时间：2023-10-23 11:42:31
关键词:公司合并异议股东 股权回购请求权
一、我国立法例
我国《公司法》关于合并决议异议股东股权回购请求权的主要规定在第 75 条："有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： ……（二）公司合并、分立、转让主要财产的；自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提讼。"和第 143 条："公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：……（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。……公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。……"
另外，中国证监会的《上市公司章程指引》（2006 年修订，2006 年 3 月16 日）第23条规定，"公司在下列情况下，可以依照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，收购本公司的股份：（1）减少公司注册资本；（2）与持有本公司股票的其它公司合并；（3）将股份奖励给本公司职工；（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。除上述情形外，公司不进行买卖本公司股份的活动。"第24条规定，"公司收购本公司股份，可以选择下列方式之一进行：（1）证券交易所集中竞价交易方式；（2）要约方式；（3）中国证监会认可的其它方式。"第 25 条规定，"公司因本章程第 23 条第（1）项至第（3）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照第 23 条规定收购本公司股份后，属于第（1）项情形的，应当自收购之日起 10 日内注销；属于第（2）项、第（4）项情形的，应当在 6 个月内转让或者注销。公司依照第 23 条第（3）项规定收购的本公司股份，将不超过本公司已发行股份总额的 5%；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当 1 年内转让给职工。"中国证监会的《到境外上市公司章程必备条款》第 149 条规定，"公司合并或者分立，应当由公司董事会提出方案，按公司章程规定的程序通过后，依法办理有关审批手续。反对公司合并、分立方案的股东，有权要求公司或者同意公司合并、分立方案的股东，以公平价格购买其股份。"
二、比较法考察
（一）德国立法例
德国《公司改组法》第 14 条规定，对一项合并决议有效性的诉讼，必须在决议形成后 1 个月内提起。不得以确定的股份转换比例过低为依据，或以承受财产的权利承担人的成员资格作为移转财产的权利承担人的股份或成员资格的对等价值并不充分为依据，对一个移转财产的权利承担人的合并决议的有效性提讼。换言之，于上述情形下，股东仅能行使股权回购请求权，不得对合并决议提讼。而股东对合并决议已合法时，除有例外情形外，公司即不得办理合并之登记。公司办理合并登记时，其代表机关应提出一份声明，内容包括并无股东对合并之决议，或未于法定期限内，或虽有但已撤回。在此一声明未提出之情形下，即不得办理合并登记，除非原之股东出具经公证之证件，证明自己已放弃上述诉讼上之权利。股东虽针对合并之决议提讼，但法院认为该诉讼显无理由，为避免不必要之时间拖延，法院则作出合并之公司得办理登记之裁判。致于股东嗣后举证其有正当理由时，已登记的公司合并并不受影响，的股东仅能获得相当之损害赔偿。
（二）美国立法例
