王利明：《美国惩罚性赔偿责任制度研究》，《比较法研究》2003年第5期。 〔40〕上引[39]，王利明文。 〔41〕据学者考证，惩罚性损害赔偿制度可追溯至《汉穆拉比法典》，该法典第8条规定，如果某人从寺庙偷走了一头牲畜，他就必须以30倍偿还寺庙；《圣经》中的《出埃及记》中记载，如果一个人杀了或卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要偿还五头牛或四只羊。此外，古巴比伦的法律、印度的《摩奴法典》、古希腊和罗马法中均有类似的法律规定。至于中国古代典籍是否有类似记载，有待考证。参见李广辉：《外国惩罚性损害赔偿判决的承认与执行》，《比较法研究》2005年第2期。 〔42〕我国《消费者权益保护法》第49条规定了经营者存在欺诈行为时的双倍赔偿责任；《食品安全法》第96条第2款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。另我国台湾地区《公平交易法》第32条第1款规定了酌定三倍赔偿制度。 〔43〕参见李昌麒：《经济法理念研究》，法律出版社2009年版，第六章经济法的社会本位理念。并参见朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，《中国法学》2003年第3期。 〔44〕竞争政策，参见史济春赵忠龙：“竞争政策：经验与文本的交织进化”，《法学研究》2010年第5期。 〔45〕竞争倡导（competitionadvocacy），亦称竞争推进，是竞争主管机构实施的除执法以外所有改善竞争环境的行为。See International Competition Network，Advocacyand Competition Policy，2002，p.i，http://www.internationalcompetitionnetwork.orguploadsliborarydoc358.pdf.转引自张占江：“竞争倡导研究”，《法学研究》2010年第5期
反垄断法经典案例篇4
关键词 竞争法 相关市场 相关产品市场
反垄断法的核心任务是制止和消除不合理的垄断，而判断一个主体的行为是否属于法律所禁止的不合理垄断时，通常需要将该主体置于一个具体的市场背景下方可进行。所以，“可以说，任何反垄断法都必须有界定相关市场的方法，否则很多案件就无法审理。”[1]相关市场中的相关产品市场是最为重要的概念，是认定相关市场的核心要素和首要步骤。
一、界定相关产品市场概述
（一）相关产品市场在相关市场认定中的位阶
相关市场指相关经营者展开有效竞争的范围，包含商品范围和地理范围。反垄断法规定相关市场的原因在于：必须要在一个具体的市场条件下才能评价一个竞争行为是否限制竞争，其目的是为了在竞争与特定市场相联系的基础上明确界定经营者之间的竞争界限，从而对经营者的行为是否违法做出准确判断。但相关市场是比较专业名词，而现有立法规定均具有一定抽象性，立法上的规定不能直接运用于司法裁判。要使其具有操作性，还需要具体的规则与方法。
鉴于此，有学者界定相关市场的基本标准是不同产品之间价格与需求的互动关系，即假定其他情况不变的前提下，考察当某个企业的产品价格上涨时，消费者会转而购买那些其他企业的产品。[2]即如消费者流失的幅度超过价格上涨的幅度，则该涨价行为就得不偿失，从而使其放弃这种想法，这些“其他企业”就是市场上竞争压力的来源。界定相关市场的目的在于确定这些来源有哪些，各自的力量如何。笔者基本赞同这种观点。
对相关市场的界定主要有不同的维度，最为主要的是相关产品市场和相关地理市场，各国对此具有相关的明确规定。在司法实践中，反垄断监管者一般采用两个步骤进行相关市场的界定：即首先必须明确哪些产品之间可能存在竞争关系；还要考察这些产品发生竞争关系的具体地域，是在特定的区域内发生竞争还是在全国范围内具有可能发生。[2]因此，在界定相关市场时，首先必须明确这些产品在多大的范围内构成一个独立的市场，这种范围的界定就是对相关产品市场的界定。
（二）相关产品市场的含义
相关产品市场是指能和某种产品发生竞争关系的同类产品或密切替代产品所组成的市场。[3]因此产品市场就存在两方面的核心问题：一是如何确定产品“同类性”及“密切替代性”的标准（从需求方的角度）；二是如何判断相关经营者转而生产同类产品或密切替代产品的可能性大小（从供给方的角度）。对这两方面问题的解决其实就是从事实上确定了哪些经营者之间具有竞争关系。对相关产品市场的认定关键点在于产品的替代性判定。所谓替代性指的是如果当某种产品涨价时，消费者可以向另一种产品来满足同样的需求时，我们便可以认为这两种商品是具有替代性的。例如欧盟《关于相关市场界定的通告》第7段指出：相关产品市场是指根据产品特性、价格及用途，而被消费者视为可互换或可相互替代的所有产品或服务。[2]然而，相关产品的可替代性的判断并非易事。因为对于消费者的群体庞大，反垄断主管机关不可能进行全面的调查。并且产品的可替代性涉及的因素太大，必须综合各种因素综合考察。在这其中，最为重要的是产品的物理特性、价格、用途以及消费者偏好等，而且每个具体的案例因为产品不同，可能需要用的认定方法不同。以下笔者介绍国际上通行的主流认定方式。
二、国外界定相关产品市场的认定方法
（一）需求替代认定法
用产品需求替代来认定产品市场是当前最为主流的标准，各国依据该认定方法建立起了比较完备和详细的准则。需求替代性产品认定法指的是从产品的质量、用途、功能、价格等多个因素来综合考察与涉案企业经营的核心竞争产品具有可替代性关系的其他产品。其实该方法的实质是以从消费者角度观察某一产品是否可以具有替代性，其范围相较于同质产品法更广泛。虽然某些产品不同质，但是只要其功能、用途以及价格等方面相似，则可以认定为是相关产品市场。需求替代方法最早产生于美国，在1956年美国诉杜邦公司案件中，美国法院首次使用需求替代法对该案件的相关市场作了更为宽泛的界定。[4]需求替代法解决了关于市场范围认定太狭隘的难题，但是其缺点在于无法准确界定相关市场的范围，并且在实践中，这个标准缺乏可操作性，可能带来很高的司法成本。
