对治安管理处罚法的认识范文

对治安管理处罚法的认识篇1

【关键词】法定裁量；酌定裁量；裁量方法

【写作年份】2009年

【正文】

近年来，各地公安机关充分利用《治安管理处罚法》这一法律武器，在维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益等方面作出了突出贡献。但是，由于各地对该法关于裁量部分的问题认识、理解不统一，加之有权解释机关对此问题的解释不具体、不透彻，出现了各地裁量标准不一、裁量随意性不断膨胀等现象，因此，有必要对该法裁量方面的问题进行探析。

一、对“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的理解

《治安管理处罚法》从第二十三条到第七十四条，分别规定了违反治安管理的行为及量罚幅度。其中，共有17条先规定一般情节的量罚幅度，后规定 “情节较轻”的量罚幅度（如第二十五条等）；共有6条先规定一般情节的量罚幅度，后规定 “情节较重”的量罚幅度（如第二十三条等）；共有12条先规定一般情节的量罚幅度，后规定 “情节严重”的量罚幅度（如第二十四条等）。还有部分条文虽然没有明确规定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，但是从条文的结构中也不难看出，立法机关事实上已经将具体的违反治安管理行为在一般情节和“情节较轻”、“情节较重”或“情节严重”上作出了区分。而在执法实践中，只有确定某一行为符合“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”或一般情节中的某一种时，才能找到与之对应的量罚幅度（即“对号入座”），然后在该幅度内进行裁量。因此，正确理解“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，是正确适用法律、正确进行裁量的基础和前提。

（一）当前各地对“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的应对方式及存在的问题

面对如此众多的“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，基层执法机关往往无所适从，而各省级公安机关为了应对这一情况，分别制定了一些指导性意见，如江苏省公安厅制定了《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》（苏公厅〔2006〕394号）、北京市公安局制定了《北京市公安局关于下发〈北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准〉（试行）的通知》（京公法传发〔2006〕4号）。这些文件无疑为基层公安机关准确适用《治安管理处罚法》提供了统一的尺度，具有非常重要的意义。然而，笔者认为，通过各地制定指导性意见的方式应对这个问题，存在如下方面的不足：

1、指导性意见违背法律规定。如江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》第一条第二款第三目规定：在共同违反治安管理行为中起次要或者辅助作用的，属情节较轻。而《治安管理处罚法》第十七条规定：共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。根据该条规定，即使是在共同违反治安管理行为中起次要或者辅助作用的，也要根据行为人在违反治安管理行为中所起的作用进行处罚，而不是将“起次要或者辅助作用”与“情节较轻”划上等号。

2、指导性意见与有权解释相冲突。如江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》第一条第二款第一目规定：违反治安管理行为预备、中止、未遂的，属情节较轻。而根据公安部《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）》第二条规定：行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的，不予处罚；行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚；造成损害的，应当减轻处罚；行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。

3、各地指导性意见标准不一，导致适用量罚幅度不统一。如对卖淫嫖娼类违反治安管理行为，《山东省公安厅实施治安管理处罚法细化标准（试行）》规定情节较轻的情形：（一）确因生活所迫卖淫且所得不多的；（二）已谈好价钱或给付钱物，着手实施，尚未发生性关系的；（三）其他情节较轻的情形。《北京市公安局关于下发〈北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准〉（试行）的通知》规定情节较轻的情形：已给付金钱等财物并着手实施，但由于行为人主观意志以外的原因尚未发生性关系的。江苏省公安厅《关于正确界定治安管理处罚法有关情节的指导意见（试行）》规定情节较轻的情形：（一）、已满14周岁不满16周岁的人卖淫嫖娼的；（二）、已满16周岁不满18周岁的人初次卖淫嫖娼的； （三）、以口淫、手淫等方式初次卖淫嫖娼的；（四）、因生活所迫初次卖淫的；（五）、初次卖淫嫖娼未遂的；（六）、初次卖淫嫖娼并检举他人违反治安管理行为，查证属实的。如此不统一的量罚标准必然造成量罚的不公平，侵害公安执法权威。

4、基层公安机关对指导性意见的法律性质认识不透。笔者认为，从法律性质的角度考察，这类指导性意见其实并不属于规范性文件，案件一旦进入司法审查程序，法院不但可以不“适用”，而且可以不“参照”，基层公安机关在执行时完全可以灵活掌握。但事实上，对于上级机关制定的各类指导性意见，基层公安机关往往不对其法律性质进行准确定位，盲目、机械执行，导致个别案件处理不公。

（二）解决上述问题的建议

有权解释机关应当在充分调查研究的基础上，结合实践执法经验，吸收各地指导性意见中科学、合理的细化标准，尽快制定出相关解释。当然，解释不可能穷尽所有现实中的违法现象，基层公安机关在掌握“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”时，应当充分、全面考察行为人的主观有责性和客观违法性，使量罚的结果最大程度地与行为人“罪责”相适应，真正贯彻落实过罚相当原则。

值得注意的是，《治安管理处罚法》在审议过程中，为了体现与刑法的衔接，将部分“情节严重”的规定修改为“情节较重”的规定，因此，在量罚时，还必须同时考察相应的追诉标准，防止以罚代刑。

（三）“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的判定

笔者认为，“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”与违反治安管理行为的构成要件要素具有某种关联，但是又不是构成违反治安管理行为的构成要件要素。《治安管理处罚法》部分条文对此已有暗示，如《治安管理处罚法》第四十四条规定，猥亵他人的，即构成违反治安管理行为，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。这就说明，只要是猥亵他人的，就构成了违反治安管理行为，而猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人仅仅是严重情节的几种情形之一。

因此，判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，必须首先判定某种行为是否构成违反治安管理行为，该违反治安管理行为的构成要件要素是什么。笔者认为，一般情况下，在具备主体、主观方面要件的情况下，某种行为达到了足以侵害《治安管理处罚法》所要保护的法益的时候，就构成了违反治安管理行为。可见，构成要件要素与《治安管理处罚法》所要保护的法益密切相关。而“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”虽然不是构成违反治安管理行为的构成要件要素，但是并未超出构成要件要素所辐射的范围（部分拟制规定的情况除外）。例如，对于殴打他人的行为，只要该殴打行为足以造成对公民健康权的危害，就已经构成了违反治安管理行为，而殴打行为造成的后果才是是否“情节较轻”中的“情节”，殴打他人的方式、手段也是是否“情节较轻”中的“情节”，显然，这些情节并不是殴打他人行为的构成要件要素，但是均因不管是否造成伤害、不管采取何种方式，都因其对“殴打他人”这一客观行为起到一定的征表作用，而没有超出构成要件要素所辐射的范围。但是，殴打他人的场所、殴打他人的动机等，因为其本身并不是“殴打他人”这一行为所要考察的对象，或者说，其本身与《治安管理处罚法》所要保护的法益（公民健康权）并无实质性关系，所以，不能将其评价为“情节较轻”中的“情节”。

同理，判定其他具体的违反治安管理行为是否属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，也需要先从构成要件要素入手，逐一考察某一具体情节是否属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”中的“情节”，再进行综合判断。

那么，到底以什么标准判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”呢？笔者认为，判定“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”，需要与一般情节进行比较。而立法对一般情节的规定存在于《治安管理处罚法》文本中，是客观意思，基层执法机关必须针对不同类型的违反治安管理行为，结合社会实际情况，综合分析行为人的目的、动机，采用的手段，侵害的对象，造成的后果，造成的影响等方面的因素，进行客观判断。概言之，在当前的社会发展形势下，行为人一般具有何种目的动机，一般采取什么手段，一般侵害哪些对象，一般会造成什么后果，这是判断是否属于一般情节的重要标准。

（四）“情节较轻”与 “情节特别轻微”之辨析

《治安管理处罚法》第十九条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的……”实践中， 对于具体的事实属于“情节较轻”还是 “情节特别轻微”较难界定。

有观点认为，情节特别轻微，即违反治安管理行为的情节特别轻微。判断违反治安管理行为是否特别轻微，应当从违反管理行为人的年龄、身份，对违反治安管理行为所持的态度，违反治安管理的目的、动机，采用的手段，造成的后果，认错的程度，改正的情况，造成的影响等方面进行综合考察。如违反治安管理行为没有实施终了，行为人自己已经悔悟并及时改正，没有造成危害后果等。[1]

根据上述观点，“情节较轻”与“情节特别轻微”既有共同点又有区别。

共同点表现在：

1、二者都以危害行为已经构成违反治安管理行为为前提。若某种行为还没有足以造成对《治安管理处罚法》所要保护的法益的侵害，或者，侵害还没有达到紧迫的程度，那么，这种行为还没有构成违反治安管理行为，既不能认为是“情节较轻”，也不能认为是“情节特别轻微”。如行为人为诬告陷害他人而捏造事实的，因捏造事实的行为还没有构成违反治安管理行为，因此，不能认为是“情节较轻”的“诬告陷害他人”，也不能认为是“情节特别轻微”的“诬告陷害他人”。

2、二者都较一般情节轻。从违反治安管理行为情节的轻重方面考察，“情节较轻”与“情节特别轻微”均比一般情节要轻。

区别表现在：

1、功能不同。“情节较轻”为执法机关指明量罚的幅度，具有“对号入座”的功能；“情节特别轻微”为减轻处罚或者不予处罚提供法律依据，具有“减免功能”。

2、行为的轻重不同。从法律文本的表述上看，“情节特别轻微”显然比“情节较轻”的情节更轻。

3、“情节特别轻微”所涵盖的范围宽于“情节较轻”。根据上文的分析，“情节较轻”中的“情节” 与违反治安管理行为的构成要件要素具有某种关联，而“情节特别轻微”中的“情节”则包罗了与违反治安管理行为有关的所有客观情况及能够反映出行为人的人身危险性的所有主客观情况。

二、裁量种类

澄清了“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”的基本含义后，紧接着需要分析裁量种类。执法实践中，往往存在着行为人具有从轻、减轻或者从重处罚的情节，需要对行为人从轻、减轻或者从重处罚（本文将之称为“裁量种类”）。理论上讲，裁量种类可以分为法定裁量种类和酌定裁量种类。

（一）法定裁量种类

法定裁量种类，是指《治安管理处罚法》明文规定的、执法机关应当执行的从轻、减轻、从重处罚和不予处罚的裁量种类。《治安管理处罚法》总则部分、分则部分均规定了从轻、减轻、从重处罚和不予处罚的情节。其中总则部分第十二条是从轻或者减轻处罚的硬性裁量情节，第十四条是从轻、减轻或者不予处罚的弹性裁量情节，第十九条是减轻处罚或者不予处罚的硬性裁量情节，第二十条是从重处罚的硬性裁量情节，分则部分第五十条第二款、第五十一条第二款是从重处罚的硬性裁量情节。

从轻处罚，是指在法定量罚幅度以内决定较轻的处罚。与此相对应，从重处罚是指在法定量罚幅度以内决定较重的处罚。而减轻处罚，是指在法定量罚幅度以下决定处罚。

1、“中间线”问题。目前，基层执法机关存在一种观念，认为从轻处罚或者从重处罚就是在法定量罚幅度的“中间线”以下或以上决定处罚结果。如甲某阻碍人民警察依法执行职务，情节严重，应当在“五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”的量罚幅度内从重处罚，即在潜意识下认为，只有对甲某处七日以上拘留，才能符合从重处罚的规定。笔者认为，这种观念是错误的。从重处罚，应当是指根据行为人行为的主客观方面，将量罚的结果重于一般情况下的量罚结果。易言之，如果行为人本来不具有从重处罚的情节，就不会受到最后这样的处罚。如上述例中，根据甲的情节，如果其不是阻碍人民警察依法执行职务，而是阻碍一般国家机关工作人员依法执行职务，对甲最终处以五日拘留最符合过罚相当的原则，而正是因为甲现在是阻碍人民警察依法执行职务，最终对甲处以六日拘留。这样的处罚结果，也不失为从重处罚。[2]

2、从轻处罚不等于降格处理，从重处罚不等于升格处理。实践中，部分基层执法机关忽视了对这一问题的区分，造成了一些案件的错误处理。如乙非法携带管制器具，情节较轻，应处警告或者二百元以下罚款。但是因为乙曾在六个月内因盗窃受过治安管理处罚，应当从重处罚，遂最终在“处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”这一量罚幅度内作出处罚决定。这种做法完全混淆了从重处罚与加重处罚，应当在实践中予以杜绝。

3、减轻处罚的幅度问题。对于减轻处罚的幅度问题，公安部《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》（以下简称“《解释（二）》”）第四条作出了详细的规定：（一）法定处罚种类只有一种，在该法定处罚种类的幅度以下减轻处罚；（二）法定处罚种类只有一种，在该法定处罚种类的幅度以下无法再减轻处罚的，不予处罚；（三）规定拘留并处罚款的，在法定处罚幅度以下单独或者同时减轻拘留和罚款，或者在法定处罚幅度内单处拘留；（四）规定拘留可以并处罚款的，在拘留的法定处罚幅度以下减轻处罚；在拘留的法定处罚幅度以下无法再减轻处罚的，不予处罚。

但是，“法定处罚幅度以下”这一规定容易造成理解上的困难，例如，一般情节的盗窃行为，法定处罚幅度为“五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”，但是“法定处罚幅度以下”是否还包括一日以上五日以下拘留？若包括（肯定说），则符合减轻处罚条件的，可以处一日以上五日以下拘留；若不包括（否定说），则只能不予处罚。笔者赞成肯定说，理由如下：

（1）《治安管理处罚法》实际上将拘留设定为五日以下、五日以上十日以下和十日以上十五日以下三个格。《治安管理处罚法》多个条文有“五日以下拘留”的规定（如第二十五条等处），适用五日以下拘留不会存在法律上的障碍，也不会侵犯国民的法感情。

（2）持肯定说更符合公平、正义。如果坚持否定说，则会出现未设定五日以下拘留的违反治安管理行为在适用减轻处罚时，与设定五日以下拘留的违反治安管理行为相比，不符合公平、正义的要求。例如，张某盗窃，情节一般，因其未满18周岁，根据其违反治安管理行为的主客观情况，应减轻处罚，但是因为对盗窃行为未设定“五日以下拘留”的量罚幅度，根据《解释（二）》第四条第四项规定，对其不予处罚；李某扬言实施爆炸扰乱公共秩序，情节一般，因其未满18周岁，根据其违反治安管理行为的主客观情况，应减轻处罚，因为对扬言实施爆炸扰乱公共秩序行为设定了“五日以下拘留”，故根据《解释（二）》第四条第四项规定，对其拘留三日。那么，都是因为适用“未满18周岁”而减轻处罚的，为什么最终对张某不予处罚，而最终对李某拘留三日？这样的不公平已经显而易见。

