公正原则的具体内容范文

公正原则的具体内容篇1

问题的提出/前言

自1954年《中华人民共和国宪法》诞生以来，我国宪法经历了多次修改，包括1975年、1978年、1982年三次全面修改，1979年、1980年对1978年宪法的部分修改，1988年、1993年、1999年、2004年对1982年宪法的部分修改，每一次宪法修改，特别是对1982年宪法的四次修改都引起了法学界的广泛关注，通过对修宪内容和意义的充分论述推动了相关理论的发展，取得了丰硕的成果。相比而言，我国学者对宪法修改权和修改程序研究不够。我国修宪实践如此丰富，为何会出现宪法修改权和修改程序缺乏研究的现象呢?我认为主要有以下三方面的原因：

（一）在宪法理论界，宪法程序问题没有得到应有的重视。宪法程序在我国传统的宪法学理论中并没有作为一个必要的宪法范畴存在。1学者们总是把宪法程序附属在相关制度基本理论之后作简单介绍，很少有学者将宪法制定、修改、解释、国家权力运作、公民宪法权利保护、宪法监督等程序加以系统化的研究，总结其价值和作用；而且，在我国现行宪法中作为程序法核心的诉讼程序缺失，更无宪事诉讼可言，也制约了宪法程序理论的研究。在此背景下，作为宪法程序一部分的修宪程序和与之相关的修宪权问题缺乏研究也是很正常的现象。

（二）宪法修改工具意识排斥对宪法修改权及修改程序的研究。宪法学者关注的焦点大都放在宪法学实体方面内容之上，并积极呼吁相应的研究成果写入宪法，把宪法修改作为工具。加强宪法修改权和修改程序的研究，完善宪法修改理论，会增加修宪难度，“工具”变得复杂而难以随意操作当然是宪法修改工具主义者所不愿接受的，因而自然会产生抵制宪法修改权和修改程序研究的心理。WWw.133229.CoM

（三）对宪法修改权和修改程序所体现的价值没有清晰地认识。从当代中国民主建设的方面看，有一种重民主的实质和内容，而轻视民主的形式的倾向。2这种倾向反映在宪法价值研究的层面上，表现为对宪法实体内容中体现的保护人权、限制权力等实体正义价值的积极研究，而对宪法程序内容中体现的民主、效率等程序正义价值相对忽视。虽然有学者呼吁在思想上树立程序正义理念，但对于此理念在宪法程序中具体如何体现却鲜有论述，对宪法修改权和修改程序所体现的价值更加难以形成清晰认识，必然会造成研究动力不足。

因此，很有必要对宪法修改权和修改程序进行研究，发现其中体现的宪法价值，并丰富宪法修改权和修改程序理论，提出完善相应宪法规定的建议，促进其宪法价值的实现。

二

宪法修改的概念、原因和限制

宪法修改的概念、原因和限制是研究宪法修改权和宪法修改程序必须首先明确的基础性问题。

（一） 宪法修改的概念

宪法修改的概念有狭义与广义两个层次，狭义的宪法修改是指，宪法正式施行以后，发现部分或全部规定与实际需要不相适应，由有权修改的机关依据特定的程序，对宪法的部分条文所作的重订，修订或者作部分的增删等活动。而广义的宪法修改除此种直接变动文本的方式外，还包括对宪法的“无形修改”，也就是通过宪法解释、宪法惯例等方式，在不改变宪法文字的情况下，使宪法的涵义发生实际上的变化，这种情况也称为“宪法的变迁”。3本文所讨论的宪法修改是就其狭义而言的，也是以狭义宪法修改定义下的宪法修改权和宪法修改程序为研究内容的。

（二） 宪法修改的原因

宪法修改的原因是宪法修改权和修改程序产生的根本，宪法学者对宪法修改原因的认识比较一致，一般认为有客观和主观两方面的原因：

第一，客观原因，主要是指社会现实的发展变化。首先，社会生活中经济因素的变化可能导致宪法的修改。其次，政治因素的相互作用，也会直接影响宪法的稳定性导致宪法的修改。这里所指的政治因素主要包括两个方面：一是社会政治制度的变化，二是阶级力量的对比关系的变化。

第二，主观原因，主要是指由于受到人们认识能力的限制，制宪者在设计宪法时难免有考虑不周、预见不到之处。人们认识能力的提高和宪法规范缺陷的显现会引起相应的宪法修改。可以从以下两个方面说明：一是宪法理论的发展完善。二是宪法制定技术的原因使宪法制度设计存在瑕疵，宪法规范表述不准确，有的可以通过宪法解释加以明确，有的则必须通过宪法修改加以完善。

（三） 宪法修改的限制

宪法修改是否存在一定的限制在理论上有两种不同的观点即否定论4和肯定论5。相比而言，肯定论更为可取，各国的宪法规定也证明确实有宪法修改限制的存在，这些限制主要包括：

一是宪法修改内容的限制。这是实行立宪政体国家的一种通行做法。各国对宪法修改内容的限制通常有以下几种情况：第一，宪法的基本原则在修改上的限制；第二，共和政体在修改上的限制；第三，公民基本权利条款在修改上的限制；第四，修改宪法不得有损于国家主权和领土完整。6例如， 1949年制定的联邦德国基本法第79条第3款规定：对本基本法的修正不得影响联邦划分为州，以及各州按原则参与立法的原则，或第1条和第20条所规定的原则。7

二是宪法修改时间的限制。有些国家的宪法规定非经一定时间不得修改宪法。例如，美国联邦宪法就明确规定该宪法中几种特殊条款，非迟至1808年以后不得修改。也有些国家的宪法规定每隔若干年修改一次，其时间间隔一般较长。例如，葡萄牙1991年宪法第82条规定，宪法每隔10年修改一次。

三是宪法修改的其他限制。有些国家的宪法规定在特定时期，即国家面临危机的情况下，不得修改宪法。例如，法国宪法规定，在法国领土一部或全部被外国军队占领时，修宪程序不得着手或进行。此外，还有些国家的宪法规定修改方式8上的限制，主要是指禁止全面修改，但也不是绝对的，通常与时间限制相结合。例如，巴拉圭1940年宪法第94条规定宪法公布后10年内不得全面修改。

宪法要适应社会现实生活的显著变化，体现人类认识能力的进步，因而宪法修改成为必然，宪法修改应当尊重宪法的根本精神和原则，维护宪法体系的稳定性，宪法修改限制的存在是十分必要的。正是宪法修改限制的存在明确了宪法修改权作用的空间，宪法修改程序适用的范围（在广义上讲，宪法修改程序也是对宪法修改的一种限制）。

三

宪法修改权和宪法修改程序的价值

如前所述，对修宪权和修宪程序的价值不清晰是我国学者对修宪权和修宪程序研究缺乏的一个主要原因，而修宪权的分配、修宪程序的设计都应当以修宪权和修宪程序的价值为指导，所以明确修宪权和修宪程序的价值能够使人们树立程序正义观念，深化修宪权和修宪程序的研究，从而丰富宪法学理论，指导宪法修改实践，具有重大意义。

（一） 宪法修改权和宪法修改程序的价值的定义

所谓法的价值，是指在主体人与客体法的关系中，作为客体的法对主体人的需要的产生效应的属性，其外延包括三个层次：一是指法律本身的价值，二是指法律促进哪些价值，三是指发生价值冲突是法律依据什么标准做出评价。9根据以上法的价值的定义，可以这样表述修宪权和修宪程序的价值的定义，即在宪法修改过程中，修宪权和修宪程序对修宪权主体的需要产生效应的属性，其外延包括三个层次：一是修宪权和修宪程序本身具有的民主、效率的程序正义价值，二是指修宪权和修宪程序促进宪法修改结果体现保护人权、限制权力的实体正义价值，三是指以上两种不同层次的价值或同一层次不同内容的价值之间产生冲突时的评价标准。10明确修宪权和修宪程序的价值的定义后，对其包括的三个层次的外延阐述如下：

（二） 民主、效率价值

这是修宪权和修宪程序本身所具有的程序正义价值11。不可否认，程序正义价值相对于实体正义价值而言具有工具或手段意义，但是从另一个角度来看，实体正义价值是通过程序正义价值来实现的，因而会受到程序正义价值的影响；而且程序较实体更容易把握，只要正义的程序要件得到满足并遵守，就意味着达到了程序正义价值的基本要求，而实体正义价值则具有不确定性，由于评价主体所处地位、知识水平、利益需求、与宪法修改的相关程度等方面的差异，对于同一宪法修改内容必然会有不同的甚至截然相反的评价。由此可见，修宪权和修宪程序的程序正义价值具有一定的独立性，而且强调这一价值是十分必要的。

1 民主

首先，民主是与专制相对立的，为了防止一部分人利用宪法修改实现少数人对多数人利益的专横的侵害或剥夺，必须依靠民主参与、民主决策；其次，民主促进科学决策的形成，与修宪内容有关的不同主体都有平等的发表意见的机会，会促进对问题全面深刻的认识，更好的协调各方利益。民主作为修宪权和修宪程序的价值的内容应当由以下原则构成：

（1）平等参与原则。

任何程序都是通过当事人的相互行为和关系而实现的，没有主体参与的程序是不存在的，而参与程序的主体应该是平等的。12在修宪过程中，除了全民公决之外，公众主要是通过选举代表委托行使修宪权，但公众并不因此而丧失参与修宪的权利，应该给公众了解、讨论修宪内容并发表意见的参与机会，而且当修宪内容对某些特殊利益主体有重要影响时则必须给他们陈述意见的机会，从而使他们能够对修宪结果发挥有效的影响。在参与修宪的过程中，公众或修宪权主体成员间是平等的，具体是指程序的同一阶段同类主体之间地位、参与机会和方式平等，因某些主体参与能力较差或与修宪内容有特别密切联系而得到较多的发言机会，是追求参与效果平等所作的必要纠正。

（2）过程公开原则。

过程公开是民主社会的基本特征，一切专制统治都是以其政务的神秘性出现的，即使有成文法的公布，还是有大量实际运行的潜规则13起着重要作用，权力的运作模式是公众难以知悉的，更谈不上控制或制约，修宪权和修宪程序的法定内容和实际运行只有在向公众公开的情况下，其程序正当性才能被认可。过程公开包括以下内容：第一，修宪权和修宪程序的法定内容公开；第二，宪法修改内容所涉及的各种信息公开；第三，修宪程序每一阶段的进展情况公开，允许采访、报道甚至现场直播；第四，过程公开应当以普通公众能够比较方便的获取已公开的信息为标准。过程公开原则具有重要意义，它是平等参与原则的必要条件，没有公众对权力运行情况的了解，所谓公民最大限度的参与国家事务就是一句空话；14它提供了对修宪权主体行使权力进行监督的可能，同时又具有宣传、教育作用，是公众对宪法修改结果普遍认同的依据。

（3）决策自治原则。

决策自治原则是私法中的意思自治原则在公法中的体现，意思自治的基本含义是主体地位平等、意志自由、行为自主、决策自定、责任自负。15决策自治原则在修宪过程中是指，修宪的结果应当合乎逻辑的从修宪程序中产生，修宪程序对修宪结果的形成具有决定作用。决策自治原则反对修宪结果先于修宪程序的完成而确定，程序与结果的割裂极可能出现悖逆公正要求的肆意妄为，没有经过辩论、协商或这些过程不起实际作用是对程序正义的背叛，也无法证明结果的正当性；决策自治原则也反对程序外不正当因素对修宪权主体自由意志的决定性影响，如果修宪权主体被收买或受到威胁、欺骗，意志不能自由，那么很难得出具有正当性的修宪结果。决策自治原则是保证修宪程序产生实际效果的决定性原则。

（4）特别多数原则。

在民主政治下，议事项则几乎毫无例外的规定需要参与者的多大比例的同意才能决定要处理的问题，也就是多数决原则，特别多数原则是多数决原则的一种形式。因为全体成员协商一致的完美民主难以达到，所以要实现决策自治原则在宪法修改过程中必须引入特别多数原则，这无疑会提高宪法修改的效率，但更为主要的是对于实现民主的考虑。特别多数原则比普通多数原则16要求有更多的赞成票数，3/5、2/3或3/4其保护作用更大。一方面，受宪法修改不利影响的少数派只要能够集中2/5甚至更少的票数就可以阻止宪法修改内容的通过，从而保护自己的利益；另一方面，受宪法修改有利影响的多数派只有集中3/5甚至更多的票数才能推动宪法修改内容的通过，使决策过程更为谨慎，更趋于全体一致，所形成的结果也更易于得到公众的认可。

（5）言论免责原则。

当代各民主国家的宪法大都规定了民意代表的言论免责权，该特权是指议员在议会内所作的发言，对院外不负责。17 言论免责原则目的是为对立意见提供辩论的场所，使代表们能够无所顾忌的发表自己的意见和主张，而无因此遭受打击迫害之虞，最终把问题谈透形成彼此可以接受的解决方案。宪法修改影响重大，其公众关注程度非一般立法、法律修改所能及，根据平等参与原则，公众可以了解、讨论宪法修改内容并发表意见，如果没有言论免责原则的支持，所谓平等参与原则是难以实现的，所以应当扩大言论免责原则的适用范围，使参与宪法修改过程的普通公众也享有言论免责的权利。

2 效率

英国古谚云：“迟来的正义为非正义。”程序的不适当延长或过度消耗使人们难以从心理上接受立法结果的正当性，因而效率成为人们公认的一般立法程序的价值追求之一。有学者认为，在修改宪法时，速度与效率均非主要考虑因素，甚至不作考虑，而其保护作用与民主程度则是人们关注的焦点。18这种观点很明确地指出了民主作为修宪权和修宪程序的程序正义价值的内容相对于效率的优位性，但是对效率不作主要考虑，甚至不作考虑是不合理的。第一，宪法修改主要是宪法与社会生活产生难以通过宪法解释予以解决的重大矛盾所导致的，如果不能及时协调解决，矛盾的发展将会引起社会变革的发生，其结果是制定新宪法而废除不合实际的旧宪法，但是这个过程的副作用是社会公众所不愿意承受的；第二，过分的追求民主价值必然会加大宪法修改所需的社会成本，这种“充分”民主的程序即使能够特别便利的产生完全符合实体正义的结果，也会因超出社会公众的承受能力而遭到抵制，甚至弃之不用。因此，在分配修宪权，设计修宪程序时也应当关注效率价值，防止程序的不适当延长或过度耗费，使程序既具有正当性又具有合理性。

效率作为修宪权和修宪程序价值的内容应当由以下原则构成：

（1）法定时限原则。

合理的时限规定不会有损于民主价值的实现，但没有时限规定很容易导致程序的不适当延长，所以很有必要对宪法修改过程做出合理的时限规定，以提高宪法修改的效率。美国联邦最高法院在审理dillion v.gloss案时也表示支持时限存在，而且认为“即使国会没有规定明确的时限，已经提出的宪法修正案也必须在提出后的合理时间内得到批准”。19具体而言，法定时限原则应当包括：第一，宪法修改过程各个阶段的最长时限法定，例如，宪法修改案的提出、公告、审议等阶段的最长时限应当由宪法作出明确规定；第二，宪法修改过程中止原因、决定机关法定，例如，宪法中可规定战争、重大自然灾害或疫情出现时修宪权主体可申请中止相应阶段时限，由国家权力机关决定是否中止、中止情况解除继续时效计算等；第三，宪法修改期限延长决定机关、延长期间法定，即在宪法修改过程中出现焦点疑难问题无法形成多数意见时，由法定机关做出延长法定期限的决定，经法定次数的延长仍不能形成结论则该问题不作为宪法修改内容。

（2）合理消耗原则。

效率是以资源稀缺性为前提追求以最少的投入成本获得既定水平的收益或以既定的投入成本获得最大的收益。宪法修改本身的重要性要求有足够的人力、财力保证，但是并不排斥以合理的消耗实现同样的民主价值，而且通过对宪法修改各个阶段所需成本的控制这个目标是可以实现的，合理消耗原则对于我国这样的发展中国家更加具有现实意义。财力成本的控制可以通过宪法修改单独预算来实现，可以要求宪法修改提案主体在提出宪法修改案时一并提出宪法修改预算案，并由国家最高权力机关常设机关监督实施，决定变更；人力成本的控制可以通过选举或聘请宪法修改内容相关领域的专家作为宪法修改草案的起草、审议主体成员来实现。

（三） 促进保护人权、限制权力的价值

这是修宪权和修宪程序促进宪法实体正义的价值，具体而言是指通过修宪权和修宪程序的实际运行使最终确定的宪法修改案符合宪法实体正义价值的要求，即结果具有正当性。

1 修宪权和修宪程序应当具有促进保护人权、限制权力的价值

宪法规范在内容方面与其他法律规范的最大区别，就在于宪法是关于权利与权力的法律，它比其他法律具有更强的政治性，是一系列政治宣言、政治原则和规则的综合体。因此，宪法修改必然伴随着各种政治势力之间的激烈冲突与交锋，甚至直接就是高层政治斗争的一种折射。20如果没有修宪权的合理配置、修宪程序的科学设计和有效运行，政治势力的冲突激化只能诉诸暴力，由此建立的“宪法秩序”必然具有随意性和不稳定性，因暴力者意志而变化，随暴力对比关系而更迭，在本质上无秩序可言。在这种变动过程中，不同的政治利益会遭受损害，但会给公众带来的巨大痛苦，而体现民主、效率价值的修宪权和修宪程序能够为各种政治力量营造自由、平等的对话氛围，能够确保他们通过协商、辩论对宪法修改施加实质性影响，即这种程序具有可行性和较小的伤害力是他们最优的选择，也就是说，各种政治力量愿意通过修宪程序限制彼此所行使的权力以保护各自的利益。对公众而言，修宪权和修宪程序的法定设置是对各种政治力量的一种约束，可以降低政治力量冲突对公众的损害程度，加强公众对宪法修改的预见能力，符合公众对保护人权、限制权力的要求，也是公众所乐于接受的。根据各种政治力量和社会公众的要求，修宪权和修宪程序应当具有促进保护人权、限制权力的价值。

2 修宪权和修宪程序具有产生促进保护人权、限制权力的结果的价值

结果的正当性是根据正当程序推断出来的逻辑结论。修宪权和修宪程序具有民主和效率的程序正义价值，体现这些价值要求的平等参与原则、过程公开原则、决策自治原则、特别多数原则、言论免责原则、法定时限原则、合理消耗原则，为具体的权力配置、程序设计做出了明确的指导，使程序正当性易于把握，只要程序要件得到满足而且被严格遵守，必定会得出结果具有正当性的逻辑结论。结果的正当性在一定程度上取决于社会公众的共同认可。体现民主和效率价值的修宪权配置和修宪程序设计能够使社会公众便利的了解宪法修改的信息，参与宪法修改内容相关问题的讨论对修宪权主体进行监督，这些都会促进社会公众对宪法修改结果正当性的认可。在实际的宪法修改过程中，可能存在严格遵守法定程序的宪法修改行为产生出不符合宪法实体正义价值的结果，这种情况是修宪权配置和修宪程序设计之外的原因引起的，如修宪权主体成员思想、感情方面原因，这些是无法通过宪法加以规制的，所以不能因此而否认修宪权和修宪程序具有促进保护人权、限制权力的价值。

（四） 不同层次或同一层次不同内容的价值产生冲突时的评价标准

具体是指，在修宪权和修宪程序价值体系内如何协调程序正义价值与促进实体正义价值的冲突以及如何协调同为程序正义价值内容的民主与效率的冲突。因为价值是客体对主体的需要产生效应的属性，所以主体的需要对取舍客体的不同属性或协调客体属性间冲突具有重要意义，也就是说，主体的需要有指导价值冲突评价标准确立的作用。在宪法修改过程中，要解决价值冲突评价标准问题，必须首先对修宪权主体的需要进行研究。表面上看修宪权主体（主要是指提案权主体）是想通过宪法修改更好的保护自己的利益，但是不同主体的利益是不同的甚至存在冲突，仅考虑自己利益的宪法修改是难以实现的，只有符合保证人民安全的生存和发展根本要求的宪法修改才能被广泛接受，即修宪权主体的需要必须体现其自身利益与人民根本要求的一致性，某种价值越有利于这种一致性的形成就越能促进修宪权主体需要的满足，因而这种价值相对于其他相冲突的价值具有优位性。

1 程序正义价值和促进实体正义价值的冲突及协调

在阐述修宪权和修宪程序促进实体正义价值是已经提到，符合程序正义价值要求的修宪权配置和修宪程序设计应当具有促进实体正义的价值，也具有产生促进实体正义结果的价值，因为修宪权配置和修宪程序设计是制宪者有意识的行为，可以通过科学合理的分配、设计尽量避免两者冲突的产生，但是制宪者的认识能力是有限的，而且程序也不是万能的，在实际生活中两者的冲突必然存在。促进实体正义的价值对修宪权主体自身利益与人民根本要求的一致性的形成具有更为直接的意义，所以在这个价值冲突中处于优位，因此要进一步完善程序性规定的设计或进行非程序性矫正以促进实体正义价值，例如，在平参与原则中要求给参与能力弱者更多的机会，虽然形式上不平等但有利于促进实体正义价值。

2 民主价值和效率价值的冲突及协调

民主的程序为不同主体设计对话的平台可以减少剧烈冲突所消耗的成本有利于提高效率，能够在和合理的期限内以合理的成本实现的民主更具有生命力，两者有互相促进的方面，但另一方面，程序民主性的增强会直接导致效率的降低，对民主的追求必然要受到效率的制约，两者又存在冲突。民主较效率而言更加有助于修宪权主体与其他群体的利益协调从而促进修宪权主体自身利益与人民根本要求的一致性的形成，因此在协调民主价值与效率价值的冲突时，应当是民主价值处于优位，例如，在法定时限原则中包含中止、延长期限的内容，使效率价值有变通的可能性以适应民主价值的需要。

修宪权和修宪程序的价值研究具有重要的现实意义，能够指导修宪权的合理分配，修宪程序的科学设计，既体现民主、效率的程序正义价值，又促进保护人权、限制权力的实体正义价值，使宪法修改具有相当的可行性，能够解决宪法与社会现实的剧烈冲突，同时使宪法修改具有一定难度，给宪法解释留下作用空间，总体上实现宪法适应性与稳定性的和谐。修宪权和修宪程序的价值研究在我国还具有更加深刻的意义，能够加深人们对宪法程序性规定重要性的认识，纠正重实体轻程序的倾向，使我国的宪法学理论和实践比较全面的发展。