（二）供给替代认定法
供给替代的含义是指从经营者的角度考察，在不需要较大投入改造或调整生产设施或承担较大风险的情况下，可以在短期内转而提供具有市场竞争力的其他紧密替代商品的可能性。原则上，生产设施改造调整的投入越少，承担的额外风险越小，转而提供紧密替代商品越迅速，该商品在市场上的竞争力越强，则供给替代程度就越高，就越可能属于同一相关市场。时间因素是供给替代分析理论中一个需要重点考虑的因素。这种判定方法需要考量经营者转产的难易程度以及转产之后产品的竞争力。其实这种认定方法的操作性低，因为这是针对未发生的竞争关系的分析，即对潜在的竞争关系的分析，这其中涉及经济学上的很多变量，例如转产的市场障碍，转产所需要的实际成本和时间成本等。笔者认为，虽然各国立法已经将供给替代分析理论纳入了相关市场界定制度中，但对于什么是潜在竞争，其标准还尚未被系统地掌握，因此在实践中根据供给替代分析理论界定相关市场的情况也就相应比较少。
（三）SSNIP界定法
SSNIP来源于美国司法部的《合并指南》， 指“数额不大但很重要且非临时性涨价”（Small but Significant Not-transitory Increase in Price），是“假定垄断者测试法”的核心内容。这种方法指的是假定存在着某个垄断的供给者，假设该供给者将其所供给商品的价格提高5%，然后讨论在这种情况下一年之内是否存在着一些需求以其他商品作为替代的可能性。为了便于分析商品间的替代可能性，该指南还特别地列举了若干必须考虑的因素，例如：来自需求者的关于该商品是否是替代品的基本认识；经过数年在商品的价格变动趋势上的相似点和相异点；商品间在顾客的使用方法、外观设计、物理结构以及其他技术特征等方面的相似点或相异点；来自供给者的关于该商品是否是替代品的基本认识。其实该认定方法是对早期需求替论的完善，是一种更为科学的需求替代认定方法。例如，甲公司产品涨价时，如果消费者转向购买乙公司的产品，则乙公司对甲公司构成竞争压力，二者属于同一相关产品市场。不过由于各种市场因素的综合作用，产品的市场价格经常波动。如果这种波动比较轻微，例如仅仅是涨价2%或3%，一般不会引起消费者转向。这是这两种产品不具有替代关系，但仍可能属于同一相关市场。相反，如果某种产品价格上涨200%甚至300%，则替代产品可能就太多了。政策市场条件下，这些产品之间其实并不存在竞争关系。因此，在价格上涨到什么幅度时发生的替代关系，才是界定相关产品市场的标准。现今普遍采用的标准是幅度不大但是显著的持久价格上涨的标准。持久是指涨价行为必须有一定的持续性，而非偶然的市场条件变化造成。即认定竞争关系的本质条件是竞争主体之间是否存在需求替代关系，如果有，那么二者构成竞争关系，反之则不属于相关产品市场。
三、对我国相关产品市场认定的建议
我国的相关反垄断法发展处于初期阶段，国务院反垄断委员会出台的《关于相关市场界定的指南》的规定虽然较为明确，但在不同的具体案情中，执法和司法机关却比较难有明确的规则适用，于是造成在执法中的尺度把握不准的局面。笔者认为我国反垄断法在界定相关产品市场是应紧紧围绕可替代性这一关键词，然后使用具体的细化准则，其中应当在如下几个方面予以加强：
首先，完善需求替代认定方法。界定产品市场的考虑要素应当借鉴需求可替代性方法，以包括产品的功能，用途、特性、使用目的、便利性等因素及价格条件这些具体的要素，予以综合判断两个以上的产品之间是否具有高度的替代性而能否归入同一个相关产品市场。具体的方式是在具体案例中综合运用，反垄断委员会在调查相关产品市场时应更加灵活的运用这些方式，注重相关因素的分析和论证。除此之外，某些商品虽然功能、价格相近，但是因为销售对象及销售方式不同，则应当划定为两个不同的市场。因为，在一些特别的交易中，虽产品具可替代性，但经营方式或交易类型各异，因此，其实相互并没有竞争。国的相关反垄断执法管理者在界定时，应注意影响的因素不仅限于《相关市场界定的指南》中列明的要素，还可以包括其他的足以影响可替代性的其他要素。
其次，更重视供给替代认定方法的运用。单纯依靠需求替代分析法市场无法真实反映市场竞争状况。虽然世界各国依旧采用需求替代分析理论为标准，但在许多实务案例中，反垄断执法机构和法院都已经认识到单纯依靠需求替代分析理论会对市场界定结果造成难以弥补的错误，理论界也开始对需求替代分析理论和供给替代分析理论在界定市场中各自应处的地位进行重新审视。针对这种情况，笔者认为，虽然供给替代的方法有其自身约束性，但是在特定案件中，却有其十分重要的实用价值，我国应更重视该判断方法的运用。
最后，建立案例指导制度。因对相关产品市场的界定根据不同的行业和市场受不同因素影响，界定相关市场是一项专业性强繁琐细致的工作，有时要运用经济学等其他多学科的知识。反垄断法制度比较发达的国家以前出现的一些反垄断调查案例能够为界定相关市场法律和制度的出台提供宝贵的经验和参考依据，也有利于指导法院具体界定相关市场。而我国由于市场经济制度确定的时间比较短，对反垄断执法中形成的案例研究比较少，无法形成指导性的理论，不能更好地配合反垄断法的实施。要想完善反垄断法律法规制度，更需要经典案例的支持。一旦有相关的具体案例，就可以明确具体类型的产品的认定准则，有利于科学、合理的界定相关产品市场。因此，笔者建议由最高人民法院或者国务院及时和编撰具有比较积极典型的案例，供以后的相类似的案例参考和借鉴。
（作者单位为上海交通大学凯源法学院）
[作者简介：袁慧|（1977―），男，就读于上海交通大学凯源法学院，研究方向：经济法。]
参考文献
[1] 王晓晔.举足轻重的前提――反垄断法中的相关市场界定[J].国际贸易，2004（2）.