（3）否定说的主要理由是肯定说的做法违背了行政合法性原则。该说认为，《行政处罚法》规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这就是行政处罚法定原则，即没有直接的法律依据，行政处罚主体不得实施行政处罚。笔者认为，这种理解是片面的。“行政行为必须有法律依据，并不意味着每一个具体行政行为都必须有直接而明文规定的法律条文依据。”“一般说来，只要直接关系到行政相对人行政法上的基本权利的行政行为，特别是对行政相对人不利的行为（如行政处罚，笔者注），需要有直接明文的法律（包括法规和规章）依据；此外的行政行为，只要符合法的精神便可。”[3]笔者认为，即使象行政处罚这样对行政相对人不利的具体行政行为，如果在量罚上对行政相对人有利的，也并不是必须有直接而明文规定的法律条文依据，只有在量罚上对行政相对人不利的，才需要有直接而明文规定的法律条文依据。而肯定说的做法恰恰是对行政相对人有利的做法，因此，并不违背行政合法性原则。而否定说将减轻处罚直接等同于不予处罚，虽然在结果上看似乎对行政相对人更加有利，却不符合法的精神。

减轻处罚是否应当包括法定处罚种类的减轻？例如，对违反国家规定，侵入计算机信息系统，造成危害，情节一般的，符合减轻处罚的条件，能否减轻至五百元以下罚款？对此，《解释（二）》第四条明确予以否定。但是，笔者认为，减轻处罚理应包括处罚种类的减轻，理由如下：

1、处罚种类的设定顺序反映出处罚种类性质的轻重。《治安管理处罚法》第十条规定：治安管理处罚的种类分为：“（一）警告；（二）罚款；（三）行政拘留；（四）吊销公安机关发放的许可证。……”不难看出，立法实际上将“警告”视为性质最轻的治安管理处罚，“罚款”的性质重于“警告”，“行政拘留”的性质又重于“罚款”。对本应行政拘留的行为人，因符合减轻处罚条件，最终对其罚款，其实质上也属于减轻处罚。

2、便于划清减轻处罚与不予处罚的界限。《治安管理处罚法》多个条文对减轻处罚与不予处罚进行了并列式的列举，这就表明，减轻处罚与不予处罚完全是两个性质不同的概念，而《解释（二）》第四条无疑将部分减轻处罚的情形与不予处罚划上了等号，这在法律上是没有依据的。申言之，无论怎么减轻处罚，都不可以不予处罚，这是“减轻处罚”的应有之意。

当然，或许会有人提出这样一个问题：若根据行为人违反治安管理行为的主客观情况，本应对其警告，但是又符合减轻处罚条件的，又如何减轻呢？对此，笔者认为，出现这种情况的，因为行为本身就具有明显的轻微性质，可以直接适用不予处罚的规定对其不予处罚，而不是通过适用减轻处罚最终对其不予处罚。从这个方面讲，就需要基层执法机关综合把握案件事实，根据主客观相一致的原则，正确适用从轻处罚或减轻处罚。

（二）酌定裁量种类

酌定裁量种类，是指虽然《治安管理处罚法》未明确规定，但是行为人具有酌定裁量情节，需要予以酌定从轻或者从重处罚，从而对其从轻或者从重处罚的裁量种类。而酌定裁量情节，是指虽然《治安管理处罚法》未明确规定，但是能够切实反映出行为人客观违法性与主观有责性的增加或削弱，需要在裁量时予以考虑从轻或者从重处罚的情节。如行为人的一贯表现、行为后态度、行为的动机、方式、手段等。

笔者认为，把握某一情节是否属于酌定裁量情节，需要从以下几个方面考量：

1、是否与行为人本身有关联。某一情节是否属于酌定裁量情节，首先要分析这一情节是否与行为人本身有关联，是否能反映出行为人本人的人身危险性增加或削弱。如，行为人殴打他人后，根本无意对被侵害人赔偿，但是其父亲在未征得其同意的情况下，对被侵害人进行了赔偿。笔者认为这一情节不属于酌定裁量情节，因为不能反映出行为人本人的人身危险性增加或削弱。

2、是否与违反治安管理行为本身有关联。酌定裁量情节的基础是违反治安管理行为本身，若将与违反治安管理行为本身无关联的情节作为酌定裁量情节，则违反了行政合理原则（考虑不应考虑之情况）。例如，甲吸食毒品，同时，甲在家中还经常虐待老人，对甲在家中还经常虐待老人这一情节即不属于酌定裁量情节。若作为酌定裁量情节，便无异于间接处罚。

3、不属于构成要件要素。例如，多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，构成违反治安管理行为。行为人必须是“多次” 发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，方能构成该违反治安管理行为，“多次”成为该违反治安管理行为的构成要件要素，就不可再作为酌定从重处罚的情节，否则，便违反了禁止重复评价原则。当然，当违反治安管理行为事实上的“多次”已经超过构成要件要素中的“多次”时，对多余部分的次数则可以单独予以评价。

确定案件事实中存在酌定裁量情节后，正确适用酌定裁量种类，还需要注意以下两个方面的问题：

1、酌定处罚种类不包括减轻处罚，也不包括加重处罚。酌定处罚实质上体现的是基层执法机关的自由裁量权，而自由裁量权的存在需要有法律的明确授权为基础，因《治安管理处罚法》并未对酌定减轻（加重）处罚进行授权，故不可以超越法律而酌定减轻（加重）处罚。

2、酌定从轻或者从重处罚的幅度不应高于相对应的法定从轻或从重处罚的幅度，否则将导致法定从轻（从重）处罚的规定形同虚设。例如，甲、乙共同违反治安管理，在违反治安管理行为中所起的作用相当，本应分别处7日拘留，若行为人甲属于未满18周岁的人，从轻处罚后决定行政拘留六日，行为人乙违反治安管理时是刚满18周岁的第二天，可酌定从轻处罚，则应当以不低于行政拘留六日为标准进行裁量，否则，酌定从轻的幅度便高于法定从轻的幅度，使法定从轻处罚的规定形同虚设。

3、某一情节已经作为法定裁量情节适用后，便不再属于酌定裁量情节。如行为人是盲人或者又聋又哑的人，已经适用《治安管理处罚法》第十四条对其减轻处罚，就不可以在因为其生理状况再酌定从轻处罚。

三、裁量方法

（一）判定属于“情节较轻”、“情节较重”或者“情节严重”

这是正确裁量的前提。因为，只有先找准属于“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”或者情节一般，才能确定立法在不考虑其他情况下予以认可的量罚幅度，之后的从轻、减轻或者从重处罚才有基础。

（二）对照法定、酌定裁量情节进行裁量

最后的裁量是一个系统的工程，必须在全面把握案件事实的基础上，认真分析、反复推敲，运用科学的方法，最终使裁量结果合法、合理。笔者认为，在此过程中应关键把握以下几个原则：

1、单一法定裁量情节按顺位适用原则。《治安管理处罚法》共有三处（分别为第十二条、第十四条、第十九条）同时规定了两个以上的裁量种类，那么，如何选择裁量种类呢？笔者认为，裁量种类在具体条文中的顺位反映了立法的倾向性，一般来说，顺位在前的应优先考虑适用。如已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，应首先考虑适用从轻处罚，只有在从轻处罚后仍不能符合过罚相当原则的情况下，才能适用减轻处罚。

2、法定裁量情节优于酌定裁量情节原则。违反治安管理行为人既有法定从重情节又有酌定从轻情节的，应当先从重、在从重的基础上再从轻并最终体现从重；既有法定从轻情节又有酌定从重情节的，应当先从轻、在从轻的基础上再从重并最终体现从轻；同时具有法定从重、从轻情节，或者酌定从重、从轻情节的，应根据案件具体情况作出符合过罚相当原则的决定；对具有法定减轻或不予处罚情节的，应当依法优先减轻或不予处罚。

3、硬性裁量情节优先适用原则。笔者认为，法律文本的表述某种程度上反映着立法机关的价值取向。当法律文本表述为“应当”适用某一规则时，说明立法机关要求执法机关，当适用这一规则的情形出现时，必须适用这一规则；当法律文本表述为“可以”适用某一规则时，说明即使出现适用这一规则的情形，立法机关对执法机关是否适用这一规则也不作强行要求（当然，一般情况下也应当适用）。因此，当硬性裁量情节与弹性裁量情节同时存在时，应首先适用硬性裁量情节。

4、同时具有同向裁量情节不升（降）格的原则。即使违反治安管理行为人同时具有两个以上从轻（从重）情节的，也不可减轻（加重）处罚；同时具有两个以上减轻处罚情节的，亦不可不予处罚。

5、裁量情节适用对应原则。即每一裁量情节的适用，必须要与折射该裁量情节的具体的违反治安管理行为相对应。例如，行为人殴打他人后逃跑，并被受案调查，逃跑过程中，行为人又实施盗窃行为，后行为人主动投案，且如实供述了自己殴打他人的违法事实，但是对其盗窃违法事实并未如实供述，因而，对于殴打他人的行为，符合《治安管理处罚法》第十九条第四项规定的减轻处罚情形，而对盗窃行为，不符合该项规定情形，故只能对殴打他人的行为减轻处罚，不可对盗窃行为一并减轻处罚。

 

【注释】

[1]柯良栋、吴明山主编：《治安管理处罚法释义与实务指南》，中国人民公安大学出版社，第189页。

[2]参见张明楷著：《刑法学（第三版）》，法律出版社，第429页。

对治安管理处罚法的认识篇2

题目：论《治安管理处罚法》在执行过程中存在的问题及对策

分校（学院）：XX分校

专业：法学

年级：17春

学号：XX

姓名：XX

 

论《治安管理处罚法》在执行过程中存在的问题及对策

摘要：《中华人民共和国治安管理处罚法》于2005年8月28日由第十届全国人大常务会第十七次会议通过，于2006年3月1日起正式实施。该法总结了《中华人民共和国治安管理处罚法条例》施行近二十年来的经验，结合我国社会、经济发展和社会治安方面出行的新情况、新问题，以及随着我国民主法制建设进程的进一步深入，对公安机关依法行驶职权提出了新的要求，他的颁布实施标志着公安机关在新时期办理治安案件及处理相关治安问题上有法可依，对防止和纠正不当违法的行政行为，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责，健全社会主义法制，维护社会治安秩序，保障公共安全、保护公民、法人和其他组织的合法权益，进一步完善办案程序，增进社会和谐，维护社会稳定，促进社会主义市场经济的发展，推进社会主义精神文明和法治文明建设与发展，都具有重大意义,它是一部遵循法理、适应国情，以人为本，尊重人权，有操作性、有创新性的行政基本法律，当然作为一部法律，其在实施的过程中，也存在着一些问题。

关键词：治安管理处罚法    问题     对策

一、产生的背景及其概念：

（一）、产生的背景：

    在1986年来，新出现的需要给予治安管理处罚行为越来越多，特别是1997年新刑法修改后，刑法增设了大量新罪名，对其中尚不够刑事处罚而又属于治安管理范畴，需要给予治安管理处罚的行为，因没有法律规定，在实践中处罚无据，给公安机关有效履行治安管理职责，有效保护公民的合法权益，带来了很多困难。同时随着我国行政立法工作的不断加强，消防管理、道路交通安全管理、居民身份证管理等已经单独制定法律，这些法律设定的行政处罚大大超过了治安管理处罚条例规定的内容。

（二）、治安管理处罚法的本质和目的

为维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责，制定《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称治安管理处罚法）。

（三）、管理的范围和颁布的时间

对扰乱公安秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、财产权利、妨害社会管理具有社会危害性，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，由公安机关依照治安管理处罚法给予治安管理处罚。《中华人民共和国治安管理处罚法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2005年8月28日通过，自2006年3月1日其施行。

（四）、不断的修改完善

根据2012年10月26日第十一届全国人大常委会第29次会议通过、2012年10月26日中华人民共和主席令第67号公布的《全国人民代表大会常委会关于修改<中华人民共和国治安管理处罚法>的决定》修正，自2013年1月1日起施行。第十一届全国人民代表大会常委会第二十九次会议决定对《中华人民共和国治安管理处罚法》作如下修改：将第六十条第四项修改为“被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑，暂缓监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门的监督管理规定的行为。”

执行过程中出现的问题：

（一）、处罚种类设定不严紧。

    《治安管理处罚法》设定了警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证，对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或驱逐出境的处罚。所以公安机关及其人民警察对违反治安管理行为的人只能实施上述几种行政处罚措施，然而在第一百一条中出现的“被决定给予行政处罚的人交纳保证金，暂缓执行拘留，逃避行政拘留处罚的执行的，保证金予以没收和上缴国库，已经作出的行政拘留处罚决定仍执行”。我认为没收保证金的行政行为就是一种新的行政处罚。在《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十六条之规定，责令犯罪嫌疑人为保证其不妨碍、不逃避刑事诉讼活动而交纳一定数额的现金。在《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条之规定，犯罪嫌疑人在取保候审期间违反刑事诉讼法的规定，公安机关应当根据其违法行为的情节，决定没收保证金的一部分或全部，并且区别情形，责令其具结悔过、重新交纳保证金、提出保证人，或者变更为监视居住、提请人民检察院予以逮捕。对于治安管理处罚法中的保证金数额可以参照刑事诉讼法中的有关情形，根据案件情况、性质、情节、社会危害性综合考虑保证金的数额。

（二）、以收缴的方式处理一些违禁品或一些作案用具、工具。

《治安管理处罚法》第十一条规定“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按规定处理。”但我认为应当予以没收。因为没收和收缴有着本质的区别，前者是一种行政处罚措施。后者不是行政处罚，其含义是缴获、接收，起着一定的证明作用，其实两者都是将查获或缴获的东西都不再返还给违法嫌疑人。例如，在2018年8月24日20时许，民警在工作中发现绳某某非法携带一把管制刀具到某地，后被查获，对于查获的刀具，公安机关根据有关的规定，对其所携带的管制刀具予以没收，开具没收收据。

（三）、没有设定没收违法所得的行政处罚。治安管理处罚法中有一百多种违法行为，许多违法行为存在着涉及违法所得的问题。如，以盈利为目的的为提供条件、出售淫秽物品、买卖罂粟、容留他人卖淫等违法行为，这些违法行为都将获取一定的所得。但是治安管理处罚法并没有对获取所得作出相应的规定。随着治安管理处罚法的实施，公安机关在办理存在违法所得的治安案件中，对违法所得应当如何处理将面临一个实际存在的现实问题。因此，对违法所得的处理应当予以明确。

（四）、“黄、赌、毒”处罚力度与违法治安管理行为的社会危害程度不相当。“黄、赌、毒”等违反治安管理行为的性质、情节及社会危害性比其他违反治安管理行为都要大，且一直都是公安机关严厉打击对象。治安管理处罚法对“黄、赌、毒”扩大了这类违法行为的处罚范围，但对这类违法行为的处罚罚款数额却没有提高，保留了原条例中的3000元至5000元的罚款数额额度。随着社会经济的发展，涉及毒品的违法犯罪活动越来越多，世界各地都以打击毒品犯罪活动放在首位，中国也不例外。由此看来，毒品的社会危害性远远大于色情和的社会危害性。然而治安管理处罚法却忽视了这个问题，对“毒”的处罚力度明显小于“黄、赌、毒”的处罚力度。2015年5月21日，蓟州区东赵各庄镇上窝头村王学征吸毒，王学征吸毒后出现了幻觉，身称有人要毒害他，还控制他的手机，精神非常亢奋，情绪激动，用折叠刀将自己腹部和左大腿扎伤，血流不止，后来在民警和医生的及时抢救下才脱离生命危险。