依据美国《模范商业公司法》规定，公司与他公司进行合并行为，当必须经股东之同意（即股东有表决权）时，若股东反对合并行为则其得请求公司以公平之价格收买其股份；或当母公司将子公司合并于母公司中且符合简易合并的条件时，则母公司与子公司的股东对该合并行为并无表决权，但子公司的反对股东有股权回购请求权。原则上，股权回购请求权是反对股东唯一的救济途径，除非公司所计划进行的合并行为涉及违法或诈欺之情形。其理由为，该等结合行为既已经多数股东表决同意，则应使其继续进行。除非该等行为涉及违法或诈欺之情形另当别论外，反对股东经由股权回购请求权之行使所取得的现金，已足以弥补其因公司合并所可能导致投资上的损失。若允许其得阻止合并行为之进行，将导致善意第三人因此受害，影响交易安全。又若股东保持缄默而未为反对时，当股权回购请求权之行使时效消灭后，股东不得对合并之效力产生质疑，即使该合并行为有诈欺之情形，股东最多只得请求其它形式之赔偿，而不得请其撤销合并行为，此系基于禁止反言理论及维护交易安全之考量。
三、现行制度的不足之处
本文以为，相较于上述国家（地区）立法例，我国《公司法》确立的公司合并异议股东股权回购请求权规则存在以下问题和不足，应加以完善：
其一，异议股东股权回购请求权行使程序不尽完善。《公司法》第 75 条第 2 款规定了有限公司股权回购价格确定的两种方式及期限，即先协商定价，协商定价不成的，进入司法定价。但同法第143条未对股份公司股权回购请求权行使的程序作出规定，是否准用第75条第2款相关规定，也未见明确的法律依据。
其二，未明确公司对异议股东股权回购请求权存在的告知义务。我国《公司法》规定有限责任公司如果召开股东会，公司负有通知召开的义务，而无告知会议审议的内容的义务，除非公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外，更没有明确公司负有告知股东异议股东股权回购请求权存在的义务。股东很可能由于没有出席股东会投反对票而不享有股权回购请求权。就股份有限公司而言，公司法规定公司须将大会审议的事项在召开大会前通知各股东，但没有要求公司必须告知异议股东有股份收购请求权的存在和行使方法，中小股东会因不知情、超过期限未请求而丧失请求权。
其三，未规定股份有限公司股东异议事先通知义务。股权回购请求权名为"请求权"，实乃形成权，只要有一定的表示即拥有该项权利。有限责任公司可以根据股东投票行为直接了解享有股权回购请求权的股东范围，从而做出应对。股份有限公司中股东分散，并且股东只要持有异议即可享有回购请求权，异议股东在收购价格协议期限届满前处于不明状态，这样就不便于公司及时了解收购股份的资金需求情况以及时做好安排。公司法应明确股份有限公司股东异议时的书面通知义务，该通知义务行使可以在会后一定合理期限内，或者完全以与有限责任公司类似的方式明确股份有限公司享有请求权的股东范围，比如在股东大会投反对票而明确身份的，而不是以"持异议"为标准。
其四，未明确股票交付与价款支付期限。如果没有这一方面的规定，股东可能不能在合理期限内获得股份价款，公司与股东之间也可能会产生诸如谁先交出股票、谁先支付价款的争议。
关键词：股东决定 无效 撤销 资本多数决
股东决定是指一人有限责任公司股东行使有限责任公司股东会法定职权时所作出的决定。我国《公司法》第22条第1、2款对有限责任公司股东会决议瑕疵及其司法救济作出了规定，即公司股东会的决议内容违反法律、行政法规的无效；股东会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以请求人民法院撤销。但我国《公司法》未就股东决定瑕疵及其司法救济作出明确规定，特别是第22条关于股东会的会议召集程序、表决方式等程序规定，也不能适用于只有唯一股东的一人有限责任公司股东决定，故实务中大多数认为股东决定无瑕疵及司法救济制度。笔者认为，股东决定客观上可能会存在内容或程序瑕疵情形，立法上应当设置有相应的司法救济措施。本文拟就一人有限责任公司股东决定瑕疵及其司法救济略微阐述，以期抛砖引玉，引起公司法学理论和实务界的关注和重视。
股东决定瑕疵的产生及缘由
有限责任公司股东会决议瑕疵包括内容瑕疵和程序瑕疵，前者为股东会决议内容违反法律、行政法规或者公司章程规定，后者为股东会决议程序违反法律、行政法规或者公司章程规定。与此相对应，一人有限责任公司股东决定瑕疵也应当包括内容瑕疵和程序瑕疵两种类型。