[2] 许光耀.竞争法上的相关市场界定问题比较研究[J].月旦财经法学，2007（11）.
[3] 江锴.反垄断法实施中的相关产品市场界定研究[D].复旦大学硕士论文，2009.
反垄断法经典案例篇5
【关键词】合营企业；经营者集中
近年来随着经济的迅速发展，企业合营作为一种外部扩张方式，已经在国际和国内市场上被普遍运用，由合营企业所引发的反垄断问题也越来越受到关注。两拓合并事件就是很好的例证。2008年2月开始，必和必拓（世界第三大铁矿石供应商）以换股方式期望达到与力拓（世界第二大铁矿石供应商）合并，在企业合并反垄断审查程序中，欧盟委员会以“担心将导致铁矿石市场纵”为由予以否决。为了达到规避反垄断的目的，2009年6月，两拓宣称将投资1160亿美元组建铁矿石合营企业，虽非合并却与之前的合并计划没有实质差异。在遭到德国、日本等国家反垄断机构的明确反对后，被迫在2010年10月放弃了组建合营企业的计划。因为组建合营企业并非各国反垄断法所规制的典型垄断行为，所以合营企业作为反垄断法中具有非典型性的一类主体，因其复杂的样态，更加体现了反垄断法规则的不确定性。而且随着经济的不断发展，组建合营企业会越加多见，反竞争隐患会越加明显，因此，对合营企业的反垄断规制进行探讨，在实践中具有现实意义。
一、我国对合营企业反垄断法规制的发展历程
在《中华人民共和国反垄断法》实施之前，我国对合营企业更多的是规定投资主体资格、投资行为的具体操作等内容，对其设立的反垄断审查，不论立法上还是实践操作上都相当滞后。过去很长时间，我国境内非外资企业的并购行为、合作行为或联营行为，主要是遵守《公司法》、《证券法》、《上市公司收购管理办法》等规定，不需要进行竞争法意义上的规制。
2003年对外经济贸易部颁布了《关于外国投资者并购境内企业暂行规定》（简称《暂行规定》），在第19条和第20条中规定，并购方在市场占有率或营业额达到一定标准的，需要向外经贸部和国家工商总局进行申报。《暂行规定》第一次设置了对外资并购境内企业的反垄断审查程序，该《暂行规定》在2006年被《关于外国投资者并购境内企业的规定》（简称《并购规定》）所取代。《并购规定》规定了外资的股权、资产并购两种并购方式需要进行反垄断审查，并没有明确规定是否适用于合营企业。但是在实践中，我国的反垄断执法部门对于设立合营企业的反垄断审查参照了《并购规定》。
2008年8月1日我国《反垄断法》正式实施，虽然没有明确合营企业的概念，但是对其有所涉及。该法第20条规定“经营者集中是指下列情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
2009年6月，商务部做出修改《关于外国投资者并购境内企业的规定》的决定，删除了反垄断审查的内容，在附则中增加规定，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》申报标准的，按照《反垄断法》规定，事先向商务部进行申报。
至此，目前实践中不论是内资还是外资企业的合并或合营企业的设立，只要达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中的营业标准，就都应该按照经营者集中的相关规定进行反垄断申报，从而构建了内外资一致的反垄断审查制度。
二、现有规制存在问题分析
1.合营企业反垄断规定的缺失，导致市场主体缺乏明确指引，执法者执法标准的规范性存在严重质疑
从上文可以看出，我国到目前为止，无论从现有法律法规还是司法解释，对合营企业反垄断的规定还是空白。而实际上合营企业是非常灵活的一种经济形式，它可以实现不同的功能，如生产、销售、购买和研发等。欧盟和美国反垄断法认为研发型合营企业具有明显的促进竞争效果，对此种企业一般持宽容态度，政府不会干预。不同的合营企业对经济产生的影响也不相同，有的可能是实质上的卡特尔，母公司利用合营企业这一形式进行共谋行为，有的则是母公司之间的资源重整，有效提升市场竞争力。
产生不同效果的合营企业需要确立不同的审查标准进行规制。如欧盟现行竞争法规定，全功能型合营企业适用企业集中控制，而非全功能型合营企业以及具有联合限制竞争目的和效果的全功能型合营企业适用《欧共体条约》第81条的规定。而从美国的司法实践来看，一般将合营企业视为联合限制竞争行为而适用《谢尔曼法》第1条规定，而如果企业合营实质性地取消了市场上的竞争的话，应视为企业合并，适用《克莱顿法》第7条规定。
目前我国商务部把所有的合营企业申报案件纳入自己管辖范围，统一按照《反垄断法》第20条经营者集中的规定进行反垄断审查，而不是根据合营企业对竞争影响的个案分析来适用不同的法律规定和不同的审查标准，造成了执法者执法标准的规范性存在严重疑问。
2.现有合营企业反垄断审查框架，致使一部分具有限制竞争效果的合营企业逃脱了法律监管
目前我国的反垄断执法机构三个：商务部负责经营者集中案件的审查，国家发改委负责查处与价格有关的垄断和滥用市场支配地位的行为，国家工商总局负责查处除价格以外的垄断和滥用市场支配地位的行为。实践中，我国把合营企业的反垄断规制全部纳入经营者集中的框架下，由商务部负责审查。
商务部决定受理合营企业的反垄断案件审查遵循两个标准：一、合营企业是否构成经营者集中，即《反垄断法》第20条规定的三种情形之一；二、合营企业是否达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准。只有同时符合以上两个标准的合营企业，商务部才会受理其反垄断审查。