四

宪法修改权和宪法修改程序

（一） 宪法修改权概述

宪法修改权（amending power）是修改宪法的一种力，是依制宪权产生的权力形态，一般称之为“制度化的制宪权”，21通常简称为修宪权。修宪权就其本身的性质来看，具有不宜轻易动用的特点。这是由宪法与宪法修改的性质所决定的。从权力位阶构造看，修宪权的地位低于制宪权，所以行使修宪权时应当受到限制，不能违背制宪权确立的基本精神和原则。具体而言，修宪权的限制与前述宪法修改的限制使相同的，包括内容、时间、时期、形式等方面的限制，修宪程序也是对修宪权行使的一种约束。修宪权的设置和行使应当体现程序正义价值内容即民主和效率的要求，也应当体现促进实体正义的价值，并寻求两种层次价值的动态和谐，因此修宪权应当有平衡宪法适应性和稳定性的基本功能，即在宪法修改过程中既要理性的分析、体现社会现实的变化，又要同现行宪法保持价值上的联系。上述是从本质上对修宪权进行研究，这方面学者们有较多论述，故不必多言，但是对与修宪程序各阶段相对应的不同内容的修宪权力（权利）却很少涉及，值得深入研究。本质研究是较为抽象概括的，内容研究是较为具体实在的，前者是后者的指导，后者是前者的丰富，不可偏废，所以本文主要结合修宪程序从内容方面对修宪权进行研究。

（二） 宪法修改权的内容和宪法修改程序

修宪权的内容是与修宪程序的各个阶段相对应的，修宪程序规定修宪权主体行使修宪权的方法、步骤，修宪权和修宪程序往往是体现在同一宪法规范中，两者关系十分密切。理论上修宪权应由人民来行使，但是完全由人民直接行使在实际上是难以做到的，也欠缺对效率价值最基本的要求的考虑，因而各国宪法一般规定由人民选举代表组成立法或修宪机关单独行使修宪权（如我国），或由这些机关与人民共同行使修宪权（如日本），修宪权主体不同修宪程序必然会有所差异。尽管各国的规定不尽相同，但一般都包括宪法修改案的提出、议决、公布三个最为基本的程序，以下就对这三个程序阶段及其所对应的修宪权内容作简单介绍，并提出完善修宪权内容和修宪程序的几点建议。

1 宪法修改案的提出程序

简称提案程序，与这一阶段相对应的修宪权内容为提案权。提案权的行使能够在宪法意义上启动整个修宪程序，具有重要作用。各国宪法对提案权主体都作了明确规定，有的还对提案权的行使规定了限制条件，提案权主体有以下几种：一是议员或代表，而且通常对议员或代表所占比例有一定的要求，如俄罗斯宪法第134条的规定；22二是代议机关，实行联邦制国家的各州或省议会也可享有提案权，如日本宪法第96条，美国宪法第5条的规定；三是国家元首，如法国宪法第89条第一款的规定；四是公民，如瑞士宪法第121条的规定；五是其他主体，个别国家如多哥宪法第25条规定，联邦党中央委员会可以提出修正案。分析各国关于提案程序的规定可以发现：（1）各国对提案程序都有较为明确的规定，而且提案权主体一般在两种以上，较多的如俄罗斯宪法第134条规定有六种主体包括俄联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄联邦政府、各联邦主体立法机关，五分之一以上的联邦委员会或国家杜马议员；（2）各国的代表、议员或代议机关一般为修宪提案权主体，有的国家直接赋予一定数量的公民提案权，体现了修宪权和修宪程序所具有的民主价值和宪法的人民主权原则；（3）在联邦制国家，联邦宪法一般赋予各联邦主体立法机关修宪提案权，尤其是当宪法修改涉及相关州或省的利益时，体现出联邦制国家的特点。

2 宪法修改案的议决程序

也称通过程序，与这一阶段相对应的修宪权内容是表决权。只有经过符合宪法规范要求的议决程序，宪法修改案才能获得合法的基础，因此表决权的行使在整个宪法修改过程中起着关键作用，决定宪法修改案是否能够成为宪法的一部分而具有宪法效力。各国表决权的行使主要有以下几种情形：（1）由代议机关行使，如意大利宪法第138条第三款规定，这种情况还包括由国会两院联席会议行使表决权，如法国宪法第89条第三款的规定；（2）全民公决或公民复决，如日本国宪法第96条第一款规定；（3）各联邦成员或州行使，此情况见于联邦制国家，如俄罗斯宪法第136条规定。从各国关于议决阶段程序规定中可以发现：第一，表决权主体较提案权主体更为广泛，要求更多的体现民意，因而有些国家规定了全民公决或公民复决，使修宪权和修宪程序所具有的民主价值更为直接、充分的表现出来；第二，各国对表决权主体赞成票数要求多为2/3、3/5、3/4等较普通多数更为严格，体现了特别多数原则，明确民主价值量上的要求；第三，联邦制国家的议决程序有自己的特点，需要各联邦成员特别多数通过，宪法修改草案才能通过并生效，程序上更为复杂；第四，有些国家同时规定全民公决和议会议决两种可供选择的方式，并规定出相应的适用条件，在保证民主价值的基础上多了一些对效率价值的考虑，更为科学合理。

3 宪法修改案的公布程序

与这一阶段对应的修宪权内容是公布权。宪法修改案经议决通过后，由法定机关以一定方式予以公布才能正式生效。各国公布宪法修改案的机关主要有三种情况：（1）由国家元首公布，如爱尔兰宪法第46条规定。（2）由代议机关公布，如巴西宪法第217条规定。（3）由行政机关公布，此方式主要为美国所采用，由国务卿计算，如果修正案获得全国四分之三州的批准，则宣告已到法定之数，该宪法修正案即正式成立。

4 宪法修改案的公告程序

除以上三个最为基本的程序阶段外，约二十多个国家的宪法明确规定了宪法修改案的公告程序，如韩国宪法第129条规定。为完善修宪权内容和修宪程序做了有益的探索，给其他国家以启示。公告机关有的为总统、立法机关，有的则是政府机关。有的国家宪法虽然没有规定宪法修改草案的公告程序，但在宪法修改的实践中通常将草案予以公告。23与这一阶段相对应的修宪权内容包括公告机关的公告权和社会公众的讨论权，公告权是讨论权行使的基础，但是讨论权更为主要。讨论权是指社会公众对提案权主体提出的宪法修改草案发表意见或建议的权利，讨论权的行使，一方面可以使社会公众对宪法修改的背景、内容，宪法修改草案提出者的意图有充分的了解，使宪法修改的最终结果更易于接受和认可；另一方面，社会公众可以对宪法修改草案提出意见、建议，是对宪法修改草案提出者的监督和智力补充，能够使宪法修改最终结果更具科学性和合理性。所以应当将公告权、讨论权作为修宪权的内容之一，同时将公告作为修宪程序的一个必要阶段。

5 宪法修改案的审议程序

提案权主体提出的可能是较为概括的修宪建议也可能是较为具体的修宪草案，但是都应当对宪法修改的必要性、修宪草案内容设计的公正性以及是否可付诸表决进行审议，因此审议应当是修宪程序的一个应有阶段。对于此阶段，有学者认为是议决阶段的一部分，24也有学者认为是提案阶段的一部分，25还有学者将其作为单独的先决投票阶段进行研究。26通过审议阶段能够明确修宪的必要性，使修宪草案具体化且更加公正适于表决，这一阶段是决策自治原则的集中体现，为各种不同利益集团的代表协调利益冲突提供对话平台，是修宪程序的关键阶段，与提案和议决阶段的目的有所不同，应当作为独立的阶段存在。在这一阶段中先决投票机关成员间所进行的激烈辩论对修宪草案的形成、各成员投票意向都有重要的影响，因此不仅要关注先决投票权还要关注辩论权，两者共同构成与这一阶段对应的修宪权的内容，将这一阶段称为审议阶段更为合适。很少有国家对宪法修改审议作单独明确的规定，因此辩论权和先决投票权的行使应当参照代议机关审议普通法律议案的程序性规定，同时应当在宪法中对不同于普通立法程序之处予以明确，完善修宪权和修宪程序与此相关的内容。

6 完善修宪权和修宪程序的其他问题

（1）是否应当规定建议阶段和建议权。在宪法意义上，修宪程序是从提案开始的，但是各国对提案都有一定限制，要求满足一定的条件，事实上往往是由一定机关或公民发出修宪建议达到法定条件后才能形成提案，也就是说修宪建议是修宪程序的事实起点。修宪建议的发出者可能是某一领域的专家、学会、行业组织、党派甚至普通公民，十分广泛，这些主体促成法定提案条件的途径也是多种多样的，对此宪法很难做出适当的规定，即使勉强予以规定也会有损于民主价值，同时这些规定是对建议主体形成或提出修宪建议除自身议事规则外的附加约束，不利于及时迅速提出修宪建议和促成提案条件，不符合效率价值的基本要求。宪法不宜明确规定建议阶段和建议权，应当通过指导建议主体完善内部议事规则等非宪法规范途径解决修宪建议合理提出问题。

（2）是否应当独立规定起草阶段和起草权。提案权主体所提出的宪法修改案可能是概括的修宪建议也可能是具体的修宪草案。27一般而言，提案主体对修宪相关问题更加了解，并有更密切的利害关系，提案权主体愿意提出具体的修宪草案，由提案权主体提出修宪草案会更加科学有利于现实问题的解决，但可能会欠缺对其他主体利益的考虑，这种缺陷可以在审议或公告阶段得到弥补，而且由提案权主体提出修宪草案会更加迅速，省去提案后的起草阶段更符合效率价值的要求，这种情况下没有必要单独规定起草程序和起草权；但是如果要求所有的提案权主体都提出具体的修宪草案会增加有提案权但没有能力起草具体修宪草案的主体的提案难度，这些主体极有可能是符合宪法要求的一定数量的公民，对公民行使提案权设置阻碍是违背民主价值要求的，所以应当允许提案主体仅提出修宪建议，这种情况下可由提案权主体在建议中提出组成起草机关的专家名单，宪法对起草程序也应当作简要规定。

（3）完善修宪权和修宪程序还应当对效率价值予以考虑，寻求民主和效率价值的和谐，只有这样才能完整的体现程序正义，同时更好的促进实体正义价值的实现。从效率价值方面考虑完善修宪权和修宪程序主要是实现效率价值要求的两个原则即法定时限原则和合理消耗原则，这两个原则在前述修宪权和修宪程序价值研究中已有涉及在此不必多言。

（4）宪法修改过程中违宪问题分析。违反宪法中关于宪法修改的规定会产生违宪问题，研究这些问题并对其后果和相关主体责任进行分析能够保障宪法修改的顺利进行。第一，违反宪法修改限制规定引起的违宪问题。如前所述，宪法修改限制包括内容、时间、时期、方式限制，违反这些规定提出的修宪提案不发生宪法上起动、继续修宪程序的效力，例如，法国宪法第89条第四款规定，国家领土完整受危害时，不得从事或继续宪法修改之程序，违反此规定的修宪提案不应当成立或继续审议。第二，修宪权主体成员故意滥用职权或严重怠于行使职权行为引起的违宪问题，可能表现为无正当理由拒绝参加会议使审议、议决无法进行，也可能表现为收受金钱或其他形式贿赂而依照他人指示行使修宪权，这些都是严重违背选民信任的行为，是对公职的出卖、对宪法法尊严的严重破坏，应当承担相应的违宪责任，可以是罢免在修宪机关的职务，取消代表资格，撤销在国家机关的任职，剥夺政治权利，构成刑事犯罪的承担刑事责任。由于以上原因通过的修宪草案应当由相应修宪权主体补充新成员后重新审议或议决。

综上所述，比较完善的修宪程序和与之相对应修宪权内容体系应当包括以下阶段和具体权力（利）：

建议－－－提案－－－起草－－－公告－－－审议－－－议决－－公布

修宪程序　修宪程序　仅存在于　 公告权、 先决投票 表决权 公布权

事实上的　宪法上的　提案为概　 讨论权　 权、辩论

起点

起点

括修宪建

权

各个阶段紧密衔接组成连续的修宪程序，规范相应主体行使不同内容的修宪权，这些程序阶段和权力（利）都应当体现出修宪权和修宪程序价值的要求，整个修宪过程的顺利完成还要有宪法修改违宪责任追究机制作保障。完善的修宪权配置和修宪程序设计并不是最终的目的，只有将这种静态的规范适时有效的运行起来才能显示出良好的作用，促进宪法与社会事实的和谐，既能够反映社会生活的变化又不失稳定性。在宪法修改过程中，由于社会现实新问题的出现和人们认识能力的提高，修宪程序和修宪权内容需要在实践中不断探索创新。

五

我国现行宪法修改权及修改程序的完善

（一） 我国现行宪法修改权和修改程序简介

新中国成立以来的四部宪法都规定全国人大有修改宪法的职权，1954年宪法仅规定了修宪议决阶段程序，1975年宪法和1978年宪法没有规定修宪程序，1982年宪法恢复了1954年宪法的规定，并增加了修宪提案的程序，概括规定了修宪权的归属、提案权及提案程序、表决权及议决程序，比以前三部宪法更为明确。我国在修宪实践中也形成一些通行的做法：首先由中共中央成立宪法修改小组，该小组形成初步征求意见稿，经中央政治局会议讨论通过后，发各省、自治区、直辖市党委，中央各部委、国家机关各部委党组（党委），军委总政治部、各人民团体党组征求意见，再分别召开座谈会征求各民主党派中央，全国工商联负责人，无党派代表人士和部分理论工作者，法学、经济专家的意见，在此基础上经中央政治局会议审议并原则同意形成中共中央关于修改宪法部分内容建议，由中共中央提交全国人大常委会，经讨论后形成宪法修正案草案和提请审议该草案的议案向全国人大提出，全国人大开会时有全国人大常委会副委员长作修宪说明，经代表审议，全国人大主席团对审议情况进行说明并提请表决宪法修正案（草案），表决通过后由全国人大主席团公布。28分析我国现行宪法中关于宪法修改的规定和现行宪法修改实践可以发现，我国的修宪权和修宪程序体系主要存在以下问题：第一，公告、审议、公布阶段规定缺失，且公告阶段实践中也无明确涉及，审议、公布阶段虽有相应实践弹仍存在不足或争议之处，相关修宪权内容不能完全体现；第二，虽然宪法规定提案权主体有两种：即全国人大常委会和五分之一以上的全国人大代表，但实际运行中主要是由全国人大常委会行使提案权，由五分之一以上全国人大代表行使提案权缺乏实践，急需完善；29第三，议决程序规定较为简略，一些技术性问题仍有待进一步研究解决。

（二） 完善我国宪法修改权和修改程序的建议

我国正处于社会政治、经济的转型期，社会现实的发展变化要求通过适时的宪法修改来解决宪法自身稳定性与对社会现实适应性的矛盾，完善的修宪权配置和修宪程序设计是解决这一矛盾的必要前提，我国必须加强这方面的研究，完善相关规定，对此我提出以下建议：

1 明确修宪权和修宪程序的价值，树立程序正义观念

贝勒斯的程序正义理论认为，“程序正义问题遍及现代社会的各个方面，在国家的整个法律制度中，程序处于一种核心地位。”30现行宪法部分修宪程序的缺失，除制度上的原因外，很大程度上归根于我国程序正义理念的缺乏，个人恣意行为和权力不规范运行的现象较为普遍。明确修宪权和修宪程序的价值，树立程序正义观念才能改变以往重实体轻程序的倾向和程序工具主义的观念，推动宪法修改权和修改程序规定的完善和宪法修改在实践中有效进行。

2 完善公告、审议、公布阶段程序及与之对应的修宪权内容

修宪实践中，中共中央在提出修宪建议前已向党内、党外各组织、人士，法律、经济专家征求意见，并在此基础上进行修改，最终形成的修宪建议是比较完善的，似乎不用再经过修改，我国宪法也无规定公告阶段的必要，审议阶段也可简略，但是并不能如此。主要有如下理由：（1）由中共中央向全国人大常委会提出修宪建议，再由全国人大常委会提案启动修宪程序不是宪法修改的唯一途径，其他党派、团体也可向全国人大常委会提出修宪建议，他们的建议可能不够完善，需要经过公告、审议阶段吸收各方意见，而且五分之一以上人大代表也有提案权，他们的修宪草案或建议也要经过公告、审议阶段予以完善。（2）中共中央征求意见的过程是事实性的行为不具有宪法上的意义，只有经过完整的修宪程序草案的正当性才能被公众认可，提案后的公告、审议具有宪法意义，必不可少。（3）中共中央征求意见的对象虽然具有广泛性，但与讨论权、辩论权、先决投票权主体在广泛程度和身份上有所不同，不能用修宪建议过程中的征求意见代替公告、审议阶段。

我国宪法应明确规定全国人大常委会在根据修宪建议形成宪法修改草案后及时公告交公众讨论。31公告期间应根据修宪方式和修正案条款数目确定，至少在全国人大开会前三个月公告以确保公众有足够的讨论时间。

我国修宪实践中存在审议阶段程序，近两次修宪（1999年和2004年）全国人大主席团对宪法修正案（草案）的审议情况作了说明和报告，2004年修宪时审议情况报告中还明确采纳了代表对两个问题的修改意见，32表明我国修宪审议阶段程序在不断改进。完善审议阶段应当对辩论权的行使，修宪意见采纳做出规定，可以在全国人大常委会决定公告时成立特别机关接受公众意见、组织代表辩论，采纳修改意见并对以上情况做出说明，审议在公告结束全国人大开会时进行为宜，代表可以有足够的时间思考修宪相关问题并听取公众意见，做好辩论准备。

公布程序我国虽无明确规定，长时间的修宪实践已形成由全国人大主席团公布宪法修正案的惯例，对此由宪法加以确认即可。有些学者主张由国家主席公布，对此我持反对意见，宪法修正案由全国人大议决通过，由全国人大主席团代表全国人民的共同意志公布更为合适，一来有此惯例，二来由最高权力机关公布可以显示宪法与普通法律的不同，三来全国人大有修宪职权，公布权属修宪权内容之一理应由全国人大主席团代为行使，而且不宜对国家主席之职权规定中公布法律一项中法律作广义理解将宪法包括其中，因为整部宪法都是在狭义上使用该词，强调与宪法的区别。

3 完善由五分之一以上人大代表发出提案启动修宪程序的模式

随着社会主义市场经济的发展，不同的利益集团正在形成和壮大，他们必然会要求保护自身利益的内容在宪法中有所体现，他们的这种修宪建议很难得到全国人大常委会的完全采纳，因为全国人大常委会的提案更多的代表全国人民整体利益与这种个性化要求存在一定的冲突，如果能征得五分之一以上全国人大代表的支持，再由他们提案会更容易一些。具体操作时可先由某一利益集团的代表提出修宪建议并向其他代表发出倡议，赞同这一建议的代表签名表示支持，达到五分之一以上全国人大代表数目后向全国人大提出正式的修宪提案，该提案最好是较为完整的修宪草案，这样才能使建议者的利益要求得到完整体现，为以后的公告、审议提供具体的范围，增强提案主体对修宪内容的控制性；提出建议寻求支持的过程应当在全国人大开会之前进行，因为全国人大会期较短，在开会期间很难说服五分之一以上代表支持某一修宪建议。这种模式的成功运作还应当注意在提出修宪建议时要顾及到其他代表的利益要求并做出必要的妥协和让步，否则很难形成提案，即使勉强形成也难以通过，不能成为正式的宪法修正案，这是研究修宪权和修宪程序价值第三层外延时得到的启示。

4 议决程序中一些技术性问题的解决建议

目前我国宪法修正案采用的是“捆绑式”表决方式，对此学者们都呼吁改为更具科学、合理性的逐条表决方式，我认为不应当绝对的逐条表决，将具有密切联系的修正案条款合并为一项表决更为科学和符合效率价值的要求，例如，2004年宪法修正案第26条和第29条同为将“……的戒严”改为“……进入紧急状态”，没有必要分开表决。另外，由于五分之一以上全国人大代表提案会更多的体现某一利益集团的个性化要求，仍要求三分之二全体代表赞同会有一定难度。实际上弃权票或不投票作用与反对票没有区别，当某一问题与其利害关系不是特别直接时代表很可能选择弃权或不投票，这种情况下，即使有特别接近三分之二的赞成只有极少数反对修宪草案仍不能通过，这样对于提出修宪建议的利益集团很不公平，所以我主张，在议决中规定相对特别多数，即赞成票在五分之三以上反对票不足三分之一时修正案通过，在保障民主的前提下提高效率，降低通过难度。