（一）股东决定内容瑕疵的产生及缘由
客观地说，一人有限责任公司股东决定的内容完全可能出现违反法律、行政法规或公司章程的情形，也就是说，股东决定内容瑕疵具有产生的必然性。其中，股东决定内容违反法律、行政法规的，属于绝对瑕疵；股东决定内容违反公司章程的，则属于相对瑕疵。因为一人有限责任公司章程是由股东制定的，如果股东决定内容违反公司章程规定，则可以视为是股东对公司章程内容的变更。这种变更在不损害善意第三人利益的前提下，是具有法律效力的，不属于内容瑕疵情形；但如果损害了善意第三人利益，则因为经过工商机关登记备案的公司章程具有公示效力，其变更不得对抗善意第三人，此时即属于内容瑕疵情形。
（二）股东决定程序瑕疵的产生及缘由
从某种意义上说，我国《公司法》第62条关于一人有限责任公司股东决定“应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司”的规定，也属于程序性规定，如果股东决定没有采取书面形式签名并置备于公司，也可以说是程序方面存在有瑕疵。但该程序性规定本身并不影响股东决定的效力，因为其要求在股东决定形成之后形式上应当“采用书面形式”、“签名”、“置备于公司”，而并未对股东决定形成过程作出实质性要求。我国《公司法》作出这种规定，主要是为了避免股东个人意思与公司法人意思的混同，防止股东权力的滥用，以更好地保护公司债权人或与公司交易的第三人的利益，使公司决策更加透明化。至于股东决定本身的形成过程，正如有学者认为，“一人股东就是一个流动的股东会，就是股东会的化身，就是公司的最高意思决定机关。”似乎没有必要对其意思形成过程规定程序性要求，故而关于股东决定的程序瑕疵及其司法救济的问题，未有引起立法上的足够关注和重视。
笔者认为，公司从诞生时起就以社团性为基本特征，随着世界各国立法对一人有限责任公司的普遍认可，公司社团性特征虽面临着新的挑战，但仍不失为公司的基本属性。根据我国《公司法》第58条第2款规定，一人有限责任公司包括只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。其中，就自然人股东而言，其并非市场经济条件下最重要最常见的商事主体，其投资的数量和规模相对于法人股东而言毕竟是少数，甚至可以说是微乎其微；加之我国《公司法》第59条第2款又对自然人股东投资设立一人有限责任公司有较为严格地限制，即“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”所以，由法人股东投资设立的一人有限责任公司，无论从数量上还是规模上均占据绝对多数。而就法人股东本身而言，其资本构成元素在绝大多数情况下仍然体现为多元化、复合性特点，正如十二世纪注释法学家提出的“法人为有团体名义之多数人集合”，尤其是公司法人的社团化特征尤为明显。从公司治理结构来看，公司产权的多元化、复合性是其基础，分散的股东意志通过法定或约定程序由股东会会议程序综合提升为公司意志，所以法人股东决定本身的意思形成过程仍有程序性要求，股东决定出现程序瑕疵也就在所难免了。
我国关于股东决定瑕疵及其司法救济的立法现状
如上所述，我国《公司法》对股东决定瑕疵及其司法救济未作明确规定，实务中对第22条关于有限责任公司股东会决议瑕疵及其司法救济之规定，能否适用于一人有限责任公司的股东决定，存在着较大的争议。有观点认为，我国《公司法》第二章“有限责任公司的设立和组织机构”第三节“一人有限责任公司的特别规定”中的第58条规定：“一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。”而第二章相关内容均未有关于股东决定瑕疵及其司法救济的规定，所以我国立法上没有股东决定瑕疵及司法救济制度。