反垄断法经典案例篇6
一、关于垄断协议的定义及存在的问题
关于垄断协议，草案第3条第二款规定，“垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。一般而言，对于何谓“协议”不会有太大争议，或者说，即使有争议，但是有相应的法律规范来界定。而何谓反垄断法意义上的“决定”或“协同行为”?“决定”或“协同行为”若构成垄断协议需要满足哪些条件?“决定”的主体有无特殊要求?“决定”的内容有无特别限定?如何界定行为的“协同性”?构成垄断协议的“协同行为”是否以“意思联络”为要件?由于草案只是列举了垄断协议的三种表现形式，并没有规定其构成要件，以上疑问应在立法层面有更为清晰的规则予以解决，否则，将给执法和司法留下一个甚不明确的边界。须知。如果各种形式垄断协议的构成要件不明确，有可能导致法律适用的不一致。特别是在我们这样一个没有反垄断法律传统的国家，这样的担忧绝非杞人忧天。
二、关于垄断协议的规制模式及存在的问题
概括其他国家和地区的规定，基于所属法系、法律传统、法制完善程度、市场发育程度、社会法律意识等诸多因素的不同，对于垄断协议并没有完全同一的控制模式。尽管如此，我们仍可从学理上提炼出一些共性的内容：第一，在分类上，把垄断协议区分为横向垄断协议、纵向垄断协议和混合垄断协议；第二，在立法层面上，横向垄断协议被认为对竞争秩序的损害较大，因而应予以较为严格的规制：纵向垄断协议和混合垄断协议即非横向垄断协议，则被认为对竞争秩序的损害小于横向垄断协议，因而立法态度较为宽松，且多可豁免适用反垄断法制度。而且，对于非横向垄断协议。在国际上有进一步放松的趋势；第三，在法律适用方面。对于横向垄断协议多采本身违法原则，而非横向垄断协议则多采合理原则。至于混合型的垄断协议，由于本身并不是一种独立的形态，多在分解为横向垄断协议和纵向垄断协议之后适用相应的法律规范。
就草案规定的情形来看。草案第7条规定，“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(一)固定、维持或者变更商品价格的：(二)限制商品的生产数量或者销售数量的：(三)分割销售市场或者原材料采购市场的；(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的；(五)联合抵制交易的：(六)反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，条文中“具有竞争关系的”文字将该条标识为专门针对横向垄断协议：草案第8条规定，“禁止经营者在交易活动中限定向第三人转售商品的价格或者设定其他交易条件，排除、限制竞争”。条文中的“向第三人转售”等文字表明该条专门针对纵向垄断协议。可见，草案对于垄断协议的规制同样是以区分横向与纵向垄断协议为基础的。
值得注意的是，第7条和第8条均使用了“禁止”一词，表明这两条均属于强行性法律规范，似乎反映了“本身违法”原则的精神。然而，如果结合草案第10条分析，结论却大相径庭。草案第10条规定，“经营者能够证明达成的协议是为实现下列目的之一，并且不会严重限制相关市场的竞争，能够使消费者分享由此产生的利益的，不适用本法第7条、第8条的规定：(一)为改进技术、研究开发新产品的：(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率。统一产品规格、标准的；(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的：(五)为保障对外贸易和经济合作中的正当利益的；(六)在经济不景气时期。为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”。可见，根据第10条的规定，原本被第7条、第8条禁止的情形均有得到豁免的可能，甚至连价格卡特尔、数量卡特尔以及市场卡特尔等被称为“恶性卡特尔”的垄断协议也有可能得到豁免。草案第10条没有提及第9条，这表明只有第9条禁止的“串通投标”才确定地适用“本身违法”原则，换言之，第9条禁止的“串通投标”是适用“本身违法”原则的唯一一种垄断协议。依草案构建的垄断协议控制模式，我国将成为对垄断协议的规制最为宽松的国家。草案可能带来的后果则是，反垄断法对于垄断协议的控制几乎没有任何确定性可言。加之反垄断法草案的程序性规则严重缺失，上述条文若不做修改并更好地协调，反垄断法在未来适用过程中有可能存在的随意性将彻底窒息反垄断法的立法目标。因此，本人建议，草案中不仅应明确豁免的具体条件和程序规则，而且应当进一步明确不得豁免的垄断协议，或者明确垄断协议不得豁免的具体规则。
三、对草案第9条的评价
草案第9条甚为令人费解。草案第9条规定，“禁止经营者在招标、投标过程中串通投标，排除、限制竞争”，可见，该条仅仅禁止“串通投标”。若立法本意确实如此，这一条毫无独立存在之必要。这是因为，“串通投标”只能发生在投标者之间，属于横向垄断协议，完全可以纳入草案第7条的调整范围。事实上，在招投标过程中，不仅可能发生投标者之间横向“串通投标”，而且还存有招标者与投标者之间纵向“串通招投标”的可能，甚至还有“串通投标”和“串通招投标”混为一体的情形。因此，招投标过程是一个较为典型的有可能出现混合垄断协议的领域，这也是有些国家设立独立条文对招投标中的垄断协议予以规制的重要原因之一。基于以上分析，本人认为草案第9条在逻辑上的不周延将导致明显的法律漏洞。对于草案第9条目前的表述，也有的意见认为，招标人与投标人之间串通，多数与政府采购中招标人的渎职行为有关，属于其他法律规范的行为，因此，没有必要在草案中对串通招投标行为单独规定。对此。本人认为上述意见同样在逻辑上存在以偏概全的不足。基于以上分析，本人建议，对于招标投标过程中可能发生的垄断协议，未来的反垄断法应至少不少于、不低于我国现行反不正当竞争法第15条规定的内容和程度。