5 完善宪法修改规范的建议

公正原则的具体内容篇2

1985年至2009年20多年间，人民法院《公报》共刊载了80余件典型行政案例，其中，涉及正当程序的行政案例有12件。虽然这些案例不可能包括所有涉及正当程序的案件，而且会遗漏了一些具有“里程碑”价值的案例。但是，这些案例仍然可以从宏观上概括出行政正当程序在司法实践中的发展历程。 一、从无意识影响到有意识运用 在“陈迎春案”中，虽然法官认定被告的收容审查“违反法定程序”，但是，事实上当时对收容审查执行程序并无明确的法律规定。所以，笔者认为，支撑法官认定的被告不向原告出示《收容审查通知书》等行为违反“法定程序”的理由可能只是朴素的程序正义观念，即被告这种不履行最基本的手续或程序就执行收容审查的行为肯定是不对的，至于被告违反何种“法定程序”，则未明示。所以，我们可以断定在该案中法官有关“在执行程序上也是违法的”的附言属于对正当程序理念的无意识适用。这是因为在上个世纪90年代行政法尚不发达的大背景下，法官对正当程序缺乏基本的认知，更遑论依据正当程序原则作出判决了。事实上，即便是“田永案”，从承办法官到《公报》编辑对正当程序都知之甚少，甚至是一无所知，更无从谈起有意识适用了。但是，到了“张成银案”，法官明确指出正当程序是作出撤销判决的主要理由。也就是说，法官对正当程序原则的适用已经演变为一种有意识的行为。虽然我们无法找到直接证据证实，发生“张成银案”之后的“益民公司案”、“陆廷佐案”，承办法官对正当程序原则的适用也是一种有意识的行为。但是，在这两件案件的判决书中，法官在说理时均直言“按照正当程序”或“基于正当程序原理”。至少说明法官对于正当程序原则的适用已经不再“遮遮掩掩”，而是直截了当地将其作为裁判的依据和理由。这就代表了一种立场和理念，“象征着法官正当程序意识和运用正当程序原则信心的增强，也折射出正当程序理念在法律职业共同体中已经取得初步却比较广泛的共识”。在《行政程序法》出台仍遥不可期的情况下，法官没有一味等待立法，而是通过判决发展法律，在行政审判中直接适用正当程序原则。 二、裁判规则/制度的构建 关于行政程序正当的基本原则在学界存在不同的观点。有人认为正当程序的基本原则应为程序法定、公正原则。有人认为正当程序应当程序中立、程序公平、程序理性、程序经济。有人认为行政正当原则可具体导出避免偏私、行政参与和行政公开三项基本内容。然而，在司法实践中，法官用一个个鲜活的案例，勾勒了正当程序的大致“面貌”，如告知、申诉与辩解、说明理由等。这些零散的内容，不仅体现了正当程序原则的价值，而且不断充实和发展了正当程序原则的内涵和外延，使这一原则更为完善而具体。 1.告知与信息公开。依正当程序原则要求，当事人有权阅览文书、有权获悉与其利害相关的事实与决定。在“陈迎春案”，法官指出被告执行收容审查时，没有出示相关法律文书，即未告知当事人决定的内容和依据。在“兰州常德物资开发部案”中，法院重申了行政机关的告知利害关系人的义务，并认定市政府未送达行政文书的行为违反法定程序。在“陆廷佐案”中，法院认为将评估报告送达利害当事人，便于当事人及时提出意见、申请复估是正当程序原则的应有之义，违反告知义务即构成对法定程序的违反，应予撤销。至此，告知与信息公开在司法判决中被确定为正当程序原则的内容之一。 2.陈述、申辩及听证。依正当程序原则要求，行政机关作出决定时应听取当事人的意见，当事人有陈述、申辩权。告知与信息公开旨在让当事人及时了解和掌握行政行为的具体内容，确保当事人能够及时陈述和申辩。在“田永案”中，法官认为，北京科技大学没有“直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见”，“忽视当事人的申辩权利”，因而其行政管理行为不具有合法性。在“宋莉莉案”中，法官指出行政机关在作出行政行为时，未允许利害关系人“对争议问题予以陈述和申辩，有失公正”，并据以作出撤销判决。在“张成银案”中，二审法院直接将“专门听取利害关系人的意见”作为正当程序原则的要求之一，固化为正当程序原则的内涵。需要强调的是听证是当事人陈述和申辩权利的延伸，其核心在于“给予当事人就重要事实表示意见的机会”。或者说是一种较为正式的“陈述与申辩”。虽然前述案例1至案例8未涉及“听证”要求，但并不意味着其作为正当程序原则内涵的缺位。 3.说明理由。所谓说明理由是指“行政主 体在做出对相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其做出该行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策和公益等因素。”在“兰州常德物资开发部案”中，法院认为被上诉人市政府在行政决定中“未引出适用的具体条文”，属于说理不充分，从而违反法定程序。在“中海雅园管委会案”中，法官一连用了三个“如”，通过假设和层层递进的方式，论述了行政机关未履行说明理由义务，违反法定程序。 4.避免偏私。避免偏私原则“要求行政主体在行政程序进行过程中应当在参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，不得受各种利益或偏私的影响。”在“益民公司案”中，法官认为被上诉人市计委在前一批文仍然有效的情况下，直接《招标方案》的行为违反法定程序。笔者认为，在该案中，作为决策者的行政机关未基于公正的立场，不偏不倚地作出行政行为，违反了公正作为的义务。 如前所述，囿于《公报》案例选用标准高、涉及范围小等限制，上述案例并未全面地反映正当程序原则的具体内涵。但是，由于《公报》案例具有一定的指导性和“弱强制力”，因此，正当程序原则内涵借以固定下来。当然，现阶段（至少今后一段时间内），正当程序原则的适用仍处于需要“张扬”和“推进”的阶段，仍需坚持正当程序原则中“违反法定程序”的标准，即“法律、法规和规章规定的程序为‘法定程序’，在没有‘法定程序’情形时，可引入正当程序之理论辅助判断之。”同时，要考虑“是否损害行政相对人的合法权益”之因素。[11] 三、适用的方法 1．遵循前案——“典型案件”的指导作用。由于我国不是一个判例法国家，所以，我们不可能在裁判文书的字里行间寻找到法官对“先例”或“前案”的遵循。但是，这并不意味着作为典型案件的《公报》案例，对后续类似案件的审理不产生任何作用。最高法院通过《公报》的形式向各级法院、社会公布“典型案件”，反映了最高法院对某一法律问题的基本态度，对各级法院具有“参考和指导”作用。同时，法官也可以通过“认知确信典型案件所确立的一般规则最适合于本案的处理时所形成的一种遵从效力”[12]。在笔者看来，作为“典型案件”的《公报》案例不具有法律上的拘束力，但是有事实上的拘束力，尤其是在审理一些疑难复杂、存在法律漏洞案件时，相类似的《公报》案例往往成为法官裁判的“依据”之一，或者说《公报》案例指导法官作出裁判。这种影响主要反映在法官对“典型案件”裁判理论的继承与发扬。以正当程序为例，在“陈迎春案”中，法官只是含糊其词指出“在执行程序上也是违法的”；“田永案”的判决明确表达这样程序正义理念：对于行政主体而言，正当程序不只是一个道德约束，更是其法定义务。对这一义务的违反，即构成了行政行为的违法。由此，法官为行政机关设定了正当程序行为规则。该案对于正当程序原则发展的推动作用无疑是巨大的，在其影响下，王纯明诉南方冶金学院不授予学士学位证书案[13]、王长斌诉武汉理工大学拒绝颁发学士学位证书案[14]，因案情相似，法官作出了相似的判决。通过“平山县劳动就业管理局案”、“宋莉莉案”等一系列案件的演绎、补充和完善，最终使正当程序原则在“张成银案”中真正步入司法实践，并为“益民公司案”、“陈廷佐案”所沿用。 2．类推适用——《行政处罚法》有关正当程序规定的类推价值。《行政处罚法》第6条规定：“公民、法人或者其他组织对于行政机关所给予的行政处罚享有陈述权、申辩权”，将正当程序的内容进行了法律化。笔者认为，《行政处罚法》有关正当程序规定的价值并不限于在于行政处罚类案件的直接适用，还应当包括类推适用价值，即当法官遭遇法律漏洞，且该系争案件与行政处罚正当程序规定具有类似性时，可以类推适用该规定以填补法律漏洞。类推适用主要有总体类推和个案类推两个方面。所谓总体类推是指对多数典型案件的判决理由进行分析、归纳和总结，抽出一般的法律适用原则。但是，总体类推通常只在极少数案件中予以运用。所谓个案类推，就是法官在判断系争案件与法定案型或者说类推对象具有类似性，且符合行政处罚法正当程序规范意旨的情况下，将该法律规范类推适用于系争案件以填补法律漏洞。基于此，有人认为在“田永案”中，法院判决校方的退学处理程序违法，可以类推适用《行政处罚法》第四十二条，大可不必援用“充分保障当事人权益”这一非行政法律原则作为裁判依据。[15]对此，笔者表示赞同。在行政程序法未制定实施之前，《行政处 罚法》有关正当程序的规定，完全可以类推适用于其他行政法领域以填补法律漏洞。这是因为类推适用并不局限于私法领域，建构于平等原则基础上的类推适用同样具有公法价值，进而可以在行政法上运用。[16] 注释:虽然直接采用正当程序原则判决的案例很少，但是有的判决是附带提及，有的判决是运用了正当程序的理念，有的判决是直接援引了行政处罚法有关正当程序的条款，均被本文作为研究正当程序的行政案例。具体参见附表。 有关上述案件中法官对正当程序的认知与适用的情况，请参见何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。 何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。 胡建淼：《行政法学》法律出版社1998年版，第410页。 王锡锌：《程序的正义与正当程序――中国法治国家中的行政程序研究》，北京大学法学院1999届博士毕业论文，第86页。 周佑勇：《行政法的正当程序原则》。载《中国社会科学》2011年第4期。 这里只对直接或间接适用正当程序原则的《公报》案例进行分析、归类，不包括直接援用《行政处罚法》有关正当程序规定的《公报》案例。 罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993年版，第229页。 马怀德：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第241页。 周佑勇：《行政法的正当程序原则》。载《中国社会科学》2011年第4期。 [11]章剑生：《对违反法定程序的司法审查――以最高人民法院公布的典型案件（1985－2008）为例》，载《法学研究》2009年第2期。 [12]章剑生：《作为行政法上非正式法源的“典型案件”》，载《浙江大学学报（人文社科版）》，2007年第3期。 [13]江西省高级法院（2000）赣行终字第16号行政判决书。 [14]郭嘉轩、詹国强：《“考试作弊”不给学位、法院认定此举违法》，载http://edu.sina.com.cn/l/2002-05-03/23871.html/2010年7月20日访问 [15]王旭：《规则的类推适用与事物的本质》，载《人民法院报》2005年9月19日第八版。 [16]有关行政法上的类推适用的理论基础，参见刘志刚：《论行政法视野中的类推制度》，载《现代法学》2008年第6期

公正原则的具体内容篇3

[关键词] 价值取向，公平，效益，民商合一

对于民法和商法应以何种标准进行区分和界定，在理论界一直聚讼纷纭。按照理论学界流行的观点，调整对象的不同是区分不同法律部门的唯一标准，正是由于法律所调整的社会关系的不同，由此才决定了划分法律部门的必要。笔者认为调整对象的不同并不是区分不同法律部门的唯一标准，除此之外，价值取向的不同也应当是区别法律部门的主要依据。例如作为刑法的最高价值取向是正义、作为诉讼法的最高价值取向是程序公正，而作为行政法的最高价值取向则应当是秩序和效率。正是由于价值取向上存在差异性，才决定了民法和商法在市场经济中分别具有不同的地位和作用，决定了民法和商法在调整手段和立法目的上有所不同。

一、立法价值取向的涵义及其表现形式

所谓立法价值取向主要有两层含义，其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果；其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。价值取向主要涉及到价值界定、价值判断和价值选择。价值选择又主要通过两种方式来实现：一是应然的法律价值是否为立法者所接受和接纳，即价值本身的优化；二是当存在多重价值目标时的价值取舍和价值目标重要性的排序。任何法律的制定都应当有明确的目的性，都应当有自己的价值目标和价值取向。价值取向既涉及到价值界定也涉及到对价值判断。由于法律价值和价值取向主要体现的是社会主体的一种主观感受，因此它应当属于主观的东西，是人对法律功效的一种主观看法。当然这种主观的感受要受一定的客观社会经济条件的制约。换言之，价值观念取向强调的是法律的应然状态，即所谓的良法。作为实然状态的现行立法由于立法技术或是认识方面的原因可能会与应然状态的法律有一定差异，但这种差异的存在并不能作为我们否认各法律部门应具有不同的立法价值取向的理由。正是对这种应然状态的不断法律追求，才决定了法律所具有的不断进步性。立法价值取向既反映了各国立法的根本目的也是解释、执行和研究法律的出发点和根本归宿。价值取向最集中地体现在法律原则上。价值取向与法律原则的关系是：价值取向可以转化为或直接体现为法律原则，而法律原则所体现的精神又会具体体现为各项明确肯定的法律规范和法律制度。价值取向和具体法律规范之间是通过法律原则来进行连接的，在效力层次上，价值取向是法律原则的上位概念。而在法律原则与具体法律规范的关系上，法律原则又是制定具体法律规范的依据，它确定了立法的指导思想，体现了具体法律部门的所有法律规范之间应当具有统一的价值取向，从而避免了具体法律规范之间的矛盾，实现法律内部体系的和谐，保证法律规范功能的正常发挥。与具体法律规范不同，法律原则应当具有非规范性、不确定性、衡平性、强行性、强制补充性等特点。[1]法律原则虽然是制定具体法律规范的依据，但它通常并不直接表现为具体的法律条文或法律规范，因此通常并不直接作为适用法律的依据。但法律原则作为法律具体规定的来源和根据，对具体法律规定有指导作用。因此在具体规范缺乏、不清晰或自相矛盾时，法律原则可以直接作为行为准则，不仅是法官解释具体法律规范的依据，而且是补充法律漏洞的基础。

民法和商法作为两个不同的法律部门，之所以能够为绝大多数大陆法国家所确认，其主要的原因不但在于民法和商法在调整对象和调整内容上具有明显的差异性，除此之外，民法和商法在价值向上具有显著不同以及在产生基础上具有较大差异性，也是区分民商法分属不同法律部门的重要原因。因为调整对象的差异固然可以直接界定不同部门法的独立调整范围，而价值取向的不同则会决定不同法律立法的最终追求目的，从而使性质各异的法律部门的划分成为必要。民法和商法在立法价值取向上的主要差异性表现在：在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平，即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时民法首先会选择公平，在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平优先兼顾效益与其他。当然公平作为所有法律共同追求的目标，在任何法律部门中都有所体现，但不同法律对公平的追求程度是一样的，即公平在不同法律部门中所具有的地位和重要程度是有所不同的。另一方面，在现代社会，任何法律包括宪法在内都无一不打上市场经济的色彩，都体现了一定的效益要求，民法当然也不例外，现代民法也在不断根据市场经济的发展变化情况不断在调整自己的作用内容也会不断融入一些效益的规定，但这并不能因此而动摇公平原则的统治地位，离开了公平就没有民法和民事法律制度。而在商事立法中最高的价值取向则是效益，在处理效益与其他法律原则的关系时其基本原则和要求是效益优先兼顾公平与其他。民法和商法在对待公平与效益的关系与地位上所采取的不同的价值取向，既反映了民法和商法在立法上的不同的价值追求，也反映了民法和商法在调整市场经济关系时所具有的不同作用和各自独特的存在价值。

二、民法公平优先的含义及其产生原因

（一）民法公平优先的含义、表现和意义

所谓公平按《汉语大词典》的解释，是“公正而不偏袒”[2]《管子？形势解》：“天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载。”法律上所说的公平有人认为就是正义，是法律的最高价值。[3]这里的公平被作为法律的理想状态。有人认为“公平的含义也就是平等”。[4]有人认为公平就是分配正义。[5]实际上公平本为道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识当中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。主要强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间合理分配或分担。并强调这种分配或分担的结果能够为当事人和社会公众所接受。公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的指南，是民法的活的灵魂。不仅如此，公平原则又与一切具体的民法原则不同，它具有对一切市民社会普遍适用的效力，且贯穿于整个民法的立法、执法和守法过程的始终。

与其他民法原则相比，公平原则具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原则来体现，在与其他民法原则的关系上，公平原则是比其他民法基本原则更为基础、更为原则的原则。同时公平原则又具有极大的模糊性，通常要要借助于其他具体民法原则来体现，即公平原则可以具体外化为平等、私权神圣、意思自治等较为明晰的原则和要求。以拿破仑法典为代表的早期资产阶级民法非常强调私权神圣，其主要原因乃在于立法者认为对私有权的充分保护可以导致公平结果的出现。此后的德国民法典等又对绝对的私权神圣进行适当限制，同样是基于对公平的追求。因此我们虽然不能说私权神圣必然会导致公平结果的出现，但至少可以说私权神圣是产生公平的必要条件。同样资本主义国家的民法之所以要确认意思自治，乃是在于按照资产阶级经济学家认为，在自由经济形态下，每个人都是自己利益的最好把握者。因此，对个人意志的尊重实际上就是对个人利益的尊重。每个人的逐利行为既会导致社会财富的最大限度的增加，也会实现社会的公平。由此可见，意思自治与公平原则有着十分密切的联系。自由是公平原则赖以实现的基础，也是公平原则的基本价值要求。公平原则还要受个人感受差异性的影响，即作为社会公众内心价值判断的基本依据，公平原则要受制于不同主体所采取的具体判断标准和个体对公平的主观感受的制约。也就是说任何一种行为都会因其判断人所采取的具体判断标准的不同而得出不同的公平要求和公平结果。 当然，我们既要强调公平原则的个体差异性和标准的模糊性，即主观的公平，但也不能因此而否认其客观结果的可观察性，即客观的公平。我们不能因强调公平的这种主观感受性而忽略它的客观性。实际上个体的公平感受也是以这种客观的公平为基础的，因此很难设想有完全脱离于客观公平而存在的主观公平。

另外我们还应当注意区分法律上的公平与经济学上的公平。经济学上的公平主要关心的是社会成员的分配份额，但法律上的公平虽然也讲分配份额，但份额并非唯一因素，除份额外，法律上的公平更加强调当事人的主观感受。其主要原因在于法律和经济在基本要求上是不一样的。经济学强调的是一种理想状态，即应然状态，研究问题时通常要将某一社会制度放到比较纯净的经济状态中，比较典型的如亚当？斯密等人的完全竞争理论就是舍弃了一切可能影响竞争发生作用的社会经济条件。而在法律领域则要考虑法律的有效实施性，即法律主要体现的应是一种已然状态，法律的制定要考虑纷繁复杂的社会关系。因此从某种意义上说任何法律都是各种利益和矛盾平衡和协调的结果。另外经济学特别是现代经济学除了要注重定性分析外，特别注重定量分析。法律的制定当然也有定量性的规定，但在很多情况下主要还是定性的规定，具体量的关系则主要委诸于法官的自由裁量。从法律角度说根本无法对公平所内涵的份额要求作出非常准确界定，而只能依赖于当事人和社会的主观判断。

应当注意的是，公平原则作为隐含于社会公众内心的一种基本价值评判标准还具有历史性，其内容和要求会随社会发展的变化而变化，古代的公平和现代的公平无论就其表现形式还是就其具体含义都有较大的差异性。例如在早期的古罗马法中只有作为家长的罗马市民才具有法律人格和行为能力，而非罗马市民、家妻和家子等并不具有完全法律人格和行为能力，按照当时的法律观念，认为这样规定是很公平的。现在看起来这种规定是非常不公平的。所以正是由于公平内容的历史性才决定了不同时代的民法内容具有一定的差异性。在处理个体公平与社会公平的关系上，民法虽然也强调社会公平，但更加注重个体公平和相互之间的公平。从一般意义上说，个体公平的存在必须根治植社会公平的土壤，社会公平也应当表现为个体公平的集合。但个体公平并非在任何情况下都和社会公平绝对一致。无论是从立法技术上说，还是从立法目的上说，民法所关注和强调的都主要是个体公平和前提条件的公平。换言之，民法所倡导的公平理念仅局限于经济个体之间的公平和平等，它仅仅是形式上的公平和机会上的平等，而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。在前提公平与结果公平的关系上，民法虽然追求的也是社会公平和结果的公平，但这种公平的假设是个体公平的确认会导致社会公平的产生，前提公平的保证也会导致出现结果公平。因此民法规范主要是对前提条件的公平进行确认，是对个体公平进行法律保障，即民法只是从市场规则角度对市场主体的行为予以规范，在市场经济中，只要市场主体沿着民法规定的竞争规则去追求自身利益最大化，民法对于追求的结果予以承认并加以保护，至于由此产生的诸如社会不公问题，民法是无能为力的，即传统的民法难以担当起维护社会公共利益的重任。即民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法，如果硬要牵强附会地将民法建立在社会公共利益基础上去实现个人利益最大化，那只能是民法的异化。解决社会公平和结果公平的重任不应由民法而应由作为社会法的经济来承担。

（二）公平优先的体现及意义

公平原则体现在民法制度的各个方面，贯彻于民法规定的始终。无论是资产阶级民法的三大基本原则“人格平等、私有财产神圣不可侵犯、合同自由”，还是我国民法的基本原则都体现了公平。人格平等原则强调的是要对市场主体的资格提供一视同仁的的标准，私有财产神圣不可侵犯则反映了民法对市场主体财产的公平保护和绝对保护；合同自由以尊重行为人的意思自治为前提，是公平原则实现的方式之一；权利义务相一致原则则主要强调的是权利和义务的相匹配性，既是公平原则的要求，也是公平原则的基本追求。就制度层面而言，公平作为民法的最高价值取向，贯穿于民法的始终。不但在民法债权、所有权和民事主体中要讲公平，而且在民法的其他部分中同样也讲公平。民事行为的无效和可撤销制度的实施目的则在于矫正受到威胁的公平。以表见制度、即时取得制度等为内容的保护善意第三人制度的出现也是出于实现公平的目的；继承关系中对遗产的平均分配同样体现了公平，而遗产分配中的权利义务相一致原则则是对这种公平原则的必要补充；婚姻法非常注重自由，婚姻自由是婚姻法的最基本要求，但我们并不能因此而否定公平的作用；不但婚姻自由本身就体现了公平，而且婚姻法的一些基本原则如夫妻双方法律地位平等、夫妻共同财产分配时的平均分配等无疑都属于公平的范畴；在侵权行为中，过错责任原则本身就是公平的最好体现，因为过错责任强调每个人应当对也只能对自己的过错致害行为承担责任，法律不能要求行为人负担自己不能预见、不能控制的不利后果，法律不能惩罚无过错的行为。而民事赔偿中的公平责任无论就其表述，还是就其内容也体现了公平原则。另外，无过错责任虽然就其内容来说可能对加害人来说有失公平，但由于加害人与受害人之间的不平等性，以及加害人所从事行为的高度危险性，处于社会公平的考虑，无过错责任有其存在的必要。但无论如何，过错责任都应当是整个侵权行为责任的基础，没有过错责任就没有现代侵权行为法，无过错责任仅仅是对过错责任的必要补充。尤其值得一提的是，公平原则作为一项最基本原则不但在大陆法国家的民法中具有至高无上的地位，即或在英美法国家中也具有非常重要和非常独特的地位。比如在作为英美国家基本法律渊源的衡平法中，公平就是一个最基本的价值评判标准。即是说，公平原则既是衡平法原则的基本价值追求，也衡平法矫正普通法法律适应偏差的一种主要判断依据。进一步说，在英美法国家，衡平法的出现是为了弥补普通法适用中所出现的种种不公平现象，本身就是公平原则法律适用的结果。对此，因为衡平法本身就是“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正”。[6]而英美法国家的衡平法又主要是适用于民事法律领域。由此可见，公平原则虽然不能说是仅仅适用于民法制度，但至少可以说是以民法作为其主要适用对象。可以说，公平原则在民法中的地位无论我们怎么进行评价都不会过分。

民法不但以公平作为其最高价值取向，而且不断根据社会公平观念的变化而调整其内容，建立了比较完善的公平保障与矫正机制。典型的如在英美法国家，除签字蜡封的合同以外要求合同的成立和有效必须以对价为条件，即“无对价即无合同”或“无对价的合同不受法律保护”。很显然这一原则的立足点在于保证合同的公平性。但在实际生活中有些合同虽然没有对价，但宣布其无效却会损害另一方当事人的利益，导致不公平现象的出现。如在无对价的赠与合同中，接受赠与的一方当事人已经根据赠与方的承诺进行了某些准备工作，并花费了某些费用。如果以“无对价的合同不受法律保护”为由而否认该合同的效力，则对受赠方显失公平。因此在衡平法中就确立了“禁反言”或称“不得出尔反尔”的原则。其目的在于矫正法律适用中的不公平。

民法公平优先原则的确立具有十分重要的意义：公平优先符合法律的最高理性和最高价值，是人类理性思维的结果；公平优先符合人类生存的基本要求，是人格平等的基本要求；公平原则有利于充分调动民事主体的积极性，充分发挥其潜力。民法以授权性规范为主的规范体系，强调的是个人生活的自治，确认的是权利主体地位的平等、民事行为的自由和私权神圣等诸项原则。这就可以使个人潜能的发挥获得必要的法律保障，从而可以最大限度地促进生产力潜能的释放。因此一国民商法的发达与否不仅反映了一国立法上的价值取向，而且还直接影响到一国经济发展的迅缓。