笔者认为，我国《公司法》第二章系关于“有限责任公司的设立和组织机构”的规定。其中，第一节和第二节分别是关于一般有限责任公司的“设立”和“组织机构”的规定；第三节是关于“一人有限责任公司的特别规定”，其中第58条规定了“一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。”换句话说，如果是有关“设立”和“组织机构”的事宜，在第二章第三节关于“一人有限责任公司的特别规定”中没有规定的，才适用第二章第一节、第二节关于有限责任公司“设立”和“组织机构”的一般规定。我国《公司法》第22条属于第一章“总则”范围，其规定应当适用于公司法上的所有类型公司，当然也包括一人有限责任公司在内。如上所述，我国《公司法》第22条第1、2款确定了有限责任公司股东会决议瑕疵及司法救济制度，虽然现有立法规定一人有限责任公司不设立股东会，但《公司法》第62条规定一人有限责任公司股东有权行使有限责任公司股东会的法定职权，故其所作“股东决定”应当相当于“股东会会议决议”的效力。与此相对应，如果“股东决定”违反《公司法》第22条第1、2款的相关规定，即内容违反法律、行政法规，或者程序违反法律、行政法规、公司章程以及内容违反公司章程，就应当属于股东决定瑕疵情形，可以适用我国《公司法》第22条第1、2款规定的司法救济措施，即前者可以请求人民法院确认无效，后者可以请求人民法院依法撤销。当然，其中关于股东会的会议召集程序、表决方式的规定，仍然不能适用于只有一个股东而不设股东会的一人有限责任公司。
此外，根据我国《公司法》第22条第1、2款之规定，请求确认股东会决议无效的，没有明确原告的主体资格范围；请求人民法院撤销股东会决议的，则限制为只有股东才具有适格的原告主体资格。笔者认为，我国《公司法》关于请求撤销股东会决议的原告主体资格范围过窄，不利于有效地保护利害关系人的合法权益；同时，请求确认股东会决议无效的原告主体资格范围也应当在立法上予以明确规定。至于一人有限责任公司股东决定无效及撤销的原告主体资格范围，立法上根本未有涉及，应当加以补充和完善。
完善我国股东决定瑕疵及其司法救济的立法构想
（一）明确规定股东决定瑕疵可以适用《公司法》第22条进行司法救济
一人有限责任公司股东决定系股东行使有限责任公司股东会的法定职权时所决定，其效力相当于有限责任公司股东会会议决议效力。因此，我国《公司法》第22条关于股东会会议决议瑕疵及其司法救济的相关规定，应当可以适用于股东决定。但由于我国《公司法》未明确规定，实务中容易产生分歧意见，故应当在立法上明确规定股东决定可以适用《公司法》第22条关于股东会决议无效及撤销之规定，对于股东决定内容违反法律、行政法规的，可以请求人民法院确认无效；对于股东决议程序违反法律、行政法规、公司章程，或者决议内容违反公司章程的，可以请求人民法院撤销。
（二）法人股东投资设立的公司应设立股东会并实行资本多数决原则
根据我国《公司法》规定，一人有限责任公司的组织机构由权力机构、执行机构和监督机构组成。其中，对于执行机构、监督机构，是否采用董事会、监事会的会议制形式，由一人有限责任公司根据实际情况自主决定。如果设立了董事会、监事会，则应当采用会议制进行集体决策；对于权力机构，却因股东唯一不设立股东会，无法采用会议制进行集体决策。笔者认为，作为公司组织机构中最为重要的权力机构所作决定即股东决定，相对于其他机构而言更应当采用会议制进行集体决策，以保障决策的正当性、合理性和合法性，现有的制度安排设计极为不科学。
如前文所述，由法人股东投资设立的一人有限责任公司，其资本构成元素在绝大多数情况下仍具有多元化、复合性特点，法人股东本身仍体现为多个投资主体利益。在此种情形下，如果法人股东作出决定时不采用会议制进行集体决策，则可能会损害相关投资主体即该法人股东的股东的利益。虽然囿于法律部门调整范围的限制，似乎公司法调整的是公司与股东的关系，至于股东与其股东的关系则不在其调整范围之内。但笔者认为，股东与其股东的关系，实质上仍是公司与股东的关系，同样应当受到公司法的调整。从立法操作技术层面上讲，可以考虑由法人股东的股东组成股东会，采用会议制进行集体决策，以真正体现实际投资者的利益。因此，笔者建议，我国《公司法》可以规定由法人股东投资设立的一人有限责任公司应当设立股东会，具体由法人股东的股东组成，并采用会议制进行集体决策，实行资本多数决原则。