四、关于转售的规定
考察其他国家和地区的制度演变，一般认为，就危害竞争秩序及损害消费者利益的程度分析，对转售价格的限定，其危害要大于对转售的其他交易条件的限定；单就对转售价格的限定而言，对转售最低价格的限定，其危害要大于对转售最高价格的限定。基于上述观念，国际上的基本趋势表现为有关转售规制的范围不断减少，由一般性地禁止转售到只禁止对转售价格的限定，由一般性地禁止对转售价格的限定到仅禁止对转售最低价格的限定，对于维持最高转售价格的行为，则根据
合理原则进行分析。一个值得注意的最新发展是，有的国家甚至不再认为维持最低转售价格为“本身违法”，也要适用“合理原则”进行分析。
考察其他国家和地区的现行制度，虽然有的国家将维持转售价格的协议作为垄断协议，但是，我们还发现，一些国家如波兰，视转售价格维持为滥用市场支配地位的行为，在立法中规定在滥用市场支配地位的章节。这样的制度安排也不无道理。
与其他国家在以上两个方面均形成鲜明对比的是，草案第8条规定，“禁止经营者在交易活动中限定向第三人转售商品的价格或者设定其他交易条件，排除、限制竞争”。很明显，草案的条文设计是以如下假设为前提的：即就危害竞争秩序及损害消费者利益的程度而言，经营者对转售价格的限定，其危害相同于对转售的其他交易条件的限定；对转售最低价格的限定，其危害相同于对转售最高价格的限定。毫无疑问，上述假设的前提是不成立的。此外，草案的另外一个不足之处是，“其他交易条件”包括哪些具体内容，语焉不详，这有可能会引起反垄断法实践的混乱。
本人认为，无论是出于对消费者利益和竞争秩序的维护，还是出于节省反垄断法的适用成本等角度考虑。草案有必要借鉴其他国家的普遍性做法，对限定转售最低价格的行为，采本身违法原则：对于限定转售最高价格的行为，则采合理原则。至于对转售的“其他交易条件”的限定，与其将其作为纵向垄断协议规定，倒不如调整到草案的第三章中的第15条，作为该条第五项中“其他不合理的交易条件”的细化和明确，并明确其所应包括的限定所供应商品或其他商品转售或出口的地点、对象、形式或数量等情形。
此外，虽然限定转售价格的行为普遍被各国禁止，但许多国家，例如英国、美国、南非等。并不禁止建议价格，当然，如果误导性地使用建议价格，则属非法。这也是值得我国借鉴的。
五、关于垄断协议的效力
草案第11条规定，“本章禁止的垄断协议自始无效”。考察其他国家的现行立法，已经很难找到类似的规定。
根据协议(合同)法律制度的一般原理，协议一旦无效，不仅自始无效，且当然无效。将被禁止的垄断协议宣告为自始无效，貌似态度明确、严肃，实则多此一举。理由如下：第一，垄断协议自始无效即意味着违反反垄断法的垄断协议不具有任何可补救性，当事人在协议成立之后没有任何修正协议内容的机会和可能，缔约耗费的成本只能付之东流：第二，反垄断法不是私法，因此，确认垄断协议是否应被禁止进而是否属于自始无效，当然不能适用民事诉讼程序，但是，反垄断法草案并没有规定确认垄断协议无效的程序性机制，因此，这类宣示性质的规定毫无实际意义：第三，“自始无效”就意味着对该垄断协议的处理要溯及既往，但是，草案第45条规定，“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，……”，“责令停止”只溯及未来，可见，草案第11条与第45条不尽一致，甚至冲突：第四，更重要的是，这一条将成为借鉴他国成功制度的法律障碍。例如，依韩国《规制垄断与公平交易法(2005年修订)》第30条规定，经营者为了决定和维持商品的转售价格而缔结的合同，可能严重损害消费者利益或者违反公共利益的，公平交易委员会可以责令其修改合同内容。毫无疑问，反垄断执法机构责令经营者修改合同内容是以合同的效力未遭否定为前提。另一方面，韩国法律中的规定恰好凸现了我国反垄断法草案第45条设计的对垄断协议纠错机制的单一和僵化。
六、关于规制垄断协议的程序机制
毋庸讳言，目前的草案有一个明显的不足是重实体轻程序，这一不足在草案的垄断协议部分尤为严重，最为典型的条文即草案第10条。对于豁免的实体条件，该条明确规定了6种具体情形：然而，对于豁免的程序条件，该条仅仅规定了经营者的举证义务，即“经营者能够证明达成的协议是为实现下列目的之一，并且不会严重限制相关市场的竞争，能够使消费者分享由此产生的利益的，不适用本法第7条、第8条的规定：……”。除此之外，草案未有其他程序规则。然而，豁免程序是由执法机构在查处涉嫌违法的垄断协议过程中启动?还是基于经营者的主动申请而启动?从草案的文本中解读不出答案。不同的程序设计必然产生不同的法制效果。针对这种语焉不详的情形，在现实经济生活中，莫衷一是的法律程序，极有可能激发经营者心存侥幸心理。
