未成年人保护的原则范文

未成年人保护的原则篇1

一、归责原则选择的标准

(一)归责原则选择的意义

所谓“归责”(Imputation),既确认和追究侵权行为人的民事责任。归责原则(criterion of liablity),是指以何种根据确认和追究行为人的民事责任,它是在损害事实已经发生的情况下,为确定侵权行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的规则。[1]

王利明教授认为:侵权法的归责原则,实际上是归责的规则,它是确定行为人侵权民事责任的根据和标准,也是贯彻于整个侵权行为法之中,并对各个侵权法规范起着统率作用的立法指导方针。一定的归责原则直接体现了统治阶级的侵权立法政策,同时又集中表现了侵权法的规范功能。[2]

王利明认为我国应采过错责任与严格责任(无过错责任)作为两项基本的归责原则,而以公平原则为补充,以绝对的无过错原则为例外的多元归责体系。[3]不同的归责原则在责任构成要件及责任后果上均存在差别,因此,适用不同的归责原则会产生不同的结果,也会实现不同的价值,具体表现在:

首先,过错的证明责任不同。无过错责任与公平责任及绝对的无过错责任适用于法律规定情况,无需举证证明加害人有错,过错责任则必须证明加害人的过错。因此,无过错责任通常考虑到受害人的举证困难,体现了特殊类型案件对受害人的保护。

其次,赔偿范围及标准不同。在过错责任中,原则上适用完全赔偿原则,但在无过错责任中,可能对最高赔偿额进行限制,例如国际货物航空及海运均有此限制。而绝对的无过错责任均有赔偿限额规定,如机动车第三者责任强制保险等。就赔偿标准而言,绝对的无过错责任不考虑双方过失,不进行过失相抵,公平责任是酌情赔偿,无过错责任可进行过失相抵,但出于对受害人的保护,通常相抵程度不及过错责任,而过错责任则完全以双方过错确定责任大小。过错责任可通过证明自己无过错而免责,而无过错责任,即使无过错也不能免责,除非出现法定事由。[4]

总之,不同的归责原则,体现了立法者不同的理念及价值选择,也达到了不同的法律效果与社会效果,是侵权行为法理论与实践必须首先应予关注的问题。

(二)未成年人侵权归责原则的选择标准

未成年人侵权归责原则的确定是立法者基于我国国情及法制理念所作的选择。正确的归责原则的确定,不但应保护未成年利益,有利于其成长,而且要切实保护被侵权人合法权益。因此,笔者认为,未成年人归责原则的选择应遵循如下原则:

1、特殊、优先保护原则。

《未成年人保护法》第3条第1款规定,国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护,保障未成年人的合法权益不受侵犯。对未成年人给予特殊、优先保护,即“未成年人优先”原则。其基本含义是指,对未成年人的权利,对未成年人的生存、发展和保护,国家和社会都要予以高度重视。无论在什么情况下,任何组织和个人都应把未成年人放在最优先考虑的地位。

2、适应未成年人身心发展的规律和特点,有利于其成长。

未成年人的身心发展包括两个方面:身体的发展(结构形态与生理机能)和心理的发展(认识能力和心理特性、知识技能和思想品德)。未成年人正处于成长中,在生理、心理上与成年人有着本质的不同。未成年人的身心发展有着自己的规律和特点。未成年人的身心发展要遵循这些共同的规律,这些规律制约着我们的司法工作。《未成年人保护法》总则中规定了遵循未成年人保护工作应遵循适应未成年人身心发展规律和特点的原则,在司法保护一章中规定,“未成年人的合法权益受到侵害,依法向人民法院提讼的,人民法院应当依法及时审理,并适应未成年人生理、心理特点和健康成长的需要,保障未成年人的合法权益。”“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件,应当照顾未成年人身心发展特点,尊重他们的人格尊严,保障他们的合法权益,并根据需要设立专门机构或者指定专人办理。”

3、教育与保护相结合。 [5]

教育和保护是未成年人保护工作的两个主旋律,相互结合,相辅相成,不能只讲保护,忽视教育,也不能忽视保护,只讲教育。未成年人身心正处于发展过程之中,容易接受新事物,是受教育的最佳阶段。必须通过教育才能使其成为社会所需要的人才,并且通过对未成年人的教育,可以使未成年人的身心得到发展,促使其完善。但是教育不等于对未成年人的保护,也不能取代对未成年人的保护。因此,在对未成年人进行教育的同时,还需要全社会给予未成年人保护。在选择保护手段时,要同时考虑教育的因素,在实现保护的同时促进教育而不能忽视甚至对教育产生负面影响。也就是说要把保护措施和教育措施有机地结合起来,融保护于教育之中,在保护中加强教育,切实贯彻教育与保护相结合的原则。对未成年人侵权归责原则应予以兼顾。

4、兼顾被侵权人利益。

合法权益受保护是法的题中之意,也是法治的必然要求。私权神圣,指民事权利受到法律了的充分保护,任何人以及任何权利非依正当法律程序不得侵害妨害之与不得限制剥夺之。所有私权皆平等地受到民法的保护,神圣而不可侵犯。当任何私权遭受侵害时,应平等受到保护,不能仅顾及到对未成年人利益的保护而对此有所忽视。

二、国外相关理论及规定

对于因无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害而引起的民事责任,世界上许多国家的法律都做了相关规定,学说观点不一,归纳起来主要有以下几种:

(一)未成年人责任:

1、过错责任原则

过错责任原则,顾名思义, 即以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。作为侵权法的一般归责原则,过错责任原则得到了许多国家立法的肯定。在德国法里,凡有意志之人均对自己过错行为承担责任,正如耶林所说“不是损害而是过错造成了责任”[6]。关于过错责任原则,各国分歧不大,学界争论的焦点主要集中在采取主观过错主义还是客观过错主义上。在传统民法理论上,主观过错主义一直占据主导地位。主观过错主义强调行为人主观上的故意或过失,过错是指行为人主观意志支配的外在行为,是行为人的意志状态和违法行为的统一。要追究行为人的责任,就必须以行为人具备一定的能够预见行为结果的最低限的智能和判断能力为前提。这种能够预见行为结果的最低限的智能和判断能力即为民事责任能力。随着社会的发展,主观过错主义由于过度关注行为人的内心状态而被认为于保护受害人的合法权益不利,自19世纪80年代以来,主观主义出现了客观化的趋向。客观过错主义认为责任是基于客观的不当行为,而与过错无关。法国民事法律规定,未成年人的民事责任不再依据其辨别能力,而是依据法官在特定案例中所创造的判例法。

由此可见,无论是主观过错主义还是客观过错主义,其目的都是为了探求未成年人从事侵权行为时的过错的心理状态,只是认定的标准有所不同而已。

2、公平责任原则

公平责任原则即指:“在当事人双方对造成损害均无过错,但是按照法律规定又不能适用无过错责任的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上,判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。”[7]在法律没有规定适用无过错责任原则,而适用过错责任原则又对受害人显失公平时,依公平原则在当事人之间分配损害的归责原则。它与过错责任原则、无过错责任原则被誉为世界上多数国家的侵权行为法的三大基本归责原则,公平责任原则主要在英美法系通行,在德国和奥地利等国也被采用,通常是作为弥补过错责任原则适用的不足而存在的,一般也有一定的范围。[8]当无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害时,因其无民事责任能力,当无民事责任的产生,此时若监护人已尽必要之注意义务,按照德国法,监护人责任也无从发生,这时受害人便得不到赔偿。故此,《德国民法典》第829条规定:“受害人如不能由有监督义务的第三人取得其损害赔偿,依据情况特别是当事人间关系,依公平原则要求作某种赔偿时,在赔偿不妨碍加害人保持与自己地位相当的生计并履行法律上的抚养义务所需资金限度内,加害人仍应负损害赔偿的义务”,以衡平事由当事人间利益。我国台湾“民法”第187条第3项也有类似规定:“如不能依前二项规定受损害赔偿时,法院因被害人之声请,得斟酌行为人与被害人之经济状况,令行为人为全部或一部之损害赔偿”。有学者认为此规定是无过错责任,但王泽鉴认为是公平责任。[9]

然而,随着社会实践的发展,公平责任原则的适用却越发为人们所诟病。首先,“公平”作为一种价值判断,本身就具有很多不确定的因素,受法律文化、社会经济制度等多方面因素的影响。因此,在司法实践中,该公平责任原则的适用范围和条件更多地依赖于法官的自由裁量。由于对公平责任原则的理解本身就存在着偏差与分歧,致使公平责任原则的理解与适用在司法实践中出现了一定程度的随意性。而这种随意性进一步导致了公平责任原则在司法实践中的滥用,使这一原则越发背离了它维护公平正义的初衷。其次,就个人不当行为的责任而言,公平责任原则所考虑的不再是当事人的行为,也不是特定的事故原因,而是当事人的经济状况,如加害人特别富有,而受害人又特别贫困,公平责任原则则可能例外的要求对损失予以赔偿,如此一来,极有可能导致过错责任原则功能之丧失,也不利于引导、规范人们的行为。因此,公平责任适用范围应严格限制。

(三)监护人责任:过错责任与无过错责任

监护人责任,涉及到被监护人的责任能力问题。法国原采责任能力否定主义,即法律不规定被监护人的责任能力,直接规定监护人对被监护人给他人造成的损害承担无过错责任。责任能力肯定主义,即法律规定未成年人或限制民事行为能力人有责任能力,对于行为时有辨别能力而造成的损害,应首先自行承担责任,而有监护过错的监护人承担连带责任,如监护人无过错,监护人则不承担责任;对于行为时无辨别能力的被监护人致他人损害的,监护人也只承担过错责任。德国及日本民法均采责任能力肯定主义。但在采用责任能力肯定主义及监护人过错主义国家,法院认定监护人无过错非常严格。在日本司法实践中,一百多年来尚无认定监护人无过错判例。而且根据社会保障法,不能获得赔偿的人能获得一定补偿。因此,对监护人采过错主义及无过错主义,就赔偿结果而言,并无多大差别。[10]

三、我国法律规定及其检讨

(一)我国立法对未成年人侵权归责原则的具体规定

关于未成年人侵权的民事责任的相关规定,在我国主要体现在《民法通则》及其相关司法解释中:

《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条规定:“无民事行为能力、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。”

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百六十条第一款规定:“侵权行为发生时行为人不满十八周岁的,在诉讼时已满十八周岁的,并有经济能力的,应当承担民事责任;行为人没有经济能力的,应当由原监护人承担民事责任。”第十四条规定:“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的,为侵权人,应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担主要民事责任。”

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定:“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害,应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。”

从上述规定可以看出,我国法律确定未成年人侵权归责原则为:

1、未成年人:无过错责任。未成年人是否有财产,以实施侵权行为时还是以诉讼时为标准?我国民法异于他国普遍立法而规定未成年人因有无财产而责任有不同,其立法目的系出于强调行为人无论有无识别能力,均应就自己行为负责,而在无赔偿能力即无财产时,为保护无过错受害方的利益,由行为人的监护人负责。故未成年人实施侵害行为时,虽无财产,但于诉讼时,有财产的,仍应由其对自己行为负第一位的责任,从其本人财产中支付赔偿费用。可见,我国法律规定未成年人侵权责任是无过错责任。

2、监护人:无过错责任。民法通则第一百三十三条规定监护人之责任为过失责任、无过失责任还是公平责任呢?单从第一项第一、二句的关系看,第一句直使监护人承担责任,第二句允其证明尽了监护责任的,可以减轻其责任,似为过失推定责任。但分析第二句,“可以适当减轻他的民事责任”,非“免除”责任。“免除”与“减轻”的主要区别就在于“减轻”仍以承担部分责任为前提。故通过第二句,可以得出,无论监护人是否尽到监护职责,都应承担或多或少的责任。所以该条非过失责任,因在过失责任或过失推定,只要未被证明有过错或经证明没有过错,就无须承担责任。而在该条,是否有过错,非为是否承责之标准,而系责任轻重之情节。无过失责任(严格责任),指行为人对由自己的特殊物品或行为而产生的危险,造成他人权益受到损害,不 问有无过失,非有法定免责事由,行为人均应承担责任。责任人有无过错,对责任的承担没有影响,但受害人有过错的可实行过失相抵;而在该条,监护人有过错者,应承担全部责任,即使无过错的,法官可以视案件的实际情况自由裁量监护人的责任,因此,该条规定的是无过错责任。至于公平责任,又称衡平责任,指当事人双方对损害均无过错,但法院出于公平的考虑,根据案件的实际情况,令加害人予以适当赔偿的原则。加害人的行为本无可非难性,但法院认为如不令其赔偿,则有背公平,乃于个案中考查实情,实现正义。该条规定并非基于公平,而是基于监护人与未成年人的特殊关系规定了监护人的责任[11],因此,并非公平责任。