（三）扩大对股东决定瑕疵进行司法救济的原告主体资格范围
如上所述，我国《公司法》第22条没有明确规定股东会决议无效的原告主体资格范围，股东会决议撤销的原告主体资格则限制为股东。笔者认为，就一人有限责任公司股东决定而言，请求确认股东决定无效，可以根据我国《民事诉讼法》第108条之规定，由与案件有直接利害关系的人作为适格的原告。至于请求撤销股东决定，首先，不能适用我国《公司法》第22条规定由股东提讼，因为一人有限责任公司股东具有唯一性，如果股东认为其已作决定具有瑕疵应当予以撤销，则可重新作出股东决定，没有必要采取司法救济措施提讼。当然，如果立法上规定由法人股东投资设立的一人有限责任公司设立股东会，则可规定由股东提讼；其次，除股东之外，应当扩大原告主体资格范围，在我国《公司法》中补充规定与案件有直接利害关系的人包括公司董事、监事等均可提起股东决定撤销之诉，以有效地保护利害关系人的合法权益。
参考文献：
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作者简介：
公司自治是传统民法当中的私人意思自治原则在公司领域内的表现形式。公司自治的基本内涵主要体现在两个方面: 第一，从外部关系上看，公司作为独立的私法主体可以对自身所从事的市场交易行为享有充分的自治权利; 第二，从内部关系上看，公司可以按照自己的意愿自主安排内部治理活动。司法对公司在自治范围内所作出的决定一般不予介入。公司向股东分配盈余显然是公司内部经营管理活动，属于公司自治的内容，于是有人据此主张应该排除司法对股东盈余分配请求权的介入。但事实上，这种以公司自治为理由彻底排除司法介入股东盈余分配请求权的主张是欠缺法理依据的。因为公司自治原则本身就不意味着公司可以完全按照自己的意愿任意决定自治范围内的全部事项，排斥一切来自司法的干预。即使是在公司自治领域内的事务，公司自治权的行使也并非绝对，而是要受到民法一般原则的制约。可以说，民法的一般原则为公司的自治权划定了边界，公司对自治事务的自治权必须在边界内行使，一旦公司的行为超越边界，该行为就会因不符合民法的基本原则而欠缺基本的合理性基础，此时作为纠偏机制的司法的介入也就具备了正当性。具体到公司盈余分配问题来说，民法的基本原则就从以下几个方面为司法介入股东盈余分配请求权提供了法理依据:
第一，禁止权利滥用原则为司法介入提供了法理基础。公司作出盈余分配决定的过程实质上就是股东会行使盈余分配决定权的过程。盈余分配决定权是股东会的法定权利，而权利都有一定的界限。当权利行使超出了适当限度而损及他人合法利益或者社会公益时，即构成权利滥用。所以股东会也不能肆无忌惮地任意行使自身的盈余分配决定权。具体而言，股东会有权依法行使自身的盈余分配决定权，就是否分配盈余或者以何种方式来分配盈余作出决议，由于这属于公司内部经营管理事项，一般情况下遵循公司自治的原则，司法不予置评。但是，如果大股东为获取更大利益而凭借自身股权优势来操纵股东会，以致股东会无正当理由不向股东分配盈余，损害到其他股东的盈余分配请求权，那么股东会的行为就构成盈余分配决定权的滥用，其作出的决议自然也就丧失了基本的合理性基础。此时，司法的介入作为对权利滥用的修正自然是正当的。
第二，诚实信用原则为司法介入提供了法理基础。公司契约理论认为公司是公司股东之间的一种契约，是股东之间通过协商所达成的一种协议。换言之，公司的股东之间存在着一种契约性质的民事法律关系。有着民法帝王条款之称的诚实信用原则要求民事法律关系建立后，当事人应当恪守诺言，履行义务，维护对方的利益，满足对方的正当期待。 公司本由投资者出资组成，投资者的投资目的当然是为了获得投资的收益和回报，因此在符合特定条件的情况下获得盈余分配自然是股东的一项正当期待。如果股东会无论条件是否满足均一律无理由地拒绝向股东分配盈余，就违背了诚实信用原则的基本要求，司法理应介入其中。