二、出现问题的原因： 

     第一、这部法律的宣传力度不够，存在着盲区，尤其是在流动人口和农民工中宣传还不到位。我国农村人口接近9亿人，占全国总人口的70%，关注农村、关心农民工、支持农业发现，让农村稳定、农民增收，农业增长，是关系到国泰民安、国家富强的治安战略，提高农民工的法律素质，普法到个人，是全民依法治理工作的基础工作和基本要求，根本目的是为农村基础民主法治建设添砖加瓦，农民工法律意识淡薄、自学能力差，文化水平低，农民工的法律素养和经济社会发展的不一致，导致农民工懂法、用法、学法的人员叫少，都是制约着法律普及的因素。

第二、公安干警的整体素质有待提高，法律知识学习不足，存在着随意执法的问题。公安民警作为执行《治安管理处罚法》的主体，必须要懂法、学法，灵活掌握法律，要依法依规执行法律，在执法的过程中会有个别民警法律意识不够，思想政治纪律不牢，存在着刑讯逼供，暴力执法，执法程序不合乎法律法规规定，违反办案程序，超越职权范围，在基础派出所我们经常能看到一名民警带着辅警出警，执法人数和执法主体身份不相符的现象，这就极易会出现冤家错案的发生，违反了制定法律的本质目的。面对人民群众反映的问题不及时受理调查，对于人民群众的求助不能及时的予以帮助，存在着推诿扯皮现象的发生。

第三、各个执法部门的协调配合应进一步加强，司法所与派出所、治保会、综治办等协调配合不到位，大量民间纠纷集中在公安机关，增大了基础派出所的的工作量。近年来，基层一线民警牺牲最主要的原因已经不再是暴力伤害了，而是猝死和抑郁症，且牺牲年龄呈越来越年轻的趋势。基层一线，已经成为警察心中忘而生畏的“地狱”，熬夜家常便饭身体最差、直接和群众打交道风险高、干活最多挨骂最多，据统计，2018年8月23日至9月2日，短短十天，基层派出所已经有五民警察累死在工作岗位上【1】。日常的琐事和杂事充斥着我们基层民警，导致我们民警应接不暇，该管的没有管好，不该管的也没有处理好的局面，许多群众思想中有一个错误的认识“有困难，找警察”是一条万能的法宝，认为警察什么事情都能解决，国家有许多部门，每个部门都应该各司其职，认真做好自己的本质工作，各个执法部门配合不到位，互相推诿扯皮，导致公安民警工作量加大，工作效率有待提高，法律的贯彻执行出现障碍和阻力。

第四、处罚年龄存在不适合社会发展。近年来，公安部公布了《中华人民共和国治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》，其中将行政拘留的执行年龄从16周岁降低至14周岁。也就是说，一旦相关条款获通过，行政拘留将可对14至16岁年龄段的未成年人执行处罚了2016年8月，广东清远英德市公安机关打掉一个组织操纵未成年人攀爬入室盗窃的犯罪团伙，抓获犯罪嫌疑人46名，团伙中有未成年人20多名，最小的年仅14岁。这些未成年人直接参与作案，有专人操纵、培训，教他们如何行窃，成年人则坐镇幕后。根据现行《刑法》规定，对于那些已经满14周岁的不满16周岁的未成年人，只要他们的违法还没有达到涉及“故意伤害致人重伤”等重罪之前，就不能采取任何的刑事强制措施；但等到真的达到了，已然大错酿成。从行政拘留到“刑事重罪”之间缺乏必要的过渡。

三、预防的相关对策：

（一）、通过各种途径加大宣传力度。

我们应该强化措施，进一步加大对《治安管理处罚法》的学习宣传力度。采取多种形式和有效措施，加强对《治安管理处罚法》的学习和宣传，尤其是执法者作为执法的主体要发挥模范带头作用，做好表率，带头学习、带头执行、带头宣传，确保依法行政、公正执法。长期以来，老百姓整体的法律素养意识并不强，这就需要整个社会加大法律宣传力度，全社会营造学法、用法的良好氛围，要采取集中学习和自学相结合，辅导培训和座谈会讨论相结合，阶段学和经常学相结合，使每位执法执法者学懂弄懂，自觉遵照执行，同时还要加大对外宣传力度，把宣传《治安管理处罚法》与普法结合起来，做到家喻户晓、人人皆知、，使全社会重视和支持公安工作，要必须贴近农民工的实际情况和实际需要，有针对性的进行宣传。

（二）、我们应该强化教育，进一步抓好素质教育建警。

要把队伍建设纳入公安工作议事议程。通过开展法制教育，使广大民警牢固树立社会主义法治理念，遵守《五条禁令》，践行人民公安为人民的服务宗旨，增强服务意识、勤政意识、道德意识和依法执法意识，从思想上彻底解决好“为谁执法，为谁服务”的问题，不断提高公安民警的政治觉悟，公平、公正、文明执法，树立人民公仆的形象。要开展经常性的大练兵比武活动，一警多能，努力提高公安干警的法治水平和办案能力。要把那些热爱公安事业的优秀专业人才充实到公安一线，提高公安队伍的整体战斗力，为创建平安县市提供法律保障。例如：天津市公安局关于从严治警八项铁规铁纪，一是，严禁有令不行，有禁不止；二是，严禁为违法犯罪活动提供保护；三是，严禁欺上瞒下、弄虚作假；四是，严禁以警敛财、私设“小金库”；五是，严禁工作懈怠、推诿扯皮；六是，严禁跑官要官、买官卖官；七是，严禁诬告陷害他人；八是，严禁隐瞒违纪问题线索。天津市公安局的这八项铁纪值得推广和学习，符合关于“对党忠诚、服务人民、执法公正、纪律严明”的十六字方针【2】。

（三）应强化联动机制，进一步加大执法力度。

要把行政执法机制建设作为文明执法、公正执法的重要保证，作为提高案件质量的基本保证。要不断完善办案人员案件评查机制，使任务明确化、监督经常化、责任具体化、行为规范化，要通过完善和创新制度，强化监督，不断提高执法质量，规范执法行为。对违反《治安管理处法》的行为处理要稳、准、严，杜绝以罚代拘，该罚不罚，该拘不拘现象的发生，要进一步加大执法力度，防止重大治安案件的发生，为创建平安市县发挥应有的作用。

（四）我们应该强化服务意识，进一步维护社会稳定，要以科学发展观为指导，要以系列重要讲话精神为主旨。在广大公安干警中牢固树立起大局意识，处理好执法和服务的关系，增强全局观念，克服单纯执法，片面执法的弊端，灵活运用这部法律，使公安机关执法围绕服务大局，在思想上始终与党和政府保持一致，在执法上始终以事实为依据，以法律为准绳，为经济发展保驾护航。我们的政府要协调公安、司法、综治和基层调解组织密切配合，部门联动，明确职责，使民间纠纷得到分流，把矛盾解决在萌芽状态，减轻基层派出所的工作压力，保持社会稳定，为构建和谐社会，促进经济增长作出积极的贡献。2018年9月7日，新华社受权十三届全国人大常委会立法规划，包括人民警察法（修改）在内的116件各类立法项目列入立法规划。十三届全国人大常委会立法规划项目分三类，一类项目69件，即条件成熟、任期内拟请审议的法律草案；二类项目47件，即需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案；三类项目是立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目。治安管理处罚法（修改）、刑法修正案、刑事诉讼法（修改）等系列为一类项目；人民警察法（修改）、道路交通安全法（修改）、看守所法等列为第二类项目。从1988年起届全国人大常委会开始，每届全国人大常委会都编制立法规划，统筹安排五年任期内立法工作。立法规划还明确了立法项目的提请审议机关或牵头起草单位【3】。

（五）、尽快完善关于年龄限制的规定。一些人认为，行政拘留执行年龄的降低可在一定程度上解决一些治安“难题”，并对近年来备受社会关注的校园欺凌行为起惩戒作用。一些人则表示，降低未成年人行政拘留的执行年龄应慎重，该处罚方式对青少年违法行为“治标不治本”。此次公布的《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》第二十一条取消了现行《治安管理处罚法》已满14周岁不满16周岁未成年人不适用行政拘留处罚的限制性规定，同时将初次违反治安管理不执行行政拘留处罚的年龄范围从之前的“已满16周岁不满18周岁”修改为“已满14周岁不满18周岁”。对于已满十四周岁不满十六周岁未成年人的治安违法行为不能不加强管控。但管控的真正合理有效的办法不是行政拘留处罚，而是加强监护。结合原治安管理处罚法第十一条，即增设“监护督导制度”，其规定可以是：“不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。已满十四周岁未满十六周岁的人违反治安管理的，依法处罚或不予处罚后，也应当责令其监护人严加管教。责令其监护人严加管教的，应当书面说明该未成年人违法的具体原因、监护不当之处、进一步违法犯罪的风险及责任、如何加强监护的具体措施等情况。必要时，可以责令监护人参加相应的教育培训。

 

四、结语：

《治安管理处罚法》是一部与百姓生活息息相关的法律。较之原《治安管理处罚法》，从国家管理社会治安的目的与需要出发，扩大了治安管理处罚法的范围和领域，注重与相关法律法规的协调，加大了处罚的力度，规范了执法程序，规范了公安机关民警的执法行为，注重和尊重保障人权，体现了出其以人为本，关注民生民意的立法理念。具有宽严更适度、程序更严格、处罚更规范、监督更有力的特点。对于维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行职责起到了巨大了作用。《治安管理处罚法》实施以来，为社会治安综合治理提供了强有力的法律依据，但是对公权力的规范和公民权利的保护在制度设置以及实施当中仍存在不少问题，有待于在今后的执法实践中不断修正，日臻完善。

 

参考文献：

【1】------人民公安报。

【2】------天津公安报

对治安管理处罚法的认识篇3

摘要在查处治安案件过程中，伤情鉴定是一项重要证据，但长期以来，在治安处罚时对轻微伤没有明确规定，也没有对轻微伤的鉴定有明确要求。同时公安机关在处理轻微伤问题的案卷时也是认识不一致，处罚的力度和处罚的依据理解都不同。不光是在公安机关内部，在公安、法院、检察院之间对于轻微伤的认识也不一致，致使一大批治安案件难以及时了结。因此首先要明确治安伤害案件中轻微伤害鉴定的必要性，其次要建立完善鉴定轻微伤害相对应的法律标准，只有这样才能保证轻微伤害案件得到及时、合理、准确、公正的处理。

关键词轻微伤害 法医学鉴定 鉴定报告

一、治安案件中轻微伤害鉴定的必要性

在治安案件中，因殴打、工伤等所致的轻微伤害占很大的比例。此类案件常因伤害程度难以判定、双方责任不清、反复上诉，其中重要的原因就是没有认识到法医学鉴定的重要性和必要性。对轻微伤害不进行法医学鉴定，常会导致如下后果:

1.在距案发很久后，损伤已经愈合，机能也已恢复，很难使法医对伤害程度及致伤工具做出准确的推断，这种情况在我所从事多年的法医工作中也所见甚多。

2.伤者在治疗过程中又发生了和伤害无关的疾病，使得法医在后来的伤情鉴定中发生了困难，也使案件更加复杂化。

因此我认为在治安案件中，如果涉及到轻微伤，那法医鉴定报告是必不可少的，而且应该成为伤害类案件中的关键材料，即主要证据，这是十分必要的:

1.《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的必然要求。《中华人民共和国治安管理处罚法》第22条规定:有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告。在这里第(一)项规定是:殴打他人，造成轻微伤害的。这其中可以看出，受处罚的人必须有殴打他人的行为事实;同时行为人的殴打行为必须造成他人轻微伤害。而公安机关在处理此类案件时，也会对当事的双方进行全面的调查取证，因此轻微伤的证明则是此类治安案件的主要证据。

2.能够清晰划分司法管辖权。故意伤害他人致人重伤的、致人轻伤的、致人轻微伤的、未造成伤害的在法律上公检法各部门的管辖权是不同的。《中华人民共和国治安管理处罚法》对于此类案件的处罚是根据伤害程度来决定的。如果是致他人轻微伤，则首先进行调解，调解不成，就对行为人作出治安处罚。如果没有伤害，则《中华人民共和国治安管理处罚法》是没有规定行为人必须要受到处罚的。因此对于伤害类的此类案件，伤情鉴定是划分司法管辖权的重要依据。如果是认定致他人损害并且构成轻微伤，则公安机关可以进行治安处罚。若是虽然有殴打行为发生，但是没有导致轻微伤害，则法律上没有明确规定应当进行处罚。尤其是介于无伤、轻微伤与轻伤之间的伤势更需要有明确的鉴定材料加以证明，才能正确区分是否应当受罚，或者确定给予什么样的处罚. 　3.客观证据的需要。受害人的病历仅仅是起到证明受害人的伤势，但是在法律上，它不能被采用作为一种正式的证据。因此参考了门诊病历记录，并且是对治疗后的伤势进行法医检验的一份正式、规范、具有司法权威性的法医鉴定报告就显得尤为重要，使轻微伤势的证据得以固定，成为客观证据。

二、完善轻微伤害鉴定标准的法律思考

长期以来，由于缺乏对轻微伤害的认定标准，造成公安机关在实践过程中认识的不一样，对于鉴定的标准、程序、认识都存在差异，造成此类治安案件缺案的定性难、办案难、结案难、教育目的实现难等“四难”现象，因此必须要完善轻微伤害鉴定的标准:

(一)明确构成轻微伤害的上位标准

首先要以1990年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁发的《人体轻伤鉴定标准(试行)》作为依据。规定凡是尚未构成轻伤标准的即可以认定为构成轻微伤害。这一条是基础，要准确把握，防止将构成轻伤的犯罪行为定为轻微伤害的普通治安案件。

(二)适当放宽轻微伤害的下位标准

从现行法律法规的规定看，对轻微伤害的下位标准未作明确的规定，事实上就是依法赋予公安机关认定构成轻微伤害标准的自由裁量权。此外此类轻微伤害的治安案件多，如果全部是要出法医鉴定，然后进入审理程序，不仅司法机关无法承受如此大的工作量以及高昂的成本，也会给当事双方造成延误，造成案件久拖不结，不利于司法机关工作效率的提高，也不利于当事人合法权益的维护。

因此，要适当放宽构成轻微伤害的下位标准，有利于此类案件的了结。综上所述，我认为，一个完整的伤害类治安处罚案件，对被告的处罚决定要确认为合法有效，对受害人的法医鉴定报告是必不可少的证据，因此必须要认识到轻微伤法医鉴定的必要性，同时完善的鉴定标准和严格规范的鉴定程序也是必要的保障。

参考文献

[1]罗锋、刘伯祥.中华人民共和国治安管理处罚法附条文释义.北京:中国政法大学出版社.1986.