3、教育机构:过错责任。教育机构在其未尽职责的范围内,为其过错行为承担相应的赔偿责任。教育机构只要尽到教育、管理、保护义务,对未成年人侵权没有过错,则无需承担责任,这会促使教育机构尽力履行自己的职责,教育保护好未成年人,减少未成年人侵权行为发生。但是,教育机构疏于职守,只是发生未成年人侵权事件,则难免其责,以维护被侵权人合法权益。教育机构承担过错责任有利于未成年人的发展,同时平衡了被侵权人利益,是适当的。[12]

四、对上述规定的反思:未成年人侵权应采用的归责原则

通过分析我们可以发现,未成年人侵权归责原则之所以众说纷纭,其原因是因为对未成年人责任能力的规定不同的结果。有的学者认为责任能力并不是指其行为能否成立不法行为或者责任行为的能力,而是一种归属能力,确定一个人是否得对其不法行为的制裁取得归属。[13]至于是否应让未成年人侵权行为归责,实质也是立法者政策性选择的结果。透过纷繁复杂的制度设计,我们似乎能够发现归责原则问题实际是一个立法技术问题,采用何种归责原则,实质是立法者的价值取向。我国应采用何种归责原则,需要考虑到我国的现实情况,同时借鉴西方发达国家一些有价值的规定,考虑到未成年人的特殊情况,遵循上述原则。

通过分析可以发现我国法律规定除教育机构的过错责任符合我国国情及上述原则外,未成年人责任及监护人归责原则存在如下弊端:即使未成年人或者监护人没有过错仍需承担责任,在未成年人民事责任能力欠缺情形下,要求其监护人承担具有责任能力成年人更重的责任,这不但有失公平,更违背了保护未成年人合法权益的原则,是值得检讨的。

笔者认为,适用过错原则比较符合我国的国情,也充分兼顾了未成年人侵权归责原则选择应遵循的原则,是恰当的。过错责任原则表明未成年人及其监护人只有在过错情况下才承担责任,未成年人一方没有过错的,即使给对方造成损失,也无需承担责任。这样,给未成年人传输了这样的信息,自己要对自己的错误负责,而不需对没有错误的行为也承担责任。这会促使未成年人遵纪守法,对未成年人成长是有利的。同时,通过对未成年年人及其监护人责任的规定,充分保护了被侵权人利益,公平正义得以实现。

同时,监护责任作为一种转承责任,是责任人对行为人行为负责。表面上看,就是为他人的侵权行为负责,实际上,转承责任并不违背“为自己行为之责任”规则。转承责任中,责任主体之所以要为行为主体行为后果负责,归根结底在于责任主体未能对行为主体履行某种正确监督、管教等义务,对损害发生存在过错。因此,监护人应当承担责任。

但是,考虑到监护人的特殊身份,对其责任应实行过错推定责任原则。因为,首先,鉴于监护人与被监护人的特殊关系,受害人举证证明监护人有过错极为困难;其次,行为人常常没有赔偿能力。在其不能举证证明监护人过错情况下,而未成年人又无力赔偿,则无辜的受害人极有可能自己负担损失。实行举证责任倒置,由监护人证明自己没有过错,对有效地填补受害人损失,是十分必要的。[14]

当然,可能会出现这样一种矛盾,未成年不具备民事责任能力,由于未成人的行为能力欠缺,其主观方面不一定能意识到自己行为的法律后果,因而难以认定其过错。但是,我们可以通过这样一种思路加以解决,未成年人虽是无民事行为能力人或限制民事行为能力人,但其行为能力欠缺可以通过其监护人加以完善,通过其监护人,未成年人具备了成年人的行为能力。同样,未成年人对自己行为的民法意义的过错虽难以把握,但其此方面能力的欠缺同样可以通过其监护人加以完善。正如其因此能够从事民事法律行为一样,其同样具备了侵权责任能力。只是对成年人过错的判断,要结合其监护人过错综合认定。只要被侵权人举证证明未成年人的违法行为侵害了其合法权益,则应认定其有过错,应由其或其监护人承担责任。当然,如果未成年人一方举证证明被侵权人有过错或自己没有过错,则可减轻或者免除责任。

五、完善我国未成年人侵权归责原则制度的建议

就如何改进我国未成年人侵权归责制度的不足之处,笔者认为可从以下几个方面入手:

(一)明确以过错责任原则为主的归责原则

片面考虑未成年人侵权的客观行为,而不考虑其行为时的识别能力以及是否存在过错,由此来确定未成年人的侵权责任,这一做法已经受到诸多非议。因此,应秉持世界上大多数国家的作法,采主观过错主义,明确过错责任原则为主要的归责原则。未成年人侵权责任的承担应该基于它的两个责任主体(未成年人与其监护人)各自义务的违反,他们只在自己义务违反的范围内承担赔偿责任。故未成年人在有认识能力的前提下,应承担相应的责任,如有免责理由,可以免责;另外监护人只有在违反对被监护人的照管义务时才能承担责任(可由监护人举证其已尽照管义务)。[15]当然,监护人责任应采用过错推定责任。法律未规定的情形,损失应该由受损害人自己承担。

(二)特殊情况下可适用公平责任原则

未成年人致人损害,未成年人及其监护人即便主观上不具有过错,如受害人不能从他处获得赔偿,应当考虑到毕竟是未成年人造成了他人的损害,当未成年人及其监护人经济状况较好、受害人的经济相对窘迫时,未成年人及其监护人一概不予赔偿,则明显有失公平。此时,可按公平责任责令行为人及其监护人予以适当补偿,以维护毫无过错但却无辜遭受侵害的被害人利益,以实现公平,减少矛盾。如此处理,方能符合构建和谐社会理念。

(三)针对不同的归责原则,合理分配举证责任

人民法院受理该类案件后,针对当事人提出的不同诉辩主张,要根据该类案件的特点,合理分配举证责任。原告以未成年人为单独被告要求赔偿的,原告应负有举证证明其提出的侵权行为、损害事实存在以及二者有因果关系,并证明未成年有财产。

原告以监护人为被告请求监护人承担赔偿责任的,原告无需对未成年人有无财产及监护人有过错进行举证,只需证明损害的发生;如果监护人主张原告不应立监护人为被告的,监护人应负有对实施侵权的未成年人具有可供执行的财产进行举证。监护人如欲减轻或免除责责,则必须证明受害人自己有过错或者自己对损害发生没有过错。

监护人主张未成年没有实施侵权行为或不存在过错的,监护人须以未成年人的名义进行举证,不能以监护人名义举证,也不能以法定人的名义举证。对监护人主张其已履行监护人职责的,监护人应对已依法履行监护职责的事实进行举证。

原告受害人要求行为人及其监护人承担公平责任,则由原告就其损害与行为人行为有因果关系及被告的财产状况负有举证责任。

总之,未成年人归责原则的确立是一个复杂而又重要的综合工程,既需要我们考虑到未成年人的特殊情况,竭力维护未成年人合法权益,但也不能以牺牲受害人利益为代价。这样确立的归责原则,才是科学公正的。

注释

[1]、杨立新着:《侵权法论(第二版)》,人民法院出版社2004版第111页。

[2]、王利明着:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社2003版,第16页。

[ 3]、王利明着《侵权行为法研究(上卷),中国人民大学出版社2004版,第208页。

[4]、王利明着《侵权行为法研究(上卷)》,中国人民大学出版社2004版,第210—212页。

[5] 、上述三原则均参见《中华人民共和国未成年人保护法》相关条文。 [6]、卡尔·拉伦茨着:《德国民法通论》,邵建东等译,法律出版社2003年第1版,第156、283页。

[6]、卡尔·拉伦茨着:《德国民法通论》,邵建东等译,法律出版社2003年第1版,第156、283页。

[7] 、王利明着:《侵权行为法研究(上卷)》,中国人民大学出版社2004年版,第274页。

[8]、刘漤着:《中外侵权行为法之比较——兼论中国侵权行为法的体例设计》,载《广东法学》2001年第6期第1页。

[9] 、王泽鉴着:《侵权行为法(1)》,中国政法大学出版社2001年版,第19-20页。

[10] 、张新宝着:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第306-307页。

[11] 、张新宝着:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第308-309页。

[12] 、张新宝着:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第318-319页。

[13] 、龙卫球着:《民法总论》, 中国法制出版社 2001年版,第267页。

[14] 、王利明着:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社2003年版,第85-87页。

未成年人保护的原则篇2

第一、保障未成年人的合法权益。此项原则的意义：就是国家、社会和家庭依法保护未成年人的权益，防止侵害未成年人合法权益行为的发性，救济、回复已经被侵害的未成年人权益。

第二、尊重未成年人的人格尊严。人格在法律上指能够作为权利和义务主体的资格。内容包括人的姓名、人身、荣誉和肖像等。人格尊严受到新生是公民做人的起码权利。宪法规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”新生未成年人的人格尊严尤其重要。不尊重人格尊严，就谈不上保护。

第三、适应未成年人身心发展的特点。各项保护措施都要适应未成年人特殊的年龄、生理、心理牲，才能有效。

第四、教育与保护相结合的原则，简称教育原则。教育和保护是相辅相成的，因为，保护未成年人的身心健康和合法权益，是为了更好地教育他们；而加强对未成年人的教育，提高他们的思想认识，培养其高尚的道德情操，增强其辨别是非的能力，又能促使他们加强自我保护，勇敢地同侵犯自己合法权益的行为做斗争，达到保护的目的。

我国的未成年人将来的素质如何，很大程度上取决于当前对未成年人的教育和保护，学校对此负有重大责任。学校教育是预防和矫治成年人违法犯罪的重要环节。

未成年人保护的原则篇3

一、国际规则中少年司法制度的基本原则

联合国通过国际规则，确立了少年司法保护的一系列基本原则：[2]

（一）强调少年幸福原则

对少年幸福的促进是由《北京规则》明确提出并在其他法律文件中也有所体现。《儿童权利公约》明确所有由公共或私人的社会福利机构、法院、行政机关或立法机构来实行的有关儿童的行动，首要是为了满足儿童最大的利益。《联合国保护被剥夺自由少年规则》规定少年司法系统应致力于保护儿童权利和安全，提升儿童身心健康。

（二）相称原则

《北京规则》明确提出对少年犯的审判和处理，不仅要与犯罪的情节相称，而且要与少年和社会的需要相适应；建立独立的少年司法制度，包括独立的司法机构、司法人员和司法程序，以避免少年因为年龄和心理脆弱，在受到惩罚的过程中，受到不利影响。《儿童权利公约》明确缔约国应致力于推动设立特别法律、程序、机关和机构，以专门适用于被指控违反刑法的儿童。其他两部国际规则也强调了这一原则。

（三）保护少年权利的原则

《北京规则》明确在诉讼中要保障少年假定无罪的指控需通知本人、沉默、聘任律师、父母或监护人在场、对抗证据等权利。在所有阶段尊重少年儿童隐私，避免进一步的损害。《儿童权利公约》全面设置了少年生存权、保护权、发展权、参考权和被推定无罪权。被剥夺自由少年在被指控过程中享有告知权、法律援助权、沉默权、保护隐私权等。《联合国保护被剥夺自由少年规则》对此也予以明示。

（四）开放性司法原则

《北京规则》明确进入监狱对于少年总是最后一个手段，而且应该是尽可能短的时间。看管、监护和监督，缓刑、社区服务、罚款、补偿和赔偿，参加集体辅导和类似活动，寄养或其他教育设施都可以最大限度地避免监禁。《儿童权利公约》也明确了对儿童的逮捕、拘留和监禁应当是最后的措施。《联合国保护被剥夺自由少年规则》明示对少年的拘留应当尽可能保持开放性完全不存在或很少警备，以确保少年最大程度与外界接触。

（五）减少法律干预原则

在少年司法制度中应遵循谦虚原则，社会各阶层均参与，实行综合管理。《北京规则》提出采取积极措施，调动一切可能的社会资源，在少年司法中减少法律干预。《联合国预防少年犯罪准则》表明成功预防未成年人犯罪，整个社会都需要努力。预防战略的重心应促进全部儿童和青少年的交融，家庭、社区、伙伴、学校、职业培训、司法系统以及各种自愿机构需通力合作。