（三）公平优先的产生基础

民法之所以以公平作为其最高价值取向，有其复杂的经济社会原因和思想观念基础。具体说来这些基础和原因主要包括：

1.经济基础——商品经济。民法是和商品经济紧密结合在一起的，有商品经济就应当有法律，就应当有调整商品经济的基本法律——民法。商品经济的存在必须有两个前提条件：一是由于社会分工使每一个社会主体都不能生产出自己所需要的所有商品，从而使商品交换成为必要。“互相对立的仅仅是权利平等的商品所有者，占有别人商品的手段只能是让渡自己的商品。”[7]二是由于财产分属于不同的人所有，使每个人都能无偿地占有他人的劳动产品，而必须承认对方的财产所有权，并进行等价劳动相交换。与此适应，就产生了作为民法核心内容的所有权制度和合同制度。合同不过是将每天重复着的产品交换活动通过法律的形式加以固定。“交换的不断重复使交换成为有规则的社会过程”[8] “这种经济交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式。”[9] “每一方只有通过双方共同的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。这种具有契约形式的（不管这种契约是不是用法律固定下来的）法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系，这种法的关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。”[10]而商品经济又是“天生的平等派”，它不承认任何特权，只承认一个权威即竞争，它要求一切经济关系的参加者在法律上都享有平等的法律地位。这种平等的法律地位既是商品经营者进行公平行为的前提条件，也是实现经营者自由意志的必要保障。

2.公平优先的理论基础——私权神圣和意思自治。民法属于典型的私法范畴，私法不同于公法的最基本的一点在于私法特别注重对私人权利的保护。民法是市民社会的基本法，按照资产阶级思想家的观点，市民社会是社会的一部分，不同于国家且独立于国家。市民社会以政治权力和民事权利的完全分离，以充分尊重个人的自由意志为主要内容。市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限，强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性，以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。因此，各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治，均是以避免国家对个人权利的侵犯。“在私法范围内，政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现，所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。”[11]

3.公平优先的主体基础——适用主体上的广泛性。与商法等其他法律制度相比，民法的适用主体具有广泛性，可以适用于一切社会大众，是所有市民主体的基本权利保障法。因此民法就其基本属性而言，应当最大限度地满足社会主体的最基本生存要求。而社会大众的最基本要求就是生命、财产、个人尊严和公平对待，也就是说只有满足了社会主体的公平要求之后社会才能够和谐发展。“不患寡而患不均”“等贵贱、均贫富”等思想或口号的提出，都在一定程度上反映了这种社会大众对公平的需要。

4.公平优先的规范基础——强烈的伦理性。从社会学角度观察，法律条款无非包括伦理性条款和技术性条款两大类。与商法比较侧重于技术性规范不同，民法规范具有强烈的伦理性。其原因在于，民法规范为市场经济提供了一般规则，这些一般规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的果，一般较为稳定。换言之，民事活动本身就社会伦理生活的一部分，具有强烈的社会趋同性，而伦理规则是很难用精确的法律语言加以描述的。正是由于其所调整的社会关系及本身的性质所决定，因此民法条款绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的简单伦理判断就可确定其行为性质，并不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力。而公平原则无疑是最具有伦理性的法律价值判断之一。正是基于民法规范的高度概括性和极强的伦理性，由此才决定法律的适用必须以公平性的伦理原则和能够为所普遍接受的民事习惯为指导，并依据各种事实关系与法律规定的?热葸M行对照，然后对行为人的行为作出相应的价值判断。对此，《瑞士民法典》第l条规定：如果法官于制定法中不能发现相应的明确规定，则必?根据习惯法作出判?Q，而在?]有相应习惯时，“则根据如果他作为一个立法者应采取的规定”。 中国台湾民法典第1条也规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”不仅如此，《法国民法典》第4条还禁止法官以法无明文、含糊不清、不尽完善为借口拒?受理案件。因为在这种情况下他可以通过研究民法的精神对法律进行明智的和合理的适用。[12]

三、商法的效益优先及其产生原因

（一）效益与效益优先的含义

效益就其本质含义来说是指对经济利益的追求和经济利益的实现。效益原则强调必须对个人利益进行尊重和保护，要求社会主体必须注重投入和产出、成本和效益。对个人利益的追求是推动社会进步的主要动力之一。在阶级社会，利益是联系各主体之间的主要纽带，整个人类社会表现为一个利益互动的社会。马克思指出：“人们奋斗所争取的一切，都同它们的利益有关。”[13]市场主体同时就是经济人，经济需要对于形成个人一定的要求具有决定性影响，对利益的追求是推动人类活动的最重要的力量，“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护。”[14]效益原则是以经济自由主义为基础的，民商法上的自由原则或意思自制原则不过是经济自由原则的法律体现。古典重农学派认为，人类社会和物质世界一样，都存在着不以人的意志为转移的客观规律，这就是自然秩序。人身自由和私有财产是自然秩序所规定的人类的基本权利，是天赋人权的基本内容。自然秩序的实质在于个人利益和公众利益的统一，而这种统一只能在自由经济体制下才能得以实现。作为古典经济学思想集大成的经济学家亚当。斯密将这中经济自由主义思想进行了发挥和完善，将个人主义作为“天赋自由经济制度”的基础。认为个人是其本人利益的最好明断者，明智的做法就是让每一个个人在经济活动领域中自主地抉择自己的道路。在这种一切听其自然的社会中，其规律性力量是由市场这只“看不见的手”来进行调控的。无论是自由放任原则还是看不见的手的观点，其最根本的责献在于确立市民社会与国家的严格分离：自由放任意味着作为经济领域的社会独立于作为政治领域的国家，后者不应干涉前者，其根本原因在于，经济领域受制于一只看不见的手的控制和支配，是一种服从于自身规律运动和变化的独立经济体系。意即市民社会乃是由一个由诸多相互关联的生产、交易和消费行为构成的总和，拥有自身的内在动力和不受外界影响的规律，从而独立于政治和国家，市民社会有一种区别于政治、宗教和国家的经济生命。[15]这种强调经济规律不受国家干预进而认为社会拥有区别于政治国家的经济内容的观点，基于对国家权力疆界的限定和市民社会原则上不为政治权力渗透的理念，打破了国家权力无所不为的政治专制思想，为使经济社会和人类自身获得政治上的解放提供了学理上的引导。法律上的效益也与经济学上的效益有所不同，经济学上的效益无疑比较强调投入产出，但法律上的效益除了要考虑整个社会的投入产出比例之外，还要强调对个人利益的尊重和保护。法律的主要作用也体现为为社会主体的逐利行为创造良好的条件，并对其逐利结果的合法性进行充分肯定。当然，商法中也有不少公平的体现，这主要是基于两个原因；一是商法是以民法为基础的，因此民法的基本原则和基本价值取向包括公平原则当然会影响到商法的规定，可以说商法的公平直接来源于民法的公平要求。其二是说公平和效益并不是水火不容绝对排斥的，效益优先只是强调效益在商法中的特殊地位，但并不因此而否认公平原则的适用，只不过说，和公平原则相比，在商法中效益原则所占的地位更加重要。

（二）效益优先的体现

效益优先体现在商法原则和商法制度的各个方面：首先是将商事主体的范围进行了扩大，即将主体范围延伸到了公司。公司制度的出现不但使主体范围由单纯的自然人扩及到了不具有自然思维能力的社团组织、使主体资本的筹集超出了单个自然人的能力和财力的限制、使主体人格不再依附于自然人的寿命而可以具有永久存续性、而且更为重要的是公司是完全以营利为目的的经济组织，是地地道道的经济人。就行为来说，商事交易完全以营利为目的，为实现这一目的，必须力求交易的迅速完成。因为只有交易迅捷，从事商事交易之人才能通过多次反复交易而实现其营利目的。因此在商事法上为了实现商事交易之迅捷要求，采取了很多具体制度，包括：短期消灭时效主义；交易的定型化；权利证券化；行为的要式性和强调行为的外观效力等。

商法不但以效益作为其最高价值目标，而且为了实现效益甚至在某种程度上会牺牲公平，典型的如有限责任制度和票据无因性制度。有限责任制度的出现主要是为了鼓励社会财富的拥有者积极进行投资行为，通过对这种个人逐利行为合法性的肯定和保护，以实现个人财富增加基础上的社会财富的不断增值。但这一制度却以出资人的有限责任来对抗债权人的无限求偿权，实际上是将出资人的部分生产经营风险转嫁给了债权人。就债权人而言，在既不能参与出资人的生产经营活动甚至是不能监督其生产经营活动，自己又无任何过错的情况下承担别人的经营风险，显然有失公平。孙鹏博士认为公司中有限责任作为法律平衡债权人利益与债务人利益的结果，与其说是效益战胜了公平不如说是公平战胜了效益。有限责任是利益平衡的结果这个说法非常正确，但据此来否定有限责任的效益性恐怕有些牵强。通过分析有限责任制度我们可以看出，这一制度的设计其主要目的是为了鼓励资产所有人积极进行投资行为，将其手中的衡定财产转化成具有极强再生能力的活跃资本，最终实现社会财富的不断增值。但这一制度实施的直接后果是牺牲了公司债权人的合法权益。也就是说有限责任制度的实施及其投资人利益的保护是以牺牲债权人的财产请求权为代价的。因此这一制度虽然对投资人和社会来说不无公平成分，但对债权人而言毫无公平可言。根据以上分析我们可以看出有限责任制度的设计无论就其立法本旨还是就其实施后果来看，都主要考虑的是效益而非公平。票据无因性的出现其目的也是在于通过将票据关系与产生票据关系的基础关系严格区分开来，认为引起票据关系产生的民事基础关系和票据关系属于性质不同的法律关系。票据关系的出现和成立虽然有赖于一定的基础关系的存在，但票据关系一旦产生其效力则主要取决于票据的记载本身，而和票据基础关系的关系则被切断。这一立法的目的显然也是为了加速票据的流转，并充分发挥票据作为信用工具、流通手段、支付手段等项作用。但由于票据基础关系和票据关系的当事人具有牵连性，票据义务的履行通常是作为基础关系的对价而存在的。因此在票据基础关系被宣告无效或被撤消或没有履行的情况下，要求票据义务人单方面履行义务，对票据义务人显然有失公平。

（三）效益优先的保障措施

商法不但以效益作为最终价值目标，而且还采取了许多强制性的法律规定来保障这种效益的实现。表现为以强制性规定为内容的大量公法化规定。传统民商法理论的认为，商法与民法一样，同属于私法范畴，偏重于商事个体间的权利义务对应关系，强调商事主体的意思自治和商事行为的营利性，因而商法规范具有很强的任意性和选择性。为尊重各类商事主体的自由意志，培养其在商事活动中的积极性和创造性，鼓励自由竞争，国家对其活动通常不作干预，这些使得商法的私法性质十分显著。但与民法不同，为了防止私人的逐利行为危及社会的安定和秩序，商法中的许多规范都具有相当的国家强制性，从而使当事人的自由意志受到了限制，使商法自身具有了公法性的特征。如公司法中对公司注册与公告的规定、票据法中对签发空头支票的刑事处罚条款、证券交易中对证券欺诈犯罪的规定等，均具有强烈的公法性。不仅如此，广义商法包括商事公法和商事私法。这就是说，本质属于私法的商法，其中却不可避免地包含有相当多的公法内容的规定。例如，各国公司法中关于公司登记的规定，破产法、公司法及保险法中的罚则，海商法中对于船长的处罚规定，以及票据法中对违反票据法的制裁规定等，都属公法性质。但是，商法公法化并不意味着“商法已经属于公法化”，而是表明商法是一个渗透着公法因素的私法领域。商法仍然属于私法范畴，受私法原则和精神所支配，公法条款始终处于为私法交往服务的地位。

（四）效益优先的产生原因和产生基础

商法的效益优先不但有其具体表现，而且还有其复杂的社会经济原因，具体说来这些原因主要包括：

1.效益优先的经济原因——市场经济。市场是商品交换的固定场所，它既是商品生产的必然产物和实现商品价值的必要条件，也是市场经济的重要组成部分，是社会分工和商品交换的伴生结果。对此，列宁曾指出：“哪里有社会分工和商品生产，哪里就有市场。”[16]所谓市场经济就是以市场机制调节社会资源的配置和调节市场行为的一种经济轧运行方式或经济运行模式。市场必须有一定的构成要素，包括人的要素、物的要素和行为要素几个方面。其中人的要素即市场主体是纯粹的经济人。市场中的物的要素是货币资本，货币资本不同于单纯的货币，它具有强烈的逐利性趋向。马克思曾引用登宁勋爵的话形象地形容资本：“一旦有适当的利润，它就保证到处被使用；有百分之二十的利润，它就活跃起来；有百分之五十的利润，它就铤而走险；为了百分之一百的利润，它就敢践踏一切人间法律；有百分之三百的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”[17]对资本的拥有者资本家来说，“他们活着就是为了赚钱，除了快快发财，他们不知道还有别的幸福，除了金钱的损失，也不知道还有别的痛苦。”[18]值得注意的是，市场经济与商品经济不同，商品经济是与自然经济相对应的形态，强调的是产品的交换属性，要求生产者必须依赖于其他生产者而生存，任何生产者都只能通过交换而获得他人的产品。商品经济的法律调整就产生了最初的民法，产生了作为民法基本制度的所有权制度和合同制度。因此可以说有商品经济就应当有民法。与市场经济相对应的是计划经济，主要强调的是一种社会资源的分配方式，即以市场机制调节社会资源在全社会范围内的配置。主要是从经济运行方式或经济模式的层面上来进行定义的。市场经济和商品经济有重合的一面，市场经济必须依赖于商品经济而存在。但市场经济并不是随商品经济而同时产生，它必须在商品经济发展到一定阶段之后才能产生。两者在作用的的内容上也是不一样的。和商品经济相比市场经济更具有现代性，而商法的产生和作用内容都与市场经济有十分密切的联系。

2.效益优先的法律规范原因——大量的技术性规范。商法最早起源于“商人法”，从它产生伊始就具有专门性及职业性，而后虽经多次进化，“商人法”发展成为“商行为法”，但商法的基本特质并没有变化，商法始终是对市场经济的直接调整，可以说市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成了商法规则。正是由于商法规范为市场经济主体的营利性活动提供了具体的规则，而这些具体规则又是对市场经济活动及其实践方式的直接表现，因此市场经济的一些基本要求和基本内容都和商法规范具有直接的联系。有什么样的市场交易方式和市场交易内容，就相应有什么样的商法规范进行调整。由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性，即商法规范中必然包含有大量的技术性规范，这些技术性规范的设计大多是出于对主体营利的保护，并且对这些技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。商事法律的这种技术性规范特点，使其与民法中比较偏重于伦理性规范的特点迥然不同。商法的技术性既体现在其组织法上，也体现在其行为法中。商法规范中通常不仅有定性规定，更多的是定量规定，例如公司法中公司形式的设计，权利、利益的配置，资本的运动，股票市场的操作，责任的追究，票据法中关于票据之文义性、要式性、无因性规定，关于发票行为、背书行为、承兑行为、票据抗辩、追索权之行使等规范条款，均具有强烈的技术性色彩。另外，商法的技术性原则不仅体现于其规范的具体方面，也表现于整体上不同规则之间的协调，若没有大量技术性规范的间接调整作用，商法的营利性和商法宗旨均难以实现。

3.效益优先的适用对象基础——特定的商人。从一般意义上说，商法是调整商人及其行为的法律规范的总称。作为商事主体，商人最主要的特征在于他是以营利为目的的经济组织。亚里士多德曾经说过：“人就其本质而言，都是政治动物。”但人同时又是经济动物即经济人。政治人和经济人虽然具有不同的功能，但无论是经济人还是政治人，都无时不在既定约束条件下以最小代价去获取最大收益。从这个意义上说，政治人无非是活动在政治领域内的经济人。市场经济中的主体不同于一般民事主体，它是以从事营利性活动为其唯一存在目的的经济人——商人。所谓经济人按照资产阶级古典经济学家穆勒的观点就是会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人。[19]并且要求必须人是具有理性的人。所谓人的理性是指每个人都能通过成本—收益或趋利避害原则来对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。人是趋利避害的动物，《管子》说：“见利莫能勿就，见害莫能勿避。其商人通贾，倍道兼行，夜以继日，千里而不远者，利在前也。渔人之入海，海深万仞，就彼逆流，乘危百里，宿夜不出者，利在水也。故利之所在，虽千仞之山，无所不上；深源之下，无所不处焉。”人在行为中本性和基本价值取向是—两利相权取其重，两害相权取其轻。《墨子？大取篇》说：“断指以存腕，利之中取大，害之中取小也。”“利之中取大，非不得已也。害之中取小，不得已也。”人们在多重行为选择时的基本行为特征是具有排列和择优的倾向和能力。这种多中取优的价值取向可以导致自我利益最大化的实现。亚当？斯密说：“我们每天所需的食物和饮料，不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出于他们自利的打算。我们不说唤起他们利他心的话，而说唤起他们利己心的话。”[20]

四、价值取向对我国民商立法模式选择的影响

由于社会关系具有复杂性和多样性，因此对社会关系的法律调整也必须依赖于众多的法律部门的综合作用。在任何一个现代法制国家，对整个社会关系的法律调整客观上都需要诸多的法律部门，这些法律部门从不同的角度和不同的方面对社会关系进行调整，从而形成了一个有机联系的法律系统即法律体系。将法律按其作用内容不同而划分为不同法律部门并明确界定各个法律部门的作用领域是现代法制的标志之一，也是法律科学成熟化的重要体现。而划分法律部门的最基本标准又是法律规范所调整的社会关系以及与之相适应的调整方法的客观差异性。除此之外还要考虑立法价值取向的差异性和法律所调整的某一类社会关系的重要性、广泛程度以及相应的法律法规的数量。一般而言，调整某一类社会关系的法律法规能够达到一定的数量，本身也就表明该类社会关系的重要性及其广泛程度已经达到一定水平。另外，法律部门的划分也不完全等同于立法体例的选择。因为法律部门的划分主要考虑的是理论的严整性，而立法体例的选择则是在尊重法律部门的基础上主要考虑的是现行法律的协调问题。同样道理，没有部门基本法也并不能作为否认法律部门独立性的依据，行政法就是一个很好的例子。我们认为虽然民法和商法在价值取向上存在重大差异性，这是在进行民商立法时必须予以高度关注的问题之一。但这种价值取向的差异性并不足以构成民法和商法绝对分离的理由。无论是基于中国现实的立法现状还是基于建立社会主义市场经济体制的发展目标的需要，都决定了我国目前应采取“民商合一”的立法体例。综观我国近年来的立法实践，很明显也是朝着民商统一的立法方向发展的，一些商事法通过立法者的行为己经或者正在完成它的民法化。典型的如新颁布的统一合同法就是将传统的“商事合同”与“民事合同”融为一体，统一纳入民法调整的范围之内。因此我们选择民商合一，并不是基于一时的理论冲动，而是基于民法和商法在调整内容调整方法上存在大量的相同点。具体说来，我国现阶段之所以要采取民商合一的立法体例，主要是基于以下几方面的原因：（1）商法和民法在基本价值追求上具有重合性。作为私法，民法和商法有许多相同的价值取向，这些价值取向包括公平价值、效益价值、平等价值、诚实信用价值、合法性价值等。这些相同价值取向的产生主要基于以下原因：民法和商法具有相同的调整内容——商品经济和市场经济，都是对市场运行的基本规则和运行条件进行的法律确认。二者都是以社会经济关系作为其调整对象，都有赖以存在的相同的经济基础和经济实现方式，都是调整市场经济的基本法律制度，都属于市场经济的运行法；二者有相同的调整手段——以尊重当事人意思自治为特征的任意性规范为主要内容；有相同的制度观念基础——市民社会制度观念，民商法都符合市民社会的基本要求，都是基于市民社会的发展需要而产生的。在调整手段和调整方法上也有明显的相同之处。民法的公平与商法的效益在目的追求上有相互交融的一面，并且有较强的趋同性。现代社会公平的满足也应是建立在对效益的追求和效益实现的基础上的公平；而效益的实现也越来越有赖于公平原则的制约。也就是说当商法所追求的效益有违于公平达到一定程度时，公平原则就会主动站出来对效益原则进行干预和矫正。典型的如公司人格否认制度就是公平干预效益的一个非常显著的例子。（2）民法和商法在调整对象上具有不可区分性。民法和商法都调整市场主体及其活动。市场经济必须有赖于商品经济而存在，以承认和实施商品经济的基本要求为条件。现代社会的商人和一般社会主体之间已没有实质性区别，已不存在严格的商人阶层，传统商法的调整内容事实上已适用于普通的社会主体。人的普遍商化，使传统商法上的商人及其阶层，已很难与民法上的法人及自然人相区别，作为自然人的商人和作为法人的商人也难与其他人相别。商业职能与生产职能逐步融合。随着经济社会化与专业化自发展，商业职能已从交换过程向生产领域深入，商业职能与生产职能的融合趋势，导致了立法上民事法律行为与商事行为难以区分，民法关于商品经营的一般准则，完全可以适用于商事行为。（3）民商分立必须以民法的高度发达为条件，商法是在高度发达的民法因其自身条件的限制无力对现行社会经济关系作出全面调整时而产生的一个法律部门。目前我国的情况是，民法无论就其法典化还是就其理论研究本身尚有待完善和深化，民法的一些基本观念如公平、诚实信用等也有待于进一步弘扬。在民法制度和理论本身尚有待进一步发展的条件下来实行严格的民商分离，不但不利于民法制度的完善和私权观念的确立，而且只会延缓我国民事立法的进程。（4）我国有民商合一的立法传统和深厚的群众思想意识基础。清朝末年，曾于光绪29年（1908年）颁布过一个所谓的《大清商律》，但其内容仅有通例9条和公司律131条，内容异常简单且并未产生较大影响。其后虽于宣统2年（1911年）拟就了内容教为完备的大清商律草案，但未经实行清朝即告覆亡。民国3年（1914年）当时的北洋政府曾将大清商律草案略加修订后予以颁布，但由于其后长期的军阀混战使这一法律并未得到认真实行。民国18年（1929年）当时的国民政府立法院在进行法律改制，特别是在编纂民法典时，曾在是采取民商合一还是采取民商分立的立法模式上发生过争论，后法典起草者提出民商合一的提案，并论证了实行民商统一的立法理由。解放后我国立法主要受前苏联立法的影响，而前苏联在民商立法的关系上亦是采用的民商合一的模式。直至我国《民法通则》的颁布，民商合一的立法体制也没发生变化，由此可见民商合一主义的合理性在我国不但经历了历史的检验，而且其实施也有较为深厚的思想理论基础。

对于民商合一在立法上应采取何种模式，世界各国又红又专有不同做法：一是在民法典中直接包含商事法规，该模式属于传统模式；二是在民法典外另订商事单行法以作为民法的特别法，该模式属于现代模式。两种模式的共同点是坚决维护民法与商法在私法本质上的统一，反对以两法分立为特征的民商分立。但是，前者偏重要求将商法内容全部纳人民法典，既固守实质合一，又坚持形式合一，其缺点是会造成理论的僵化和封闭。而后者可以做到将民法典与作为民事特别法的商事单行法有机结合，既坚持民商法的实质合一，又能适应商法变动性要求，具有开放性。这也是目前各国采取的主要模式之一，对我国具有较大借鉴意义。[21]坚持民两合一的精神实质，以民法典为基本法以一系列单行法为特别法，无疑应是我国商事立法形式的理性选择。

尤其要强调的一点是，我们主张民商合一并不是说要将商法完全融入民法之中。而是以承认民法和商法之间存在价值取向上的重大差异性为条件的，即承认商法在现行法律体系中的相对独立地位，民商合一这个概念本身就表明商事并不完全等同于民事。商法作为调整商人及其商行为的法律规范的总称，是调整平等的商事主体之间的商事关系的法律规范。公司法、票据法、信托法和保险法等均属于传统商法的重要内容。从这个意义上说，商法在法律体系中应是一个相对独立的法律部门。所谓独立，就是说商法有自己相对独立的调整对象，有自己丰富的调整内容和独立的法律体系。这些调整对象和调整内容与民法之外的其他法律部门之间有质的区别。所谓其相对性，是指商法不能完全脱离民法而存在，商法内容必须受民法原则的制约。在法律体系中，商法与民法一道共同构成了民商法律的完整体系，即民商法律系统。在具体立法上应是在制定一部统一的民法典之外通过另外制定若干商事单行法规的方式完成对社会经济关系的综合调整。这样一来，既能够保证民法典的相对稳定性和原则性，又能保证商事法规的相对灵活性和具体性，从而使民商立法体系达到稳定与灵活、原则与具体的统一。在法律的适用上，商法应以民法基本原则作为最基本的原则，商法适用是对民法原则一般适用的有效延伸。另一个方面，商法作为民法特别法，依照特别法优先于普通法的适用原则，凡有关商事的事项，应首先适用商法的特别规定。只有在商法未予明确规定的情况下，才适用民法的有关规定。

[参考文献]

[1]徐国栋。《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》[M].中国政法大学出版社。1996.3.