[2]时庆本，孟绍阳.新修订《治安管理处罚法》解说与运用.北京:中国人民公安大学出版社.1996.

对治安管理处罚法的认识篇4

各位领导、各位同志：

我于XX年X月由XXX派出所调入分局XX处，任外勤民警，负责XXX科技园区XX个企业单位。XX年在分局党委、XX处领导的领导下，以加强基层基础工作，抓基层、大基础、苦练基本功为中心，认真履行职责，全面加强负责单位的治安管理和安全防范工作，以执法为民、争创一流的标准为指导，珍惜职业，把握人生，遵法守纪。努力学习，勤奋工作，严格坚持依规落实治安防范措施，严格坚持依法监督检查，严格坚持依法办理行政处罚案件。从而，促进了管辖单位的整体防范水平，较好的完成了组织和领导交给的工作。一年中能够认真遵守和执行公安民警和公安工作纪律，无违法违纪、群众和管辖单位投诉。下面从五个方面汇报如下：

一、狠抓基础工作，提高管理水平，落实治安保卫责任制。

XX年在对单位的管理和防范工作上，我把贯彻落实《条例》作为全年工作的主线，坚持依法管理，认真贯彻落实单位负责，政府监管的内保工作新机制，围绕以防为主，实现双无做了以下工作。

一是与单位签定治安目标责任书，落实治安目标管理责任制，强化单位部门领导和各层人员的治安管理防范意识和安全管理责任。做到了责任制的普遍签定。二是建立健全制定完善单位内部各项管理制度，落实管理责任。做到了制度建立与单位人、才、物管理相适应。三是强化单位人防、物防、技防措施落实，严密防范安全管理。做到了值班巡逻力量落实，重点部位三铁一器安装使用落实。XX个单位安装了电视监控设施，XX个单位安装了周界报警系统。四是加强档案建设，明确保卫重点，搞好重点部位安全防范。完成了XX个单位保卫档案的建立。

二、狠抓安全防范，依法履行监督、检查职能，规范单位安全防范管理。

在狠抓治安目标责任制落实的同时，我注意把规范单位治安防范管理，促进防范措施落实，作为责任单位管理的突破口，积极展开执法监督、检查，做到了依规、依法进行检查，把检查的过程作为宣传法规，增强安全防范意识，促进防范措施落实的重要手段，使单位治安防范管理迈上一个新台阶。全年保持经常深入管辖单位检查指导单位保卫工作，掌握单位动态，发现不稳定因素，及时处置和上报，注意搜集相关信息。全年搜集、编写上报信息XX份;检查指导单位保卫工作XXX余天，填写安全检查记录XXX余份，填写限期改正和隐患整改通知XX份。对管辖单位聘用保安进行了调查，清除了XXX个单位的非正规保安XX人，规范了管辖单位保安使用聘用工作。

三、狠抓行政处罚，强化安全管理，落实防范措施。

行政处罚是国家赋予公安机关履行行政管理职能，维护社会治安，保护单位及公民利益的有效手段，但这种职权并非警察个人所有，他应服务于国家和社会公众。作为警察，我对此保持清醒的认识，做到坚持利为民所谋，权为民所用。XX年办理行政处罚程序案件XX起，罚款XXXX元。占全处罚款总额的40.5。为了强化管辖单位的管理与防范，今年对自己直接管辖的两个单位发生案件的单位进行了处罚，罚款XXXX元。占罚款总额的25。在办理处罚案件上，均能准确的试用法规，做到证据充分，裁量准确，程序合法，XX起程序处罚案件卷上报内保局法制科未因存在问题被扣分。所办理的行政处罚案件得到了单位的理解和支持，处罚工作收到了良好的效果。

四、责任意识明确，工作主动自觉。

责任单位能否作到防范到位，措施落实，不发生案件和事故，实现双无单位工作目标，关键在民警的责任意识。在此问题上我认为作为外勤民警应有着十分清楚的认识。对领导布置的工作，能够按时、按质完成，做到不拖、不推。在对分管的科技园区的XX多个单位我能够作到尽职尽责，主动自觉的深入单位，逐单位的进行走访和检查。为了强化单位值班、巡逻人员的责任，我常利用值班进行夜间检查，发现巡防工作中存在的问题，及时与单位领导进行沟通，提出防范管理要求和意见。XXX年X月XXXX厂有限公司保卫处XX处长报告，单位巡逻人员发现有人夜间多次跳入厂内企图盗窃公司物品，报警后因没有直接证据，无法进行打击，经与XX处长研究，部署公司保安蹲守，在X月X日凌晨3时10分将正在实施盗窃的犯罪分子抓获，经XXX所和刑警审查破获了一个作案XX起的X人盗窃、抢劫、伤害团伙。

五、注意加强学习，提高自身素质，完成领导交办工作。

作为一名外勤经保民警，在社会变革，知识不断更新的年代，只有注意学习，不断更新知识，才能适应新时期公安工作的要求。因此，自己是注意自身的学习的，以新的知识武装自己。尊法守纪。今年注重加强了对XX法律法规和XX相关业务的学习，在XX局组织的业务比赛考试中跃进标兵行列。在分局开展的珍惜职业，把握人生的主题教育活动中，能够积极参加学习，领会党委进行教育的用心和内涵，静心心思考检查自己。对待工作认真、严肃、细致。今年完成了领导交给的《XX年XX处工作思路》、《出租房屋的治安管理现状与对策》、《企业贯彻落实条例典型》等材料的撰写，共XXXXX余字。一年来的工作虽然取得了一定成绩，但也存在一些不足，主要是思想上还不能完全适应新时期公安XX工作的要求，在创造性的进行工作上思想不解放，观念上不能适应飞速发展的新形势;面对日趋复杂的治安形势，在对单位安全防范和保卫工作中，缺乏新的招数和办法;在对管辖单位的执法监督检查的力度上，还存在软的问题;作为一名警察业务还不全面，整体素质还须进一步提高。在今后的工作中，自己要认真总结经验，克服不足，坚持科学发展观，为构件和谐社会，努力把工作做得更好。

根据自己一年的工作，我申请公务员考核评定称职，请领导和各位同人评议。

谢谢大家!

述职人：XXX

对治安管理处罚法的认识篇5

关键词：执行罚 数额 实效性 执行难 行政强制立法

中图分类号:DF34 文献标识码:A

文章编号:1004-4914(2011)01-096-03

在行政法上，执行罚作为对不履行行政法义务的行为予以强制的手段，属于间接强制执行的范畴，其适用范围一般为不作为义务和不可由他人代履行的作为义务，在我国税务、海关、环保、审计以及公安行政管理领域中被广泛运用，征收滞纳金、滞报金和加处罚款为其主要表现形式。

一、执行罚数额受限――一个悄然而至的我国行政强制立法规定的新变化

在执行罚的适用过程中，针对广受诟病的“天价滞纳金”现象，学界分析认为，“天价滞纳金”的产生主要源于法律对执行罚数额规定的缺失。鉴于此，2009年4月1日起生效实施的《道路交通安全违法行为处理程序规定》第五十二条第（一）项对加处罚款的数额作出了不得超出罚款数额的限制性规定，这是我国立法对执行罚的数额上限所做的首次明确。

虽然该规定仅是公安部的一个部门规章，在我国法的体系中处于相对较低的法律位阶，也尽管该规定仅仅是针对公安交通行政管理领域中的加处罚款所做的具体限制，并不适用于整个执行罚制度，但在因我国当前以“天价滞纳金”和“天价加处罚款”为主要表现形式的“天价执行罚”频频出现而引发的质疑之声不断高涨的今天，在国家尚未有更高层次的立法（例如法律、行政法规）对执行罚相关问题作出具体规范以前，该规定的颁行对执行罚制度的完善无疑是一次有益的补充，而其更为重要的意义则在于：公安交通行政管理领域中的“天价加处罚款”现象将由此被终结。

随着时间的推进，2009年8月提请全国人大常委会审议的《行政强制法（草案第三稿）》对执行罚的数额同样做了上限规定。

站在执行罚制度的历史发展进程中，无论是驻足回首已经生效施行的《道路交通安全违法行为处理程序规定》，还是眺目展望指日可待的《行政强制法》，不难发现，由于我国立法规定的不明确而导致的“天价执行罚”横生的状况正在不同的行政管理领域被不同层次的立法慢慢否定，同时，现行和未来的立法正在坚持或者主张一个原则，那就是：对执行罚的数额作出了不得超过行政相对人本来应当履行的金钱给付义务的数额的限制。

应该承认，发生在行政强制立法规定中的这种新变化，不仅对于确定执行罚的数额、计算期限有着重要作用，尤其对于遏制以“天价滞纳金”和“天价加处罚款”为代表的“天价执行罚”现象，杜绝因执行罚的数额过分背离行政相对人本来应当承担的金钱给付义务本身而导致的执行罚难以得到实际执行的状况具有积极意义。

二、执行罚在治安管理中遭遇冷板凳

在执行罚数额受限后，带着对“执行罚在我国行政管理中的适用状况”这一问题的思考，笔者以其中的“加处罚款制度在治安管理中的适用现状”为研究的基点，对某省部分区县公安机关的治安管理部门和法制科（室）进行了调研。通过调研笔者发现，加处罚款在治安管理中鲜被运用，治安罚款的实际执行情况不容乐观。

（一）治安管理中的执行罚规定

《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；（三）申请人民法院强制执行。”类似规定在《公安机关办理行政案件程序规定》也有体现。尽管人们在理解上述两个法律条文中的“项”与“项”之间的关系时，彼此之间究竟是并列关系还是递进关系还存在认识上的重大分歧，但对其中的“每日按罚款数额的百分之三加处罚款”所具有的能够强制行政相对人尽快履行罚款缴纳义务的功效却是一致认同的。

加处罚款作为执行罚的主要表现形式之一，是针对拒不履行罚款缴纳义务的行政相对人采用的一种行政强制执行措施，其适用的前提是先前罚款缴纳义务的存在以及行政相对人对该义务的不履行。

（二）公安机关对治安违法行为裁决罚款所要考虑的因素

众所周知，罚款作为行政处罚的一个法定种类，属于财产罚的范畴。在治安罚款的设定上，经统计，《中华人民共和国治安管理处罚法》设定的条（款、项）共计一百二十七项，直接适用“单处罚款”和“行政拘留可以选择罚款”共计三十二项，占处罚总项的百分之二十五，此外，还有“行政拘留应当并处罚款”的规定。在对具体的治安违法行为是否作出罚款决定时，公安机关通常会考虑以下因素：

第一，坚持处罚法定、罚过相当等行政处罚基本原则，综合案件的性质、情节和社会危害性等因素选择适用相应的法律条款。

第二，涉及到适用“行政拘留可以并处罚款”条文时，公安机关为了确保处罚决定的实效性和权威性，事前都会考察被处罚者的经济状况及其自觉履行罚款缴纳义务的现实可能性。对于那些经济能力有限，同时自觉履行罚款缴纳义务的现实可能性不大的行政相对人，为了避免遭遇罚款决定得不到执行的尴尬，公安机关往往会放弃“并处罚款”，而只适用“行政拘留”。这种在处罚种类上的有意识的选择既回避了罚款决定在执行时可能遭遇到的执行难问题，同时也符合法律的规定，可谓达到了执法的合法性与执法的实效性之间的双赢。

第三，涉及到适用“单处罚款”或者“行政拘留应当并处罚款”条文时，由于此时的罚款成了针对某一具体治安违法行为所能作出的唯一或者必须适用的处罚种类，罚款决定由行政相对人自觉履行的状况又如何呢？

在调查中，笔者了解到，对于那些有经济能力或者具有罚款缴纳意愿的行政相对人而言，基本能够自觉履行罚款缴纳义务，但是由于经济承受能力较差或者因内心抵触等原因而不自觉缴纳罚款的行政相对人也不在少数，当其不自觉履行罚款缴纳义务时，公安机关所能采用的措施极为有限。

根据具体行政行为的效力原理，具体行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力，其中的执行力包括自力执行力和强制执行力。从治安管理现实反馈的情况来看，公安机关往往较多地关注了罚款决定的自力执行，而轻视甚而放弃了罚款的强制执行，而轻视或放弃的原因又多半是迫于对以下一些现实困难的考虑所做的无奈选择：

首先，治安处罚的罚款幅度相对较小，通常为1000元以下，公安机关普遍认为：为了数额并不算大的罚款而去申请人民法院强制执行，从成本和收益的角度而言不成比例，申请人民法院强制执行缺乏适用的价值，故而不可取。

其次，针对不自觉履行罚款缴纳义务的行政相对人采用《行政处罚法》第五十一条规定的加处罚款或者查封、扣押、变卖的方式来强迫其履行义务，从理论上讲，确实能对行政相对人产生一定的心理强制，但其可行性最终却因行政相对人的实际经济承受能力而大打折扣。

正如前文所述，公安机关对行政相对人最终会作出何种处罚决定，除了国家的法律因素和案件的事实因素起着决定性的作用之外，行政相对人的经济承受能力和缴纳罚款的意愿也是应当考虑的因素。据此，针对那些没有经济承受能力或不愿意自觉履行罚款缴纳义务的行政相对人而言，在罚款之外再对其施加其它经济方面的强制其实也无济于事。

最后，在《治安管理处罚法》中，确实还存在少部分数额较高的罚款，例如对违法行为的罚款幅度可以高达5000元。基层民警对此是这样解释的：对于类似违法行为，除了罚款之外，还有行政拘留、收容教育等行政处罚或者行政强制措施做保障，由于罚款在此类案件中并不是唯一可用的处罚、强制手段，所以罚款能否得到执行事实上并不显得那么紧要和突出。

（三）公安机关已经裁决的治安罚款决定难以得到有效执行

在对治安罚款的执行情况和执行方式进行调研的过程中，治安管理部门和法制科（室）的民警普遍谈到：在治安处罚中，罚款的适用率往往不高，当罚款在某一具体案件中处于可选择适用的状况时，由于考虑到了前文提到的相关因素，一般而言，凡是作出罚款决定的案件，行政相对人没有一例不自觉履行罚款缴纳义务的，在罚款缴纳义务已被行政相对人自觉履行的前提下，《行政处罚法》针对罚款所设定的包括加处罚款在内的三种强制执行措施就失去了启动和适用的必要性。同时，在这些案件中，大凡有能力缴纳罚款或者自愿缴纳罚款的行政相对人，往往在处罚决定作出之前就向公安机关表明了自己愿意被罚款的意愿，而最后对其是否作出罚款决定，关键取决于办案人员对法律规定、案件事实、行政相对人经济状况等诸多因素的考量和权衡。从某种角度而言，有法制室民警曾这样坦言：相对于行政拘留，对行政相对人最终决定罚款，是行政相对人的一种荣幸。此话内含的意味可谓深沉。