二、国际规则标准下中国少年司法制度的缺失

立法方面，我国已有一系列法律保护少年司法制度的建立和发展，对少年刑事案件作了特别规定；[3]司法方面，执法单位通过司法解释保障司法过程中少年的保护。在教育、感化、挽救原则的指导下，初步形成了具有中国特色的少年司法保护制度。根据国际规则的规定，当前我国少年司法制度仍存在一些不足之处。

（一）缺少全面性

对于实施违法行为和犯罪行为的未成年人，我国已经注意在司法过程中予以一定程度的特殊保护。但对于未成年人的不良行为及其他违法行为，法律没有明确具体的矫正部门和矫正方法，而是一般性地规定由未成年人父母、监护人、学校教育，导致大量未成年人不良行为和违法行为处于无人管理状态。在流动人口中少年司法保护存在一定的困境：大量的未成年人犯罪由于人口流动而得不到有效监管，更谈不及少年司法保护；人口的流动导致对违法犯罪的少年难以适用家庭、社区帮助、缓刑等开放性司法保护措施，作为最后手段的监禁在流动人口少年中大量采用。

（二）缺少适应性

相称原则要求少年司法有别于成年人，对少年的行为做出司法反应前要对少年的个人情况进行调查，以利于做出相适应的司法决定。我国法律仅明确办理未成年人案件弹性调查制度，没有建立强制调查制度，不利于对少年做出与其个体情况相适应的司法反应。同时，没有独立的少年司法机构和专业的司法人员，少年法庭具体办案人员缺乏相关的医疗、心理、教育和社会学专业知识。我国少年司法仍处于浅层次的状态，没有真正做到少年司法的个性化与人性化。

（三）缺少充分性

首先，一些少年司法保护的法律，缺乏可操作性。《刑事诉讼法》对未成年人的司法程序有特别规定，但这些规定原则性过强，具体操作时容易留于形式。其次，有些法律规定了未成年人的权利，但没有提供相应的法律责任。例如法律规定在判决前，媒体网络不得泄露未成年人的个人信息，但是如何处罚违反上述规定的有关单位，却没有相应的处罚措施。最后，有些国际规则确立的少年司法保护原则，我国法律还没有规定，其中最明显的就是少年司法中的沉默权。

（四）缺少开放性

我国未成年人违法犯罪的处理主要有治安处罚、强制戒毒、社会帮教、工读教育，刑事处罚等不同形式。各种行政处罚与刑事处罚都有一个共同的特点，即在不同程度上，剥夺或限制未成年人的自由，导致少年司法保护缺少开放性。工读学校本应该是一个开放的少年矫正机构，但由于其严格的管理制度，接受教育的未成年人受到严格的自由限制，与外界处于实际隔离状态。

（五）缺少综合性

虽然我国已经提出了对未成年人犯罪进行综合治理的方法，但是法律保护仍然是我国少年保护的主要形式，其中刑事法律保护更是占了主要地位，应当由家庭、社会、帮教组织承担的少年保护工作，更多地近于空置状态。即使在司法保护的现行制度中，除了公安机关、检察机关、法院，其他非司法组织在少年司法保护中的作用没有充分发挥，没有建立起各部门之间的沟通与协作机制。

三、国际规则标准下中国少年司法制度的完善

在总结各国经验的基础上，联合国提出了少年司法保护的国际规则，引导并促进了各国少年司法制度的发展。与其他国家一样，我国在具体制度构建过程当中，也应当根据这些原则，创建与我国国情相符的少年司法制度。

（一）谙熟少年司法国际规则的内容，深化国际化的少年司法保护理念

对于少年司法保护国际规则的内容和要求，我国负有少年司法保护职责的各个部门及其工作人员，尤其是基层部门及工作人员需要深刻了解、准确体会相关少年司法的国际规则，有利于更好地达成对少年的保护。借鉴国际社会的成功经验，以国际规则为指导，建立起与各国能够交流与互补的国际化少年司法保护制度，不断提高我国少年司法保护水平，促进少年幸福的实现。

（二）制定统一法律，从立法上保障建立与少年相称的司法保护制度

中国已经有了一系列的法律和相关司法解释规定少年司法制度，但是这些规定散见于多部法律之中，没有对少年司法的实体、程序和执行法等问题作出统一的规定。完成我国少年司法制度与国际规则的交融，吸收我国现有少年司法制度的相关内容，在此基础上制定统一的少年司法制度法律。微观上可以对于国际规则标准下少年权利的缺失与不足作出弥补，促进我国少年司法保护制度的具体建设；宏观上可以为少年司法提供法律保护，明确少年保护与社会治安的关系，既保护少年的权益，也不损害社会利益，实现少年保护与社会利益的一致。

（三）落实各项具体制度建设，保护少年司法中各项权利的实现

就目前中国的现实情况而言，较为可行的是加大少年司法保护中具体的制度建设。第一，可以考虑建立区别于成年人的、符合少年身心特点的违法犯罪案件强制调查制度。实践中，对未成年人犯罪的调查工作要么省略，要么留于形式、调查不充分。强制调查有利于对未成年人犯罪作详细、具体的分析，从而作出个性化的裁决。第二，深化我国少年污点取消制度。对于受过刑事处罚的少年，我国目前实行附条件的记录制度。在未成年人人身危险性明显下降的情况下，不以未成年人的刑罚高低为前提条件，建立起更广泛的取消少年刑事污点制度，对犯罪的少年以宽容信任之态，促进其悔改与回归。[4]第三，建立少年司法保护专业人员资格制度。加强对少年司法人员医学、心理学、社会学、教育学以及其他相关专业知识的培训，实现少年司法保护专业化。

（四）加大少年处遇的开放程度，采取多元化的司法保护措施，促进少年回归社会

在我国少年司法措施，有显著的限制和剥夺人身自由的特点，处遇的开放程度不能满足国际少年司法规则的要求。在现有的中国少年司法制度下，提高少年处遇的开放性可以增大工读学校的开放程度，充分发挥社区矫正在少年保护中的作用，放宽少年减刑和假释的适用条件。在各种保护措施创立和发展中，一方面要结合我国的情况，创立和发展多种开放性司法保护措施；另一方面也要借鉴其他国家的可行性经验，[5]从而建立起符合少年司法国际规则要求的多种开放性处遇形式。

（五）加强社会力量在少年保护中的作用，加大司法外保护的力度，促进少年司法保护的综合化

根据国际规则的要求，降低法律在少年司法保护中适用的比例，扩大社会教育，以预防为主，减少司法干预。净化社会总体环境，增强对网吧、酒吧、KTV等场所的管理，加大对吸毒、**、赌博等违法行为的处置，减少不良环境的诱因。加强对少年不良及违法犯罪行为的综合治理，加强家庭、学校、社区、各级基层组织在少年保护中的作用，尤其要加大对流动人口中少年的保护。坚持司法在少年保护中的最后使用原则。对于少年违法犯罪行为，要首先考虑运用法律之外的手段予以救治，重视非司法组织的作用。

四、结语

当前对于频发的少年各种不良行为、违法行为和犯罪行为的严重危害性，我国社会各界的重视程度还不够。许多人将其认为是少年成长过程中出现的小问题，忽略了问题产生的根源及有可能在未来进一步恶化的危险性，缺少建立全面少年司法制度的认知。在尊重自身传统和国情的前提下，依据少年司法的国际规则，参考其他国家的成功经验，创建符合中国国情的少年司法制度，不仅是对违法少年的惩戒、教育和挽救，也是对守法的被害人（包括被伤害的未成年人）的安抚和保护。

注释：

[1]校园暴力在我国时有发生，违法与犯罪交织，且多数事件未进入司法程序追究法律责任，加上目前缺少统一的事件报告、统计制度，导致难以了解我国校园暴力发生的真实情况。从2013年-2015年各级法院审结生效的校园暴力刑事案件中抽取100多件典型案件样本表明，校园暴力犯罪案件涉及的罪名相对集中。针对人身的暴力伤害比例最高，抽查样本涉及的159名未成年被告人中，已满14不满16周岁的被告人占35%；已满16不满18周岁的被告人占65%。

[2]到目前为止，集中体现对少年儿童保护和司法制度方面的国际规则主要有：《联合国少年司法最低限度标准规则》（又称《北京规则》））、《儿童权利公约》、《联合国保护被剥夺自由少年规则》和《联合国预防少年犯罪准则》（又称《利雅得准则》）四部法律文件，这些法律文件提出了有关少年司法制度方面的一些国际性的基本原则。

[3]这些法律主要包括《刑法》、《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》。

[4]如德国在少年服完刑或免刑2年后，法官必须考虑是否取消少年的刑事污点。经过向家长、学校、主管部门的调查，确认少年已改邪归正，可以根据家长、法定代理人、检察官等人的申请，通过决议的形式取消少年的刑事污点。这一制度我国学者早在上一世纪九十年代就介绍到我国。参见郭翔：《美、英、德少年司法制度概述》，载《政法论坛》1995年第4期。

未成年人保护的原则篇4

［关键词］未成年人犯罪罪行法定原则法律面前人人平等原则罪行相适应原则

由于未成年人在心理成熟度和环境辨别度上不及成年人，目前，我国诸多的法律制度和工作机制多方面地保护着未成年人的权利。我国的刑法制度本身对于未成年人犯罪就更多的体现了宽容与关怀，《中华人民共和国刑法》对犯罪的未成年人规定不适用死刑、不适用无期徒刑（规定对犯罪的未成年人应当从轻、减轻处罚，实则要求在法定刑以下进行处罚）、不适用剥夺政治权利、不适用没收财产、慎用强制措施、严格执行分管分押制度；《中华人民共和国未成年人保护法》规定了对未成年人贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则；为了保障未成年人身心健康，培养未成年人良好品行，有效地预防未成年人犯罪而制定的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》规定，预防未成年人犯罪，立足于教育和保护，从小抓起，对未成年人的不良行为及时进行预防和矫治。我国法院系统已经初步建立少年审判庭制度，从诉讼程序开始，少年审判庭专门化职能能够充分保障未成年人的权利。

但现实状况是，未成年人犯罪数量急剧增加，犯罪成员在大案总数中所占比例大幅度上升，犯罪年龄相对提前，并呈现出蔓延快、手段凶狠、团伙作案突出、反复性强，重新犯罪率高，在社会上造成严重损害。未成年人犯罪问题十分严重，成为当前刑事犯罪活动的热点问题。在部分未成年人犯罪案件中出现未成年人明知自己的年龄不到刑事责任年龄，不能追究其刑事责任，而故意违法犯罪；知道现有法律制度不能对其进行依法打击，而肆意作案，甚至手段更残忍、情节更恶劣的现象，这部分未成年人视未成年为其实施违法犯罪的保护屏障。如此，达不到预防和减少未成年人犯罪的刑法目的，不利于有效地保护被害人的利益，也不利于对成年犯的教育和改造。对未年人的关爱，不能转而为纵容。这些现象给社会稳定造成严重损害，也不利于和谐社会的营造，同时这也是与刑法中的罪行法定原则、罪刑均衡原则、法律面前人人平等原则相背离，也与刑法的立法目的不一致。

罪刑法定原则是现代刑法的“铁则”，即第一原则。我国对罪刑法定原则的规定是：“法律明文规定为犯罪行为的，依照犯罪定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处罚。”罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，当法律作出了明文规定，则必须以事实为根据、以法律为准绳予以处罚。在我国刑法中明确规定了犯罪的概念，认为犯罪是危害社会的、触犯刑法的、应当受到刑罚处罚的行为；明确规定了犯罪构成的共同要件；明确规定了量刑的原则，即对犯罪人裁量决定刑罚，必须以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳；明确规定了各种具体犯罪的法定刑，为司法机关正确量刑提供了法定标准。罪刑法定原则的真正实现，还有赖于罪刑法定原则的司法化，也就是在司法活动中切实地贯彻罪刑法定原则。罪刑法定原则不仅要强调在司法实务中勿做有罪推定、勿做扩大解释以外，认为还应尊重法律的严肃性、威严性，勿重但也勿轻。罪行法定使刑事处罚有了确定性，从而强化刑罚的威慑力量、法律的严肃性。而现状却有刑罚的威慑力在未成年人中弱化的现象。法律面前人人平等，是对社会上的每一公民的要求，是公平、正义观念在刑法中得以贯彻的具体体现。平等适用刑法，也即刑法面前人人平等，刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。对任何人犯罪，再定罪上、量刑上、行刑上都须平等。对于事实犯罪的任何人，都必须严格依照法律认定犯罪；对于任何犯罪人，都必须根据其犯罪事实与法律规定量刑；对于被判处刑罚的任何人，都必须严格按照法律的规定执行刑罚。