第三，公平原则为司法介入提供了法理基础。公平是指民事主体之间的利益平衡。在大股东为追求自身利益而操控股东会滥用盈余分配决定权的情况下，广大中小股东不能获得盈余分配的风险无疑就会相应增加。这种由大股东恶意侵害而导致的额外风险已经不属于中小股东在决定投资时就可以作出合理预计的商业风险。大股东为了扩大自身利益而让中小股东承担这样一种人为增加的非投资性风险显然是不公平的，此时由司法介入保护中小股东的盈余分配决定权就是对这种不公平的纠正。
二、司法介入股东盈余分配的制度价值
(一) 股东角度: 保障公平，防止多数人暴政
虽然从外部看，公司是一个单独的主体，但这不能在客观上否认公司参与人依然是独立的个体，个人会有着与其他参与人以及整个公司不同的目标函数，公司内势必存在着复杂的利益分歧。在盈余分配方面，公司的大股东往往和中小股东存在着完全不同的利益取向: 首先，在是否分配盈余方面，大股东一般希望将盈余留存于公司，而中小股东则希望及时获得盈余分配。因为对大股东而言，钱在公司，等同于钱在自己手中，丝毫不影响使用本应分配给他的那部分股利，而且还有机会使用本应属于其他股东的收益，而中小股东若不能及时从公司分取盈余，不仅不能及时回收投资，而且要承担本来已经获得的盈余在后续投资中遭受损失的风险。其次，在盈余分配方式方面，大股东青睐间接的盈余分配，而中小股东希望获得直接的盈余分配，即股利分配。这是因为，在我国公司向股东所支付的股利并不能从企业所得税的应纳税所得额中扣除，股东个人所取得的股利收入又必须缴纳个人所得税，这也就是所谓的重复征税。由于大股东分得的股利更多，重复征税对大股东的利益影响更大，大股东会避免以股利分配的方式直接分配公司盈余，而选择以工资、奖金、福利等形式将盈余进行间接分配。然而，中小股东往往迫于大股东的排挤或者由于自身原因并不参与公司的经营管理，若以薪酬分配取代直接的股利分配，在无形中就将未参与公司经营管理的中小股东排除在了受益者之外。以上的利益分歧决定了大股东本身就具有侵犯中小股东盈余分配请求权的动机。
此外，由于盈余分配决定是按照资本多数决原则作出的，股东会在作出决定的过程中会依持有多数股份的股东的意志作出决议，法律将持有多数股份的股东的意思视为公司的意思，并且大股东的意思对中小股东产生拘束力，这就为具有股权优势的大股东侵犯中小股东的盈余分配请求权提供了可乘之机。而且由于大股东本身拥有远超小股东的家长式特权，控制着整个公司的运行，所以当出现大股东侵犯中小股东盈余分配请求权的状况时，依靠公司的内部救济途径是完全不现实的，因此，采取有效的外部救济方式来保护中小股东的盈余分配请求权就显得十分必要，否则中小股东对公司的投资无异于被动地沦为无利息的长期贷款，法律的公平价值受到严重破坏。
一般来说，从外部调节公司运行主要有两种手段，即行政手段与司法手段，而行政手段普遍认为并不是最佳选择。因为首先， 市场经济下行政机关的活动以维护公权为目的，一般不涉及私法领域的性质决定。行政调节只是把公司作为整体从外部进行的管理活动，并不直接涉及公司内部各利益主体之间的权利义务的协调 其次，行政干预属于集中决策，较之司法分散化决策，欠缺许多灵活性，而且偏重惩戒性、民事补偿差 最后，就基本国情来看，我国市场经济体制已经初步建立并且日趋成熟，政府放松对企业的行政管制已经成为总体发展趋势。相比之下，司法手段则更加值得提倡也是被世界各国所普遍采纳的做法。一方面， 司法机关的独立地位及其专负法律实施的职责使其有足够的能力和权威去救济私法主体的权利 另一方面，公司是私法主体，公司盈余分配是公司自治的重要组成部分，司法的被动介入方式显然比行政的积极介入更加符合私法自治的要求。
(二) 公司角度: 提高效率，有效定纷止争
公司自治并不是万能的，其顺利实现有赖于公司内部利益结构的相对平衡。当公司内部的利益矛盾超出了可控范围，打破了相对平衡的利益格局，那么由公司自治中产生的问题不仅无法通过公司自治加以解决，反而会从内部破坏公司自治系统的运行。公司自治的失灵毫无疑问会使得公司的经营活动受到波及，公司的营利目标也就无从谈起。公司作为投资者实现投资利益的法律工具，营利性是与生俱来的特质，营利是公司存在和活动的基本动机和目的，是经营活动的出发点和归属点。因此，当股东的盈余分配请求权没有得到充分实现，由此带来的公司内部利益失衡造成公司自治失灵，甚至影响到公司营利目标的实现时，司法权力的介入就成为避免外部调节机制的空白给公司运营带来损失的必然要求。