[2]罗竹风。《汉语大词典》[M]（缩印本）汉语大词典出版社。1997.763.

[3]孙国华。《市场经济是法制经济》[M] .天津人民出版社，1995.163.

[4]何怀宏。《契约伦理与社会正义》[M]中国人民大学出版社。1993.120.

[5][美]博登海默。 邓正来、姬敬武译。《法理学——法哲学及其方法》[M]华夏出版社。1997.255.

[6]《马克思恩格斯全集》[M]人民出版社。1963.82.

[7]《马克思恩格斯全集》[M]人民出版社。1963.第19卷，422-423.

[8]《马克思恩格斯全集》[M]人民出版社。1963.第23卷，106.

[9]《马克思恩格斯全集》[M]人民出版社1963.第19卷，。423.

[10]《马克思恩格斯全集》[M]人民出版社1963.第23卷，102.

[11][美]梅里曼。《大陆法系》[M]西南政法学院印行。1983.106.

[12][美]格???、戈登、?W?魁米健等?，《比?法律?鹘y》[M]中???ù?W出版社。1993.81.

[13]《马克思恩格斯全集》[M]人民出版社1963.第一卷。82.

[14]马克思《论犹太人问题》[M]《马克思恩格斯全集》[M]人民出版社1963.第1卷。439.

[15] [英]J·C·亚历山大编。《国家与市民社会》[M]邓正来中英编译出版社。1999.79-87.

[16]《列宁全集》[M]第一卷第83页。

[17]马克思。《资本论》[M]第1卷。1975.829.

[18]《马克思恩格斯全集》[M]人民出版社1963.第2卷。564.

[19]亨利·勒帕日。《美国新自由主义经济学》[M].北京大学出版社1985.24.

[20]亚当·斯密《国民财富的性质和原因的研究》[M].商务引书馆1981.14.

公正原则的具体内容篇4

答：宪法形式是指宪法内容的外部表现形式，而宪法结构则指构筑宪法的各要素的组合和排列。从广义上说，宪法结构属于宪法形式范畴，因而可以将宪法结构归并为宪法形式的一个方面。但从严格意义上说，宪法结构与宪法形式并非等同的概念，两者之间存在着显著区别。

(1)二者的内涵和外延不同。宪法结构和宪法形式都是宪法内容的表征状态。但宪法结构的内涵包括宪法的内容要素、形式要素及其排列组合的方式和方法等问题，这是“宪法形式”难以涵盖的，而宪法形式不仅包括宪法的结构形式，还包括宪法的渊源形式。也就是说，宪法结构侧重于宪法内容的内部组合方式，而宪法形式侧重于宪法内容的外部表现形式。

(2)二者的作用和功能不同。既然宪法结构侧重于宪法内容要素之间的组合方式和方法，因而内容要素相同的宪法，由于组合方式、方法不同，宪法的表现形式也不一样，宪法规范的地位和效力等级自然存在差别。各国宪法在形式上的差别，在一定程度上决定于各国宪法构成要素及其组合方式的不同。

2.简述宪法正文的总则与宪法序言的区别。

答：宪法正文的总则与宪法序言之间的区别明显：(1)从法律效力的作用上看，序言虽具有法律效力，但其效力的作用方式不完全相同，有的序言如目的性序言和序言中的史实记载部分，就不具有规范性的效力和作用，而总则中的内容一般都有规范性效力，可以或者应该予以具体适用;(2)在宪法文本中同时规定序言和总则(总纲)的情况也不鲜见，如瑞士宪法、中国宪法等;(3)从排列方式上看，总则是法律正文的主要内容之一，而序言则是独立于正文之外的一部分。

3.谈谈宪法序言的功能。

答：宪法序言的功能主要表现在以下几方面：

(1)宪法序言是国家的宣言书，它不仅宣告一国民主政治的建立，而且宣布该国公民基本权利和自由的原则和精神。宪法是公民权利的确认书，而宪法对公民权利和自由的确认，往往首见于序言之中。当然，各国宪法序言关于公民权利和自由的确认方式并不完全一样，有些国家宪法将****宣言之类的政治文件载入宪法之中，直接构成宪法的序言，有些国家的宪法序言则直接规定人民主权原则、基本****原则等等，以指导宪法全文。

(2)宪法序言是国家的总纲领，它明确规定一国在一定历史时期的根本任务，从而有利于组织动员全国人民朝着共同的目标前进。世界各国的宪法序言中，有的直接表现为纲领性序言，有的综合性序言中含有纲领性条款，这些条款具体表述了一国一定历史时期政治、经济、文化和社会发展等方面的总体目标和基本方向。虽然这一部分内容不具有规范性效力，但它体现了一国宪法的整体精神，对该国人民具有号召和鼓舞作用以及方向性的指导作用。

(3)宪法序言规定一国的基本原则，对具体宪法规范、普通法律原则和规范的制定及其实施具有指导作用。在各国宪法中，以宪法序言方式规定基本原则的为数不少。由于宪法序言关于基本原则的规定位居篇首，统领全文，因而无疑是宪法分则内容的纲目，也是其他部门立法的基础，因此，对一国的执法、司法活动和法制统一具有重要意义。

论述题

试述宪法典的形式结构和内容结构。

答：宪法典的结构可分为形式结构与内容结构。

(1)宪法典的形式结构是指构筑一国成文宪法典的各个要素的外部组合，具体包括宪法典的体例和宪法典的格式两个方面。宪法典的体例是指构筑宪法典的全部条文，划分为大小不同、层次各异的部分，分别由相应的文字符号排列而成的形式结构。这些文字符号有篇、章、节、条、款、项、目等等。宪法典的格式是指宪法典的整体布局。具体是指由名称、目录、序言、正文(总则、分则、附则)、附件以及制定机构、制定时间和公布令等等所组成的形式结构。

公正原则的具体内容篇5

一、行政法上之正当程序原则的制度源流

从制度上考察,正当程序原则起源于英国法中的“自然正义”(nature justice),发达于美国法所继承的“正当法律程序”(due process of law)。到了20世纪,包括许多欧洲大陆法系国家在内的世界多数国家纷纷进行行政程序立法,通过立法将正当程序原则确立为行政法的基本原则。

(一)正当程序原则在英国之法律渊源

在英国,正当程序原则最早可追溯到1215年制定的《自由大》第39条。它规定:“凡自由民,如未经其同级贵族之依法裁判,或经国法(law of theland)判决,皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、放逐或被加以任何其他方式侵害,我们不得违反这些规定而为之。”依学者的见解,“经国法判决”一词与“正当程序”属同一意义。而首次以法令形式明确提到并解释了“正当程序”这一词语的法律文件,实际上是1354年爱德华三世的《自由令》第三章:“未经法律的正当程序进行答辩,对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所,不得逮捕或监禁,不得剥夺其继承权和生命。”

考察正当程序原则在英国的制度生成,则应当溯及英国普通法传统中的自然正义。可以说,它是一个与“自然正义”一脉相承的概念。所谓自然正义,乃英国自古即已存在之古老概念,它起源于自然法的理念,经过长期的历史发展而成为英国普通法上的一项基本原则。“在某种程度上,英格兰普通法长期发展的过程,其实正是普通法院在自然法原则的导引下裁决案件、连续不断地试图追求自然正义的过程。”在普通法的传统中,自然正义是关于公正行使权力的“最低限度”的程序要求,其核心思想有二,一是公平听证规则,即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见,每一个人都有为自己辩护和防卫的权利;二是避免偏私规则,即任何人不能成为自己案件的法官,也就是说某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益。

自然正义原则原本只适用于司法或者准司法功能,或者说,在负有义务按照司法要求进行活动的情况下才可以适用该原则,而不能将此原则适用于纯粹的行政功能。所以,多诺莫尔(donoughmore)委员会的报告指出:“虽然自然正义原则所包含的并非是明确且广为接受的、并由英国法院实施的法律规则,但是,我们认为有一点不容置疑,那就是,的确存在着某些让所有做出司法或准司法决定的裁决机构和人员都必须遵守的司法行为规则。”但是,在长期的司法审判过程中,通过阐发自然正义原则,英国法院使这些原则不仅适用于法院和行政裁判所的司法权,同样也适用于行政权,要求行政机关在行使权力时也要保持最低限度的程序公正。最早在行政法领域确立行政机关适用这一原则的一个经典判例是1863年古帕诉万兹乌斯区工程管理局案。法院认为:工程管理局尽管有权拆除违法建筑物,但在行使其职权之前没有听取古帕的意见,违背了公平听证原则,因而其行为无效,判决原告胜诉,被告承担赔偿责任。其后, 随着政府权力持续不断地增长,这类案件大量增加,程序正义成了英国行政法最活跃的部分之一。

但是在第二次世界大战以后的很长一段时期,由于司法热衷于通过限制行政权力的干预来保护个人的司法能动主义被认为有悖于公共利益,加上在战时的紧急状态下行政机关被赋予大量的行政自由裁量权,这些自由裁量行为又被认为是纯行政行为而不受程序正当原则的支配,于是,行政自由裁量权再次成为戴雪所谓的真正意义上的“特权”。司法沉默了,“司法的自我节制显示出对司法激进主义的决定性胜利。”

所以,这一段时期自然正义原则在英国行政法中几乎被完全抛弃。直到1963年,贵族院在处理“理奇诉鲍德温”一案中认为,政府在做出解雇警察局长的决定之前,并没有听取被解雇人的个人意见,因此这种解雇决定是非法的。这标志着英国司法政策的重大变迁,表明自然正义重新受到重视并得以大大扩展。“一切影响个人权利或合法预期的决定”都要适用这一原则。无疑,“里奇诉鲍德温案”为自然正义在英国行政法上的适用注入新的活力,“不久法院作出了一系列判决,使行政法恢复了元气并重新建立了与过去的联系。自然正义原则获得了适当的适用,它给行政正当程序规则提供了广阔的基础。”

在英国,正当程序原则要求行政机关在行使权力时保持最低限度的公正,亦具体包括公平听证和避免偏私两项规则。避免偏私要求行政行为必须由没有利益牵连的人作出;公平听证原则要求行政机关在做出不利于公民的行政决定时必须听取对方的意见,公民有为自己辩护的权利。其中,后者主要又包含三项具体内容:一是公民有在合理时间以前得到通知的权利;二是公民有了解行政机关的论点和根据的权利;三是公民有为自己辩护的权利。一句话,公民有获得公平听证的权利,尽管听证不一定像法院开庭审理一样正式和复杂。如果行政机关在作出对于当事人有重要影响的行政决定时违反公平听证的原则,则该行政决定会被法院认定为无效的决定;即使是对当事人影响较小的行政决定,也会被认为是可撤销的决定。

(二)正当程序原则在美国的确立与发展

美国法的基础是英国普通法。英国的正当程序观念不仅融入美国法律之中而成为一项重要的宪法原则,而且通过美国最高法院的判例得以发扬光大。美国内战前期,汉密尔顿在1787年的纽约州批准宪法会议上提出“正当程序”一词,该会议予以采纳并提出“人权法案”。该法规定:除非依照“正当的法律程序”,否则,任何人都应得到保证,不被剥夺特定的权利。这显然是最早用“法律的正当程序”取代最初来自英国大“国家的法律”措词的美国法规, “它构成了(美国宪法)第5条修正案和后来的第14条修正案的正当程序条款的起源”。1791年通过的美国宪法第5条修正案规定:“不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由和财产”。1868年通过的美国宪法第14条修正案又将这条规定适用于各州政府机关。

毫无疑问,美国宪法第5、第14条修正案奠定了正当法律程序的宪法地位。但是在美国,联邦最高法院却是宪法含义的最终阐释者。正当法律程序作为一项重要的宪法原则在美国史上发挥重大作用,也与美国联邦最高法院的司法审查权密切相关。美国法院正是运用司法审查权,通过一系列重大判例和对第5、第14条宪法修正案的灵活解释,使正当法律程序原则获得极强的生命力并带来“正当法律程序的统治”。根据美国法院的解释,宪法规定的正当法律程序具有两方面的意义:其一,正当法律程序是一个程序法的规则,称为程序性的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求政府的“正式行动必须符合对个人的最低公正标准,如得到充分通知的权利和做出裁决之前的有意义的听证机会。”其二,正当法律程序是一个实体法的概念,称为实质性的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求国会所制定的法律,必须符合公平与正义。如果法律剥夺个人的生命、自由或财产,不符合公正与正义的标准,法院将宣告其无效。同时,在正当法律程序的适用范围上,自19世纪末,美国宪法修正案所确立的正当法律程序逐步向行政法领域渗透,形成了行政性正当程序规范,从而使得正当法律程序的适用范围呈爆炸性的扩张,而不再只适用于法院的诉讼程序。

19世纪末,为了解决工业迅速发展而引起的一系列社会经济问题,美国建立了大量独立管制机构。这些独立控制机构集行政权、准立法权和准司法权于一身,它们的出现,标志着美国行政法开始形成自己的特殊模式,但也因行政权的迅猛扩张而导致反对的呼声越来越强烈。面对强大的要求限制政府权力,加强程序保障和司法审查的压力,罗斯福总统于1939年授命司法部长组成一个专门委员会研究行政程序问题。在战后的1946年,国会在司法部长行政程序委员会立法建议的基础上制定了《联邦行政程序法》。主要内容是:制定规章的程序、行政裁决的程序、司法审查的形式和范围以及听证官员的地位与权力。《联邦行政程序法》的制定是美国行政法发展的一个重要里程碑,它不仅统一了联邦行政机关的行政程序,还为联邦行政机关规定了最低的程序公正要求,即“做出决定者必须举行听证”;不仅充分体现了宪法上正当法律程序精神,而且直接形成美国行政法上的正当法律程序原则,即行政性正当程序原则。

正当程序在行政法领域的适用,涉及的首要问题是该原则所保障的利益或适用范围。这主要也是凭法院的解释和理解来确定的。美国法院运用司法审查权通过一系列的重大判例进一步推动了正当程序所保障的利益或适用范围的扩张。1970年代以前,正当程序所保障的是法律保护的利益即权利(right),而非政府赋予的利益即特权(privilege),这被称为特权理论。

但是,随着政府官僚机构的扩大以及公众越来越关注政府对公民所承担的义务,权利—特权区分的合理性受到质疑,最高法院也开始慢慢摆脱这种区分,并最终在“戈德伯格诉凯利案”(1970年)中抛弃了传统的特权理论,认为凡是法律上可以主张的权利都受正当法律程序的保护。自此案以后,美国最高法院又通过一系列判决对“财产”和“自由”的含义进行了全新的阐释,从而使正当程序的适用范围进一步扩大。如在“阿内特诉肯尼迪案”(1974年)和“戈斯诉洛佩斯案”(1975年)中,“财产”标准得到广泛的解释。“阿内特诉肯尼迪案”的判决是:如果制定法规定,除非有“合理事由”不得解雇联邦公务人员,那么,该法就赋予了一种受正当程序保护的“财产”利益。在自由方面,“威斯康星诉康斯坦丁案”(1971年)使得政府对个人名誉的否定性评价被认为是对自由的侵犯,而“沃尔夫诉麦克唐内尔案”(1974年)则令囚犯监狱生活的各个方面都落入了正当程序的羽翼保护之中。在当代社会中,除外国人的入境利益不受宪法保护以外,个人和组织的自由和财产利益,几乎都能成为法律上可以主张的权利对象而受到正当程序的保护。

正当程序原则涉及的另一个核心问题就是:“什么程序才是正当的”。在“马修诉埃尔德雷奇案”(1976年)中,最高法院声称,在决定正当程序于特定的情况下所要求的具体内容时,它将审视三个因素:“第一,受到行政行为影响的私人利益;第二,由于行政行为所使用的程序而错误剥夺此类利益的风险,以及采取额外的或替代的程序保障可能得到的任何利益;第三,政府的利益,包括相关的行政作用,以及采取额外的或替代的程序将需要的财政及行政方面的负担。”最高法院在适用这一平衡标准后得出结论——并非所有的听证均需采用正式的听证作为前提。是否需要一种正式的听证形式,应当取决于一系列的因素,“所主张权利的特征、裁决本身的特征、可能会因裁决而引起的负担这些方面的问题都要进行考虑。”然而任何一种听证形式,必须包含正当法律程序的核心内容:“当事人有得到通知及提出辩护的权利”,是否具备这两种权利是区别正当程序和非正当程序的分水岭。

此外,正当法律程序在1960、1970年代的美国,经进一步发展而包含了另外一项重要的内容即行政公开原则。这段时期,由于越战失利、总统选举舞弊及种族歧视扩大,公众对行政机关越来越不满,从而导致行政机关的威信降低,引起一系列的行政法的改革。公众认识到过去通过司法审查和行政程序来限制行政权,只能保障个人的权利免受行政机关的侵犯,而不能保证行政权的行使符合公共利益,也不能保证行政机关能为公众提供更多的福利。因此,行政必须公开,由公众直接参与对行政的监督,以补充程序限制和司法审查的不足。于是,国会于1966年修改1946年行政程序法中关于政府文件公开的决定,制定了《情报自由法》,规定联邦政府的记录和档案除某些政府信息豁免公开外,原则上向所有人开放; 1976年制定《阳光下的政府法》,规定委员会制(合议制)行政机关的会议,除法定的例外,一律公开举行,公众可以观察会议的进程,取得会议的信息和文件; 1974年制定《隐私权法》,规定行政机关所保持的个人纪录,有对本人公开的义务等。行政公开作为正当法律程序的一项重要内容由此得以确立。

(三)大陆法系:从严格规则模式到正当程序模式

一般认为,在深受法国传统“公共权力学说”影响的大陆法系国家,行政法是指“调整行政活动的国内公法”,主要包括行政组织、行政活动和行政法院三部分,核心是公共权力的行使。所以大陆法系的传统行政法理论,“把行政法的主要目标放在用法律对行政权力的根据加以说明和对行政权力的范围加以限定上,而原则上对行政作用究竟应通过什么样的程序和过程来进行这一点似乎并不关心。”就是说,大陆法系行政法主要关注的是行政实体和行政诉讼问题而不是行政程序问题。而如前所述,在英美法系国家,其行政法更多地“信奉实体权利主要由程序来保障这样一种理念”。在美国,人们对程序问题更是情有独钟,甚至倾向于认为行政法主要是有关行政机关活动程序的法律,而不是有关行政活动的实体性法律。例如,戴维斯(k. c. davis)提出,行政法不是指行政机关所制定的行政实体规范,也不是指立法机关、法院所制定的由行政机关加以执行的实体法律,它是指有关规范行政机关的权力和程序的法律规则。

大陆法系行政法“重实体而轻程序”的传统与英美法系行政法“重程序而轻实体”的个性特点,形成了近代以来行政法中的两种古典“控权”功能模式,即严格规则模式和正当程序模式。严格规则模式的特点是:从行政行为的结果着眼,注重行政实体规则的制定,通过详细的实体规则实现法律对行政权力的控制功能,行政主体的法律适用技术侧重于严格遵循行政法实体。正当程序模式的特点则是:从行政行为的过程着眼,侧重于行政程序的合理设计,通过合理的行政程序设计来控制行政权力的目的,行政主体的法律适用技术以正当程序下的行政决定为特征。

在19世纪法典主义思潮影响下,近代的严格规则模式被视为理想的行政法模式并被纷纷效仿,而正当程序模式除英美人自我欣赏外却显得暗淡无光。但是, 20世纪以来,社会问题日益增多,社会关系日趋复杂。为了有效地维护公益,西方国家授予行政机关广泛的自由裁量权和准立法权、准司法权。从摇篮到坟墓,行政权无处不在、无孔不入。这样,立法机关对行政机关和相对人所提供的行为标准也就日渐模糊,如“不得滥用权力”、“正当”、“公共利益”等等,行政机关不得不依多重标准即法律、政策、道德标准进行裁量,仅靠实体法规则对行政自由裁量权实行监控明显无力。同时,授权立法日益盛行,加之行政机关的职权立法,导致法律与行政的界限不清,使“依法行政”原则的应有价值日益消减。于是,在英美法系正当程序模式的影响下,大陆法系国家开始修正和完善其严格规则模式的行政法,纷纷制定行政程序法典和行政程序性法律规范,普遍注重起程序的作用。最先考虑行政程序立法的是大陆法系的奥地利,它于1926年制定了世界上第一部行政程序法,其后,意大利(1955年)、西班牙(1958年)、德国(1966年)等国家都纷纷制定了行政程序法典。颇具意味的是,除1946年美国《联邦行政程序法》之外,制定行政程序法的几乎都是遵循严格规则模式的大陆法系国家。即使是行政官僚色彩最浓、程序传统最淡漠的法国,也于1979年汲取行政程序法之精髓——说明理由程序,制定了《行政行为说明理由和改善行政机关和公民关系法》。可见,用程序控权取代实体控权,从注重行政行为的合乎实体法规则向注重行政行为的合乎程序性转变,或者说以正当程序模式的行政法来弥补严格规则模式之不足,已成为当代行政法发展的主流。