罪刑均衡原则是“罪当其罪”准则的设置，刑事司法故应依此原则重罪重罚，轻罪轻罚。罪刑相适应是罪与刑的基本关系决定的，是预防犯罪的需要。该原则要求以客观行为的侵犯性与主观一致的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度；即是刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应。在立法上实现罪刑相适应原则，要求注重对各种犯罪的社会危害程度的宏观预测和遏制手段的总体涉及，确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑；在量刑方面实现罪刑相适应原则，要求将量刑与定罪置于同等重要地位，强化量刑公正的执法观念，实现刑与罪的均衡协调。

惩罚犯罪，保护人民是刑法制定的目的。放纵犯罪，必会造成对其他合法权利的损害。刑法具有教育功能，但同时也具有惩罚功能，刑法本身的性质也是通过其惩罚功能达到警示、教育的目的。失去惩罚性，刑法的教育功能势必会减弱。仅仅口头式的教育后放，必不能达到打击犯罪的目的。这不仅不利于这部分未成年人的成长，也不利于社会的长治久安与和谐稳定。现行的法律制度，强调对未成年人的保护，抓好其惩治与矫治工作，找准防治对策，不仅有利于未成年人的健康成长，而且对于搞好社会治安，构建和谐社会，也有重要意义。法律在保护未成年人合法权利的同时，也得对他们的行为及心理进行必要的矫正。遏制未成年人犯罪必须作为一项重点工作来抓，严打威慑，打消犯罪意图，消除侥幸心理；营造良好法制环境，做好法制宣传、教育工作；做好考察帮教工作。

未成年人是祖国的未来、民族的希望，是社会主义现代化建设的后备军。未成年人的生理和心理确需特殊保护，对犯罪的未成年人的处理确应宽严相济。仅仅在立法上降低刑事责任年龄，并不能从根本上达到遏止未成年人犯罪，教育未成年人的目的。完善未成年人司法制度，有效预防和矫治未成年人犯罪。建立针对未成年人特点的惩罚执行机制，例如建立区别于监狱的工读学校，通过强制学习达到教育的目的；建立社区教育制度，通过社区义务强制劳动达到惩戒作用。在立法上，建立前科消灭制度、刑事犹豫制度、附条件不制度、辩诉交易制度、暂缓制度等，既能通过处罚达到惩罚、遏止犯罪，又能符合未成年人成长需要给予犯罪的未成年人以改过自新的机会，以适应少年犯罪“自动愈合”的成长规律，有利于消除刑罚所带来的“烙印效应”，在报应与功利之间找到了较为恰当的结合点，在适当的惩罚的基础上为未成年人回归社会寻找到了契合，利于未成年人从过去的犯罪阴影中彻底地摆脱出来，为其改过自新创造有利的客观外部条件，帮助犯罪少年回归社会。我国部分地区实行的轻罪有条件消灭制度，在实践中取得了较好效果。

参考文献：

［1］《刑法学》高铭暄主编，北京大学出版社，北京，1998年.

［2］《刑法总论》，汪力、高飞主编，重庆大学出版社，重庆，2002年.

［3］《刑法的精神与范畴》，曲新久著，中国政法大学出版社，北京，2003年.

未成年人保护的原则篇5

一、“教育为主、惩罚为辅”原则的法律地位

“教育为主、惩罚为辅”原则是当前我国司法领域矫治未成年犯罪人的一项最重要的法律原则，是对未成年犯罪人进行司法保护的基本指导思想。“教育为主、惩罚为辅”原则的提出并经过司法实践的不断充实、完善，最后发展成为一项重要的刑事法律原则，应该说是我国法制建设过程中不断摸索、总结而取得的一个重大成果。

1979年刑法规定的“惩办与宽大相结合”的刑事政策可以说是“教育为主、惩罚为辅”原则的一个雏形。1991年《未成年人保护法》第一次明确提出了“教育为主、惩罚为辅”原则，从而以法律的形式肯定了“教育为主、惩罚为辅”原则在我国法律体系中的地位。同年，最高人民法院颁发了《关于办理未成年人刑事案件的若干规定（试行）》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发《关于办理少年刑事案件建立互相配套工作体系的通知》，最高人民法院、国家教育委员会、委员会、中华全国总工会、中华全国妇女联合会联合下发《关于审理少年刑事案件聘请特邀陪审员的联合通知》。这“一规定、两通知”都充分体现了“教育为主、惩罚为辅”原则的主要思想，为“教育为主、惩罚为辅”原则的提出及其法律地位的巩固起到了积极的促进作用。1995年，《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》、《公安机关办理未成年人刑事案件的规定》、《审查未成年人刑事案件试行细则》的相继出台，进一步将“教育为主、惩罚为辅”原则具体化，为公检法三机关在办理未成年人刑事案件的过程中坚持“教育为主、惩罚为辅”原则作了详细的规定；另一方面，也在立法上为未成年犯罪人提供了强有力的司法保护。1997年刑法将“惩办与宽大相结合”的刑事政策删除，代之以处理未成年人犯罪案件的两条重要刑事原则，即“从宽处罚原则”和“不适用死刑原则”，体现了新刑法在对未成年人犯罪案件的处理上与“教育为主、惩罚为辅”原则的一致性。1999年颁布实施的《预防未成年人犯罪法》再次将“教育为主、惩罚为辅”原则纳入其中，为“教育为主、惩罚为辅”原则充入了新的功能，使之更全面、更完善。2001年，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》为人民法院审理未成年人刑事案件作了更加详细的规定，并再次强调了审判未成年人刑事案件必须坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则。至此，从我国目前的刑事法律体系来看，“教育为主、惩罚为辅”原则作为一项重要的刑事法律原则的地位已经是不容置疑的了，关键是如何在司法实践中正确理解、适用和完善。

二、“教育为主、惩罚为辅”原则的主要内容

所谓“教育为主”，就是要求司法机关在办理未成年人刑事案件时，要充分考虑到未成年人特有的年龄特征及生理、心理特征，在办案过程中对未成年人进行有针对性的教育，以达到“感化和教育”的目的。所谓“惩罚为辅”，不等于不惩罚，但惩罚的目的是为了使未成年犯罪人吸取教训，改过自新。惩罚只是辅助手段，教育和挽救才是根本的目的。值得强调的是，“教育为主、惩罚为辅”原则里边还蕴涵着一个重要的立法思想，那就是：在刑事司法领域对未成年人的特殊保护首先，未成年人在生理和心理上都还发育不成熟，辨认和控制能力都比较差，加上法律意识淡薄，很容易因受到外界的影响或受到不良的诱惑而走上犯罪的道路。未成年人犯罪的自然治愈论认为，未成年人特有的年龄特征及生理、心理特征决定了他们在躁动的青春期容易犯罪具有一定的必然性，随着他们年龄的增长，个性的沉稳，许多原有的容易犯错的冲动会自然消失。许多未成年人犯罪后都悔恨不已，都有强烈的痛改前非的决心。从这一角度来看，未成年犯罪人具有很大的可塑造性，易于接受教育和改造。其次，未成年人是祖国的未来，是民族的希望，对违法犯罪的未成年人进行教育改造，使他们成为服务社会、建设国家的有用之才，在很大程度上减少了社会不稳定的因素，有利于国家的富强和社会的安定。同时，也体现了党和国家对未成年人的关爱，体现了社会主义制度的优越性。正因为如此，在刑事司法实践中必须注重对未成年人的保护。所以，在贯彻“教育为主、惩罚为辅”原则时，应当充分考虑到“保护未成年犯罪人”这一本质性的内涵，不能只是为了教育而教育，为了惩罚而惩罚，而全然忽略了对未成年犯罪人的保护。总之，“教育为主、惩罚为辅”原则是一项比较灵活的法律原则，其所蕴涵的思想、内容不是僵化不变的，而是随着我国未成年人刑事法律制度的不断健全而不断得到充实和完善。在当前的历史条件下，充分保护未成年人的合法权利，通过教育来感化和挽救未成年犯罪人，是“教育为主、惩罚为辅”原则的最核心的内容。

三、“教育为主、惩罚为辅”原则在司法实践中的具体适用

“教育为主、惩罚为辅”原则作为司法机关办理未成年人刑事案件的一项重要的法律原则，其在司法实践中具有很重要的指导作用。但从当前的情况来看，“教育为主、惩罚为辅”原则在司法实践中的适用状况不容乐观。1991年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《关于办理少年刑事案件建立互相配套工作体系的通知》中指出，为了进一步贯彻对违法犯罪少年教育、感化、挽救的方针，完善具有我国特色的少年司法制度，要求建立起公安、检察、法院、司法行政部门相互联系、相互衔接的司法工作体系。同时还规定，公安机关、人民检察院要设立专门机构或指定专门人员办理少年刑事案件；人民法院应当设立少年法庭或指定专人负责办理少年刑事案件……。然而，事隔十年后的今天，还有许多地方的公安机关、人民检察院、人民法院都还没有按此规定设立专门机构或指定专人来办理未成年人刑事案件。单单是这一点，已经足以令人担忧。

1991年以来，最高人民法院相继出台了《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》等三部重要的司法解释，专门就人民法院办理未成年人刑事案件作了全面、详细的规定，加上各级人民法院的相对重视，人民法院在司法实践中，在具体贯彻“教育为主、惩罚为辅”原则上做得比公安机关、人民检察院和刑罚执行机关要好一些。实际上，人民法院在司法实践中对“教育为主、惩罚为辅”原则的贯彻执行还不够坚决彻底。例如，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中，规定了审判长、合议庭成员、人民陪审员、公诉人、辩护人及法定人在整个审理过程中，都要共同参与对未成年被告人的教育，做到寓教于审；规定未成年被告人的法定人在诉讼中享有申请回避、辩护、发问、提出新证据、要求重新

鉴定或勘验、提出上诉等诉讼权利；规定了开庭审理时，人民法院应当在辩护台靠近旁听区一侧为未成年被告人的法定人设置席位等等。这些规定都突破了刑事诉讼法的规定，突出了对未成年被告人的特别照顾，充分体现了“教育为主、惩罚为辅”原则。但是，在司法实践中，这些规定并没有得到很好的落实。所以说，人民法院在贯彻执行“教育为主、惩罚为辅”原则方面，还是有待进一步完善的。此外，“教育为主、惩罚为辅”原则的根本思想就是要求司法机关在办理未成年人刑事案件时，从公安机关立案侦查、检察机关审查、人民法院开庭审判到执行机关执行刑罚，都要坚决以“教育为主、惩罚为辅”原则为指导。这就要求各司法机关在办理未成年人刑事案件的过程中还要注意解决一个相互衔接、相互配合的问题。从目前的司法现状来看，这个问题显然还没有引起重视。在司法实践中，我们常常遇到这样的尴尬局面：根据最高人民法院关于制作未成年人刑事法律文书的有关规定，人民法院应当将未成年被告人犯罪前后的表现情况载入裁判文书当中。《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第二十一条还规定：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特征、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控罪名的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。”但是，实践中，控辩双方对未成年被告人犯罪以外的表现情况调查甚少，更没有专门制作相应的书面材料提交合议庭。这样一来，人民法院在制作裁判文书时就处于两难的境地，欲将未成年被告人犯罪前后的表现情况写入裁判文书中，又苦于没有材料，仅凭未成年被告人在法庭上的陈述又缺乏客观真实性；要是不写，则不符合最高人民法院的有关规定。设想，如果公安机关、检察机关在侦查阶段，对未成年犯罪嫌疑人、被告人犯罪以外的表现情况等像调查犯罪证据一样来进行调查，并制作成书面材料提交给人民法院，那么这个问题也就迎刃而解了。由此可见司法机关之间的相互配合在办理未成年人刑事案件过程中的重要性。因此，司法机关有必要按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《关于办理少年刑事案件建立互相配套工作体系的通知》的精神，尽快建立起一套旨在保护未成年犯罪人司法工作体系，并尽可能进一步明确各司法机关的具体分工。只有这样，才能全面地保护未成年犯罪人的合法权利，才能真正有效地教育、感化和挽救未成年犯罪人。