与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，几乎所有其他国家或地区的反垄断法中都有较为完善周延的程序性规定。例如，联合国贸易和发展会议提供的《竞争法范本》针对限制竞争协议的豁免在第三章中规定，限制性协议或安排“若事先妥为申报，且系由受有效竞争支配的企业所为，经竞争主管官员认定协议在整体上将会产生净公共利益时，可予以批准或豁免”；再如，我国台湾地区《公平交易法》第14条明确规定，联合行为的豁免必须“申请中央主管机关许可”，第15条针对联合行为许可之附加条件、限制或负担作了如下规定，“中央主管机关为前条之许可时，得附加条件或负担。许可应附期限，其期限不得逾三年：事业如有正当理由，得于期限届满前二个月内，以书面向中央主管机关申请延展，其延展期限，每次不得逾三年”，第16条则针对许可之撤销、变更明确规定，“联合行为经许可后，如因许可事由消灭、经济情况变更或事业逾越许可之范围行为者，中央主管机关得废止许可、变更许可内容、命令停止、改正其行为或采取必要更正措施”。本人认为，联合国贸易和发展会议和我国台湾地区设计的程序规则极具借鉴价值。
反垄断法经典案例篇7
论文关键词 现代反垄断法 程序依赖性 探析
在当今社会环境下，现代反垄断法为企业经济行为进行了一定的限制，具有一定的经济合理性，是当下执法活动综合性和全面性的衡量标志。因此，对现代反垄断法的程序依赖性探析有其重要的法律价值和意义。
一、现代反垄断法的重要性
现代反垄断法产生的标志是美国制定的《谢尔曼法》。《谢尔曼法》是1890年，美国国会制定的第一部现代反垄断法，也是美国历史上第一个授权联邦政府控制、干预经济的法案，这也是法学界公认的现代反垄断法，也被称为世界各国反垄断法之母。
在当前社会，反垄断法的主要目的就是保证经济的持续增长，有助于提高技术水平。因为垄断既不公平，也低效率。不公平是因为消费者没得选择，对消费者不公平；潜在竞争对手没有机会进入这一行业，对从业者和投资者不公平。低效率是因为没有节省成本的动力，没有创新的动力。最重要的是因为对垄断者的监督成本过高。尤其是这个经济全球化的时代，必须要对垄断加强监督。而且行业垄断后，造成价格有一家独管，私自提升售价，同行业其它中小型的企业，失去竞争力，该行业缺少市场活力，有可能造成政治、经济的不稳定。现代反垄断法程序依赖性的发展，可以控制行业有效投资不足，避免行政垄断滋生腐败毒瘤和损害消费者利益，利于企业利益提高。
相比之下，竞争模式下，竞争对手在一定程度上本身就成为了垄断的监督者。竞争者本身就提供了一个标准，关于成本的、关于利润率的、关于创新的标准。同时，消费者对竞争者的选择，也在监督着竞争者的经营表现。所以，如果存在竞争者，额外的监督是多余的。这样就节省了成本，即意味着效率的提高。简单地讲，垄断需要额外的监督者，所以成本高，效率低。而竞争者本身就是监督者，所以，竞争模式是高效率的。
二、现代反垄断法的程序依赖性
现代反垄断法在发展过程中，其呈现的重要功能之一就是在规则以外还建立了详细的执法程序，通过对执法困难克服，现代反垄断法的执法活动已经逐渐从实体依赖性转向议事规则的程序化发展。法律的主要内部是由实体和程序两部分构成的，而且这两者的功能各不相同，其中，实体规则主要是通过权利和义务表现出来的利益，而程序则主要是这些利益得以实现的步骤以及手段。
（一）程序规则的完善
从某种角度上讲，现代反垄断法作为一种实体程序，从占有的地位以及其复杂程度来分析，现代反垄断法已经具备了一定的立法功能，程序是实现这种步骤与好处的一个重要手段，但以现代法律所规定的内容，现代反垄断法除了具有实用价值，该程序仍具有其自己本身的独立性。所以，现代反垄断法已经不仅仅是在程序意义上具有其自身的评价标准，而且实体程序也不断简化，更为重要的是现代反垄断法程序系统提高了法律的价值，对整个社会的发展具有不可替代的作用。
另外，从立法的性能来分析，现代反垄断法程序在现代社会中占据的地位越来越重要，特别是在应对复杂的经济垄断和企业垄断时，其实质性规则和议事规则日渐突出，已经逐步发展成为相对独立的法律程序，所以，可以说现代反垄断法是其实已经成为了一部程序法。
（二）实体规则的简化
实体规则简化是现代反垄断法的另一个重要功能，简单来讲，现代反垄断法在现行的议事规则的基础上，逐渐简化实体规则，在立法上，对垄断的定义和行为进行重新界定，但是要有一个基本的原则，针对发现大量的垄断行为，主要由执法当局，根据具体情况进行具体分析，选项有效措施。与此同时，为了达到简化的目的，需要通过提高议事程序，来弥补缺乏的实体规则，这是现代反垄断法程序化发展的必然要求和实质性规则。
另外，对于垄断的认定和反垄断法执法程序步骤细化及其约束是现代反垄断法在实际发展中的必然要求。完整的议事规则不仅以指导执法，减少不确定性的执法内容为标准，并且需要加强限制，提高执法的透明度，还要使规则更加多样化发展，进而对企业进行科学测定，为企业发展提供的合理期望环境。
此外，为弥补现代反垄断法适用性规则的缺点，许多国家的反垄断法相对更加简单，并且具有倾向继续简化的趋势，并且开发出了相应的程序规则，比如《欧共体条约》、《反托拉斯程序和处罚法》
（三）执法程序细化
在现代的社会环境下，法律要求越来越具体化，因此，现代反垄断法必须要细化其执法程序，并且要保证已编程的反垄断法的相对独立性，可以说这是执法程序日益完善的另一种表现。在一定的范围内，现代反垄断法实质性规则已经不能完全满足现代经济社会的适用性，需要采取有效措施，认真执行现代反垄断法，充分认识到其重要性，也因此决定了执法程序就越需要一个综合执法程序、执法机构的设置、权限配置、执行程序等全部纳入执法内容，这也是现代反垄断法的重要内容。