二、行政法上之正当程序原则的理论基础

随着行政程序立法以及其正当程序原则的确立与发展,社会观念随之发生变化,形成了以“程序正义”为核心的一些重要理论。

(一)程序工具主义与程序本位主义

关于究竟什么样的法律程序是“正当”的法律程序,在理论上存在着两种对立的价值分析方法:程序工具主义和程序本位主义。

程序工具主义认为,程序不是作为自主和独立的实体而存在,它只是实现实体法的“功利”手段,评价一种法律程序的好坏就是看它实现良好结果的有效性。英国功利主义哲学的创始人边沁就是这一派的鼻祖。他认为,程序只是工具,程序法只是“附属的法”,它本身不具有任何独立的内在价值;程序法的惟一正当目的是“最大限度地实现实体法”,“程序法的最终有效性要取决于实体法的有效性”。①边沁的功利主义程序理论在一定程度上揭示了法律程序在保障实体法目标得以实现方面的工具性价值。但是,这种理论片面地将程序作为“手段”的属性推到一个极端。显然,这种“为了结果可以不择手段”的“绝对程序工具主义”态度与法治的基本理念是冲突的。例如,刑讯逼供可能取得证据,并对查明案件事实有“结果有效性”,但这种非人道的程序却违背了法治的基本要求。尽管在现代法治社会中,直接持这一态度的人已经不多,但并不意味着其影响的消失。比如庞德的社会工程、法律程序与社会控制理论,把法律程序看作只是限制恣意妄为、形成社会秩序、达到社会控制的手段;波斯纳的经济分析法学把法律程序看作只是保证法律运作过程“经济效益最大化”的工具。庞氏和波氏的理论实际上就是程序工具主义的体现。

程序本位主义则认为,程序并不只是实现某种实体目的的手段或者工具,结果有效性亦并非法律程序的惟一价值,评价法律程序的价值标准应当立足于程序本身是否具有某些独立于结果的“内在品质”,即过程价值有效性。换言之,法律程序的根本价值在于程序本身的正义,而不是结果的有效性。程序本位主义事实上就是一种程序正义或程序公正理论。程序公正根植于古罗马时代的“自然正义”论,其理论基础是传统的自然法理论,早在古罗马时代和中世纪时期,自然正义作为一项程序公正标准,已成为自然法、万民法和神判法的主要内容。而近现代程序正义观念产生和完善于英国法中的“自然正义”和为美国法所继承的“正当程序”思想。到了20世纪,以程序公正为主要内容的程序本位主义原则逐步扩展为世界多数国家所公认的基本人权保障标准,并为越来越多的国际文件所承认和接受。与此同时,从1960年代开始,关于程序正义的理论也开始大规模兴起,一些英美学者从揭示传统意义上的“自然正义”和“正当法律程序”理念的思想基础出发,对法律程序本身的公正性和正当性进行了较充分的探讨,提出一系列的程序正义理论。其中尤以美国的罗尔斯、萨默斯、贝勒斯等为典型代表。

罗尔斯在其《正义论》一书中,把程序正义作为独立的范畴加以类型分析,并根据程序正义与实体正义的关系将程序正义分为三种,即纯粹的、完善的、“不完善的程序正义。其中完善的和不完善的程序正义只是为了纯粹的程序正义而作为一种说明上的对照才提出的。这种纯粹程序正义的特征是:不存在对正当结果的独立标准,但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准,因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行,由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的,无论它们可能会是什么样的结果。美国另一位法学家罗伯特·萨默斯(robert s. summers)也是较早对法律程序中的正义问题进行理论思考的学者。1974年,他发表了题为《对法律程序的评价与改进——关于“程序价值”的陈辩》的长篇论文,首次提出了法律程序的独立价值标准问题,并对这种与程序的工具性相对的价值标准,即所谓的“程序价值”,在理念、标准及其对法律程序的作用等方面的独立性问题进行了较为系统的分析和论证。他认为,对法律程序的价值评价除了有“好结果效能”的标准以外,还存在一种独立的价值标准——“程序价值”。“程序价值”正是我们据以将一项法律程序判断为好程序的价值标准,而这种价值标准要独立于程序可能具有的任何“好结果效能”之外。还有一位美国法学家贝勒斯所强调的“内在的程序价值”,也是指通过法律程序本身体现出来、独立于裁判结果正确性的价值。

罗尔斯等学者的“程序本位主义”理论对人们的深刻启示在于,“在对一种至少会使一部分人的权益受到有利或者不利影响的活动或决定作出评价时,不能仅仅关注其结果的正当性,而且要看这种结果的形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准。”随着行政权力尤其是行政裁量权在现代社会的不断扩张,肯定价值层面上的行政程序,即要求行政程序是一种正当性程序,对于规范行政权力的正当行使、保护公民权利无疑具有十分重大的现实意义。因此,我们不能仅仅从技术的角度来理解行政程序的意义,正当的行政程序实质上是对个人自由提供的一种重要保障,是现代行政法治的核心要求。正如美国大法官w.道格拉斯(william douglas)所言,“权利法案的大多数规定都与程序条款有关,这一事实并不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本差异。坚定地遵守严格的法律程序,是我们赖以实现人人在法律面前平等享有正义的主要保证。”

(二)程序正义对行政程序正当性的基本要求

关于程序正义在法律程序中究竟有哪些具体要求,西方许多学者都作过有益的探讨,但存在较大的分歧。美国学者泰勒认为,评价某一法律程序是否公正有“六项”价值标准,即程序和决定的参与性;结果与过程的一致性;执法者的中立性;决定和努力的质量;纠错性;伦理性。戈尔丁认为程序公正包含“九项”内容,即任何人不能作为有关自己案件的法官;结果中不应包含纠纷解决者个人的利益;纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见;对各方当事人的意见均给予公平的关注;纠纷解决者应听取双方的辩论和证据;纠纷解决者只应在另一方当事人在场的情况下听取对方的意见;各方当事人应得到公平机会来对另一方提出的辩论和证据作出反应;解决的诸项内容需应以理性推演为依据;分析推理应建立于当事人作出的辩论和提出的证据之上。萨默斯认为“程序价值”有“十项”基本内容,即参与性统治;程序正统性;程序和平性;人道性及尊重个人的尊严;个人隐私;协议性;程序公平性;程序法治;程序理性;及时性和终结性。贝勒斯则将“程序价值”总结为“七项”原则,即和平原则;自愿原则;参与原则;公平原则;可理解原则;及时原则;止争原则。中国学者在此方面也进行了极富开拓精神的研究。如孙笑侠的“程序公正的六大要义”;季卫东的“现代程序的四项基本原则”;陈桂明的“诉讼程序的六大要素”;陈瑞华的“最低限度程序正义的六项要求”;肖建国的“最低诉讼程序公正的五项标准”,等。以上观点反映了不同的学者对程序公正的内容、标准和要素的不同理解。事实上,要提出一种普遍适用于一切社会的最高的、绝对的程序正义要求是不可能的。但是,我们可以根据人类的共同心理需求,提出一种可适用于所有现代文明社会的最低限度程序正义要求。如前所述,英国人将这些最低限度的程序正义要求贴上了“自然公正”的标签,美国人则称之为“正当法律程序”。

参照前述英美国家的标准,结合上述学者的分析,笔者认为,现代法律程序所要实现的最低限度的程序正义要求至少应当包括三项:程序中立性、程序参与性和程序公开性。程序中立性就是要求决定程序法律结果的法律主体应当处于中立地位,对参与程序的任何一方不得存有偏见和歧视。这是法律程序对决定程序法律结果的法律主体的“正当”要求。程序参与性就是那些利益或权利可能会受到程序法律结果直接影响的法律主体应当有充分的机会富有意义地参与法律程序的过程,并对法律结果的形成发挥其有效的影响和作用。这是接受程序法律结果的法律主体对法律程序的“正当”要求。程序公开性,即法律程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。这是对法律程序整个过程本身的最低限度要求。行政程序作为一种重要的现代法律程序,同样要达到上述三项最低限度的程序正义要求。

这里需要进一步说明和强调的是,在中国,传统的法学理论和实践只重视法律实体结果的公正,认为法律程序只是一种附属于实体的工具,其目的在于保证实体正义的实现。中国程序工具主义观追求实体的正义,固然避免了程序本位主义那种只重形式不重实体的弊端,对实现依法治国具有积极的意义。但另一方面,工具主义的程序价值观对程序内在独立价值的漠视,必然会导致“重实体轻程序”乃至“程序虚无主义”,实体正确被奉为绝对优先的目标,而法律程序沦为一种可有可无的“形式”或“手段”。针对司法实践中“重实体轻程序”的现象,“近些年来,在我国刑事司法领域,以《中华人民共和国刑事诉讼法》的修改为标志,以我国政府签署《公民权利和政治权利国际公约》为契机,发生了一场观念上的革命”,其中一个突出的特点就是“对国际标准予以自觉的参照”,从而使中国在刑事审判程序公正的道路上逐步接近了国际标准。近些年来,中国对于行政的程序化也有了进一步的强调。1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》第54条,明确将具体行政行为是否符合法定程序作为衡量其是否合法的条件之一。同时,为了与行政诉讼法的规定相衔接, 1990年代以来,各级国家机关纷纷制定了大量有关行政程序方面的法律、法规和规章,推动了中国行政程序立法。尤其是, 1996年全国人民代表大会通过的《行政处罚法》,可以说是中国行政程序立法方面的一块重要的里程碑。这部法律从形式上第一次系统完整地规定了某一类行政行为的程序,使行政程序立法一改过去分散立法、重复立法的状况,在某种程度上走向统一;就内容而言,这部法律首次规定了听证程序,将作为现代行政程序核心内容的听证程序引进了行政处罚领域。虽然听证程序的适用有一定限制,具体制度也不够明确,给操作带来一定困难,但这项制度的引进,给人们的观念带来了巨大的冲击,对中国的民主和法制建设起到了极大的促进作用。目前,《价格法》、《立法法》、《行政许可法》等也规定了相关的听证制度。这表明听证作为一项来自国外的保护公民权利的重要的现代行政程序制度,在中国已开始扎根发展。此外,《行政处罚法》还规定了行政处罚的公开制度、告知制度、说明理由制度、职能分离制度等体现行政程序公正的制度,规定了相对人的获得通知权、陈述意见权和申辩权等程序权利。这与过去的立法相比较,显然是一个质的飞跃。但是,中国统一行政程序法典毕竟尚在制定过程之中,现代行政程序制度在全国行政程序立法中还未系统、全面、普遍确立起来;在内容上,现有行政程序的设计还远未体现出现代行政程序对抗行政权的独立性,与现代行政法治的价值目标及程序正义的要求也还相距甚远。因此,借鉴英美国家的经验,高度重视程序正义及其在行政程序设计中的适用问题,具有十分重大的现实意义。

三、行政法上之正当程序原则的内容构建

“法的基本原则是体现法的根本价值的原则”。正当程序作为行政法的一项基本原则,同样源于它从根本上承载了现代行政程序的基本价值追求——程序正义,是确保程序正义在行政权力运行中得以实现的重要保障。具体而言,所谓行政法上之正当程序原则或简称“行政正当原则”,即行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准。根据前述行政程序正当性的三项最低要求——程序中立性、程序参与性和程序公开性,行政正当原则可具体导出避免偏私、行政参与和行政公开三项基本内容。

(一)避免偏私原则

避免偏私原则,即要求行政主体在行政程序进行过程中应当在参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位,不得受各种利益或偏私的影响。它是程序中立性这一最低限度的程序正义要求在行政程序中的具体体现。中立性原则是现代程序的基本原则,其本意是要求纠纷的裁判者应当在对抗的双方当事人之间保持一种超然的、不偏不倚的态度和地位,使当事人受到同样的对待。因而最初只是司法程序的一个基本原则,后来才移用到行政程序中来的。

程序中立的实质是要求行政主体排除利益的干扰,居于客观的立场,从而作出符合法律规定的公正决定。可以说,其核心要求是“避免偏私”。显然,这样的要求,无论对于司法性程序还是对于非司法性程序都是适用的。具体而言,行政程序中的“避免偏私”原则具有如下要求:第一,没有利益牵连。它要求行政主体及其行政人员和行政人员的亲属,与所作的行政行为没有个人利益上的联系。这里的个人利益,通常是指财产利益或金钱利益,但也不仅限于此,还包括“其它足以影响行政决定的非财产因素,例如感情利益和精神利益在内”。第二,没有个人偏见。个人偏见不同于个人利益,它主要指个人情感受到某种预设的观点或偏好的支配,“构成个人偏见的要件是不正当地偏向一方或对另一方怀有敌意”。没有个人偏见规则要求行政主体应给予当事人同等的机会,不偏袒任何一方当事人。

为了防止上述利益和个人偏见引起不公正的现象发生,一个直接的解决办法通常是要求行政官员回避,因此必须建立相应的回避制度来加以保障。但是,在许多情况下,行政活动开始之前不存在利益牵连和个人偏见问题,而是在行政活动过程中可能发生这种问题,防止这种情况的主要解决办法则是避免行政人员与当事人单方面接触。“如果行政官员与一方当事人单方面接触,很难排除行政官员与当事人之间产生利益关系或造成偏私的疑虑;而且,单方面接触涉及到与行政活动有关的信息,其他不在场的当事人实际上被剥夺了为自己利益辩护的机会,这是不公平的。”因此,许多国家的法律明确禁止在正式的听证程序中单方面的接触。例如,美国《联邦行政程序法》规定,如果在正式听证程序中出现了单方面接触,这种接触的内容必须被制作为听证记录的一部分,并且行政官员可能因此受到制裁。

此外,在行政程序过程中,还有可能由于“职能的集合”即两种以上的职权由同一个行政主体行使而造成利益和偏私的情况。比如,事先调查案件事实的人参与决定,必然着重以他自己调查所认定的证据为基础来判断,而忽视当事人提出的证据和反驳,他们因自己已参与案件而很难以一种超然的客观心理状态来进行裁决,而该种心理状态又是公正的裁决所必须具备的重要条件。所以,在行政程序中实行职能分离制度是必要的。当然,完全的职能分离又是不现实的。通行的做法是实行一种折衷的内部职能分离制度,即对整个行政机关来说,同时拥有调查权、追诉权、听证权和裁决权,但这几种职能必须由不同的工作人员来行使。

目前,许多国家的法律已经规定了职能分离制度。美国联邦行政程序法与各州标准行政程序法都规定调查职能与裁决职能予以分离,参与或负责调查和追诉的官员不得参与或负责裁决或听证。中国《行政处罚法》也规定了一系列的处罚分离制度,例如,行政处罚的设定权与实施权的分离、行政处罚决定中调查权与处罚决定权的、听证程序中的调查人员与听证主持人的分离、行政罚款执行中的罚款决定与罚款收缴的分离等。但值得注意的是,中国正在草拟的《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》除第7条和第22条明确规定了行政机关工作人员的回避制度外,没有任何条款来专门设立“避免偏私”原则和规定相关的禁止单方面接触制度、职能分离制度等。这是一个很大的立法漏洞,应当引起我们足够的重视。

(二)行政参与原则

参与原则是指受行政权力运行结果影响的利害关系人有权参与行政权力的运行过程,表达自己的意见,并对行政权力运行结果的形成发挥有效作用。参与原则是现代社会中民主参与理论发达的产物。长期以来,议会制度及其与此相关联的选举、罢免等制度是民主的标志,是公民参与管理国家事务的基本形式。然而,这种代议民主制毕竟是一种间接民主制,是对民主妥协的结果,在其实际运行实践中也存在着诸多弊端,为了弥补这一不足,直接民主制无疑成了民主制发展的重要内容。而行政参与即公民直接参与行政权的运作过程,正是直接民主制的重要体现。同时,随着20世纪后行政权力的急剧扩张,现代资本主义国家的权力结构已经发生变化,行政而非议会成为国家权力的中心,政府的行政权力控制每个公民“从摇篮到坟墓”的全过程。因而,从法律上保证公民积极地参与行政过程,也是公民保护自己合法权益,监督政府依法行政的重要手段。

参与原则强调的是参与行政权的运行过程,而不是简单的“出席”、“到场”或“参加”。而参与过程实际上又是行政主体行使行政权与私人参与行政形成的互动过程。这种互动过程意味着行政相对人不再是行政活动中被动的受体,而成为积极主动的主体一方。在这种互动过程中,相对人的意志必然影响着行政主体意志的形成,从而使行政意志不仅仅是行政主体的意志,还体现着相对人的意志,并使行政主体与相对人的意志得以沟通和交流。“这种反复沟通和交流,可以将行政意志融化为相对人意志,也可以将相对人意志吸收到行政意志中,从而使行政法关系真正具有双方性,使相对人真正成为行政法关系的主体。”因此,参与原则的意义不仅在于它可以为行政主体意志的形成即行政结果带来正当性,它还有独立的内在价值,“因为各方一旦能够参与到程序过程中来,就更易于接受裁判结果;尽管他们有可能不赞成判断的内容,但他们却更有可能服从它们”。总之,通过参与,行政主体与相对人之间可以相互了解对方的内心活动和意志形成过程,并沟通双方的内心活动,达成意思表示的一致和相互信任,消除可能发生的摩擦和冲突,从而使最终结果具有可接受性、公正性、准确性和效率性。

行政参与的核心是公平听证,即“被听取意见的权利”。这种权利意味着行政主体负有听取当事人意见的义务。行政主体在做出对当事人的不利决定时,必须听取当事人的意见,不能片面认定事实,剥夺对方辩护的权利。这是行政参与原则的核心要求,也是保证相对人有效参与行政程序的前提条件。如果相对人在行政程序中始终保持沉默,没有机会阐明自己的观点,那么这种参与就是无意义的。所以,英国自然公正原则和美国正当法律程序,都将“公平听证”作为其主要内容。根据各国的做法,听证活动一般应当包括如下具体要求: (1)听证要公开进行; (2)听证前要给利害关系人及时而有效的通知; (3)听证要及时举行; (4)当事人在听证中有权自己或通过律师发表意见和反驳对自己不利的事实和观点; (5)听证应当制作记录; (6)通过听证而制作的决定必须以听证记录为依据; (7)当事人对听证决定不服有权申诉。目前,世界上许多国家的行政程序法中都明确确定了参与原则。葡萄牙《行政程序法》第8条明确规定:“公共行政当局的机关,在形成与私人有关的决定时,尤其应借本法典所规定的有关听证,确保私人以及以维护自身利益为宗旨团体的参与”。澳门行政程序法第8条也明确规定:“公共行政当局之机关,在形成与私人有关之决定时,应确保有私人之参与,尤应透过本法典所规定的有关听证确保之。”美国《联邦行政程序法》则更是从行政法规的制定到行政裁决的做出均赋予相对人以广泛的参与权。在中国,《行政处罚法》关于听证程序的规定已经开了中国行政程序立法中相对人参与的先河。《价格法》、《立法法》和《行政许可法》中关于举行听证会的规定,则使参与原则的范围和内容进一步扩大了。另外,正在草拟的《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》第6条和第8条专门设立了行政参与原则,并在第三章第五节专节规定了听证程序。但笔者以为,其中的第6条和第8条应当合并为一条而分设两款,以统一对行政参与原则的规定。

(三)行政公开原则

“没有公开则无所谓正义”,公开原则的主旨在于让民众亲眼见到正义的实现过程。因此公开原则长期以来就一直被视为是程序正义的基本标准和要求。行政公开即行政的公开化,是指行政主体在行使行政权力的过程中,应当依法将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和社会公众公开,以使其知悉并有效参与和监督行政权力的运行。如果说参与原则是让相对人实现“为”的权利的话,公开原则则是满足相对人“知”的权利。“知”是“为”的前提,“为”是“知”的目的,两者具有紧密联系。

行政公开是现代民主政治的题中应有之义,其目的在于满足公民的知情权,实现公民对行政的参与和监督,“在现代社会有着加强行政监督、防止行败,建设开放政府、廉洁政府的功效。”此外,行政公开的一个重要目的和功能在于建立行政沟通,增进政府与公众间的相互信任与合作。在19世纪,基于对专制统治和封建复辟的恐惧,政府与公众间的关系通常被解释为一种命令与服从的对抗关系。但是,在现代社会,随着政府职能由政治统治职能向社会管理和社会服务职能的转变,权力不再是强制,而是履行职责和为公众提供服务的实力或影响力。同时,权力的对立面也不是服从而是“合作”。尽管对错误的强制服从只是屈从,但公众对正当的权力则具有合作的义务。“我有义务同政权合作”,是因为“我有义务屈从于正义和真理”。这就是说,现代行政已不再是一种单纯的管理行政而应当是一种服务行政,政府与公众间的关系已不再是一种纯粹的命令与服从的对抗关系,而应当是一种服务与合作的相互信任关系。只有政府信任公众,才能发展民主、为公众提供优良服务;也只有政府取得公众信任,才能获得公众的长久支持和积极合作。而“合作是一个过程”,信任有赖于沟通。政府与公众间必须通过各种形式的沟通机制,才能取得协调一致、彼此信任,从而增进相互间的尊重与合作,避免相互间的误会和摩擦。行政公开正是这样一种沟通机制,它通过政府的坦诚布公与行政的持久开放、公众对政府信息的了解与对行政活动的参与,以及双方积极的协商、交流与对话,使双方对事实与法律的认识得以交融,使相对人能够更加有效地表达自己的愿望和要求,使行政机关有可能采纳和吸收相对人的意志,从而有利于实现相互间的信任,并增进相互间的合作。可以说,行政的公开化就是在政府与公众或相对人之间架起了一座相互沟通的桥梁。这既是民主的象征,也是法治的途径。

按照现代民主与法治的基本要求,行政公开化的内容应当是全方位的,不仅行政权力的整个运行过程要公开(行政行为公开),而且行政权力行使主体自身的有关情况也要公开(行政主体公开)。行政主体的公开,内容包括:行政主体的基本情况(法定名称和法定代表人姓名、办公地点、联系方法)、机构设置、人员编制、职责权限和财政收支状况,以及公职人员的录用、考核、奖惩、任免及其财产和品德状况、廉洁自律情况等。就行政权力的整个运行过程而言,要公开的内容包括事先公开职权依据、事中公开决定过程和事后公开决定结论。但涉及国家秘密或个人隐私、商业秘密的内容,不得任意公开。行政主体还必须采用相应的方式公开。根据公开的对象不同,一般采取不同的方式。对社会公众的公开,主要有:会议旁听、媒体报道、刊载、查阅、公榜等。此外,随着科学技术的飞速发展,尤其是电脑网络的建设,有的国家行政机关已经利用“英特网”各种信息。对特定相对人公开的方式主要有:阅览卷宗、表明身份、告知或送达、说明理由等。

公正原则的具体内容篇6

关键词：行政；明确性原则； 适用；确立

我国目前正在研究制定专门的行政程序法典。2002年9月，北京大学公法研究中心了《行政程序法（试拟稿）》，并组织了专门研讨会。2003年3月，已有全国人大代表[1]向全国人民代表大会正式提交了制定《中华人民共和国行政程序法》的议案。2003年12月18日十届全国人大常委会公布的立法规划亦将行政程序法列入了第二类“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”之列。在此背景下，研究德国、日本和我国台湾地区已经在行政程序法典中确立的行政明确性原则，考察其渊源与涵义、理论依据、主要价值和适用范围，同时检讨我国行政明确性之现状，尝试回答我国行政程序法应否确立行政明确性原则的问题，无疑具有一定理论价值和实践意义。

一、行政明确性原则之渊源与涵义

所谓明确，即明白、确定，英语中的clear、definite和德文中的Klarheit 、Bestimmtheit即表达此意。行政明确性原则即是指行政行为的内容应明白确定，行政机关作成的行政处分、行政指导及行政契约等，只有在其内容具有充分明确性，效力才会受到肯定，否则，会构成无效或撤销的原因。