从立法的角度来看，目前，我国关于办理未成年人刑事案件的法律体系可以说是相对全面的了。也就是说，“教育为主、惩罚为辅”原则在司法实践中的具体适用已经有了相对完善的法律保障。但是，仅仅有法律保障是不够的，如果法律在司法实践中得不到贯彻和执行，那么，“有法”也就相当于“无法”。因此，司法机关在司法实践中不能抛开有关法律、规章和司法解释来办理未成年人刑事案件，否则，再怎么强调“坚持教育为主、惩罚为辅的原则”也等于空谈就当前的状况而言，简单地说，坚持“教育为主、惩罚为辅”原则就是要依法办案。

四、完善“教育为主、惩罚为辅”原则的几点建议

（一）进一步明确“教育为主、惩罚为辅”原则的法律地位

虽然刑法规定的处理未成年人刑事案件的“从宽处罚原则”和“不适用死刑原则”都充分体现了“教育为主、惩罚为辅”原则的核心思想，但是，“教育为主、惩罚为辅”原则作为一项重要的刑事法律原则却没有被刑法以法条的形式确认下来，不能不说是一种遗憾。可以说，这也是导致司法机关长期以来在办理未成年人刑事案件的过程中没有对“教育为主、惩罚为辅”原则予以足够重视的客观原因之一。为了进一步明确“教育为主、惩罚为辅”原则的法律地位，笔者以为，国家立法机关应该给“教育为主、、惩罚为辅”原则一个明确的表态，最好在下一次修改刑法时将“教育为主、惩罚为辅”原则纳入刑法条文当中。

（二）继续放宽未成年缓刑犯的减刑条件

1995年《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》第（五）条第一项规定，被判处拘役、有期徒刑宣告缓刑的未成年犯罪，认罪悔罪，并有真诚悔罪的实际行动的，也可以减刑，同时相应地缩短缓刑考验期。这一规定有利于坚定未成年缓刑犯改过自新、重新做人的决心，体现了“教育为主、惩罚为辅”的原则。1997年，最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第五条规定：“对判处拘役或者三年以下有期徒刑，宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑。如果在缓刑考验期间有重大立功表现的，可以参照刑法第七十八条之规定，予以减刑，同时相应的缩短其缓刑考验期。”这一规定一下子把未成年缓刑犯的减刑条件从“认罪悔罪，并有真诚悔罪的实际行动”提升到“有重大立功表现”，这无疑与“教育为主、惩罚为辅”的原则是相悖的。就这两个司法解释而言，从时间效力的角度看，后者的效力是高于前者的。但笔者认为，根据司法实践和未成年犯的特殊性，在对未成年缓刑犯的减刑的问题上，应继续适用前者。未成年人的身体、智力程度、社会阅历等方面都是无法与成年人相比的，要求未成年缓刑犯像成年缓刑犯一样，有“重大立功表现”才予以减刑，等于切断了未成年缓刑犯减刑的希望，这对未成年缓刑犯来说是很不公平的。因此，根据“教育为主、惩罚为辅”原则的指导思想，笔者以为，对未成年缓刑犯的减刑，应当继续放宽，继续以“认罪悔罪，并有真诚悔罪的实际行动”为条件。

（三）完善刑事诉讼法关于未成年犯罪嫌疑人、被告人的规定

1991年以来，最高人民法院、最高人民检察院和公安部针对办理未成年人刑事案件专门制定了一系列的司法解释，尤其对诉讼程序方面作了具体的规定。相比之下，刑事诉讼法关于未成年犯罪嫌疑人、被告人的规定就显得很不全面，有些条款亟待修改，有些制度值得尝试。

刑事诉讼法第十四条第二款规定：“对于不满十八岁的未成年人的犯罪案件，在讯问和审讯时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”也就是说，在对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行讯问和审讯时，也可以不通知其法定人到场。这显然不利于保护未成年犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》指出，开庭审理前，应当通知未成年被告人的法定人出庭；《公安机关办理未成年人刑事案件的规定》第十条规定，讯问违法犯罪的未成年人时，根据调查案件的需要，除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当通知其家长或者监护人或者教师到场。事实上，法定人的到场与否，影响到未成年犯罪嫌疑人、被告人在讯问或审讯过程中所作的口供的真实性以及整个讯问或审讯过程的合法性、公正性。这一点在“程序公正”越来越受到重视的今天显得尤其重要。笔者以为，应对刑事诉讼法第十四条第二款进行修改，即改为：“对于不满十八岁的未成年人的犯罪案件，在讯问和审讯时，应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”这样一来，既能保护讯问或审讯过程的合法性、公正性，又能体现对未成年犯罪嫌疑人、被告人的保护，同时也体现了“教育为主、惩罚为辅”的原则。与此相应地，笔者以为，还应当首先赋予未成年犯罪嫌疑人、被告人有限沉默权。所谓有限沉默权就是说，在刑事诉讼过程中，在法定人或监护人没有到场的情况下，未成年犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默，拒绝回答侦查人员、检察人员或法官的任何提问。赋予未成年犯罪嫌疑人、被告人有限沉默权，在当前我国的司法现状下，具有一定的可行性，而且，一方面为办理未成年人刑事案件的程序公正提供了保障，另一方面也为保护未成年犯罪嫌疑人、被告人的合法权利提供了保障。从长远来看，首先赋予未成年犯罪嫌疑人、被告人有限沉默权将填补我国刑事诉讼制度中关于沉默权的空白，同时，作为我国刑事诉讼制度改革过程中的一个有益尝试，必将促进我国刑事诉讼制度与国际的接轨。

鉴于刑事诉讼法关于未成年犯罪嫌疑人、被告人的规定存在不全面、不集中的缺陷，笔者认为，经过多年的探索和总结，将有关办理未成年人刑事案件的司法解释归纳起来并上升为国家法律的条件已经成熟，因此，应当在刑事诉讼法中开辟专章，专门对司法机关办理未成年人刑事案件的诉讼程序进行规定。这不仅完善了刑事诉讼法，更是为“教育为主、惩罚为辅”的原则的贯彻执行提供更有力的保障。

（四）将与“教育为主、惩罚为辅”原则相关的法律术语规范化

未成年人保护的原则篇6

原告杨某某、修某某

被告福建省南平市盲聋哑学校。

原告间系夫妻关系，系死者杨某（女）父母。杨某于1996年2月1日生。2003年原告将又聋又哑的杨某从浦城县仙阳镇送往实行全封闭教育学校即被告处寄宿学习。2003年10月27日被告发现杨某以及其他三位学生出水痘时，即到本市皮肤病院找医生开具处方取药服用，但未带病体的学生到医生处就医。次日只杨某出现烧热后由其班主任带至建瓯市芝城医院门诊治疗，并于当日下午告知原告。29日班主任又带杨某到芝城医院治疗，中午11时原告修某某赶到后即由其陪护杨某并在被告处住宿。30日原告修某某继续带杨某前往芝城医院治疗，中午12时50分左右，原告修某某将“芝城医院要求杨转院治疗”电话告知被告后，即带着杨某到建瓯市市立医院，当即赶到医院的杨某班主任等协助办理住院手续并垫付部分住院费用后杨某住院治疗。入院时经诊断为水痘、支气管哮喘。在市立医院治疗期间，均由原告修友凤陪护，被告的保育员及班主任亦协同照顾。11月1日中午杨某病情加重至当日下午2时20分因重度水痘并发肺炎、暴发性心肌炎导致呼吸衰竭经抢救无效死亡。住院期间原告共支付医疗费1359.80元。

「分歧

对该案的处理，存在三种意见：

1、原、被告对未成年学生杨某不存在委托监护关系，对杨某的死原、被告均无过错，适用公平原则由原、被告共同承担由此造成的损失。其理由，原告对杨某的监护权是法定的，不发生转移。另因原告将远离自己的女儿杨某寄宿在被告处学习，对杨某在学习及生活上确无法行使监护职责。而被告属寄宿式教育的学校与一般的学校在管理、收费及与未成年学生监护人就学生入学问题的约定均有不同。因此，原告与被告间的关系应由寄宿学习而形成的一种合同关系进行调整。根据民法通则若干意见的规定，监护人是可以将监护职责部分或全部委托他人，但必须订立书面合同。原告所提供的证据无法确定双方已形成就杨某的委托监护合同关系。本案被告在发现杨某出水痘就及时进行药物治疗。后杨某出现发烧，也及时送往医院治疗，并及时通知原告，这说明被告已对杨某尽到了充分注意和保护的义务。原告赶到并接管了还未出现异常的杨某，也带杨某到同一医院治疗并到学校住宿。后虽按医生的要求转院治疗但因重度水痘并发肺炎、暴发性心肌炎导致呼吸衰竭而死亡。可见，杨某死亡无法确定是因被告的过错造成。原、被告双方均未提供证据证实任何一方有过错。因此，本案应适用公平原则，由双方共同承担因杨某死亡而产生的损失。

2、原、被告就未成年学生杨某的委托监护关系成立，对杨某的死原、被告均有过错，共同承担过错责任。其理由，《民法通则》规定监护人可以将监护责任部分或全部委托他人。本案被告是盲聋哑学校，招收的学生是全市范围内的盲聋哑学生，是个寄宿学校。原告的女儿是未成年的残疾人，到被告处学习后即完全脱离家长监护，所以原告女儿杨某在被告处学习期间，即原、被告之间形成了委托部分监护的关系，在此期间被告对原告女儿杨某负有部分监护责任。原告女儿在被告处学习期间出水痘并发其他疾病死亡，被告与原告均有过错。因出水痘的潜伏期为15天，且出水痘是易传染的，被告发现后没有对病体学生进行隔离，也未带病体学生（包括杨某）到医院就诊，而是自行抓药让学生服用，显然被告存在过错。原告在被告及时通知赶到后，对此并未采取措施，还带到学校住宿等，所以原告也有过错。对杨某的死双方应承担过错责任。

3、被告作为学校对在校生只依法负有教育、管理、保护义务，它所承担的是过错责任，并不是监护不力责任。其理由，本案原告之女杨某是在被告处学习的未成年人，原告将杨某送至被告处学习并按规定交纳一切费用后，被告对杨某就依法负有教育、管理、保护义务。杨某在被告处学习期间出水痘，被告并未及时采取有力措施防范与治疗，存在明显过错。原告在接到被告通知赶到后，也未对杨某采取有效的治疗、护理措施，致杨某死亡，原、被告都有过错责任。

「评析

笔者同意第二种意见。从本案来看，关健是被告对未成年的寄宿在校生杨霞是否负有监护责任以及被告对杨某的死亡是否有过错责任？

1、被告对未成年的寄宿在校生杨某其处学习期间负有监护责任。其理由：（1）它符合民法精神。监护的职责在《关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第10条有明确的规定，即为保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，其进行诉讼。另第22知规定，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。在学校、学生家长及学生三者之间的法律关系上，我国民事立法精神及实践一直是按照学生家长是学生的法定监护人，这不可否认。但是，被告系全封闭式管理的寄宿制学校，且招收的学生都是未成年的人。杨某未满十周岁，属无民事行为能力人。其父母即原告依据被告招生简章的公开承诺，将杨某送往被告处寄宿学习，应视为原告将对未成年子女杨霞的部分监护权委托给被告，学生在注册登记和交纳约定费用后委托关系成立，由此即产生了被告对杨某在校期间的保护其身体健康、照顾其生活、管理和保护其财产、对其进行管理和教育的监护责任。

（2）它由学校的教育义务所决定的。学校招收学生到学校就读，主要目的是学校实施教育行为，学生接受教育。显然学校负有对学生进行教育的义务。由于教育行为具有人身依附性，在教育教学 过程中，必然存在师生近距离接触，特别是全封闭的寄宿学校，学生的人身、精神、生活等全部都处于学校、教师的安排、控制和保护下。这样使学校教育义务必然衍生出对学生人身监督、管理、控制和保护的义务，也就是说，学校由主义务的教育义务衍生出附随义务的监护义务。