问题分析到这里，一个疑问势必产生，面对拒不履行罚款缴纳义务的行政相对人，在《行政处罚法》规定的三种法定强制执行措施都不好用甚至弃而不用的情况下，已经作出的罚款决定究竟怎样才能得到执行呢？在寻求疑问解答的过程中，尽管笔者的调研对象存在于不同的区域，但他们的回答却惊人的一致：“罚款决定执行不了，那就不执行了”。此时，貌似权威的行政处罚决定成为不具有任何拘束力和执行力的一纸空文。

综上调查，治安罚款的执行情况可归纳为以下两种，一是要么不罚款，没有先前罚款决定的存在就不会有罚款的后续执行问题；二是已作出的罚款决定实在执行不了，就干脆不执行。这些有关治安罚款的执行情况，再次凸显了我国行政管理执行难的现实困境。

三、我国学界对执行罚实效性的批判

（一）执行罚数额受限并不能彻底化解执行罚面临的执行难困境

对执行罚的数额做进一步的限制，应该承认，这种限制，对于规范执行罚的数额、计算期限，尤其对于遏制以“天价滞纳金”和“天价加处罚款”为代表的“天价执行罚”现象具有积极意义。但是，这种限制是否有违人们创制和运用执行罚进行行政管理的初衷？执行罚的实效性究竟如何？我国学界对此采取了批判的态度。

（二）我国学界对执行罚实效性的批判

一种观点认为，执行罚的实效性发挥与立法预期相去甚远，对执行罚的实效性表示出担忧。

另一种观点则认为，执行罚数额可以不受行政法义务本身数额的限制，对执行罚的实效性相对认同。

从理论上而言，“可反复适用性”既是执行罚区别于代执行、直接强制等行政强制执行制度的主要特征所在，也是执行罚能够在确保不作为义务和不可由他人代履行的作为义务得以有效实现的重要作用所在。

杨建顺教授在研究日本行政执行制度时谈到：“尤其值得指出的是，由于执行罚可以反复课处，直至义务得以履行，其数额甚至可以超过罚金的数额，对于督促义务人履行义务，具有较大的威慑效果。因此，最近日本学界出现了主张在公害规制等领域积极运用执行罚这一手段的观点。”

其实，作为一种可以反复适用的行政强制执行措施，执行罚的数额是否应当受到行政相对人本来应当承担的金钱给付义务的限制？这确实是一个众说纷纭的问题，难以一概而论。相反，当我们在频频指出执行罚的实效性不足，在感叹其好看不好用时，我们不难发现，这些问题的存在与执行罚的数额是否受限其实不尽相关，导致执行罚执行难的原因在很大程度上与当前我国立法对执行罚的规范尚不完善有关。

四、执行罚的执行难之原因探析

（一）人们对执行罚制度存有的正当性疑问影响了执行罚实效性的正常发挥

执行罚的作用主要是通过对行政相对人科以其先前应当承担的行政法义务以外的新的金钱给付义务，借助于由此可能产生的经济和精神上的强制力而敦促行政相对人尽快履行义务，最终确保行政管理目的的实现。

笔者认为，依附于先前行政法义务而存在的执行罚的最大价值和意义在于事前对行政相对人心理可能产生的敦促和警示作用，到了执行罚决定作出后，如果行政相对人对此抱着无所谓的心态，对执行罚不予理会，同时，在法律对执行罚的执行缺乏必要措施加以保障时，已经做出的执行罚决定往往难以实现。

当执行罚不能产生立法预期的强制效果时，应该采用何种手段来弥补因执行罚的实效不足而导致的先前行政法义务依然得不到实现的状况？新的手段在确保先前行政法义务履行的同时，是否也要确保执行罚这一附加义务的履行？以加处罚款为例，在加处罚款是否可以申请人民法院强制执行的问题上，理论和实务界的观点和做法历来不同，其中“肯定”论者认为：“作为间接执行的执行罚，必须以直接强制为保障。而且，被科以的新的金钱给付义务是否与法定义务或者具体行政行为所确定的义务一起作为直接强制的内容，有待于法律作出明确规定。”“否定”论者则主张：“加处罚款与申请法院执行同为强制执行方法，它本身不是执行内容，因此不能成为申请强制执行的内容。”

正反两种观点和做法的纷争，反映出来的深层次问题在于：如果对执行罚申请人民法院强制执行，将会出现行政强制的强制执行问题，在法理上，人们能否运用一种强制执行手段来确保另外一种行政强制执行手段的实现？质言之，当一种强制执行手段在自身实效性发挥失灵，而需要借助于另一种手段来确保时，该种强制手段存在的正当性何在？而在执行罚自身存在的正当性尚且存有疑问时，执行罚的实效性势必难以得到有效发挥。

（二）立法对执行罚程序规定的不明确导致其在适用时缺乏可操作性

程序正当原则是我国行政法的一项基本原则，是指行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序。执行罚作为确保行政法义务得以实现的行强制执行措施，对于行政相对人而言具有一定的侵益性，属于侵益行政行为的范畴。根据程序正当原则，任何人在受到惩罚或其他不利处分之前，应当为之提供公正的听证或其他听取意见的机会，事后应当允许其寻求法律救济，这种事前的陈述、申辩权的告知以及事后的法律救济权的告知，于行政相对人而言是一种权利，于行政机关而言则是一种职责和义务。

但是，在我国当前的治安管理中，有关执行罚的告知程序通常被省略了。在对“加处罚款制度在治安管理中的适用现状”进行的调查中，笔者注意到，在《治安处罚决定书》中，其中一项是履行方式，在涉及到罚款决定的履行方式的表述上，公安机关填写的内容为：“罚款自接到处罚决定书之日起15以内到xx银行去缴纳。”对法律规定的拒不缴纳情形“可以按罚款数额的3%加处罚款”的事项在此未做任何告知。不难理解，这种做法的理由主要在于：一方面，加处罚款只是《行政处罚法》第五十一条规定的确保罚款义务得以实现的三种强制执行方式之一，对此，公安机关可视情况选择适用；另一方面，加处罚款的实效性在现实中发挥并不理想，加处罚款自然难以成为治安管理的理想选择。

笔者认为，上述做法在一定程度上说明了加处罚款这一看似理想的行政强制执行制度在具体适用中因为缺乏与之相应的适用环境而遭遇现实的搁浅；同时，也暴露出行政机关行政程序意识的不足。然而这种程序意识的不足似乎不能简单地归咎于行政机关，客观地说，我国立法并没有对执行罚的程序作出具体的规范和要求。以《行政处罚法》为例，对加处罚款的规定仅限于两个方面，一是加处罚款的适用前提――超过15日不履行罚款缴纳义务，二是加处罚款的计算比例――每逾期一日按应缴罚款数额的3%加处罚款。又如《行政强制法（草案第三稿）》也只是对滞纳金和加处罚款的数额做了不得超过金钱给付义务数额的限制，至于在适用执行罚时是否需要事前告知、在何时告知、是否需要单独制作《执行罚决定书》等问题并未作出具体规定。

由于立法对执行罚程序规定的不明确，在涉及到税费事项的《行政征收决定书》以及罚款事项的《行政处罚决定书》中，行政机关时常会对有关的告知事项进行有意的省略，这种随着税费、罚款缴纳等先前行政法义务期限届满不另行告知也不另行制作《执行罚决定书》的做法，一方面剥夺了行政相对人的知情权、救济权等合法权益，与程序正当原则相悖；另一方面，由于行政相对人不了解自己拒不履行先前行政法义务的行为将要面临何种法律评价和处理，面对各种可能将至的强制执行决定（例如征收滞纳金、加处罚款）通常会不知所措，难以接受，极大影响了执行罚决定的实效性发挥。

在执行罚的适用中，无论是把执行罚作为告知权利义务的一项内容，表述在相应的《行政征收决定书》或《行政处罚决定书》上，还是在决定对行政相对人采用执行罚后，进而要求行政机关单独制作并送达《执行罚决定书》，在《执行罚决定书》中载明执行罚的事由、法律依据和计算方法，并且告知法律救济的期限和渠道，都是程序正当原则对执行罚的必然要求。其核心在于强调：执行罚作为具体行政行为，与其他具体行政行为一样，必须符合具体行政行为在主体、权限、内容、形式以及程序等方面的合法性要件和要求。综观我国现行执行罚的相关法律规定，对加处罚款的程序规定语焉不详，在法律规定缺失的前提下，执行罚从何开始计算？在复议、诉讼期间应否计算等问题的出现就在所难免，而在非诉执行中，执行罚是否可以一并申请法院强制执行？如果可以，法院对执行罚部分将如何进行司法审查等问题又将接踵而至。现行与执行罚相关的法律法规和规章以及《行政强制法（草案第三稿）》对执行罚的规定重在实体问题的规范，程序性的规定则鲜有提及，这不能不说是执行罚现有法律规定的不足，必须在未来的行政强制立法工作中引起重视。

综上所述，执行罚的数额受限对于保障行政相对人合法权益，规范行政强制权的设定和运用，监督行政机关依法行政具有积极意义，但是立法对包括加处罚款在内的所有关于执行罚的规定却不应当仅仅止于数额的限制，还应当对执行罚作用发挥失灵情况下的相应替代措施的选择、程序的具体设计等问题作出进一步规定。立法对这些问题规定的不明确甚至缺失，将难以真正解决执行罚面临的执行难问题。

[本文为2009年四川省教育厅课题《从“天价滞纳金”受限谈执行罚的立法完善》阶段性研究成果，课题编号：09SB034。]

参考文献：

1.胡建淼主编.行政强制法律制度.法律出版社,2003

2.余凌云.韩国行政强制上的诸问题―对中国草拟之中的行政强制法的借鉴意义.中国人民公安大学学报,2003（3）

3.余凌云著.警察行政强制的理论与实践.中国人民公安大学出版社,2007

4.杨建顺.日本行政执行制度研究.法学家,2002(4)

5.游德清.加处罚款与行政处罚是否应一并强制执行.中国质量技术监督,2009(6)

对治安管理处罚法的认识篇6

关键词：劳动教养；轻罪体系；劳教

劳动教养本是处罚轻微违法但尚不构成犯罪行为的行政措施，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出废止劳动教养制度，由此将出现对上述轻微违法行为管辖空白的真空地带。急需采取其他措施进行控制，在中国全面深化改革新形势下如何解决在这一问题具有现实的理论和实践意义。

劳动教养废止后，如何填补对轻违法行为管辖空白的真空地带，学界有不同的观点，其中主要的承接路径基本可以分为三大类：1.劳动教养保安处分化；2.劳动教养的轻罪化；3.将劳动教养的违法行为分流处遇分别情况，吸收并合到刑罚和治安管理的行政处罚之中。笔者欲通过对这三种路径的利弊分析，研究替代劳动教养的出路。

一、劳动教养保安处分化

早在1996年屈学武即提出将劳动教养保安处分化的主张，从保安处分的价值功效及刑事立法的世界性趋势来看是一种较为理想的改革方案，因为劳动教养与保安处分在价值追求和目标上确有很大的相似之处。但是笔者认为劳动教养制度与保安处分在适用方面是有差异的，劳动教养针对的主要是犯罪情节轻微、依照刑法不需要判处刑罚的人，以及大量违反行政法规而不够刑事处分的人，通过剥夺其人身自由、强制劳动，来进行强制性教育改造的行政性措施，明显带有惩罚性和震慑性；而保安处分主要适用于那些已经实施危害社会的行为，并在被作出有罪或无罪宣告后继续具有社会危害性的人，注重预防性。仅从理论考虑可知，保安处分重在预防个人潜在的社会危险即注重其人身危险性，但是这种人身危险性在很多情况下被确证评估，将导致执法标准不统一，进而违背我国作为法治国家，社会主义法治理念对公平正义的价值追求，也会再次将我国的人权保障事业带入十分危险的境地。另外，从现实层面讲，我国现在还没有建立保安处分制度，也没有执行保安处分的辅助制度和机构。尽管我国法律体系中已带有保安处分性质的诸多保安措施，但种类繁多而庞杂，并且散见于刑法和行政法规、规章等不同规范之中，既没有专门的保安处分法，各种措施也不协调、衔接。因此，劳动教养保安处分化目前尚缺乏成熟的制度前提。即使为了适应劳动教养的废除而专门建立保安处分制度，也会因为需要将其纳入人民法院审判范围，而造成浪费司法资源的问题。因此，劳动教养的保安处分化无论是在理论还是在实践层面都无法承担代替劳动教养的重任。

二、劳动教养的轻罪化

张绍彦教授主张劳动教养的轻罪化观点，他认为劳动教养针对的行为实际上是轻罪，之所以不构成刑法上的犯罪，是因为我国刑法典中犯罪的概念有定量因素，必须达到某种严重的程度，刑法中规定的犯罪实际上上较为严重的犯罪。劳动教养规制的行为均属于社会的刑法边缘行为，属于排除在刑法具有严重社会危害性和刑罚当罚性之外的违法犯罪行为，只是因为我国刑法中犯罪概念定量因素而被排斥出重罪范围之外。显然，劳动教养是作为违法和轻罪认定的，只是在刑法上不作为犯罪处理。[1]但是储怀值教授则不认同此观点，认为这样会扩大犯罪圈，使劳动教养行为人被贴上犯罪的标签不仅不利于其改过自新，而且不利于其日后的发展，并且从整体上而言对人权保障不利。即使将劳动教养轻罪化，也不可一概而论，诸如吸毒成瘾者、者不能界定为犯罪，因为刑法中没有规定此类行为为犯罪。此外，他认为将劳动教养轻罪化还涉及到一系列的相关问题，如我国犯罪概念定量因素的规定、犯罪的分类、犯罪构成要件问题、罪刑法定与罪刑相适应原则、刑罚的设置等问题，这些问题必将影响的到我国现行刑法的规定，需要对现行刑法以及有关法律进行修改，无论采取纳入到刑法中还是单独立法，均涉及到相关法律体系的完善与协调，是相当复杂的。[2]笔者认为，无论是将劳动教养轻罪化的观点还是完全否定其的观点都是片面的，劳动教养必须纳入法治化的轨道，需要借助法治保障已经侵犯了近半个世纪的人权。

三、劳动教养的分流处遇

此种观点即是改变原有“治安管理处罚一劳动教养一刑罚”三级制裁体系，将劳动教养废止后，充分发挥治安管理处罚与刑罚的效用。熊秋红教授主张此种观点，她主张将劳动教养规制的行为分别向行政处罚、刑罚两个方向分流，劳动教养的存在价值在于填补了行政处罚与刑罚无法规避的中间状态的行为，因此废除劳动教养后主要的问题是如何实现二者之间的无缝衔接，可以在向两方分流的基础上，创立衔接条件来做到在《治安管理处罚法》和《刑法》的法治范围内惩罚劳动教养对象所为的轻微违法行为。她认为劳动教养处罚的对象主要可以分为两类：一类属于运用刑罚手段来制裁可能显得过重，而运用治安管理处罚手段又显得较轻的违法行为；另一类属于特殊主体，如吸毒成瘾者、漂娼者。如上所述，熊秋红教授也认识到了前述储怀植教授提出的将所有劳教对象均作轻罪化处理的弊端，针对此问题，她提出可以以轻罪化作为切人点，考虑的折中性方案对部分劳教对象进行分流处理，对社会危害性较重的违法行为，因其具有较强的犯罪的本质，可纳入刑事处罚范围。这些案件在过去的劳动教养中所占数量和比例较小，将其纳入刑事处罚的范围，不会过分扩大犯罪圈。社会危害性较低的部分违法行为，则可纳入行政处罚范围。至于上述特殊主体，则可通过采取对吸毒成瘾者的强制隔离戒毒和对漂娼者的收容教育的行政性保安措施解决。[3]

综上所述，笔者更加认同最后一种观点。这样是将劳动教养中的部分违法行为划分为《刑法》管辖的刑罚范畴，部分划分为《治安管理处罚法》规定的行政处罚范畴，在降低犯罪门槛，扩大犯罪圈，构建轻罪体系的同时，提高治安处罚的标准，使两者做到有效衔接，填补由劳教废止后的法律与管辖空白。劳动教养的轻罪化将导致犯罪圈扩大，犯罪人员增多，如果将这些犯罪人员再次放入与劳教所相似的监狱环境中，势必出现监狱人满为患、国家司法资源紧张的。十八届三中全会提出健全社区矫正的决定，由于劳动教养对象所为的是轻微的违法行为，社会危害性不大，因此可以在在劳动教养轻罪化、行政处罚化的基础上充分利用社区矫正制度对其监督管理、教育矫正、帮困扶助。另外为了消除犯罪圈扩大后的犯罪标签效应，可以建立对轻微违法行为的“消除前科”制度。（作者单位：上海政法学院）

参考文献：

[1] 张绍彦.建立中国轻罪制度的理论选择――以劳动教养为范例的分析[J].犯罪研究.2002（3）.