从实证法上考察，行政明确性原则作为一个行政法一般原则最早产生于德国，其影响主要及于日本和我国台湾地区。德国1976年联邦行政程序法（Verwaltungsverfahrensgesetzes）第37条第一款规定：“行政行为的内容必须充分明确。”德国学者认为，“行政行为的表述必须如此明白，以致相对人可以准确无误地理解行政机关想要什么，而这一点反过来以行政机关自己作出无疑义的决定为条件。”[2]日本1993年《行政程序法》第1条第一款规定：“本法的目的在于通过规定与处分、行政指导以及申报有关的行政程序上的共同事项，以确保行政活动的公正和提高其透明性（指行政上的意思决定之内容及过程对国民而言是明晰的），从而有助于保障国民的权利利益。”该款主旨在确立行政公正、公开原则，但从该条对透明性的解释看，可以说也包含了行政明确性原则的基本精神。我国台湾地区1999年《行政程序法》第五条也规定：“行政行为之内容应明确。”台湾学者也指出：“在一个法治国家，要求行政行为具有明确性、可预见性、可测量性，以维持法律秩序的安定性，就行政法规的立法而言，行政行为的明确性及预测可能性，要求行政法规应尽可能明确，以便人民可以毫无疑问的理解；什么是被允许，什么是被禁止的，行政机关可以对人民采取什么措施。”[3]但应当指出的是，在其他国家的行政程序法或者单行行政法律中，有关行政行为明确性原则的内容也是普遍存在的，只不过它们没有将其作为法律基本原则来规定。[4]

从理论上来说，行政明确性原则是公法上明确性原则的组成部分。所谓明确性原则是指法律、法规及其它行政行为，内容必须明确，涉及人民权利义务事项时，须有清楚之界线及范围，使人民有所预见与遵循；明确性原则乃宪法层次之原则，其效力不限于行政行为范围，而包括法律及法规命令[5].公法上的明确性原则主要渊源于大陆法系的罪刑法定主义所派生的明确性原则[6]，又被称为不明确即无效原则（void-for-vagueness doctrine）。根据该原则，虽然罪刑是法定的，但其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也就无法实现。罪刑法定原则对宪法、行政法的影响主要表现在税收法定原则、处罚法定原则等方面，两者均包含了法律明确性的要求，比如宪法学上的“税收法定原则”要求税法对征收内容规定应明确，处罚法定原则则要求只有在法律明文规定的情况下，公民违法才可予以处罚，即“法无明文规定不得罚”。可以说明确性原则经历了一个从要求刑法明确到要求法律明确再到要求立法行为、行政行为、司法行为等一切公法行为均应明确的发展过程。比如在德国，明确性原则已经成为一个宪法层次的公法原则，要求无论是法律、下位法规范乃至个别行政与司法决定，均必须足够明确。[7]

那么，何为行政明确性原则所要求之明确性呢？德国学者认为，行政行为要达到明确性原则之要求须具备以下要素：[8]

（一）可了解性

行政行为的方式、内容，必须使公民或国家机关能了解其意义。

（二）可预见性

行政行为的方式、内容的明确性须使公民得以预见行政机关会采取什么措施以及自己行为的后果。

（三）可审查性

行政行为是否达到明确性原则的要求，最后必须有接受司法审查的可能，只有如此，人民权益才能加以保障。

值得补充的是，判断一个行政行为明确与否的标准是人们能否理解以及不同的人对此的理解能否基本一致。如果一个行政行为之意思表示让人们没法理解或者理解很不一致，那么该决定就是不明确的，反之，就是明确。根据现代哲学解释学的理论，一个人的理解活动受到他已有的知识和经验（即所谓的“前理解”）的影响。因此，对于任何一个作为理解对象的文本，具有相同或相近的知识和经验背景的人们之间更容易具有一致或相近的理解，行政行为也不例外。一个行政行为到底明确与否，不同知识和经验背景的人很容易具有不同的判断。行政明确性原则

要求的明确性应是指行政行为应能够使具有通常判断能力的人们获得一致理解，最低限度在一个法律或相关的职业共同体内，不同的人可以通过一个合理的交流过程根据常识和专业知识对同一行政行为得出相对一致的理解，也即行政行为之意思表示“能经由适当组成之机构依其专业知识及社会通念加以认定及判断”。[9] 二、行政明确性原则的理论依据

我国台湾学者认为，法治国原则及民主国原则为公法上明确性原则之依据[10].而行政明确性原则的理论依据，笔者认为，则主要在基本人权原则、法的安定性原则与法律明确性原则。

（一）基本人权原则

人权是指作为一个人所应该享有的权利。虽然在人权源起于何时问题上，学者们有所谓人权是人类社会发展到一定阶级的产物，是在法律之后产生的，或者认为人权是随着人类的生产而产生的等不同论断，但人权口号由17、18世纪西方资产阶级启蒙思想家最先提出这一点上，则认识基本一致。在奴隶社会和封建社会，不仅国家政权建立在“君权神授”基础之上，而且还公开推行等级特权和不平等。17、18世纪的西方资产阶级启蒙思想家提出了“天赋人权”学说，强调人人生而享有自由、平等、追求幸福的权利。在启蒙思想家提出的天赋人权学说和人权口号的指导下，资产阶级开始进行了争取人权的斗争。在资产阶级革命过程中以及革命胜利后，人权口号逐渐被政治宣言和宪法确认为基本原则。

行政明确性原则要求为行政相对人设定权利和义务的行政行为，其权利和义务的内容本身应当明确、具体，这一方面可以使行政相对人容易了解自己的权利和义务，进而知所应对进退[11]，另一方面也方便行政相对人有针对性地提出司法救济。[12]此外，更重要的是，对行政行为明确性的要求可以防止行政权力的滥用。这对于保障人身自由、生存权和财产权等基本人权发挥着一定作用。因此，从宪法中的基本人权原则可以推论出行政明确性原则之要求。

（二）法的安定性原则与法律明确性原则

法的安定性可能包括两层含义：其一是指“藉由法达成之安定”，其二是“关于法本身之安定”。法的安定性原则，一般是指关于法本身之安定的原则。不少学者认为，法的安定性是法律追求的终极价值之一。[13]

法本身的安定性包含法律稳定性的要求，但不应等同于法律的稳定性。德国学者认为，“法的安定性具有内容和形式两个方面的含义。内容上的法的安定性是指法律规范内容的明确性，即所有的法律规范都应当明确具体，公民可以明确无误地理解，国家活动因此具有可预测性。……形式上的法的安定性是指法律的稳定性和可靠性，具体表现为法的连续性原则和信赖保护原则。法律的溯及力必须予以限制，公民对法律的信赖必须予以保护，行政行为的内容必须明确肯定。”[14]

可见，行政行为的明确性要求与法律明确性原则在精神上是一致的，都是为了贯彻法的安定性价值。如果没有法律的明确性，行政行为必定缺乏可预见性，而行政行为如果缺乏明确性，也必定使法律明确性原则追求的法的安定性价值落空。行政行为明确性的要求，正是由于行政行为往往是在个案中适用一般法律规范的过程，具有将一般法律规范在个案中具体化的功能。因此可以说行政明确性原则是法律明确性原则在法律实施阶段的延伸。

综上所述，确立行政明确性原则既是在行政领域对宪法基本人权原则的落实，也是在行政领域对法的安定性原则与法律明确性原则的贯彻。但是随着该原则的适用领域的扩大和重要性的凸显，它已经日益成长为一个独立的行政法的一般原则之一。如我国台湾地区从德国引进行政明确性原则后，该原则日益受到重视，并在 1999年的行政程序法中明文确立。在欧洲，随着欧洲一体化的进程，明确性原则也已经逐渐成为欧盟法律中的原则之一。[15]

三、行政明确性原则的主要价值

（一）行政不明确的弊端

在谈行政明确性原则的价值之前，有必要先对行政各主要领域中行政不明确的弊端作个简要分析。

1.在所有广义的行政行为之中，数行政立法不明确可能造成的危害最大，其主要体现有以下几方面：首先， 对相对人而言，行政立法不明确使相对人对自己行为会带来的法律后果的可预见性大大降低，从而也降低了法律上的安全感，在许多方面常常无所适从。行政立法不明确有时使判断行为的合法性变得困难，也是社会纠纷的一大源泉。其次，对行政机关而言，行政立法不明确会造成行政活动中法律适用上的困难，使行政的效率降低，成本加大，还会增加依法行政的难度。行政立法不明确也会给行政机关滥用权力、违法行政大开方便之门，同时也给其他国家机关监督行政机关依法行政增加了难度。最后， 对法律本身而言，行政立法的不明确会破坏法律体系内部应有的协调一致，损害国家法律应有的权威，同时也会削弱人们对法律的信赖和信仰。而国家法律有权威，人们信赖和信仰法律正是法治的基础。

2.狭义的行政行为（行政处分）不明确会导致当事人因难以知悉国家所课与义务和给予权利的内容而无所适从，破坏法的安定性价值的实现，比如行政机关未规定拆迁时间、地点的强制拆迁决定或征收对象不明确的土地征收裁定等。行政行为不明确有时还会给当事人造成不必要的危险和损害，比如行政机关所为的不明确的交通指示等。此外，有时候不明确的行政行为是行政机关的表现，比如故意不采用书面形式、不说明处理的事实根据和法律依据等。

3.行政指导不明确不仅会使行政指导的目的落空，还会导致相对人因为错误理解而遭受损害。因为行政指导的对象经常是人数众多的甚至不特定的行政相对人，所以比起个别行政决定的不明确而言，行政指导不明确的危害往往更大。

4.行政合同不明确的弊端，台湾学者认为，在于容易导致行政机关“出售公权力或压榨人民或于给付上有不当联结之情形发生”。[16]

（二）行政明确性原则的主要价值

现代法理学将法律的要素简化为概念、规则与原则，其中原则是比规则更高层次的概念，具有比规则更高的概括性和稳定性，指导规则的制定和实施。原则之所以比规则具有更高层次，可以指导规则的制定和实施，是因为原则比规则更直接、更集中地体现了法律关注的基本价值。法律关注的价值是比法律原则更高位的概念，具有比原则更高的抽象性和稳定性。而任何法律关注的价值又对应于个人和社会的基本需要之满足，或者说，根植于人性之中[17].一般认为，为现代法律所关注的基本价值有自由、安全、平等、公正、效率等。法律承载这些基本价值实现的方式，便是确立一系列体现和调和这些价值的行为规则。为了预防规则的流变导致规则对这些基本价值的背离，各国又通过确立法治原则、民主原则、人权原则等能更直接体现这些价值的法律原则来保持法律制度在价值追求上的稳定性和连续性。

上述行政不明确所导致的弊端种种，概括而言就是损害了法律所追求的安全、自由、公正和效率等人类基本价值。而行政明确性原则之所以被确立为一个行政法的一般原则，也正是因为其承载了这些法律所要促进的主要价值。

1.行政明确性原则的安全价值

行政明确性原则最首要的功能就是通过确保法的安定性贯彻法律的安全价值。行政明确性原则的贯彻使得公民对自己行为的界限和后果以及行政机关的行为具有预测可能性，从而具有安全感。

2.行政明确性原则的自由价值

行政明确性原则要求一切行政行为都具有明确性，一定程度上有利于防止行政权力的滥用，保护公民的基本权利。而一切权利归根结底都是人的自由，保护权利就是促进自由价值的实现。

3.行政明确性原则的其他价值

安全和自由是行政明确性原则承载的主要的价值，此外，行政明确性原则也有助于法律公正和效率价值的实现。从经济分析的角度出发，行政不明确尤其是行政立法的不明确常常使人们选择自己行为的风险加大，即成本增加。不仅如此，行政立法的不明确还会导致行政机关对合法行为

的处罚，这既是不公正的，也是无效率的。 [18] 四、行政明确性原则的适用范围

法律原则比法律规则在内容上更具抽象性、在适用范围上更具一般性，从而具有指导相关规则实施以及补充成文法之局限性的功能，行政明确性原则亦不例外。德国 1976年《联邦行政程序法》第37条第一款规定的“行政行为的内容必须充分明确” 仅适用于该法第三章所指的“行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的对外直接产生法律效果的命令、决定或其他措施”[19]，即狭义的“行政行为”。但行政明确性原则作为行政法的一般性原则，已经广泛适用于行政法各领域之中。因原则于各行政领域适用时必须进一步具体化，故于不同的行政领域有不同的适用要求。现将行政明确性原则于各主要行政领域的适用要求和后果分述如下：

（一）制定法规命令和行政规则

行政明确性要求行政机关制定法规命令应符合明确性原则的要求。因为行政立法具有立法和行政双重属性，所以行政立法应符合明确性既是法律明确性原则的当然要求，也是行政明确性原则的题中之义。

具体说来行政立法需符合下列要件：

1.形式要件

一切法规命令审议通过后都应在政府公报上公布，否则不能生效。

2.实质要件

我国台湾学者认为，明确性原则要求“法规内容之构成、法律效果、生效日期、适用顺序为明确之规定”。[20]至于要明确到何种程度才算合乎明确性原则的要求，一般认为应具备前文所述的可了解性、可预见性及可审查性，“使人民知悉何者当为，何者不当为，行政机关得采取何种措施，且使法院对于依据此法规所作成之国家行为，有从事司法审查之可能”。[21]

法规命令依据其类型之不同，明确性程度的要求也是不同的。

（1）根据国家采取的手段为干涉行为或给付行为有所不同。[22]

授权行政机关依据法规命令可以采取干涉手段来达成目的时，其明确性程度之要求应比授权行政机关采取给付行为的法律为高。

（2）根据法规命令所涉及的权利不同。

涉及人民基本权利的法规命令应比只涉及一般性权利的法规命令更为明确，其中又数有关捐税和处罚方面的法规命令明确性要求最高。

（3）根据法规命令所规范的对象不同。

法规命令明确性的要求根据其所规范的对象，尤其是主要利害关系人的认识水平不同而有所不同。

此外，行政机关制定行政法规、行政规章以外的行政规则（行政规范）也应遵循行政明确性原则。

一般认为，行政机关所制定的法规命令或行政规则不符合明确性原则的要求，程序上未经公布的，不能生效，内容上严重不明确的，构违宪，有权机关可以撤销或者宣布无效。

（二）行政授权

这里的行政授权是指行政主体（授权人）在法律、法规许可条件下，通过法定的程序和形式，将自己行政职权的全部或部分转让给有关组织（被授权人），后者据此以自己的名义行使该职权，并承受该职权行为效果的法律制度。它不同于行政委托和行政职权的设定。[23]

行政明确性原则要求行政授权本身的目的、内容和范围明确和被授权者的行为符合授权范围。行政授权违反明确性原则的，构成违法，得撤销；被授权机关的行为违反授权命令所明确的授权内容、目的和范围的，无效或可撤销。

（三）行政行为（行政处分）

这里所称的行政行为是指狭义上的行政行为，为行政主体依据公法实施的针对特定事项直接产生法律效果的单方行为，大致相当于我国台湾地区所称的行政处分和大陆所称的具体行政行为。行政明确性原则对狭义上的行政行为的要求就是其内容要充分明确，具体说来：

1.原则上负担性行政行为的内容明确性程度应比受益性行政行为高[24].

2.要式行政行为比非要式行政行为的明确性要求更高。如我国台湾1999年《行政程序法》第96条规定：“行政处分以书面为之者，应记载下列事项：一、处分相对人之姓名、出生年月日、性别、身分证统一号码、住居所或其它足资辨别特征；如系法人或其它设有管理人或代表人之团体，其名称、事务所或营业所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性别、身分证统一号码、住居所。二、主旨、事实、理由及其法令依据。三、有附款者，附款之内容。四、处分机关及其首长署名、盖章，该机关有人或受任人者，须同时于其下签名。但以自动机器作成之大量行政处分，得不经署名，以盖章为之。五、发文字号及年、月、日。六、表明其为行政处分之意旨及不服行政处分之救济方法、期间及其受理机关。……。”

3. 在行政行为的形式上，文书主义优先于口头主义。如我国台湾1999年《行政程序法》第95条规定：行政处分除法规另有要式之规定者外，得以书面、言词或其它方式为之。以书面以外方式所为之行政处分，其相对人或利害关系人有正当理由要求作成书面时，处分机关不得拒绝。台湾学者认为，此条文强制行政机关提供书面文书之精神，“亦为明确性原则之另一表现形态”[25].日本《行政程序法》没有规定行政处分是否必须以文书作出，行政处分采取何种形式依据个别作用法的规定而定，但从行政决定应明确化的要求出发，日本学者认为，在个别法解释运用时，应要求文书主义优先[26].

德国学者认为符合明确性原则是行政行为的合法要件之一。[27]我国台湾学者亦认为行政处分的内容具明确性是行政处分实质合法要件之一，如命相对人应为“必要之改正措施”而未指明如何改正，即有违背明确性要求的嫌疑。[28]

一般来说，行政行为内容不明确的，相对人可申请撤销。若行政行为内容不明确达到重大明显的程度，则该行为无效。如德国1976年《联邦行政程序法》第44 条第2款规定如果行政行为是“以书面方式作出，但没有注明作出机关”或者“通过颁发证书作出，但没有遵守法定形式规定”的，绝对无效[29].我国台湾 1999年《行政程序法》第111条也规定：“行政处分有下列各款情形之一者，无效：一、不能由书面处分中得知处分机关者。二、应以证书方式作成而未给予证书者。……。”

（四）行政指导

尽管行政指导通常不具有法律强制力，但如果其内容不明确，不仅使指导目的不能实现，也会使相对人遭受损害。因此，行政指导也应受行政明确性原则规范。如日本1994年《行政程序法》第35条第一项规定：“行政指导实施者必须向其相对人明确说明有关行政指导的宗旨、内容和负责人。”该法不仅规定了行政指导明确性的原则，并且，“鉴于行政指导的多样性，虽然没有一律采用文书主义，但以相对人的要求为要件，规定了文书交付的义务，以此试图保证明确性的原则”。 [30] 我国台湾《行政程序法》第167条也规定：“行政机关对相对人为行政指导时，应明示行政指导之目的、内容及负责指导者等事项。前项明示，得以书面、言词或其他方式为之。如相对人请求交付文书时，除行政上有特别困难外，应以书面为之。”

对于不明确的行政指导，相对人可以拒绝。造成损害的，得依据信赖保护原则请求适当赔偿。

（五）行政合同

行政合同的内容应明确，既根据合同双方的权利义务应该明确，以防止行政机关“出售公权力或压榨人民或于给付上有不当联结之情形发生”。

一般而言，契约内容不明确首先应依据解释契约之方法加以确定。但是，如果行政合同严重违反明确性原则，则可导致下列法律后果[31]：

（一）不成立。如国行政合同不明确的程度达到不具备基本的成立要件的，该合同不成立。

（二）无效。如果行政合同不符合行政目的，可以导致无效。

五、我国行政程序法应否确立行政明确性原则

行政明确性原则在我国还是一张陌生面孔，总体而言，理论上尚少研究，实务上尚少应用。但我国无疑存在较严重的行政行为不明确的问题，比如行政行为该采用书面形式而不采用，以及行政决定书长期以来内容简单，说理性差，有的甚至未记载当事人姓名、所查明的事实、处理依

据和理由说明等必备事项。我国实证法中体现行政明确性要求的内容也十分少见，只在我国晚近制定的一些单行行政法律中，才有所改进。如我国1996年通过的《行政处罚法》规定：执法人员当场作出行政处罚的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章（第34条第二款）。行政机关依照一般程序给予行政处罚的，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章（第39条）。但是行政处罚之外的其他行政行为的[，！]明确性问题，却尚有待于在制定行政程序法时专门加以规定。 由北京大学公法研究中心行政执法与行政程序课题组集体起草的《行政程序法（试拟稿）》[32]主张：行政决定应当以书面方式作出，但法律另有规定或情况紧急的，可以采用口头或者其他方式作出；行政机关以口头方式作出行政决定，当事人请求交付相关行政决定文书的，行政机关应当在10日内交付（第99条）。当场制作的行政决定书应当载明当事人的基本情况、认定的事实，以及作出决定的依据、时间、地点、行政机关的名称，并由执法人员签名或者盖章（第97条）。依一般程序制作的行政决定书应当载明以下内容：（一）当事人的姓名、性别、年龄、住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；（二）行政机关充分而确定的意思表示；（三）决定所根据的主要事实和证据；（四）决定所依据的法律、法规、规章和行政规范；（五）作出决定的行政机关签章及经办人员签名；（六）作出决定的日期；（七）当事人不服行政决定的救济途径及期限；（八）法律规定的其他内容（第100条）。实施行政指导，应当采用书面形式，并载明指导对象、时间和地点；也可以采用口头或其他形式。但当事人要求书面形式的，行政机关不得拒绝（第159条）。上述内容体现了行政明确性原则对行政决定和行政指导的基本要求，如能为我国行政程序法接受无疑是一大进步，有利于对行政行为的明确性加强规范。

但是，笔者认为，我国行政程序法借鉴德国和台湾的经验，在总则中扼要规定“行政行为的内容应充分明确”以提纲挈领，在分则中再规定各类行政行为的明确性要求以具体落实，更为稳妥可行。首先，从要求上而言，行政明确性原则对行政行为的要求不仅包括行政决定应否采书面形式以及具体载明必备事项，还包括从表达效果而言，行政行为应该是行政主体十分明确的意思表示。其次，从适用范围而言，行政明确性原则除适用于行政决定（行政处分）外，还广泛适用于行政规则的制定、行政授权、行政指导、行政合同等领域。最后，从明确性原则的功能而言，行政明确性原则不仅具有指导具体法律规则的实施之功能，更重要的是还具有克服行政程序法等成文法局限性（如不周延性等）之功能。因此，我国在即将制定的行政程序法中明文确立行政明确性原则，并在行政和司法中实际适用行政明确性原则，必能使我国行政程序法更好地发挥控制行政权力，保障公民权利的功能。

注释：

[1] 提案人为我国著名行政法学家应松年教授等。

[2] （德）毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社，2000年11月第1版，第239页。

[3] 陈清秀：“行政法的法源”，翁岳生编《行政法》，法制出版社，2002年9月第1版，第153-154页。

[4] 参见章剑生著：《行政程序法比较研究》，杭州大学出版社，1997年8月第1版，第140页。

[5] 参见陈清秀：“行政法的法源”，翁岳生编《行政法》，法制出版社，2002年9月第1版，第153页；以及城仲模主编：《行政法之一般法律原則（二）》，三民书局，1997年7月第1版，第422页。

[6] 参见城仲模主编：《行政法之一般法律原則（二）》，三民书局，1997年7月第1版，第422-426页。

[7] 参见陈爱娥：《如何明确适用“法律明确性原则”？ 》，载《月旦法学》（台湾）2002年9月，总第88期。

[8] 参见城仲模主编：《行政法之一般法律原則（二）》，三民书局，1997年7月第1版，第437页。

[9] 参见台湾大法官会议释字第四三二号、五四五号解释以及陈怡如：《释宪实务有关基本权形式审查基准之观察》，载《法律评论杂志》（台湾）2003年3月刊。

[10] 参见城仲模主编：《行政法之一般法律原則（二）》，三民书局，1997年7月第1版，第428页。

[11] 参见许宗力：“行政处分”，翁岳生编《行政法》，法制出版社，2002年9月第1版，第696页。

[12] 参见章剑生著：《行政程序法比较研究》，杭州大学出版社，1997年8月第1版，第140页。

[13] 参见城仲模主编：《行政法之一般法律原則（二）》，三民书局，1997年7月第1版，第273页。

[14] （德）毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社，2000年11月第1版，第106页。