（3）它由学校的职责范围所决定的。学生在接受教育时，人身处于学校地域范围和学校开展各种活动的延伸地域；学生具有学籍，其法定身份是某校学生，又有人身上的隶属关系，从这二种状况说，学校对在校就读期间和时间段内的学生拥有绝对的管辖权。这是基于学生家长自愿将学生委托给学校进行教育管理产生的，是学生家长对学生监护责任的部份委托，学校接收某人成为自已学校的学生，即视为同意承担监护责任。

（4）它是由有利于未成年学生成长所决定的。学校特别是寄宿性学校，它是学生生活、学习和活动的空间，家长就没有办法对未成年子女实施监护，如学校不承担监护责任，就会造成未成年学生在校期间处于“监护真空”状态，不利于学生的成长。本案原告的女儿杨霞是不满十周岁的无民事行为能力人，更需要被告以及教师、保育员的管理、照顾和保护等，为了保护未成年学生在校学习、生活期间的健康和安全等，就应赋予学校一定监护职责的法定义务，以加强学校的责任心，促使学校能采取一定的卫生和安全等保障措施，更有利于未成年人健康成长。

2、原、被告对杨某的死存在过错。学校、教师的监护责任应与学生父母所负监护责任有所不同。两则的区别是：（1）产生的原因不同。学生父母的监护责任是法定的，而学校的监护责任是因委托而产生的；（2）职责范围不同。学生父母所承担监护责任是全部的，而学校所承担的是因学生父母将子女送到其处学习期间所产生的委托监护责任的一部分；（3）所尽的义务不同。只要是监护责任就是法定的义务。但学生父母对子女所承担的全部监护职责的法定义务，而学校所承担的是善良管理人的注意义务；（4）承担责任的前提条件不同。学生父母承担责任是无条件的，只要子女因侵权行为需要承担民事责任时，作为监护人的父母是无条件承担责任，面学校承担责任是有条件的，即以过错为前提；（5）适用的原则不同。学生父母的监护责任是适用无过错责任原则，而学校的委托监护责任是适用过错责任原则。

本案被告对原告之女杨某的死存在过错，其理由：（1）从水痘病的发生与治疗来看，杨某患的是水痘病，这是由水痘带状疱疹病毒引起的，属病毒性疾病。一年四季均可发生，以冬、春为主，多见于10岁的儿童。该疾病主要通过飞沫空气、疱浆液接触、血液经胎盘母婴传播。该疾病在没有传染源的情况下是不会发生的，发病首先感染呼吸道，潜伏期15天，出疹后的第二天就会感染到肺部。出现水痘最主要的措施就是隔离，并对未发病的个体打水痘疫苗。（2）从被告发现病情后所采取的措施看，被告发现学生出水痘后，一是卫生防疫工作不力。没有对病体采取隔离措施，致使相互感染。二是安全保护措施不力。被告发现后，未及时带病体学生给医生会诊，只是自行抓药让学生服用，直到原告之女出现发热现象才到医院治疗。三是管理不严。被告发现病情后，没有进行严格的管理，校集体宿舍随意让病体及家长留宿。所以被告应承担监护不力的过错责任。而原告修某某在接到被告通知赶到学校后，未对杨某采取科学、有力的治疗措施，致使杨某病情恶化致死，原告修某某也存在明显的过错。综上所述，本案的处理应是因原告之女杨霞的死亡所造成的损失应由原、被告共同承担。

从审判实践来看，大多发生的是未成年学生在校受到伤害或伤害他人所引起的诉讼，象类似本案的诉讼占少数。按《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第22条规定，因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外。对于父母作为监护人，当其被监护人的侵权行为引起的人身损害赔偿，其民事责任毫无疑问应由侵权人父母承担。在司法实践中，出于取证及举证能力的考虑，对学校、教师的监护责任实行的是过错推定，即不能证明自已无过错或是第三人过错，就推定其有过错。

但现在对这方面的责任问题，2004年5月1日起实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第七条有明确规定，即对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。针对该条的规定，有的人提出一个观点，那就是学校、幼儿园或者其他教育机构对在其处学习的学生不承担监护责任，原因是监护责任承担的是无过错责任，而该条规定精神，对学校实行的是有过错责任，所以说，司法解释确定了学校对在校生不存在监护责任。笔者认为，对于监护不力的责任问题，从民事立法精神来看，实行的是有过错责任，如《民法通则》第十八条第三款规定“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任”。但也有例外，如《关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）的第22条规定，因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担责任，但另有约定的除外；以及被委托人确有过错的，负连带责任，等等规定都很明确。学校要对在校生承担监护责任，是基于家长的委托，所以根据以上规定精神，学校当被委托的监护人的侵权行为需要承担民事责任时，只要是存在过错就要承担责任，若无过错则不要承担责任。

未成年人保护的原则篇7

一、亲权制度的历史沿革

亲权这一古老的概念渊源于罗马法和日耳曼法。但近代民法中亲权的性质和内容与古代和中古时期的亲权已有了极大的区别。在早期的罗马法中，“家父权”以亲权人的利益为出发点，表现为家父对家子的占有支配权。家父权制度是罗马法特有的一项制度。一般而言，“‘家父’是指那些在罗马家庭中不再有活着的直系尊亲属的人”，“家父是指家庭成员的父亲、祖父或曾祖父”。（注：（意）彼得罗·彭梵得著：《罗马法教科书》（黄风译），中国政法大学出版社1992年9月版，第124页。）家父对家子在人身方面的权利是很大的，家父就是家子的法官，对于家子所犯的过错，家父有权以任何方式予以处罚，包括监禁、身体刑，甚至死刑。由于罗马法上的家父权过于专制和残忍，罗马的法学家一直试图对这种家父权加以限制，“共和国试图限制‘父权’的滥用，特别是想借助于监察官，他凭借自己的不特定的和道德性的权力，得以在这个领域施加影响。”（注：（意）彼得罗·彭梵得著：《罗马法教科书》（黄风译），中国政法大学出版社1992年9月版，第127页。）而日耳曼法的父权不同于罗马法中的家父权，它以子女的利益为出发点，表现为对子女的保护权。近现代许多国家的亲权制一般多继受日耳曼法，以保护教育未成年子女为中心，表现为权利和义务的统一。与此相应，在中国的古代，父母子女关系完全从属于宗法家族制度，有关亲子关系的立法，以孝道为本，“父权”和“尊长权”是我国亲权制的渊源之一。中国古代“三纲”中的“父为子纲”，即是父权制度的理论基础。中国古代的父权，不但和罗马法中的家父权有相同之处，表现为父对子的支配权，同时也含有日耳曼法中父对家子的保护权的性质。一方面“父要子亡，子不敢不亡”，表明了家父对子女专制的人身支配权；另一方面，中国古代父权制的核心是“孝”，要求子女必须孝敬父母，而父母则要教育抚养子女。所谓“不孝有三，无后为大”，“子不教，父之过”，表明了“子”在中国的宗法家庭制度中所处的重要地位。由此可见，中国古代的父权制，其内容比罗马法和日耳曼法中有关亲权的内容丰富的多，而且有其自身的特点。但在父对子人身权的支配方面则同其他古代法没有实质的区别。

近代的民事立法中，各国早期的民法典均设有亲属篇，专门规定有关的亲权制度。如《法国民法典》、《德国民法典》等。这一时期亲权制度的内容，比起古代来，有了极大的进步。基于父母子女之间的身份权，亲权主要表现为父母对子女的人身和财产的保护权。如《日本民法典》第820条规定：“行使亲权者，有权对子女进行监督和教育，承担义务。”这一时期亲权制度的最大缺陷是，将亲权单方面地授予父方，而剥夺了母亲对于子女的亲权。如1804年的《法国民法典》第33条规定：“父母婚姻关系存续中，亲权由父单独行使之。”

现代各国的民事立法，亲权是父母共同的亲权，体现了男女平等的原则。父母共同亲权的原则已被各国的民事立法所确认。如1970年修订后的《法国民法典》第371条规定：“父母有权保护子女的安全、健康及道德品行。父母对子女负有照管、监督及教育的权利和义务。”《德国民法典》第42条规定：“培养子女是父母重要的公民义务并得到国家和社会承认。”日本在1948年修改民法时，在第818条中规定：“……亲权，……由父母共同行使之，但父母之一方，不能行使亲权时，由他方行使之。”我国《婚姻法》第17条、第29条和《民法通则》第16条、第18条、第133条等有关亲子关系的立法，也体现了父母共同亲权的原则。所以，共同亲权的原则是现代亲权制度的共性。但现代各国法关于亲权的具体规定，却不尽一致。大陆法系各国皆设有亲权制，英美法系则亲权与监护不分，统称监护，父母为当然监护人，如无父母则另设监护人。

二、亲权的概念

亲子关系在外国法中称之为“亲权”，是父母对子女基于身份关系所产生的权利和义务。对亲权概念的界定，学术界主要有以下几种观点，一种观点认为：“亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。”（注：李志敏主编：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年版，第227～228页。）另一种定义为：“父母保护教养未成年子女之权利义务，谓之亲权。”（注：林菊枝：《亲属法专题研究》，台湾五南图书公司1985年版，第139页。）第三种定义为：“亲权在近代立法，谓以教养保护未成年子女为中心之职能，不仅为权利，同时为义务。”（注：史尚宽著：《亲属法》，台湾荣泰印书馆1980年版，第590页。）还有一种定义认为：“亲权是指父母对未成年子女有身份上及财产上的以监督保护为内容的权利义务的总称。”（注：（日）《新版新法律学辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第521页。）上述各定义，尽管表述上有差异，但其基本的内涵是一致的，都表明了亲权是基于基本的身份关系而产生的一种专属于父母的权利和义务。具体来讲，亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务，它以保护未成年子女的利益为其唯一目的，因而，已成年及已因结婚而成年的子女均不在亲权的范围之内。亲权作为一种身份权，不得任意抛弃，非亲属身份人之间不产生亲权。

我国婚姻法中虽未专设亲权制度，但有有关的内容。我国《婚姻法》第29条第1款规定：“父母子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。”这就在法律上明确了父母双方即使离婚仍然是子女的父母。《婚姻法》第17条规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体和他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。”后来，我国《民法通则》进一步完善了父母对未成年子女的监护制度。《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”该法第133条还规定：“被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。但对未成年子女触犯刑律的，父母不承担刑事责任。”1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第10条又明确规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人的合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”由此可见，上述规定就是亲权的全部内容，与亲权的概念完全一致。但为什么在我国的婚姻法及民法中有亲权的实际内容而不采用亲权的概念？其主要的原因是，我国传统的民法理论不承认私法概念，而亲权的基础是私法理论，所以我国民法中无亲权概念；其次，我国的婚姻法是和民法并列的基本法，民法上无亲权概念，而婚姻法又不承认私法理论，所以，婚姻法中也不使用亲权概念；此外，还由于受“左”的思想的影响，认为亲权是资产阶级法学理论中的概念，因而也有意回避使用。经过这么多年的实践证明，这种做法未必科学。如果承认民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的专门法律，那么就无法把亲属之间因共同生活而产生的人身关系和财产关系从民法中独立出去，民法的性质属于私法，而“婚姻法的实质是亲属法，必然为民法的有机组成部分”，（注：杨立新著：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第749页。）把亲属法从民法中独立出去，“决不意味着科学，决不意味着婚姻家庭关系不再属于民法的范畴”。（注：王明锁：《论罗马法体系的沿革与中国民法的法典化》，《法律科学》1995年第5期，第72页。）因此，使用亲权概念，完善亲权制度，是进一步完善我国社会主义法制的必然要求，在改革开放的今天，我们更应当摒弃思想认识上的偏见，恢复亲权制度在我国民法中的应有地位。

三、亲权人和亲权对象

亲权人即亲权的主体，是指享有亲权的人。古代法几乎都以父为亲权人，亲权不及其母。现代各国立法以男女平等为原则，故在亲权主体的规定上，父母为当然的亲权人，即把亲权平等地授予父母双方，这已成为各国立法通行的原则。但差异主要在于：当父母双方在共同行使亲权出现不一致或矛盾，甚至父母离异、分居等情况时，父母共同亲权如何行使？我国现行法对此均没有明确的规定，依据国外的立法经验，主要涉及以下几方面的问题：

第一，父母行使亲权时如意见不一，亲权如何行使。对此，在国人一般的观念中，都认为这是家庭内部的“家务事”，外人不得干涉，法律更不必对此加以规定。但各国法基于对未成年子女成长的考虑，对此都有较详细的规定。一般有两种处理原则：一是由专门的监护法院或家庭法院进行裁决，如法国、德国等；二是以“父权优先”原则解决，即父母行使亲权的意见不一致时，以父的意见为准。