[2] 储槐植、苏利.国外轻罪处罚与教养处遇[A].储槐植、陈兴良/张绍彦.理性与秩序――中国劳动教养制度研究[C].北京：法律出版社，2002年.

对治安管理处罚法的认识篇7

内容提要: 治安管理处罚与刑罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。两种处罚的协调首先表现在处罚种类的协调, 可增加治安管理处罚单处罚款和刑罚单科罚金的条文; 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额; 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款; 保留行政拘留和拘役, 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 缩短行政拘留期限, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力。治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 并增设相关法律措施。治安管理处罚程序存在证据规则不规范、案件调查手段适用程序混乱、听证程序名不符实、相关法律措施程序缺乏等问题。两种处罚的适用衔接学理上采选择适用说和合并适用说的集合, 适用程序上衔接采刑事优先原则。

从法律层面上讲, 治安管理处罚和刑罚是两种性质的处罚, 然而就其处罚对象来看, 违反治安管理行为和犯罪行为在违秩序、危害社会的本质上是一致的。因此, 两种处罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。

一、两种处罚协调问题的提出

(一) 两种处罚协调问题

两种处罚协调问题, 实质上是考量两种处罚体系自身存在的问题。所谓体系是指若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体[1] , 处罚体系则可以理解为以处罚为核心的诸要素之间相互联系而构成的整体。那么, 治安管理处罚与刑罚的协调即围绕着惩罚违法行为(包含违反治安管理行为和犯罪) , 刑法和治安管理处罚法设定相互配合适当的以处罚为核心的诸要素之间相互联系和相互作用, 以发挥良好的处罚作用。治安管理处罚体系构成要素包括治安管理处罚种类、相关法律措施和处罚程序; 刑罚体系则是指刑法规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和[2]。

研究两种处罚的协调, 在于两种处罚权常常交织在一起而发生矛盾, 进而影响处罚的效果。诸要素自身存在的问题, 使得它们之间不能很好地发挥惩罚违法犯罪、保障社会的作用。如涉及诈骗的行为, 治安管理处罚法只设定了宽泛意义的诈骗, 即凡属于以非法占有为目的, 用虚构事实或隐瞒真相的方法, 骗取公私财物的, 都是诈骗。刑法则以骗取公私财物的方法不同设定了多种诈骗罪, 构成这些不同诈骗罪的骗取财物起点数额亦不相同。除了一般诈骗罪外, 常见的还有集资诈骗、合同诈骗等, 构成犯罪的数额起点从5000元以上到上万元甚至数万元。如集资诈骗, 个人集资诈骗数额在10万元以上的, 单位集资诈骗数额在50万元以上的, 是构成集资诈骗罪的数额起点。①不足起点数额的, 其诈骗不构成犯罪而属于《治安管理处罚法》调整的诈骗行为范畴。由此可见, 诈骗行为包含的诈骗数额差异非常大, 法定治安管理处罚的处罚种类和幅度显得单调和力不从心( 10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款②) 。就集资诈骗罪而言, 法定刑罚是处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处20000 元以上200000 元以下罚金, ③ 处罚层次从高到低较丰富, 且罚金数额较大, 基本上达到不使行为人在经济上获益的目的;而诈骗数额达数万元的(集资) 诈骗行为受到的处罚既不能安抚被侵害者, 更不能保障社会经济安全, 因而处罚不协调。再如, 北京奥运会期间许某以1万元出售了3张每张面值800元的田径比赛门票, 从中获利7600元, 许某以倒卖有价票证的违反治安管理行为被行政拘留处罚, ④ 法定治安管理处罚是10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款; ⑤ 如果倒卖有价票证数额较大构成倒卖有价票证罪, 法定刑罚是处2年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。⑥ 1000元以下罚款针对获利7600元与票证价额1倍以上5倍以下罚金针对更多获利,都不足以从经济上给予行为人严厉处罚, 因而处罚不协调。

(二) 两种处罚协调的基础

两种处罚之所以能够协调, 不仅在于两部法律目的一致、功能相同、处罚的对象关系密切, 更主要的来源于权力的制约和交织。

西方国家权力分为三种, 即“三权分立”的立法权、司法权、行政权, 由不同的国家机关独立行使, 以防止权力滥用。我国不实行“三权分立”, 但实行权力制约, 授权国家行政机关依法行使管理国家事务的行政权, 司法机关行使司法权。由于行政权涉及社会生活的方方面面, 关系到公民、法人和其他组织的切身利益, 为提高行政权运作的效率, 法律会赋予行政机关很大的自由裁量权。“从事物的性质来说, 要防止滥用权力, 就必须以权力约束权力。”[3]司法权提供了制约和监督行政权力强有力的保障机制。

治安管理处罚权以维护社会治安秩序为其价值和出发点, 讲求效率, 同时也遵循公正原则; ⑦ 刑罚权(或说司法权) 以公正为其最高价值, 但也兼顾效率。因而在立法和执法中, 两种权力交织是法律发展的结果和趋势, 诸如治安管理处罚程序中引进司法程序、告知制度、听证制度以及处罚决定后可以提讼等, 保证公正的实现; 而刑罚中的自诉、刑事和解等, 又是行政权的典型表现。

二、处罚种类缺失分析

治安管理处罚种类包括两部分: 一是处罚, 包括警告、罚款、拘留和吊销公安机关发放的许可证, 以及对违反治安管理的外国人可以附加适用限期出境或者驱逐出境; 二是相关法律措施, 主要有收缴、追缴、责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强行带离现场、责令停止活动、责令改正、取缔、强制性教育措施。

刑罚种类也包括两部分: 一是主刑, 二是附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑; 附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。本文重点分析罚款与罚金、行政拘留与拘役、非监禁处罚与管制和相关法律措施。

(一) 罚款与罚金

治安管理处罚属于行政处罚, 行政处罚的核心也是其与刑罚的主要区别在于大量设定财产罚, 这也是各国和地区行政处罚法律的典型标志。

如德国《违反秩序法》处罚种类主要是罚款,也有没入和警告, 罚款幅度一般为5马克至1000马克。罚款之适用非常详尽, 明文规定: 罚款之处罚以违反秩序的种类及行为人所应受非难程度为衡量基础, 亦应斟酌行为人的经济关系; 罚款得超过行为人因违反秩序所获得的经济利益, 如法定最高金额仍不足以符合上述规定时, 科处得超过法定最高金额之罚款; 过失行为之罚款, 仅得处以规定罚款最高金额之一半[4]。中国台湾地区《社会秩序维护法》规定罚锾是六种处罚种类之一, 但罚锾的适用达到了该法分则中的每一个条文、每一种行为。该法分则从第63条至91条共设29个条文, 其中罚锾和拘留可以选择适用的条文计13条, 其他16个条文都是罚锾处罚或者少量的罚锾与申诫、勒令歇业、停止营业的选择或并处。也就是说, 每种违法行为均可能处以罚锾处罚; 而且规定罚锾逾期不完纳者,警察机关得声请易以拘留; 在罚锾应完纳期内, 被处罚人得请求易以拘留。

德国和中国台湾地区的法律规定都非常注重罚款处罚及其适用, 甚至用剥夺人身自由来保证罚款的执行: (1) 每一类违法行为均可能受到罚款处罚; (2) 对罚款处罚考量各种情形, 分别予以从重和从轻处罚, 如从违法行为中获取大于处罚最高幅度的经济利益的, 从重处罚, 过失行为则从轻处罚; (3) 易科拘留保证罚款的执行。

相比较我国现行《治安管理处罚法》关于罚款的设定有以下缺失: (1) 罚款数额偏低。对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、侵犯财产权利以及大量妨害社会管理行为, 罚款数额最高1000元尚不足以达到惩戒违法行为人的效果, 尤其是经济违法行为。如前所述尚不够刑事处罚的集资诈骗行为, 其侵犯财物数额动辄上万元, 而对其罚款最高1000元的处罚显然偏轻。尽管还有行政拘留处罚, 但最高拘留15日的惩戒效果远不如高数额的罚款。(2) 罚款适用范围狭窄。处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处罚款和可以选择罚款共32项, 占处罚总项的25%, 显而易见, 罚款处于附加罚的地位, 与其行政核心处罚地位大相径庭。(3) 保证罚款及时执行的制度尚未建立。与拘留直接送达拘留所执行不同的是, 罚款执行设定了罚缴分离原则的一般缴纳程序和当场缴纳程序,而当场缴纳不能实现的转为一般缴纳, 一般缴纳程序有期限选择, 而我国目前尚无社会信用保障制度,由于一些公民的法律意识较弱, 相当比例的罚款缴纳不能实现是不可避免的, 尽管法律设定了强制缴纳措施, 但从其效力来看微乎其微。

刑罚的罚金刑根据犯罪情节决定罚金数额, 即根据违法所得数额、造成损失大小等, 并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力依法判决。刑罚发展至今增加了新的内涵, 如为避免监狱内交叉感染的非监禁化, 为有利于犯罪人再社会化的非犯人烙印化以及总体趋势的刑罚轻缓化等, 罚金刑发挥了不可磨灭的作用。其特点是: (1) 适用范围较为广泛,主要适用于破坏市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污、贿赂罪, 皆涉及经济犯罪。(2) 罚金数额既原则又灵活, 且没有上限,以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 确定三种形式: 规定罚金下限不能少于1000元; 规定相对确定的罚金数额, 如集资诈骗罪并处20000元以上200000元以下罚金; 以违法所得数额或犯罪涉及数额为基准, 处以一定比例或数倍的罚金。(3) 单科罚金的法条过少, 一般都是与自由刑并处, 因而是附加罚的地位, 影响其发挥应有的作用。

笔者认为, 罚款与罚金刑的协调可考虑: (1)增加治安管理处罚单处罚款或者罚款与其他处罚种类可以选择适用的条、款、项, 使罚款居于核心处罚的地位; 增加刑罚单科罚金的条文, 尤其涉及经济的犯罪。(2) 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额, 以与罚金刑衔接。(3)以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 在当前相对确定罚款数额的基础上, 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款。

(二) 行政拘留与拘役

行政拘留(本文简称拘留) 是六种治安管理处罚种类(含两种附加罚) 之一, 拘留期限为15日以下, 数行为并罚, 合并执行不超过20日。就拘留处罚的设定来讲, 如前所述, 处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处行政拘留和可以选择处行政拘留(包括并处或者可以并处罚款) 共四种形式84项, 占处罚总项的66% , 有的尽管是并处或可以并处罚款, 但以行政拘留为基础, 与罚款设定情况相比, 可见行政拘留已是治安管理处罚的主要形式; 刑罚的拘役设定为主刑, 且分则中70%以上的条文都有拘役, 因此, 这种短期剥夺行为人人身自由的处罚分别属于治安管理处罚和刑罚的主要处罚种类。无论是治安管理处罚还是刑罚, 短期剥夺人身自由的处罚被认为是能够促进违法犯罪改造的较好的处罚方法, 但也正是短期自由罚使违法犯罪者丧失对人身自由拘禁的恐惧,且极易交叉感染而再犯。

德国《违反秩序法》来源于原德国刑法的违警罪, 违反秩序行为是整合违警罪而来, 在其设定行政处罚的法律《违反秩序法》中, 并没有将短期自由刑带进该法, 而以罚款为主。中国台湾地区《社会秩序维护法》的拘留处罚来源于1947 年的《违警罚法》, 发展至《社会秩序维护法》时, 只有一少部分行为选择性地适用拘留, 拘留期限缩短为3日以下, 数行为并罚合并执行不超过5日, 且拘留的决定权由法院行使, 显然是废除或减弱行政处罚中的剥夺人身自由权。

笔者认为, 根据我国历史渊源和当前社会状况,行政拘留和拘役依然可保留, 但二者处罚的协调应当考虑: (1) 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 变其主要处罚形式为可选处罚形式, 针对各类违反治安管理行为中的情节严重者适用; 拘役除应包含行政拘留适用情形中的构成犯罪的轻者外, 其他各种犯罪亦少用为好。(2) 缩短行政拘留期限至7日以下, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力,同时也避免交叉感染; 拘役期限可保持不变。

(三) 非监禁处罚与管制

刑罚的管制刑是主刑中最轻的一种处罚, 是对犯罪分子不予关押而限制其一定人身自由的非监禁刑, 适用于主观恶性不大的初犯、偶犯、未成年犯, 范围较宽。这种处罚一方面不影响罪刑较轻的犯罪分子的劳动、工作和家庭生活, 有利于改造;另一方面还可以避免罪刑较轻者在监狱中交叉感染, 又符合世界刑罚发展的行刑社会化的趋势。当前在实践中, 管制刑形同虚设, 原因在于管制刑的执行难以操作, 尚无合理的执行程序。同时, 笔者认为, 治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 与上述减弱行政拘留权的思路匹配。

(四) 相关法律措施

治安管理处罚的相关法律措施是非处罚性质的措施, 它们与治安管理处罚种类相辅相成, 构成一个统一的整体, 对治安管理发挥着重要的作用, 成为治安管理处罚体系不可分割的一部分。针对不同的情形适用不同的法律措施, 能够及时恢复被违法行为破坏的社会秩序。如《治安管理处罚法》第38条规定, 举办文化、体育等大型群众性活动, 违反有关规定, 有发生安全事故危险的, 责令停止活动, 立即疏散, 对组织者予以处罚。在此种情形下, 立即“停止活动”显然要比事后对组织者处罚重要得多。