另外，反垄断法的执行效能与执法机构和他们的权限设置有着直接关联。目前世界许多国家当局一再强调和加强反垄断执法权限和规范化，尤其是对于经济转型国家，反行政垄断可能是反垄断的主要任务，需要有效的执法程序来监督实施，规范案件处理程序。主管当局要根据法定程序，采取行之有效的方法，使得各方无法规避政府行政为，甚至于在调查和执法行动过程中，针对有关当事人不合作、违反调查及执行的情况下，行政机关应授权执法权力的司法当局权力，采取强制执行措施。与此同进，要注意其不同于其他公共权利的行使，其没有很大的约束，在执行过程中，往往超越了反垄断法的实体性，尤其是欧美国家，主要由执法机构行使解释权的法定规则，甚至执法本身已创建的立法权力，都已经成为现代反垄断法执法活动的结果，进而突显出了某种程度的独立性。
反垄断执法机构的执法程序和国家公共配置的权利和程序操作系统密切相关，例如，美国实现了分离的民事和刑事的反托拉斯诉讼、中国的台湾地区的公平会等，在实施过程中，可以直接以行政程序法的行政规定为基础，在各方达成共同的解决办法后，进行和解。根据以上分析，可以知道实体规则的移植就是反垄断法的主要法律移植规律。
因此，现代反垄断法是深根于国家的法律文化的土壤中，并且在这个较长的时间内，取得了一定的发展，不同国家都必须结合国家的社会情况和历史情况，设计出自己的有效程序。
（四）执法程序的约束性
现代反垄断法中，法律执法和解是作为一种执法措施，具有典型代表性，属于非正式执法范围，是一个非依赖于实体规则和制作的操作程序性制度，在现代社会背景下，随着其不断地完善和独立化，不仅实体规则独立性提高，而且其在程序上的限制也在增加，在许多国家，现代反垄断法是以这一领域的行政、司法权力为重要组成部分，具有准司法权力的行政机关（而不是一个司法机构）是主要的执法机构，这证明了现代反垄断法的一个重要功能。因此，远远超过其他执法相对的权利和义务的范围，除了一些重要因素，如执法机构、法律影响、最终成效等，现代反垄断法执法权力以外的设立最为重要的是规范的执法行动，受其约束公众利益的权利和规则的更新，使得现代反垄断法执法避免一定的麻烦，走出了执法困境。
因此，为了遏制反垄断法执法的部门化和内在化，控制执法者也成了现代反垄断法的主要内容，其中，其所采用的控制方法就是通过一系列严格的程序设置，以确保现代反垄断法的权力，增强现代反垄断法执法功能，随着立法程序不断规范，其重要性会越来越明显。
三、强化反垄断执法程序效益
（一）强化政府宏观调控功能
从目前世界各国的执法情况来分析，存在着一定的地方封锁行为，通常也将其称为行政垄断行为，地方封锁一般是地方政府出于对地方经济的保护而采取的一些保护本地产品，封锁或歧视排斥外地商品的行政措施，主要有税收，工商，质检，卫生等行政措施，所以又叫行政垄断行为，从本质上讲，这是一种典型的不正当竞争手段。因此，必须要发挥政府的宏观调控功能。目前，反垄断执法机构有商务部反垄断局，主管经营者集中审查；国家发改委价格监督和反垄断局，主管涉及价格的反垄断问题；国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局，负责其他类型的垄断行为，例如滥用市场支配地位，垄断协议，滥用行政权力等。
在政府宏观调控过程中，需要政府正确认识到反垄断执法机制的利与弊，从利益来讲，目前我们国家技术基础薄弱，用垄断的形式集中力量，提高经济实力，进而有条件进行各种科学研究和重大的技术创新，并将成果运用于生产过程。而且对于不少行业，大规模生产，能够实现规模经济，同时还能实现范围经济。此外，由于我们国家的现代企业起步较晚，以垄断的形式可以增强国际竞争力。并且在跨国公司不断进入中国的时期，可以更好地生存，可以避免恶意竞争或者过度竞争带来的资源浪费和效率损失。但是，与此同时，垄断者相应地就没有竞争的压力，会造成经济发展速度减慢，发展效率降低，科学技术水平发展降低，而且这些最终就会影响到我国经济的发展。因此，需要正确权衡利弊，采用有效的方法，强化现代反垄断法执法效果。
（二）强化现代反垄断法的立法回应
从某种角度来讲，现代反垄断法的立法回应也是其固有特征，其根本的原因在于垄断与反垄断的特殊性。在这里我们以美国的微软垄断案来分析：
从1990年联邦贸易委员会开始对有关微软垄断市场的指控展开调查算起，到2001年微软和司法部握手言和，这场风波经历了十多年。经过几年时间，该案一直没有明确分晓，足以反映出美国政府在保护知识产权与保护公平竞争反垄断这两个价值利益选择上的矛盾与权衡。当初，微软垄断案也是自一开始就受到我国各界的普遍关注。在当时正宣传加大保护知识产权力度的大环境下，这一案件也算是第一次比较有影响力地向国人传播了反垄断的理念，普及了反垄断法的知识，让人们开始意识到知识产权的保护力度并不总是越强越好，保护知识产权也是要有一个合理限度的，知识产权并不当然在任何情况下都能被看作是反垄断法的例外。因此，在这里联系到我国的知识产权制度以及相关的反垄断规制，前者的真正建立也就十几年的时间，正处在不断发展完善的进程中；而后者更是尚未真正起步，没有完整系统的法律，更不用说专门的与知识产权相关的反垄断法，只是在《合同法》、《反不正当竞争法》等相关法规中有一些零星的规范。
因此，要将现代反垄断法作为一种纲领性法律，打破经济垄断，要彻底改变传统的原则，采用现代新理念，确立现代反垄断法程序发展方向，对企业的管理追求是科学化、逻辑化、技术化、标准化、自动化、信息化，实现现代反垄断法立法管理的人性化、人文化、人情化、人本化。