[15] 参见城仲模主编：《行政法之一般法律原則（二）》，三民书局，1997年7月第1版，第422页。

[16] 参见城仲模主编：《行政法之一般法律原則》，三民书局，1997年7月第1版，第445页。

[17] （美）博登海默著，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第Ⅵ页。

[18] （美）理查德·波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社，1997年第1版，第709页。

[19] 参见（德）毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社，2000年11月第1版，第182页。

[20] 参见城仲模主编：《行政法之一般法律原則（二）》，三民书局，1997年7月第1版，第439页。

[21] 参见城仲模主编：《行政法之一般法律原則（二）》，三民书局，1997年7月第1版，第439页。

[22] 参见城仲模主编：《行政法之一般法律原則（二）》，三民书局，1997年7月第1版，第439页。

[23] 参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社，2003年第2版，第168-175页。

[24] 参见城仲模主编：《行政法之一般法律原則（二）》，三民书局，1997年7月第1版，第444页。

[25] 参见城仲模主编：《行政法之一般法律原則

（二）》，三民书局，1997年7月第1版，第444页。 [26] 参见（日）盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社，1999年4月第1版，第210页。

[27] 参见（德）毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社，2000年11月第1版，第229-240页。

[28] 参见许宗力：“行政处分”，翁岳生编《行政法》，法制出版社，2002年9月第1版，第696页。

[29] 参见（德）毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社，2000年11月第1版，第252页。

[30] 参见（日）盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社，1999年4月第1版，第224页。

[31] 参见城仲模主编：《行政法之一般法律原則（二）》，三民书局，1997年7月第1版，第448页。

[32] 由北京大学公法研究中心主任姜明安教授主笔。

公正原则的具体内容篇7

【论文关键词】公共利益原则 宪法 实施 【论文摘要】公共利益原则是一项重要的宪法原则。公共利益原则的实施必须以宪法为基础?宪法以人民主权、权力制约等价值要素为公共利益的实现提供政治前提和法律依据。同时?还通过一整套设计完整的宪法制度对公共利益原则的异化进行娇正 公共利益原则是一项重要的宪法原则?这一原则作为限制公民权利的理由?指导着复杂的社会利益关系结构及其调整过程。公共利益原则的实施?必须以宪法为基础?宪法通过限制国家公权力的扩张和违宪责任认定等方式?对公共利益原则的异化进行矫正。 一、公共利益原则在宪法中的确立 在宪法学理论中?宪法原则是构成宪法规范和宪法行为之基础或本源的综合性、稳定性原理与准则。它包括:(1)宪法明文规定的原则?如人权原则;(2)基于宪法引申出来的原则?如公平正义原则;(3)依据宪法指导思想形成的原则如分权与制衡原则等。宪法原则不仅具有普通法律原则的一般特性?而巨具备宪法位阶?具有最高规范性?法律、命令均不得与之相抵触。就我们的现实经验所及的范围来看?公共利益原则主要是通过以上 三种方式在宪法中确立起来的。 宪法文本中有关公共利益原则的主要条款。17世纪英国资产阶级革命以后?西方主要国家的宪法中都规定了公共利益的相关内容。例如?法国《人权和公民权宣言》第17条规定:“当公共需要所必需时?可以剥夺财产。”美国宪法修正案第5条规定:“非经正当法律程序?不得剥夺任何人的生命、自由或财产;非有公正补偿?私有财产不得征为公用口”《日本国宪法》第29条也规定:“财产权的内容?应符合公共福扯?以法律规定之。”这里的“公共需要”、“公用”和“公共福扯”分别为公共利益的具体表述。在中国的宪法文本中?公共利益是比较固定的词汇。1954年中华人民共和国宪法中的第10条，13条和14条都直接涉及公共利益问题，1954年以来的修订历部宪法也都对公共利益作了规定?在2011年新修订的宪法第10条和第13条还特别强调将“公共利益的需要”作为政府征收、征用土地或者公民私有财产的前提条件。各国宪法关于公共利益原则的条款?虽然不是对事实状态的一种确定描述?但反映了宪法本身的价值追求?成为各国家机关在适用宪法时必须遵循的准则。 宪法文本中隐含的公共利益原则。公共利益原则在宪法中通过特定术语进行表达是一种直接表达?以这种方式确立的原则容易被人理解和关注?从而有利于形成统一的宪法秩序。但直接表达往往不能涵盖公共利益发生的所有情况?相对而言?间接表达或隐藏在宪法文本中的公共利益原则有可能弥补这方面的不足。例如?中国现行宪法第51条规定:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由与权利。这一条款在规定对人权的限制理邮寸?虽然没有出现“公共利益”这一专门术语?但是?其中隐含着公共利益原则的思想意蕴。严格说来?国家利益、社会利益和集体利益与公共利益并非是完全等同的概念。其中?国家利益要求并表明其利益的统治性和政治性?是国家政治统治需要的满足;社会利益偏重于经济和文化利益的表达?其内容“涉及文明社会的社会生活并以这种生活名义提出的主张、要求或愿望”;集体利益与当代中国经济所有制结构中占主要地位的集体所有制存在着密切联系?代表的是一种局部的、具体的公共利益。但是?国家利益、社会利益和集体利益与公共利益在本质上具有共通性。在马克思看来?阶级社会的国家利益是公共利益的虚幻形式?因为?只有国家利益才能够掩盖阶级利益的赤裸裸的阶级性?从而最大限度的保证与公共利益的一致。另外?国家必须通过履行某些社会职能以维护其阶级的统治?因此?国家利益这种伪装起来的阶级利益形式?也必须是社会利益的代表?这样?以国家利益为形式表达的公共利益与社会利益在本质上便趋于一致。集体利益在当代中国的传统计划经济时代借助于国家利益的“外壳”而成为公共利益的一种当然形态?在市场经济条件下?其公共利益属性则需要针对不同的利益主体作具体分析。一般说来?相对于集体中的少数人来说?集体中的大多数人的利益就是公共利益?反之?就是个别利益。由此而言?公共利益的内涵伸缩性极大?它甚至能够包容国家、社会亦或集体的利益。对于执法者来说?公共利益与国家、社会、集体利益之间是否存在显著差别并非是他们所关注的问题?他们也很少区分一个法律行为侵害的究竟是哪一种利益。从司法便利原则考虑?这些利益已经被模糊为一个利益—公共利益;。因此?可以肯定的认为?中国现行宪法第5 1条隐含着公共利益原则的思想内涵。 依据宪法指导思想形成的公共利益原则。宪法指导思想是指制定或修改宪法时?决定宪法基本原则和发展方向的重要理论?宪法的指导思想不同?产生的宪法类型亦不相同。例如?美国宪法赖以产生的基础是人民主权思想和限权政府思想?这些思想完全渗透于宪法之中?“对于形成美国政治制度的特点、形式的特殊性、实质和程序?从而使其成为区别于其他宪政制度所起的作用?比任何其他单个因素都要大得多’，。当代中国宪法的指导思想是在实践中不断发展和完善的。十届全国人大二次会议通过的宪法修正案?将中国宪法指导思想表述为:“马克思主义、列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想”。“三个代表”重要思想对马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论的继承和发展?是一脉相承而又与时俱进的科学体系。“三个代表”重要思想的核心是代表人民的根本利益。那么?如何理解人民的根本利益?人民的根本利益是由各种具体利益构成的?表现形式也是多种多样的?但是?最重要的是反映社会大多数利益主体的整体利益需求的公共利益。因为?公共利益是“公众的或与公众有关的”利益?如果将其放在政治语境中考量?可以发现?原本较为模糊的公共利益便获得了清晰的主体—人民?即全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者?拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者?换言之?公共利益最能体现利益主体的“人民”性。不仅如此?人民利益和公共利益的基本精神都强调个体的、局部的、特殊的利益应当服从更大范围的普遍的整体利益。当然?人民利益并不排除个人利益?正如公共利益决不是凌驾于个人利益之上或游离于个人利益之外的特殊利益一样?其最终目的都是为了实现和增进个人利益。 从目前世界上大多数国家的宪法文本上看?“公共利益”已经成为一项重要的宪法原则?以及在一定范畴限制公民权利的前提条件和正当理由。宪法规范的这一原则性设定?要求体现于其下位多类多层级的具体法律法规中?从而也为当代中国特色社会主义法治建设提供了可靠的法治资源和制度保障。 二、实施公共利益原则的宪法基础 近代宪法是世界资产阶级革命的产物。一般认为?近代宪法属于政治法?主要表现为规范政治生活?不干预经济、文化生活等行为。但随着现代社会的发展?国家与社会趋于融合?宪法范式也出现了一定的相应变化?即政治宪法的社会转向?表现为宪法除了继续规范政治生活外?已深人到包括社会公共领域在内的诸多领域。其中?宪法对于公共利益问题的重点关注?就是宪法范式转向的反映?体现了现代宪法致力于实现的价值追求。 公共利益概念的特性?要求“公共利益的需要”必须以宪法的名义进行。相对于其他有明确内涵和外延的概念来说?公共利益十分特殊?其“最特别之处?在于其概念内容的不确定性”。具体而言?包括“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。此外?公共利益还是一个开放性的概念?随着人类社会历史的演进而不断地变换内容。公益概念的这些特性?极易导致在实践中被误用或滥用。因此?为了避免公共利益内容发生变异?以及沦为少数人或政府侵害公众利益的利器和工具?应该通过必要的法律对公共利益进行严格限定。但是?法律在将公共利益具体化时?必须以宪法为依据。有学者认为?宪法对公共利益的概括规定?代表了立宪者对立法者的一种立法委托?立法者不仅必须将宪法所设定的基本思想与目标完全明白的表现出来?并且还应将宪法中留下的公益之空白所引起的不确定?限制在立法技术绝对必要的标准上。换言之?立法者不能只是在法律条文内重复运用宪法的公共利益之用语?还必须以宪法的名义?在宪法原则的指导下?对公益作出具体的规定。 宪法实施的过程?就是以宪法为依据的利益协调过程。宪法关系涵盖了两层意义:一是政府与公民的关系?即权力与权利的关系;二是政府各部门之间的关系?即权力与权力的关系。其中?权力和权利分别是公共利益与个人利益在宪法中的一种制度化形式。因而?实施宪法的第一层关系?就在于处理公共利益与私人利益之问的矛盾。对于这样一个“永远的难题”?应该立足于尊重个体的观点?对“公共利益优先”原则进行适当限制。因为?一方面?公共利益只有被具体的个人享用时才有价值和意义;另一方面?中国传统文化中一脉相承的整体主义思想很容易对个人利益造成侵犯?即使是与公共利益相容的个人利益?也有可能被排除在整体主义者所主张的公共利益之外。实施宪法的第二层关系?在于处理公共利益与公共利益的矛盾。公共利益本身也具有不同的层次?如国防利益与市政建设利益是不同层次 的公共利益。如果不同层次的公共利益发生冲突?法律上需要解决的问题是如何使公共利益最大化。为此?拉仑兹指出:“因为我们缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序”?所以?必须在个案中对冲突的利益进行具体考量。目前?各国普遍采用两种方法对个案中之法益进行衡量。其一?“依其位阶衡其轻重”;其二?尊重一般的法律原则?重视其它“独立并超越于个别客观的基本权利价值的各种标准”。本文认为?第二种方法更加适合于实践中的公益考量。 宪法以其价值要素为公共利益的实现提供政治前提和法律依据。宪法价值是一个完整的体系?包括人民主权、权力制约、民主、法治等内容?这些价值要素为公共利益的实现提供了必要条件。(1)宪法以人民主权为政治基石?为公共利益的实现提供基本的政治前提。人民主权即”全体人民享有全部权力‘?。无数历史事实证明?只有主权属于人民?人民当家作主?国家和政府才可能真正成为公共利益的代表。(2)宪法确认的权力制约体制为公共利益的实现提供制度支撑。孟德斯鸡说?一切有权力的人都容易滥用权力?而要防止滥用权力?就必须以权力约束权力。宪法所确立的国家权力之间、社会权力与国家权力之间、公民权利与公共权力之间相互制约的体制?对促进公共利益的实现?协调公共利益与个人利益的关系起着重要作用。(3)宪法通过确立民主原则?弥补公共利益原则的缺陷。在大多情况下?“公共利益”仅仅代表多人的利益?未必能充分照顾到少数人的利益?这意味着公共利益原则是不完善的。而宪法民主原则中保护少数人权利的规定?恰好能弥补公共利益原则的不足。(4)宪法中的法治原则为公共利益的衡量提供基本准则。德国公法学家阿道夫·默克认为唯有用“法律形式”表现出来的国家目的?才属于公共利益?只有将国家目的“法制化”，才能完成承认其为利益的过程。不仅如此?法治原则还为公共利益的实现提供了最基本的法律秩序环境和强制性手段。总之?宪法的基本价位要素是?将公共利益行为完全束缚在宪法框架之下?从而保证了公共利益原则的实施。 三、公共利益原则异化的宪法矫正 “异化作为一个哲学范畴反映的是一种主客体之问的对抗关系?即指某物变成了异于原物的东西并反过来与原物对抗。.，rol一般说来?仟何法律原则都有积极作用?如果其被滥用?则必然会产生不同程度的消极甚至反向功能而发生异化。公共利益原则也是如此。根据实施者的行为类型?公共利益原则的异化可呈现两种不同形式:其一是公共利益弱势化?即公共利益原则的实施主体没有有效实施这一原则造成公共利益的萎缩。其二是公共利益泛化?最典型的表现就是一些部门在协助国家制定有关法律法规时?以公共利益的名义为部门谋利造成公共利益部门化。公共利益原则发生异化的原因与国家公权力机关在运行过程中偏离法制轨道有着直接关系。因此?为了避免上述异化行为的发生?必须对公权力进行限制和规范?而宪法责任的确定和宪法制度的重新设计对公权力偏轨的矫正具有特殊意义。 公共利益原则异化与国家公权力的扩张。公权力是国家、政府及其工作人员享有的治理国家、实施公共管理的权力。公权力来源于公民权利的让渡?它的产生反映着公众希望借助公权力的公共性和服务性为公共利益服务的良好愿望。然而?公权力机关并非抽象存在?而是由多个利益主体组成的作用体?他们和其他个人与组织一样?同样追求自身利益的最大化。也就是说?公权力的作用是双重的:既可能增进社会公共福利?也可能为谋求部门利益而侵蚀公共利益.或“仅仅关心他们认为是公共利益的事物”?弱化对其没有利害关系的公共利益。因此?国家公权机关要真正成为社会公共利益的代表?必须有效地克制其自利性动机?协调好自身利益与公共利益之间的关系?否则?公权力一旦脱离法定轨道?出现公权力的非公共运行时?其自身利益往往假扮成“公共利益”?成为“公共利益”的最大侵蚀者?而公权力本身也会变成异质的公权力了。 公共利益原则异化的违宪责任认定。现代宪法民主理论认为?国家权力机关的合法性主要体现在它的立宪性。因此?现代合法政府就是立宪政府?即通过宪法的权威规范政府行为?以限制其权力的随意性、不规范性。立宪政府的一个显著特征就是对权力运行的后果进行违宪责任评价。一般说来?责任认定标准和责任评价形式对责任的承担者有着重要影响。从各国宪法实践来看?违宪责任主要分为以下两种类型:(1)法律、法规或其他法律形式等抽象法律行为违宪;(2)特定主体行为违宪。从公共利益的角度分析?抽象法律行为违宪?是一种失范性越轨行为?它们虽然承 认公共利益原则的合宪性?但并不在具体法律中将其具体化?而是表现为一种消极的不作为。对于这种类型的违宪责任认定?应采用修改、撤消或拒绝适用等责任形式。特定主体行为的违宪?主要是指掌握公共利益判断标准的政府违反公共利益原则的行为。对于这种类型的违宪责任认定?应采用改正、弹劫、罢免、辞职等责任形式。通过公共利益原则异化的宪法责任认定?一方面?可以将宪法中所确认的公共利益原则直接拘束立法行为?使其必须把“公共利益的需要”体现在法律条文中?以保障公民权利的实现;另一方面?可以把政府权力限定在社会的公共产品提供、公共服务和公共安全的供给?以及公共利益的保障和实现上?从而体现公权力以公共利益为基本追求的性质。 防止公共利益原则异化的宪法制度设计。违宪责任认定是对公共利益原则异化进行宪政矫正的前提?而要切实防止类似异化行为的发生?还必须有一套设计的相对完整的宪法制度作为保障。目前?对于这一制度的设计?各个国家和地区有不同的选择。其中?韩国、日本以及中国的台湾地区强调从立法的角度实施?美国强调从司法的角度实施?而中国大陆则偏重政府决策的实施。实际上?立法、行政和司法三机关在公共利益原则的实施过程中?都各自发挥着不可替代的作用。其中?立法机关主要根据公共利益宪法规范的设定要求?将这一原则贯彻、体现、落实于具体法律法规中;行政机关作为确认公共利益的权力机关?承担着具体判断公共利益标准的职责;而司法机关则依据“法官的智慧”?通过审判对公共利益价值作出最后裁定。因此?公共利益的立法、行政和司法过程不仅具有维护公共利益的共同属性?而且具有利弊互补的差异性。当立法、行政、司法三机关以共性为前提、以互补的差异性为内容而有效的结合在一起时?才能构成实施公共利益原则的完整制度。可见?公共利益原则的宪法制度设计应当与国家机关的权力分工相藕合?国家立法、行政、司法三机关在确立“公益”标准的过程中?分别依照各自机关的权力属性?依据不同的公益标准?对公共利益原则进行具体适用

公正原则的具体内容篇8

 

关键词：行宪法　缺失

从世界宪法史看，大致说来，有三种类型的宪法，一是“革命宪法”，一是“改革宪法”，一是“宪政宪法”。如果说我国1982年宪法是“改革宪法”的话，那么经过四次修改以后，我国的现行宪法可以说是“宪政宪法”，因为其具有明显的宪政价值取向。首先，现行宪法重新确认了民主原则；其次，现行宪法首次确立了“法治”原则；最后，现行宪法完善了人权的内容。我们肯定了中国现行宪法的宪政价值取向，但并不意味着它就是一部完美无缺忠实体现了现代宪政文明时代精神的社会主义宪法。中国现行宪法由于是在改革开放初期制定的，它所体现的立宪思想、立宪原则、社会发展模式与思路、基本价值观念等仍不可避免地具有时代的局限性本文试从以下几个方面对我国现行宪法的重要缺失进行分析。

一、现行宪法政治性、政策性、纲领性规定过多，致使宪法缺乏法律规范性和可操作性

宪法是“政治性特别强的法律”。所以就宪法的任务、内容、功能而言，宪法无疑比普通法律具有更强的政治性。但是，宪法酋先应是法律，和其他法律一样，具有规范性、可操作性和强制性。长期以来，由于受传统宪法理论的影响，我们对宪法作用的认识，偏重于政治性而忽视其法律性。因而在制定、修改宪法时，往往把许多政治性、政策性的内容装入宪法，使宪法充满时尚化的政治语言。我们通过对现行宪法的内容进行分析就会发现，在我国现行宪法中，无论是序言还是具体章节中，都有大量政治性内容。比如在总纲中，我们可以看到诸如“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中，制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设”、“国家发展医疗事业，发展现代医药和我国传统医药……”等政治性条款。现行宪法的政治性还体现在大部分内容以国家政策为取向，这突出表现在我国宪法对经济制度的规定方面。据统计，1982年宪法总纲共32条，其中关于经济制度的规定就有13条。另外，从对现行宪法的几次修改来看，基本上是政策变更为动因，同时又冈政策变化而对宪法内容进行相应修改。所以，现行宪法的几个修正案。都涉及或者是主要涉及了经济政策的内容。如1988年的宪法修正案虽然只有2条，但都是关于经济政策方面的；l993年9条宪法修正案中有5条是关于经济政策性的；1999年修究，有关经济政策的内容也占了一半，如提升公有制经济的重要地位，重新确立新的所有制形式和分配方式等等。即使在2004年宪法修正案，关于经济政策的内容也不少。与大量的政治性、政策性内容相比，我国宪法的“法律味”显得严重不足。这使许多应该由法律规则、原则、形式规范的内容政治化了，使宪法缺乏法律的规范性。宪法缺乏规范性自然无操作性可言。这就是我国长期以来未能实现宪法司法化，宪法长久处于虚置状态的主要原阕。

二、现行宪法的人权宣示和保障缺位。致使公民权利经常受到侵犯

宪法作为人权的保障书，其最终日的在于保障公民的权利不受侵犯。而我国现行宪法却“没有把修宪的重心放在公民直接权利的宣示和保障上”。所以我国现行宪法关于公民的基本权利的内容不能适应或满足公民现实的权利需求，其具体表现有：其一，我国公民权利过于原则化，规范表述过于笼统和概括，易造成人们解读上的歧义和适用上的不知所措。马克思说：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范。”当然，宪法规范的明确性主要应以规则来体现，并且只有规则才能做到肯定、明确。而我国宪法规范以原则性为主，并且在修宪时也以原则性为指导思想，导致我国宪法中原则性规范过多，公民权利的规制也不例外。宪法既然是“人权的保障书”，权利的界限和权利的保障都需要在宪法中加以明确。宪法对公民权利不作具体规定，而只以“确认原则为限”，权利的种类、范围和界限不明确，保障公民权利就只会是一句话，而随意限制、剥夺公民权利的违宪现象就不会受到制止和惩处。其二，我国现行宪法权利体系的某些内容缺乏科学性，逻辑分类缺乏严密性。比如说生存权、发展权、自决权等国际人权斗争的最新成果在我国宪法文本中没有反映，国内根本法与国际法的效力关系问题没有载明，对公民的平等权和宗教信仰自由权的分类有悖于国际人权学说的通例。其三，对公民权利的限制过多。尽管现行宪法对公民基本人权的列举是不完整的，但对公民权利的限制则是充分的。比如第五十一条只是单方面规定：公民行使自由和权利不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权利和自由。单从字面推敲，此规定就有过于拔高国家、社会和集体利益及其他公民的合法权利与自由而压制与之对应的这一方公民的权利和自由之嫌。逻辑上看，也应当同时有相反之规定本条才算完整、自恰。其四，关于人权保障制度设计的缺位。人权保障制度的优劣细密与否总体上决定了宪法的正当与否，宪法获得认同可能性的大小。一个国家的宪法可以没有其他制度的规定，但人权及其保障、国家权力的制约却须臾不可或缺。就宪法文本来看，现行宪法关于人权保障的制度设计几乎是缺位的，所以宪法上规定的公民权利就不能得到很好的实现。

三、现行宪法对国家权力行使范围的限定不够明确，致使宪法对权力控制乏力