刑罚中可考虑增加辅助处罚的法律措施, 以体现教育预防功能。分为两种情况: 一是判决刑罚的同时作出及时执行的相关法律措施, 如某未经公安机关许可的旅馆, 负责人组织构成组织罪, 依照《刑法》规定对组织者处以刑罚, 但对该非法旅馆如何处置, 《刑法》并没有规定。尽管有相关法规可以对其处置, 但在《刑法》中设定取缔并在同一判决书中作出取缔措施则更加科学;如果该旅馆具有合法资格, 可在《刑法》中设定吊销许可证并在同一判决书中作出吊销许可证措施(吊销许可证属于行政处罚种类, 但作为刑罚的相关法律措施并不矛盾) 等。于此情形, 刑罚具有优先权, 任何行政机关可依照刑事判决依法履行职责。《刑法》中设定了法律措施, 在对行为人进行调查的过程中, 既可控制该旅馆, 也可避免尚未最后判决行为人是否有罪旅馆即被查封的后果, 以保障当事人的合法权益。二是判决刑罚的同时作出刑罚执行后应当执行的相关法律措施, 类似剥夺政治权利的执行。如非法侵入计算机信息系统罪的行为人, 刑罚执行后应当在一定时限内不得将非法侵入计算机信息系统中获取的信息告知于他人, 或者在一定时限内不得使用计算机或者不得使用计算机网络等。当然这种法律措施更适用于短期自由刑、管制刑、罚金刑和单处剥夺政治权利, 长期自由刑和无期自由刑不存在上述问题。

基于上述分析, 治安管理处罚种类可考虑设定警告、罚款、限制人身自由罚(非监禁罚) 、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证以及对外国人适用限期出境或驱逐出境。与现行法律相比, 罚款数额增加, 拘留期限减少, 限制人身自由罚期限最高20日或30日(以有别于管制刑) 。

刑罚种类可考虑设定主刑罚金、管制刑、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑, 附加刑剥夺政治权利、没收财产, 另设相关法律措施。在此罚金成为主刑, 设定管制刑的执行程序, 拘役适用范围包含拘留适用情形中的构成犯罪的轻者, 同时适当扩大其他犯罪的适用, 总体适用范围不宜过大。

三、处罚程序缺失分析

刑罚是司法权, 实施刑罚适用司法程序, 司法程序由专门的刑事诉讼法规范, 并随同刑法不断发展和完善。而治安管理处罚程序的缺失阻碍了治安管理处罚的发展和完善, 本文主要分析治安管理处罚程序的缺失。

(一) 证据规则不规范

证据的基本范畴包括证据的法定形式、证据与证据材料的关系、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力以及其他证据规则。证据是认定违反治安管理行为(治安案件) 的核心, 没有证据也就无所谓违反治安管理行为, 治安案件中的证据适用更是一个非常重要、非常复杂的问题。例如, 一个价值100元的财物被损坏的案件, 行为人和被侵害人对事实和财物价值无异议, 那么此财物价值还要否进行鉴定? 再如一个伤害案件中, 行为人将被侵害人胳膊打出一块淤青, 这种伤要否鉴定? 当然从总的证据适用原则来讲, 这两种情形应当进行鉴定, 但办理治安案件的成本会大大提高, 其效率则大打折扣; 而且从行为人和被侵害人角度看, 是否合情和必要也值得讨论。

治安管理处罚的证据规则在法律中没有明确规定, 《治安管理处罚法》第79条只是笼统规定, 对治安案件的调查应当依法进行; 严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据; 以非法手段收集证据不得作为处罚的根据。这种证据规格和证明标准均不明确, 在治安管理处罚实践中对违法行为人和公安机关产生了极为不利的影响。而公安机关通过部门规章的形式, 即公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《程序规定》) 对部分证据规则作出规定, 其权威性以及法律的严肃性值得商榷。我们认为, 证据规则可分为两个层次, 由法律设定最基本的证据规则, 如证据的法定形式、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力等, 再由部门规章对其进行细化以方便操作。

(二) 案件调查手段适用程序混乱

案件调查手段适用程序的混乱问题主要表现在两个方面: 一是盘查权的禁止性适用规定。盘查权是《人民警察法》赋予公安机关控制违法嫌疑行为人的一种必备的手段, 各国都有类似权力的设定。为防止基层公安机关及其人民警察滥用盘查权, 公安部了部门规章《公安机关适用继续盘问规定》。据我们了解, 自该规定施行以来, 实践中盘查权的继续盘问因为苛刻的适用程序而无法适用。诚然, 公安机关在以往适用盘查权过程中的确发生了许多滥用权力的问题, 但将此权力通过部门规章进行控权性解释而完全控制不得适用, 则走向另一个极端。二是公民住所检查权的约束。为保证公民住所不受侵犯, 针对涉及案件的公民住所的检查应当予以控制。《治安管理处罚法》第87条规定“检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”是必要的, 但此规定过于机械而不能满足实践需要。如公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事) 件等, 不立即检查可能对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害时, 依然要求检查人员开具检查证才能实施检查, 显然不合情理, 也违背了人民警察依法及时维护社会治安秩序的宗旨。但此情形由规章《程序规定》予以扩权性解释,尽管满足了实践需要, 却违背了法治原则。

对于第一种情况, 一是规范盘查权适用程序是必要的, 但应当在立法本意下进行; 二是能动性是行政权行使的一项原则, 为防止其能动性变成滥用, 当加强权力监督, 而非限制权力本身。对于第二种情况, 则属于立法的缺陷, 应通过法律“修正案”形式进行补充, 而不能由部门规章设定。

(三) 听证程序名不符实

听证程序作为行政机关在行使行政权力过程中的事中监督, 在中国的行政程序中至关重要。《行政处罚法》专节规定听证程序, 《程序规定》更是用了专章四节规范听证程序(不仅仅是规范治安管理处罚, 还包括其他公安行政处罚) , 但治安管理处罚实践中却甚少适用听证程序。究其原因, 一是听证适用的案件范围过窄。《治安管理处罚法》第98条规定, 吊销许可证以及处2000元以上罚款的, 当事人有权要求听证。吊销许可证处罚限于《治安管理处罚法》第54条第3款的一类行为; 2000元以上罚款处罚限于《治安管理处罚法》第61条、62条、66条等规范的17种行为(以公安部的《关于规范违反治安管理行为名称的意见》为标准) , 约占全部违反治安管理行为(同前述标准) 11%, 其中除了第70条规范的行为和第73条规范的教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射行为处拘留并处罚款外, 其他行为均是处拘留可以并处罚款。因此, 上述11%中又有大量行为实际上没有被并处罚款或者罚款达不到2000元而行为人无权要求听证。二是拘留处罚的听证问题。如前分析, 拘留是治安管理处罚的主要形式; 拘留又是治安管理处罚甚至是整个行政处罚中最严厉的处罚。《行政处罚法》第9条强调规范限制人身自由的行政处罚只能由法律设定, 拘留的暂缓执行等替代听证程序的说法是讲不通的, 因而拘留被排除在听证程序之外只能使听证程序处于尴尬境地。

(四) 相关法律措施程序缺乏

相关法律措施不是可有可无的, 能够发挥处罚本身不能发挥的作用。目前相关法律措施作用弱化, 由于程序不健全, 影响其发挥良好作用。从治安管理处罚的功能看, 设定各种处罚种类正是发挥其惩戒功能, 使其体验违法而受处罚的苦痛, 如剥夺人身自由, 剥夺财产等。但是处罚仅仅停留在这个阶段是远远不够的, 不能达到处罚的最终效果。因此, 法律中设定一些相关法律措施, 依据其主观恶性程度、人身危险性等适用, 以体现教育预防功能。这些法律措施同样具有法律强制性, 涉及人身或财产权利, 因而必须附加相应的适用程序, 才能发挥良好作用, 以保障当事人的合法权益, 弥补处罚的不足, 更好地维护社会治安秩序。从目前的立法来看, 恰恰缺失程序的设定, 给予执法者很大的自由裁量权, 导致滥用具有强制性的法律措施。

四、刑罚与治安管理处罚适用衔接

刑罚与治安管理处罚适用实践中衔接有两个层次: 一是处罚适用衔接; 二是处罚程序适用衔接。

(一) 处罚适用衔接

1 处罚适用衔接的基本原则。处罚适用衔接是指在治安管理处罚与刑罚竞合时, 如何对行为人适用处罚。目前理论界有三种主张[5] : (1) 选择适用说, 或称替代主义说。该说认为在行政处罚和刑罚中选择一种处罚, 不能并用, 且按照重罚吸收轻罚的原则, 选择刑罚处罚。(2) 附条件并科说, 或称免除代替说。该说认为行政处罚与刑罚竞合时, 处罚上可以并科, 但是任何一个处罚执行后, 认为没有必要执行另一个处罚时, 可以免除该处罚的执行, 即执行上的免除。(3) 合并适用说, 或称双重适用说。该说主张既适用行政处罚, 又适用刑罚。

我国法律明文规定了处罚适用的衔接原则。《行政处罚法》第7条第2款规定, 违法行为构成犯罪, 应当依法追究刑事责任, 不得以行政处罚代替刑事处罚。《治安管理处罚法》第2条规定, 扰乱公共秩序, 妨害公共安全, 侵犯人身权利、财产权利, 妨害社会管理, 具有社会危害性, 依照《刑法》的规定构成犯罪的, 依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的, 由公安机关依照本法给予治安管理处罚。我们认为, 这两条规定包含两层含义:一是违法行为构成犯罪的, 选择刑事处罚; 二是如果已经行政处罚的, 不能以行政处罚代替刑事处罚, 应当再选择刑事处罚, 是上述选择适用说和合并适用说的集合, 即违法行为构成犯罪, 首先适用刑罚, 如果由于其他原因适用了行政处罚, 应当还要适用刑罚。这种适用原则是合理的, 从其具体适用上也可以验证。

2 处罚适用衔接的应用。

(1) 性质相似的处罚的适用。性质相似的处罚即无论是治安管理处罚或是刑罚种类同属于人身自由罚或财产罚, 如行政拘留、拘役和有期徒刑、罚款和罚金, 其处罚适用首先选择刑事处罚; 如果已经作出行政处罚的, 要选择刑事处罚, 而将行政处罚予以折抵。(2) 性质不相似的处罚的适用。其处罚适用首先选择刑事处罚, 再选择行政处罚。如选择适用了有期徒刑, 但行政处罚对此行为规定了罚款或吊销许可证, 再选择罚款或吊销许可证的行政处罚; 如果先对其作出了罚款或吊销许可证处罚, 还要选择适用刑事处罚的人身自由罚。(3)免予刑罚处罚后, 选择适用行政处罚。(4) 不予刑事处罚的, 选择适用行政处罚。如15岁的未成年人盗窃财物价值上万元, 但根据《刑法》第17条规定不予刑事处罚, 可以根据《治安管理处罚法》给予治安管理处罚。

(二) 处罚程序适用衔接

根据上述处罚适用衔接原则, 处罚程序适用衔接采刑事优先原则, 即同一案件既是治安案件又是犯罪案件, 首先选择刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任, 再选择行政处罚程序追究行为人的行政责任。《行政处罚法》第22条规定, 违法行为构成犯罪的, 行政机关必须将案件移送司法机关, 依法追究刑事责任。《治安管理处罚法》第95条规定,违法行为已涉嫌犯罪的, 移送主管机关依法追究刑事责任。这里包含: 一是违法行为涉嫌犯罪, 移送主管机关依法追究刑事责任; 二是同案犯中只要一人涉嫌犯罪, 全案移送主管机关调查、证实其犯罪; 三是同案犯中有不构成犯罪的, 移送行政机关依法追究行政责任。这样既可解决予以刑事处罚的同时再选择行政处罚适用程序的效率问题, 降低执法成本; 进而可考虑由同一法院对“同案犯中不构成犯罪的”一并作出行政处罚。

注释:

①参见《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第41条的规定。

②治安管理处罚法定最重处罚种类和幅度, 参见《治安管理处罚法》第49条的规定。

③刑罚法定最轻处罚种类和幅度, 参见《刑法》第192条的规定。

④参见2008年8月20日《新京报》a03版。

⑤治安管理处罚法定最重处罚种类和幅度, 参见《治安管理处罚法》第52条的规定。

⑥刑罚法定最轻处罚种类和幅度, 参见《刑法》第227条的规定。

⑦《治安管理处罚法》第5条明确规定“实施治安管理处罚, 应当公开、公正”。

【参考文献】

[1] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室1现代汉语词典[m ] 1北京: 商务印书馆, 1991: 1129

[2] 李文燕, 杨忠民1刑法学[m ] 1北京: 中国人民公安大学出版社, 2007: 162

[3] 【法】孟德斯鸠1论法的精神(上) [m ] 1张雁深,译1北京: 商务印书馆, 1982: 154

[4] 胡建淼1中外行政法规分解与比较(上) [m ] 1北京: 法律出版社, 2004: 636 ? 637

对治安管理处罚法的认识篇8

关键词：行政处罚；行政拘留；问题；完善

abstract:administrative is an important punishment in public security management, but few law schoolar researches it. there are many flaws in the system of anministrative detention, such as the law ignores the specility of right of freedom, and the lack of hearing procedure, the check and balance system, and so on. these drawbacks above hindhard the function of he administrative detention, and which is not good for the protection of the rights of the administrative counterpart. so the leagl system of administrative detention should be reconstructed. this paper maintains that some measures should be taken: grant the administrative counterpart the right to hearing, let the court surpovise the administrative detention, carry out the principle of proportionality. with the measures above, we can improve the lagal system of adnimistrative detention and protect the administrative conuterpart’s rights.

key word: administrative punishment; administrative detention; problem; improvement

绪论

行政拘留是一种重要的也是常见的行政处罚的种类。我国在《治安管理处罚法》中对此有所规定。我国法学界对于刑事拘留研究得比较深入，学者们对刑事拘留中的种种问题提出了很多观点和看法，但是对于行政拘留的研究则不是很重视，处于“被法治遗忘的角落”， 这可能是因为行政拘留时间比较短，对公民权利影响有限造成的。事实上，行政拘留是对公民基本权利的限制与剥夺，涉及到宪法权利的问题，在本质上与刑事拘留是一样的。由于学术研究的不深入以及法律规定的不完善，以及由于我国体制方面的其他原因，造成了实践中行政拘留存在很多问题。

因此，我们有必要对行政拘留展开深入的研究，特别是要正视行政拘留中存在的问题，以理性的思维分析如何消除行政拘留中存在的问题，使其在治安管理中发挥应有的作用。本文正是在此前提和背景下，运用多种法学研究方法，展开对我国行政拘留制度的研究，希望对完善我国行政拘留制度，促进行政法治能够产生一些良好的推动作用。