反垄断法经典案例篇8
值得关注的是，此案号称“中国自2008年反垄断法实施以来最大规模、最密集的调查行为”。
针对国家工商总局官网公布的利乐案处罚决定书，利乐公司在第一时间通过其中文网站进行了回应，称利乐公司接受国家工商总局的处罚决定，不上诉。
起因：利乐滥用市场支配地位 妨碍有效竞争
利乐发源于瑞典，是一个在全球范围内提供液体食品包装设备、技术服务、包装材料，以及为液体食品生产企业提供生产线设计方案的大型跨国集团。据了解，利乐在中国无菌纸包装市场占有绝对优势，特别是早期，在乳业包装市场上的占比可能达到九成以上。
早自2003年起，就有一些包装企业吐槽，利乐利用市场强势地位，把“捆绑销售”写进合同，与客户约定，若干年中客户使用约定数量的包装耗材来抵扣包装设备余款，客户在合同约定的期限内无权选择其他包装材料公司，从而达到排斥竞争对手的目的。
工商总局在做了大量细致的工作后，在处罚决定书中披露：在4年多的全面深入调查期间，工商总局通过现场检查、市场问卷调查、询问调查等调查措施，调取了当事人及相关企业的书证和电子数据资料，就案件涉及的专业技术、经济学、法律等问题进行了深入的研究论证和专家咨询，并多次与当事人当面沟通，当事人也进行了充分的陈述说明。国家工商总局认为，在2009-2013年期间，利乐滥用其在纸基无菌包装设备、服务技术和包装材料市场的支配地位，搭售包装材料、限制上游供货商与其竞争对手交易、实施忠诚折扣，排挤竞争对手，妨碍有效竞争。
利乐大中华区总裁殷长勋在回应中表示，自2008年中国实施《反垄断法》起，为确保合规，利乐对自身的经营行为做出了必要的调整，并相信已达成了合规目标。但工商总局仍判定利乐中国的某些经营活动违反了《反垄断法》的规定，公司将采取必要的措施进一步确保合规。
对外经济贸易大学法学院副教授刘燕南在接受本刊记者采访时表示，“总体来讲，国家工商总局对此案的调查取证充分，论证严谨，具有说明力，突显了其严谨认真的办案态度。同时，在处罚决定书中展现出来的对于被调查企业商业秘密的保护，特别值得肯定。”
案例亮点解析
刘燕南认为，本案有以下几个亮点值得关注：
首先，本案中利乐总公司和利乐中国有限公司、利乐包装（昆山）有限公司、利乐包装（北京）有限公司、利乐包装（佛山）有限公司以及利乐包装（呼和浩特）有限公司被作为一个统一的经营实体对待。这是反垄断案件的一个特点。在反垄断案件中，彼此间具有关联控股关系的企业往往会被作为一个经营实体对待，他们的营业额和市场份额往往会被合并计算。
其次，本案首次对具有支配地位的企业通过运用忠诚折扣限制排除竞争的行为进行了审查，并通过运用我国《反垄断法》第十七条第一款第（七）项规定的“其他滥用市场支配地位的行为”进行了认定和处罚。需要注意的是，忠诚折扣本身并不违法，相反，在一定程度上它是一种具有促进竞争效果和提升消费者福利的行为。但是，当一个具有市场支配地位的企业将“忠诚折扣”作为手段，锁定客户，从而最大限度地排除限制竞争独占市场的时候，这种行为有可能成为一种非法的垄断行为。
再次，本案中，对于利乐是否存在正当理由进行搭售和限定交易，工商总局的分析要素包括：搭售是否为行业惯例，搭售是否为达到设备绩效目标值的必要条件，使用其他替代产品是否影响事故责任的判断，搭售是否是保障食品安全的必然要求等。值得注意的是，虽然利乐在2012年以后不再明确限制客户只可使用利乐包材，改而要求使用“最低规格标准的包装材料”。但由于利乐并没有明示设备适用的包材品质和规格，工商总局依然认定其“限制了客户自主选择包材的权利。”可见，随着我国反垄断法执法实践的不断积累，对经营者行为的审查也越来越侧重于行为的实际效果。
我国反垄断法日臻完善 营造市场公平竞争
众多周知，垄断是市场公平竞争的最大障碍。纵观全球，有100多个国家和地区颁布了反垄断法，反垄断可以说是市场经济的坚强后盾。
作为发展中国家，我国虽然实施反垄断的时间并不长，但这几年，在反垄断上频频重拳出击，释放出坚决维护市场公平竞争、把反垄断进行到底的强烈信号。随着反垄断管理部门执法意愿和执法能力的增强，我国对违法企业的调查与惩罚越来越频繁和引人注目，反垄断执法在我国开始步入常态化、日常化阶段，为营造公平的市场环境、鼓励产业创新起到了很大作用，
刘燕南告诉记者，我国《反垄断法》自2008年8月开始正式实施的8年来，我国反垄断法法律体系日臻完善，陆续出台了多部反垄断法的配套行政规章、指南等规范性法律文件。行政机构执法和人民法院司法也都积累了宝贵的经验。
同时，由于立案调查和处罚的都是备受关注的企业，这些案件的调查和处罚又产生了巨大的社会影响，使得人们对于反垄断法的认识不断加深，企业合规审查不断加强，普通民众的反垄断意识不断加深。总之，随着我国市场经济体制的不断完善，反垄断法执法和司法活动的深入，未来，反垄断调查必然更加常态化发展。
中企“走出去”应重视海外反垄断法研究
“近年来，一个个具有重大影响案件的查处，对于我国企业理解和把握《反垄断法》，培养正确的竞争观念具有非常深远的意义。” 刘燕南解释道，由于我国经济实力的快速上升和我国反垄断行政执法和司法实践的日趋常态化，我国目前已经成为与美国、欧盟并列的世界三大反垄断法执法辖区之一。随着全球经济更加密切地一体化，各国的反垄断法也在互相学习和借鉴中共同发展，特别是在立法目标、实质内容安排、审查标准和方法等方面日益呈现出趋同性的特点。因此，这对于我国企业“走出去”的时候，准确理解和把握投资东道国的反垄断法具有非常重要的意义。