第二，父母一方死亡或被宣告死亡、失踪、被剥夺亲权时，则由另一方行使亲权，如日本、法国、德国等。我国的情形大体上也同上述各国差不多，但在现行法中未明确规定。

第三，把子女委托给第三人监管时，有的国家规定，亲权仍由父母共同行使。有的国家则规定，监管人在委托权限内，可代表父母行使亲权。对此我国现行法亦未作具体规定。

第四，在父母离婚、分居或婚姻无效时，应通过司法程序由法院判决子女监护方行使亲权。我国现行法对此并未作详尽的规定，特别是在父母分居或婚姻无效时，未成年子女的处境最让人同情。因为，依据我国现行法的规定，只有在判决父母离婚时，才涉及到对未成年子女的监护问题，在父母离异之前，不可能首先对未成年子女的监护问题或亲权的行使状况作出判决，所以，在现实中，常常因父母分居而孩子却被踢来踢去的情况时有发生。父母感情的对立，对未成年子女的成长和生活造成了直接的但却是不应有的影响。

第五，关于非婚生子女的亲权人，各国法的规定差异较大。我国法对此并无明确的规定。尽管我国现行法规定非婚生子女的法律地位与婚生子女相同，但由于非婚生子女与父母关系本身的不确定或不合法甚至违法，这就使得对非婚生子女亲权的行使处于一种极不稳定的状态。同时，由于我们缺乏相应的制度，如对非婚生子女的准正制度、认领制度等，这就使得在实际上对此问题的处理变得非常棘手，常常因缺乏相应的法律依据，而使得非婚生未成年子女的利益无法切实地得到保障。

亲权对象主要是指亲权的范围。亲权是专为未成年子女而设定的，是为了未成年子女的利益而存在的，其内容和目的是为了保护未成年子女的人身和财产利益。所以，在这里亲权的范围不包括已成年子女和因结婚而成年的子女，也不包括成年的无行为能力人和限制行为能力人。由此可见，亲权的对象是特定的，仅仅只是指未成年人。但由于各国法对成年年龄的规定不同，所以在亲权的范围上又有所差异。例如我国法律规定满18周岁为成年人，有的国家则规定成年年龄为20岁，有些甚至规定为21岁。有些国家的法律同时规定：虽未达成年年龄但已婚者视为成年人。各国法对未成年人有时还加以阶段划分，如我国国民法通则规定：对于满14岁的未成年人在设定监护人或被送养时，应征求其本人的同意；对于满16岁不满18岁的人，如果以自己的劳动收入为其主要生活来源的，则视为成年人。在这里还应区分成年年龄和法定婚龄，因为这两者常常并不是统一的。事实上，各国法在规定了成年年龄的同时，在其有关的婚姻家庭立法中又规定了法定婚龄。有些国家的法定婚龄低于成年年龄，如英国；而有些国家的法定婚龄高于成年年龄，如我国，这就使得亲权的范围有所不同。有些国家的法律规定，未成年人可以因结婚而成年，从而使其不再处于亲权对象的范围内。而有的国家则规定，尽管未成年人已婚，但在成年之前依然处于亲权的监护之下。在我国由于法定婚龄高于成年年龄，且由于长期以来我国的家庭结构比较稳定，即使子女已成年，但在结婚以前子女一般也总是和父母生活在一起。事实上，在成年之后的相当长一段时期里，子女依然处于亲权的监护之下。

四、亲权的内容

亲权的内容是亲权制度或亲子关系的核心，对此，各国法规定的内容大体上都包括人身和财产两方面。但关于亲权的具体内容，学者们的看法并不完全一致。学术界主要有以下几种主张：一种观点认为，亲权的内容包括：（1）身心上的育养教化权；（2）奖惩权；（3）财产管理权；（4）姓名设定权；（5）住所指定权；（6）法律行为补正权；（7）法定代理权；（8）失踪和死亡宣告申请权。（注：张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第162页。）另一种观点认为，亲权应包括以下8项内容：（1）居住所指定权；（2）子女交还请求权；（3）惩戒权；（4）职业许可权；（5）法定代理权和同意权；（6）管理权；（7）使用收益权；（8）处分权。（注：李志敏主编：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年版，第231～235页。）第三种意见认为，应把亲权的内容分为两大类：一是身上照护权，二是财产照护权。（注：杨立新著：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第761页。）身上照护权包括：（1）居所指定权；（2）惩戒权；（3）子女交还请求权；（4）身份行为及身上事项的同意权与代理权；（5）抚养义务；（6）赔偿义务。财产照护权包括：（1）财产管理权；（2）财产行为法定代理权；（3）使用及收益权；（4）处分权。

由此可见，关于亲权的具体内容学者们的看法并不一致。从我国现行法的的规定来看，关于亲权的具体内容可以从以下几方面来理解：

第一，父母对未成年子女抚养教育的权利和义务。

抚养是指父母从物质经济方面对子女的养育和照料，如负担子女的生活费、教育费等，是子女健康成长的物质基础，是父母必须承担的重要义务。教育是指父母在思想上、品德上对子女的关心和培养。父母是子女的第一任老师，对子女的成长产生着深远的影响。父母对子女的抚养教育义务，是父母双方的共同义务和共同责任，而非单方义务和责任。即使夫妻离异，也不能免除该项义务。现代各国几乎都确立了父母共同亲权的原则。早期的民事立法几乎都片面地把亲权的行使交于父方，剥夺了母亲对子女的亲权。如1804年的《法国民法典》第33条规定：“父母在婚姻关系存续中，亲权由父单独行使之。”根据1970年6月4日第70～459号法律，修订后的《法国民法典》第372条重新规定：“父母在婚姻关系存续期间，共同行使亲权”，确定了共同亲权的原则。德国1979年的《亲权照顾权新调整法》规定：“父母有照顾未成年子女的权利的义务（亲权照顾权）。”也确定了父母共同亲权的原则。各国法对父母不履行抚养子女义务也设置了一些处罚性的条款。如亲权人虐待、遗弃未成年子女，构成犯罪的，应予以刑事制裁。

我国婚姻法第15条第2款规定：“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”也就是说，未成年的子女和未独立生活的成年子女在其受抚养的权利得不到实现时，享有诉讼权利，可以请求人民法院强制其父母履行抚养义务，以保障子女的合法权益。

第二，父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。

我国《婚姻法》第17条第1款规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。”父母管教和保护未成年子女，既是权利、也是义务，这是亲权的最重要的内容。管教是指父母对未成年子女的管理与教育，其目的是为了保障未成年人身心的健康发育。保护则是指父母对来自外界的各种危害的预防和排除，使其未成年子女的身心处于安全状态。这既是父母的权利，同时也是父母的一项义务，其内容是很广泛的。如父母对子女的惩戒权、子女交还请求权、法定代理权等。

第三，父母对子女的姓氏有同等决定权。

子女的姓氏是身份关系的标志。因此，外国法对此多作了规定。比较通用的原则有两种：一是婚生子女以父母的婚姻姓氏为姓氏，非婚生子女以生母的姓氏为姓氏。对非婚生子女也有采用首先确认亲子关系一方的姓氏；二是婚生子女的姓氏可以随父姓，也可以随母姓，由双方协商确定。协议不成时，有的家庭法还规定，由监护机关指定。

我国婚姻法第16条规定：“子女可以随父姓，也可以随母姓”。但要由父母协商决定。我国婚姻法未规定协商不成时的处理办法。

第四，父母对未成年子女的财产依法享有管理、使用、收益和处分的权利和义务。

对此，有的学者称为“财产照护权”。父母对未成年子女财产上的照护是父母作为未成年子女的法定代理人行使法定代理权的具体表现，对此，各国法都作了较为详尽的规定。在这一点上，法律对亲权人与监护人的要求有很大不同。亲权人对未成年子女财产上的照护权既是权利也是义务，而且法律赋予亲权人较大的自由处分的权力；而监护人则不同，多数国家的法律规定监护人对被监护人的财产，非为被监护人的利益并未经批准的不得处分。许多国家的法律还规定了监护人不得受让被监护人的财产，有的国家还将这一限制扩大到监护人的配偶及其近亲属。如原苏联婚姻和家庭法典规定：监护人或保护人及其配偶或近亲属，无权与被监护人、被保护人实施法律行为。有的国家尽管对有关的行为并不绝对禁止，但程序上的限制极严，以保证被监护人的利益。如瑞士民法典对此有较严格的程序方面的规定。由此看来，把亲权和监护分开，并建立相应的制度无论在理论上还是在实践上都是有必要的。

五、亲权的丧失、恢复和消灭

由于亲权是因特定的身份关系而产生的权利和义务关系，因而不能自动丧失，也不能随意抛弃，它只能因法定事由而失去。如亲权人因丧失行为能力不能行使亲权，或者亲权人不尽亲权义务或者滥用亲权依法被剥夺而丧失亲权等。亲权依据其丧失的原因和性质的不同，可具体分为以下几种：（1）亲权因剥夺而丧失。这是亲权丧失的主要形式，各国法普遍采用了这种形式，其目的是为了保护未成年人的人身和财产权益。同时各国法也均规定，亲权未经审判程序，不得任意剥夺。但关于剥夺亲权的请求权人，各国法的规定不一。我国现行法对此并未作任何规定。（2）亲权因中止而丧失。中止是指亲权人因事实上的原因或实际困难而无法行使亲权，为了未成年人的合法权益不致受到损害而设立的一项制度。亲权中止必须有法定事由，如亲权人丧失行为能力，父母离异后同子女共同生活的一方失去行为能力，因父母远离子女而不能行使亲权如执行军事任务等，在上述情形之下，亲权丧失。对此各国法同时规定，亲的中止必须经法定宣告程序，否则无效。（3）亲权因转移而丧失。如子女被依法收养等。对上述内容，我国现行法均未作规定。

亲权的恢复，是指丧失亲权的人在法定条件下重新取得亲权。这一规定是从子女的最大福利出发而作出的，它有利于子女的健康成长，使未成年子女能及时地处于亲权的照护之下。在亲权因剥夺而丧失的情况下，亲权的恢复也有利于亲权人改正错误。所以，各国法对此均有规定。

亲权的消灭则是指因一定的事由发生时，亲权因无必要行使或不可能再行使而消灭。如子女成年、死亡、未成年子女因结婚而取得成年人资格、或子女被人收养等。除此之外，亲权人死亡或亲权人完全丧失行为能力等也可导致亲权的消灭。

由以上的论述可以看出，尽快建立和完善我国的亲权制度，从法律制度上把亲权和监护分开，不但是理论上的需要，而且具有重要的现实意义，特别是对于未成年子女的成长和利益的保护是极为重要的。

未成年人保护的原则篇8

关　键　词:未成年学生;监护责任;管理责任

未成年学生在校期间发生伤亡事故，学校应承担何种责任，法律界对此颇具争议。的模糊认识，难免会给司法实践造成混乱。因此，明确学校的法律责任有助于保护未成年学生的合法权益，维护正常的学校秩序，实现法律的公正价值。笔者就此从民法的视角抒以己见。

一、关于学校是否承担监护责任的问题

未成年学生的行为能力尚存在缺陷，其不能以自己的行为去实现或充分实现其民事权利和民事义务。为了保护未成年人学生的合法权益，法律对其行为能力予以救济，通过设立监护制度，来保护未成年学生的合法权益。一般来说，法律总是规定父母为未成年学生的监护人，应当对未成年学生承担监护责任。但未成年学生一旦进入学校，就会离开父母的视野，脱离了父母的控制，此时，父母还能否是未成年学生的监护人，理论界存在两种针锋相对的观点:一种认为，未成年学生在校期间，已脱离了父母的控制，父母无法履行监护职责，此时，父母已将其原有的监护职责委托给学校，学校当然就是未成年学生的监护人，应对未成年学生承担监护责任;另一种观点认为，未成年学生在校期间，虽然离开了父母的视野，但法律仍然规定父母为其监护人，父母也未将其监护权委托给学校。因此，学校不承担监护责任 。笔者同意第二种观点，主要理由如下:

(一) 从立法角度看，学校不是在校未成年学生的法定监护人。监护是民法上所规定的为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立监督和保护人的一项制 民法设立监护制度的目的是通过赋予监护人对被监护人的人身和财产等事项享有一定的权利，以保护被监护人合法权益。因此，作为监护人必须与被监护人之间有密切的情感联系，且始终能把被监护人的利益放在首位。鉴于此，各国法律无不将父母作为监护人的首选对象。我国《民法通则》第16 条规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员有监护能力的人担任监护人: (1) 祖父母、外祖父母; (2) 兄、姐; (3) 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”2002 年部颁布的《学生伤害事故处理办法》第7 条第二款规定:“学校对未成年学生不承担监护职责，但法律有规定的或者学校依法接受委托承担相应监护职责的情形除外。”据此可见，父母是未成年学生的法定监护人。父母作为未成年学生的法定监护人，是不受时空限制的。只有在未成年学生的父母死亡或丧失监护能力的情况下，法律才给其另设法定监护人。当未成年学生的父母健在且有监护能力时，未成年学生无论在校与否，父母均应为其法定监护人。学校依法不能成为在校未成年学生的法定监护人。当未成年学生的父母死亡或丧失监护能力时，未成年学生的近亲属、父母所在单位、居民委员会、村民委员会或民政部门是未成年学生的法定监护人。学校同样也不是未成年学生的法定监护人，除非未成年学生的父母所在单位是学校。

(二) 父母将未成年学生送入学校，不能表明其与学校之间产生了委托监护合同关系，学校当然不是在校未成年学生的委托监护人。诚然，父母作为未成年学生的法定监护人，依法可以将其监护职责部分或全部委托他人。对此，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行) 》第22 条明确规定: “监护人可将监护人职责部分或全部委托给他人。”但鉴于监护职责具有法定性和人身属性，故父母不得随意转移其监护职责。即使需要委托监护的，也要对委托监护的条件、形式以及委托的程序等作出明确的规定， 父母将未成年学生送到学校，一般情况下并未向学校作出监护责任部分或全部委托的意思表示，学校更没有作出同意接受的意思表示。在双方均没有明确作出关于委托监护的意思表示时，仅凭家长送未成年学生到学校的行为，即推定双方之间达成委托监护协议是缺乏法律依据的。当然，若未成年学生的父母与学校达成了口头或书面的明示委托监护协议，学校始为在校未成年学生的委托监护人。可见，仅凭父母将未成年学生送入学校这一行为，就推断学校是在校未成年学生的监护人，是缺乏法律依据，同时也有悖学校的实际情况。学校既没有足够的人力也没有足够的财力来承担所有在校未成年学生的监护

责任。首先，学校承担的主要职能是向学生传授知识、智力、培养能力，进行教育教学活动。若让教师像父母一样对众多的未成年学生进行监护，教师即使不进行教学活动也显然是无法做到;其次，大多数学校的经费主要源于国家财政拨款，根据《中华人民共和国教育法》第61条规定:“国家财政性教育经费组织和个人对教育的捐赠，必须用于教育，不得挪用、克扣。”可见，学校鲜有用于事故赔偿的专项经费，若让学校承担监护责任，显然是学校的财力所不济，将会严重教育事业的发展。

(三) 未成年学生进入学校，虽然离开了父母的视野，脱离了父母的控制，但这并不意味着父母不能履行监护职责。监护职责是十分丰富的，从上看，它包括对未成年人的人身监护、财产监护和其他事项的监护。从时间上看它又分为事前监护和事后监护。将监护限于父母的视野和控制范围内的人身监护显属狭隘，尽管未成年学生进入学校行为会导致父母暂时不能对在校未成年学生的人身进行监护，但父母仍然可以对在校未成年学生进行财产监护和其他事项的监护。同时，未成年学生在校期间，仅仅限制了父母对未成年学生人身给予事前监护，父母仍然可以对在校未成年学生进行事后监护。父母的监护职责源于法律的规定，而非父母个人的行为，即使父母因主观或客观原因，不能行使监护行为，父母依然是监护人，仍应承担监护责任。故以在校未成年学生离开了父母的视野，脱离了父母的控制为由来否定父母的监护责任，显然是有失偏颇，难以令人信服的。未成年学生在校期间，离开了父母的视野，脱离了父母的控制，父母不能行使监护行为，毫无疑问会出现“监护真空期”，但这不会置未成年学生的人身安全于危险的境地。因为，未成年学生一旦进入学校，学校就对其人身安全依法负有保护职责。明确了父母是未成年学生在校期间的监护人，学校不是未成年学生在校期间的监护人，就可以清楚的看出，未成年学生在校期间发生伤亡事故，父母应承担监护责任，而学校不承担监护责任。当然，我们说学校不承担监护责任，并不等于说学校对事故不承担法律责任。根据有关的教育法律法规的规定，学校对在校的未成年学生的人身安全负有保护责任，若学校未尽职责，则应承担管理责任。

二、关于学校的管理责任问题

学校的管理责任是学校违反法定的管理职责致未成年学生发生伤亡事故所应承担的法律责任。学校管理责任不同于父母的监护责任。从责任的渊源看，学校的管理责任是基于《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国未成年人保护法》等产生的，属于公法范畴;父母的监护责任是基于民法而产生的，属于私法范畴;从归责原则上看，学校的管理责任属过错责任，父母的监护责任属无过错责任;从责任范围看，学校的管理责任小于父母的监护责任。因此，不能将学校的管理责任混同于父母的监护责任。如何界定学校的管理责任，根据民法的侵权责任构成理论，笔者认为应从以下四个方面来把握:

(一) 学校是否履行了法定职责。未成年学生身心尚未发育成熟，自我保护能力较差，因此，法律应给予其特别的保护。未成年学生在校期间，离开了父母，父母虽然对其人身安全享有保护的权利，但毕竟受到客观条件的限制，难以充分行使保护权。为了实现对未成年学生的终极关怀。我国的教育法律法规及其它法律法规明确规定，未成年学生在校期间，学校对其人身安全负有保护职责。如《教育法》第8 条规定:“学校应当制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为。”《未成年人保护法》第16 条规定:“学校不得使未成年学生在危及人身安全、健康的教室和其他教育教学设施中活动。”第17条规定:“学校和幼儿园安排未成年学生和儿童参加集会、文化、娱乐、社会实践等集体活动，应当有利于未成年人的健康成长，防止发生人身安全事故。”上述规定表明，保护在校未成年学生的人身安全是学校的法定职责。学校是否履行了法定职责是关系到学校是否承担法律责任，只有在学校存在违反法定职责的情况下，学校才对未成年学生的伤亡事故承担法律责任。如何认定学校是否违反了法定职责， 《学生伤害事故处理办法》第9 条作出了明确规定，下列行为学校必须承担相应的责任:学校的校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的;学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏，或者管理混乱，存在重大安全隐患，而未及时采取措施的;学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的;学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的;学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病，但未采取必要措施的;学校违反有关规定，组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、运动或者其他活动的;学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动，学校知道或者应当知道，但未予以必要的注意的;学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的;学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的;学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的;对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息，学校发现或者知道，但未及时告知未成年学生的监护人，导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的;学校有未依法履行职责的其他情形的。

(二) 学校违反法定职责的行为与未成年学生伤亡结果之间是否存在因果关系。在司法实践中，认定未成年学生在校期间发生伤亡事故案件的因果关系往往是十分困难的。由于法官的个人理念不同，因此，对同一案件的因果关系的认识也不同。笔者认为，因果关系虽受法官个人理念的支配，但决不是法官可以随意判断的。相当因果关系说给我们提供了判断的依据。该学说认为，某一事实仅与现实情形发生结果，尚不能认为有因果关系。必须在一般情形下，依的一般观察，亦认为能发生同一结果的时候，才能认为有因果关系。 依照该学说，法官在判断学校违反法定职责与学生伤亡结果之间是否存在因果关系时不能仅凭法官个人的主观臆断，而是将法官的主观认识和客观的根据结合起来，要求法官依一般社会见解，按照社会所达到的知识和经验为判断依据，只要一般人认为学校违反法定职责行为会发生学生伤亡的结果，则可认定该因果关系成立，否则，就认定二者之间不存在因果关系。

未成年学生在校期间发生伤亡事故往往是多种原因共同作用的结果，各个原因对伤亡事故的发生所起的作用不同，因此，我们还要进一步探寻学校违反法定职责的原因。

首先，应明确学校违反法定职责的行为是直接原因还是间接原因。所谓直接原因是指它在损害的产生、过程中表现出某种必然的，一定如此的趋向。间接原因是指它对损害结果的发生不起直接作用，而是偶然地介入了其他因素，并与这些因素相结合，才发生了损害后果。 弄清学校违反法定职责的行为是直接原因还是间接原因有助于明确学校是否承担责任。如果学校违反法定职责的行为是造成未成年学生伤亡的直接原因，则学校应对未成年学生伤亡的结果负责。如果违反法定的行为系造成未成年学生伤亡的间接原因，则应根据违反法定职责行为距学生伤亡结果的远近，结合其他情况，综合考虑，确定学校是否对伤亡后果承担责任。

其次，还要明确学校违反法定职责的行为是主要原因还是次要原因。所谓主要原因是指对结果的发生起着主要作用的原因事实，次要原因是指对结果的发生起着次要作用的原因事实。 弄清学校违反法定职责的行为是主要原因还是次要原因，有助于明确学校责任的大小。如果学校违反法定职责的行为是造成伤亡结果的主要原因，则学校应承担主要责任;如果学校违反法定职责的行为系造成伤亡结果的次要原因，则学校应承担次要责任。

(三) 学校主观上是否存在过错。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干的意见 (试行) 》第160 条明确规定:“在幼儿园、学校生活、的无民事行为能力或者在精神病院的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害的，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”据此可知，学校对未成年学生在校期间发生伤亡事故应承担过错责任。这就意味着过错是学校承担责任的基础，如果学校主观上没有过错，则学校就对伤亡结果不承担法律责任。根据民法理论，过错有两种基本形态，即故意和过失，可见学校的过错也存在故意和过失两种形态。学校的故意是指学校已经预见会发生未成年学生伤亡的结果，而希望或放任这种结果发生的主观心理状态。如教师明知体罚学生会造成学生伤亡的严重后果，却仍然违反法律规定而体罚学生，以致造成学生伤亡的后果。当然，教师的体罚动机也可能是出于对学生的，但不能因善良动机而否定其主观故意。学校的过失是指学校应预见到会发生未成年学生伤亡的结果，由于疏忽大意而没有预见到，或者已经预见到但轻信能够避免，以致发生了未成年学生伤亡结果的主观心理状态。简言之，学校的过失是学校未尽注意义务的心理状态。如学校的教学设备存在安全隐患，而学校却疏于管理，致使未成年学生发生伤亡的。如何认定学校是否尽到了注意义务，笔者认为应根据一般人的注意程度来判断，如果一般人能注意到可能会发生未成年学生伤亡的结果，则认定学校未尽注意义务，主观上既存在过失。否则应认定学校尽了注意义务，其主观上不存在过失。

值得注意的是，并非在任何情况下学校都承担过错责任，当法律有特别规定时，从法律的特别规定。在某些特殊情况下未成年学生人身受到伤害时，学校所应负的是特殊侵权责任，适用的是其他归则原则，例如，校舍或者其它设施以及校舍上的搁置物、悬挂物等发生倒塌、脱落而造成未成年学生伤亡的，其所有人或管理人应承担民事责任，但能证明自己没有过错的除外。若不能证明，就可以推定其有过错，学校应对未成年学生承担责任，学校承担的是推定过错责任。未成年学生在校期间发生伤亡事故，若学校与未成年学生各方确实均无过错，那么应根据实际情况，由当事人分担民事责任。学校承担的是公平责任。

明确学校对未成年学生在校期间发生伤亡事故应承担管理责任，而非监护责任。有助于廓清理论上的模糊认识，充分运用法律手段，定纷止争未成年学生的在校期间伤亡事故的纠纷。

环建芬. 学校对未成年学生在校期间应负部分监护责任 [J ] . 法治论从，2000 ， (5) :43 - 46.

王利明，等. 民法新论(上册) [M] . 北京:政法大学出版社，1988.

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[1 ]环建芬. 学校对未成年学生在校期间应负部分监护责任 [J ] . 法治论从，2000 ， (5) ；

[2 ]王利明，等. 民法新论(上册) [M] . 北京:中国政法大学出版社，1988.

[3 ]杨立新. 人身权法论[M] . 北京:中国检察出版社，1996.

[4 ]王利明. 侵权行为法归责原则研究[M] . 北京:中国政法大学出版社，1992.