一、行政拘留概述

（一）行政拘留的概念

行政拘留是指法定的行政机关依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。行政拘留是最严厉的一种行政处罚，通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。因此法律对它的设定及实施条件和程序均有严格的规定。行政拘留裁决权属于县级以上公安机关；期限一般为10日以内，较重的不超过15日；行政拘留决定宣告后，在申请复议和行政诉讼期间，被处罚的人及其亲属找到保证人或者按规定交纳保证金的，可申请行政主体暂缓执行行政拘留。

（二）行政拘留的特点

行政拘留不同于刑事拘留和司法拘留，与刑事拘留、司法拘留的适用主体、适用对象、适用目的、适用程序等诸多方面均存在很大的不同，但是这几种拘留有一点是相同的，即都是对人身自由的限制。

总体上看，行政拘留有如下特点：

1.行政拘留限制人身自由，是一种严厉的行政处罚方式，只有县级以上公安机关才有拘留裁决权。

2. 行政拘留不同于刑事拘留。前者是依照行政法律规范对违反治安管理法规的人采取的惩戒措施；后者是依照刑事诉讼法的规定而采取的临时剥夺犯罪嫌疑人的人身自由的刑事强制措施。

3. 行政拘留不同于司法拘留。后者是人民法院依照诉讼法的规定对妨害民事、行政诉讼程序的人所实施的临时剥夺其人身自由的强制措施。

4. 行政拘留不同于行政扣留。行政扣留是行政机关采取的临时限制人身自由的行政强制措施。

5. 行政拘留与拘役不同。拘役是由人民法院对触犯刑法的人判处的一种刑罚，而行政拘留并不是一种刑罚，只受到过行政拘留的人员并不会留下犯罪记录。

（三）我国法律中的行政拘留制度

我国原《治安管理处罚条例》就规定了行政拘留，《治安管理处罚法》对行政拘留作了更加详细的规定。因此，行政拘留随着《治安管理处罚条例》被《治安管理处罚法》取代，行政拘留制度也发生了一些变化。

根据现行的《治安管理处罚法》，该法第二章第十条第三项规定行政拘留是一种治安管理处罚种类，该项对行政拘留的性质作了定位，即治安管理处罚的一种。

该法第十六条规定：“有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。”可见，治安管理处罚法对行政拘留的期限也作了严格的限制。

该法第二十一条规定：“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：1、已满十四周岁不满十六周岁的；2、已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；3、七十周岁以上的；4、怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。”该条对于适用对象作了消极性的排除规定，即对于符合某些特定情形的人员，行政拘留对其不适用，以体现人文关怀。

从整部《治安管理处罚法》来看，直接关于行政拘留制度的规定就是上述几个条文，其他都是针对某种具体的违反《治安管理处罚法》的行为能否适用行政拘留的规定。

笔者认为，行政拘留直接处分了公民的人身自由权，而人身自由权是宪法规定的一种基本权利，因此《治安管理处罚法》对行政拘留简要的规定给实践带来了很多问题。我国行政拘留制度中存在的问题在下文中作详细的论述。

二、我国行政拘留制度中存在的问题

从上文的论述来看，行政拘留作为违反治安管理的一种惩罚措施，具有必要性，这是维护社会秩序的必需，也体现了国家对轻微违法行为的否定态度。从世界各国来看，其他国家也都存在类似的制度。但是我国行政拘留制度中还存在一些不可忽视的问题，这些问题主要反映在以下几个方面：

（一）忽视了限制人身自由的特殊性

如前文所述，行政拘留限制的是公民的人身自由，而人身自由权四宪法所规定的一种基本权利。但是我国《治安管理处罚法》针对行政拘留并没有什么特殊性，该法将行政拘留与警告、罚款、吊销公安机关发放的许可证等并列，在适用程序等方面亦没有明显的区别。

笔者认为，这样的做法没有体现宪法和法律对公民基本权利的保护。忽视了人身自由权的特殊性。“在世界范围来看，由于人身自由是受宪法保护的基本权利，因此对限制人身自由措施的发动，必须经法院审查，这是各国公认的行政合法性的基本要求。换言之，任何行政机关不能自行决定采取限制公民人身自由的措施。即使在大陆法系的行政处罚法中，也没有人身自由罚。”

立法者可能考虑到我国在社会转型期违法现象比较多，因此设置了这样的处罚种类，但是立法者明显忽视了这种处罚的特殊性，进而忽略了特殊的程序设置，没有在程序上做到更为谨慎，更为严密。

（二）缺乏听证程序

既然行政拘留涉及的是公民基本权利自由权的处分，那么在适用行政拘留的过程中应该尤其谨慎，并且给予公民充分的程序性救济权利，如可以赋予行政相对人要求进行听证的权利。听证也称听取意见，指行政机关在做出影响相对人权利义务决定时，应听取相对人的意见。听证已成为当今世界各法制国家行政程序法的一项共同的、同时也是极其重要的制度。听证制度的发展顺应了现代社会立法、执法的民主化趋势，也体现了政府管理方式的不断进步。听证体现了是国家对公民意见的尊重，是一种符合思想的制度设计。

我国并不是没有听证制度。我国《行政处罚法》第42条对听证程序作出了比较详细的规定，其中第3至第7款规定：听证公开进行；听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避;举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证；听证应当制作笔录。《行政处罚法》规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚时，当事人有要求举行听证的权利。

可见《行政处罚法》将行政拘留排斥在了可以要求听证的范围之外，而将一些轻微的处罚种类却规定了相对人可以要求听证，存在着本末倒置的现象。《行政处罚法》之后的《治安管理处罚法》也没有将这一缺陷弥补，《治安管理处罚法》第94条规定：公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取其意见，对其所提出的事实、理由和证据，应当进行复核；如其所提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。

从《治安管理处罚法》第94条的规定来看，相对人享有陈述和申辩的权利，但是这并不是听证程序，仍然属于“决定与被决定的‘双方组合’”， 难以切实保护相对人的合法权利。

（三）缺乏制约机制

分权与制约，是的精髓。在我国体制中，虽然也强调分权与制约，但是有的国家机关享有的权力过大，其他国家机关也不能对其进行有效的制约。在公检法组成的政法系统中，显然公安机关的权限是最大的，法院、检察院对其形成的制约相当有限。这一点在行政拘留中也有所反映。

我国立法将行政拘留的决定权完全赋予了公安机关，尤其自行决定是否给予行政剧烈的处罚。当然，检察院和法院并不是完全没有参与其中，而是间接地参与其中。相对人在接受了行政拘留后可以向检察机关针对公安机关及其人员的违法失职行为提起控告，也可以向法院提起行政诉讼。但是不难看出，这种方式均属于时候监督的方式，而不是事前监督的方式。在行政拘留决定作出之前，法院和检察院并不能参与其中，其一些流程均由公安机关独自完成。

这一制度设计带来的问题是公安机关在行政拘留决定权方面的权限过大，无法得到有效的制约，自由度过大。当然立法者并没有考虑到这个问题，立法者认为公安机关能够恰当、审慎地形式自己的权利，依靠公安系统的内部监督就能秉公执法。笔者认为，这样的做法是不完善的，甚至和原则是相背反的。

笔者认为，之所以立法者没有赋予法院或者检察院事前监督的权力，可能是因为立法者认为治安违法现象非常多，如果每一起和行政拘留有关的案件均要求法院或者检察院逐一审查、批准，必将损害公安机关的行政效力，因此就直接保留事后监督的权力，而不再赋予检察院和法院事前监督的权力。笔者认为，这样的做法是有待商榷的。法的价值有很多种，如公平、自由、效率等等，法的不同价值难免会发生一些冲突，立法者应该对此加以平衡，而不能过度肯定法的某一价值，而否定了法的其他价值。公安机关的行政效率固然重要，但是其适用法律是否正确，惩罚手段是否适当，处理结果是否公平，也都是必须被考虑的因素。

（四）救济途径不完善

由于《治安管理处罚法》将行政拘留与警告、罚款等处罚形式并列，没有规定公民在行政拘留期间应该如何救济权利。因为公安机关单方面作出的拘留决定不一定正确，可能存在重大的错误，即使没有错误，相对人也有权要求复议或者提起行政诉讼。但是现行法律对这些问题的规定并不明确，导致了救济途径被堵塞。被行政拘留的公民只能等行政拘留结束以后，即恢复人身自由之后才能提起行政诉讼。 三、我国行政拘留制度存在上述问题的原因

从上文的论述来看，我国《治安管理条例》虽然变更为《治安管理处罚法》，但是其中的行政拘留制度还存在很多问题，甚至存在一些违反原则的现象。当然，这些都是表面现象，现行法律之所以出现这些漏洞是有深层次的原因的。笔者经过理性分析，认为主要是由以下几点原因造成的：

（一）重打击、轻保护

对违法现象进行打击是国家的责任，也是保护人民生命财产的必要的手段。但是我国在注重打击违法行为的过程中，没有注重相对人权利的保护。这一思路反映在《治安管理处罚法》别是在行政拘留制度中，就是过分强调公安机关权力的行使和对违法现象的打击，而忽略了行政相对人权利的保护，特别是在权利救济方面，存在很大的疏漏。

（二）重实体、轻程序

我国一向注重实体正义，而忽略了程序正义。实体正义被执法机关看作是行使权力的最终目的，而所谓的程序只是一种手段，忽略了程度的独立价值。在行政拘留中也表现出了这一倾向，主要是不关注行政相对人的程序性权利，如听证程序的缺失就反映了这一状况。

笔者认为，程序有其独立的价值，不能仅仅认为程序只是一套办事规则而已，事实上，只有程序正义才是看得见的正义。在行政拘留中，如果赋予相对人更多的程序性权利，会使相对人更容易接受处罚决定，满足其对程序权利的要求。

（三）重权力、轻权利

我国在行政法、刑事立法中往往过于强调国家机关的权力，存在“权力本位”的思想，对权利的保护不够重视。从我国行政拘留制度来看，行政拘留制度强调公安机关行政权的行使，法律赋予其单方面的决定权和处分权，但是法律对于公民的人身自由权却视而不见，将行政拘留和警告、罚款并列，没有突出基本权利的特殊性。笔者认为这是《治安管理处罚法》比较大的疏漏之一，是立法上的一大缺憾。

四、完善我国行政拘留制度的建议

针对我国行政拘留制度中存在的种种问题，笔者认为有必要完善我国的行政拘留制度，在此基础上，体现对行政权的制约和对公民权利的保护。笔者认为，在完善行政拘留制度中，应该从以下几个方面入手：

（一）强调参与原则，赋予听证权利

程序正当性是现代法治的重要原则之一。“程序的正当过程的最低标准是:公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的机会。” 从上述对于行政拘留中存在问题的分析来看，我国行政拘留的程序应该作出一定的完善。由于当事人只有陈述和申辩的权利，而没有要求听证的权利，因而使得行政拘留程序的正当性质大打折扣。“听证制度的本质在于给了相对人自卫权利，以抵制行政机关的违法或不当的行政行为，确保其合法权益不受侵害。”

笔者认为，应该强调参与原则，并且赋予相对人启动听证程序的权利。从效率的角度来看，这样的做法确实会损害效率，但是从正义的角度来看，却可以使行政拘留制度更能实现正义，避免行政拘留中的“冤假错案”。

（二）强化司法审查原则

在我国目前的法律制度中，行政拘留行为并不是不会接受司法审查，行政拘留作为行政行为的一种，是具体行政行为，根据《刑事诉讼法》的规定，相对人可以针对改行为提起行政诉讼。但是，这种审查行为只是事后审查，无法最大程度地补救相对人的权利。因此，笔者认为，鉴于人身自由权的特殊性，不妨引入事前监督制度，即公安机关在作出行政拘留决定后，应由司法官员决定是否允许实施拘留。这样做的好处，一方面是制约了公安机关的权力，另一方面维护了相对人的权利，还能强化司法权。当然，需要说明的是，这种事前审查只是初步审查，一般只审查程序方面是否合法，如果合法，司法官员就签发允许执行行政拘留的令状，如果不符合程序，则不予签发。而且，此处签发令状的司法官员当然不能是事后监督即行政诉讼中的法官，两者应该有所区别。事实上，英美国家就是这样做的，如美国就有专门的治安法官。这种做法值得我国借鉴。

（三）强调行政拘留中的比例原则

实践中出现这样一种错误的做法，即对于刑法的谦抑性，人们已经有所认识，认为能不判刑的就不判刑，能少判刑的就少判刑，人们已经摒弃了重刑主义。但是在行政拘留中，人们的思维却还没有转变过来，认为行政拘留大不了关二十天，没有什么大碍。因此，在程序上，处罚实施的程度上，均没有做到恰当的安排。笔者认为，行政拘留也要适当强调谦抑性，强调谦抑性并不是说放纵违法行为，而是要贯彻行政法中的比例原则。

比例原则又称必要性原则或平衡原则，指采取行政强制措施和行政处罚行为的强度必须与被执行人违反法律的严重性相适应，不能超过必要的限度。在行政法上，无论是制定普遍性规则的行政活动还是传统的行政行为，都应当接受该项原则的规范和制约，并以此判断它的合法性。比例原则具体包括三个子原则：行政措施对目的的适应性原则；最小干预可能的必要性原则；禁止过分的适当性原则。 对于行政拘留中的比例原则来说，就是要强调违法行为严重性与处罚强度之间的适应性，相当于行政拘留中的“罪责刑相适应”原则。在实务中不能仅仅以相对人态度不好等理由，而动辄关满十五天或者二十天。

结语

行政拘留在法学界很少被提及，相关研究成果很少，但是在实践中暴露的问题又很多，因此有必要对行政拘留制度作深入的分析研究，并且发现其中的问题，提出解决对策。笔者根据对仅有的一些资料的查阅，结合自己在大学学期期间积累的知识，对我国行政拘留制度中存在的问题作了一些研究。本文主要的观点是我国行政拘留制度应当适当重构，强调司法审查原则、参与原则和比例原则，一方面利用行政拘留制度惩罚违法行为，保护公共利益，但是另一方面也不能忽视了行政相对人的权利保护，要做到两者相均衡。

参考文献

[1] 李长城：《行政拘留：被法治遗忘的角落》，载《行政法学研究》，2006年第3期，第64-69页

[2] 季卫东：《法律程序的意义》，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社2000 年版，第23页

[3] 李冬青：《论治安拘留中的听证制度》，载《山西广播电视大学学报》，2007年1月，第74-75页

[4] 刘鹤：《<治安管理处罚法>的两点与缺憾》，载《山东警察学院学报》，2006年3月，第111-115页

[5] 缪世淮：《我国治安管理处罚制度的重要发展与完善》，载《四川警官高等专科学校学报》，2005年4月，第1-5页

[6] 张斌：《行政拘留与行政法治之关系分析》，

[7] 邢浩：《治安管理处罚实施中的若干问题研究》，郑州大学硕士论文，2007年5月