退而言之，即便通过公司内部自我调节机制最终也能够解决公司股东之间在盈余分配方面的纠纷，在解决纠纷的过程中间也必然会产生各种组织成本。在一些复杂的情况下，公司所付出的组织成本甚至可能超过解决这一问题所带来的收益，在此时，将问题付诸司法机关无疑也是符合经济的选择。
三、司法介入股东盈余分配的现实困境
(一) 商业判断规则的泛化挤压了司法介入空间
从权利结构的角度来说，股东的盈余分配请求权包括抽象和具体两个层面。抽象盈余分配请求权是股东基于公司股东身份而享有的请求公司向其分配盈余的权利; 具体盈余分配请求权则是股东根据公司盈余分配决议而享有的请求公司实际支付盈余的债权。当公司机关依法作出盈余分配决议后，抽象盈余分配请求权就转化为具体盈余分配请求权，此时，公司股东就可以依据具体盈余分配请求权而要求公司实际支付盈余。由此可见，股东盈余分配请求权的实现以有效盈余分配决议的作出为前提，而作出盈余分配决议的过程属于公司的商业活动范畴。在现代社会，从公司法意义上来说，公司的界限也就是经济生活和司法的界限，为了避免司法的过多干预导致对复杂的商业判断采取粗野的业余方法，司法对公司商业活动的介入普遍遵循商业判断规则。商业判断规则是为了防止损害公司管理层的独立判断力而建立起来的一项司法审查标准，其效力表现为在特定条件下排除司法实质性审查。这也就意味着，在商业判断规则下，只要符合一定条件，那么除非表明公司作出决策的程序性要件没有具备，否则法院不会再对决策内容是否体现了公正性作出司法评价。从各国的立法与司法实践来看，商业判断规则的适用条件可以概括为三点: 第一，决策者与决策对象无利害关系;第二，决策者对决策对象的知悉达到了在当时情形下他有理由相信为适当的程度; 第三，决策者合理地认为该项决策符合公司的最大利益。由此可见，虽然商业判断规则会限制司法对公司盈余分配事项的介入，但是通过对其附加严格的适用条件仍然可以为司法介入留出适当的空间。
我国目前并未以成文法的形式正式引进商业判断规则并明确规定适用条件，同时，由于我国是大陆法系国家，判例也缺少统一性指导作用。这直接导致在处理公司盈余分配纠纷时，法院对商业判断规则的适用存在很大的不确定性，以至于在司法实践中商业判断规则的适用过于泛化，将司法介入盈余分配的空间挤压殆尽。最高人民法院在《民事案件案由规定》中明确将公司盈余分配权纠纷定为民事诉讼案由之一，但目前我国的司法实践中普遍认为只有具备债权性质的具体盈余分配请求权才具有可诉性，而抽象的盈余分配请求权向具体的盈余分配请求权的转化过程即公司作出盈余分配决议过程，因为是公司作出商业判断的过程，所以司法不加干涉。抽象盈余分配请求权是具体盈余分配请求权的先期存在形式，不加限制的商业判断规则将涉及抽象盈余分配请求权的纠纷一律排除在司法介入范围之外，无疑就从根本上架空了股东盈余分配请求权的实现可能。
(二) 缺乏全面有效的司法介入手段
具体盈余分配请求权具有债权性质，遭到侵害时股东可以直接向法院提起给付之诉获得救济。而抽象的盈余分配请求权由于缺乏明确的法律规定，大多数法院往往拒绝介入商业判断，对股东直接提起的抽象盈余分配请求权之诉不予受理。虽然股东在得不到盈余分配时也可以寻求一些其他途径的救济，但这些司法救济方式都不能全面有效地解决股东盈余分配请求权受到侵害的问题。
第一，异议股东的股份回购请求权制度。按照《公司法》第75 条规定，在公司连续5 年不向股东分配利润，而公司该5 年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件的情形下，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。这一规定对有限责任公司中小股东有着重要意义，因为有限责任公司缺乏公开的股权交易市场，而这一规定则为有限责任公司中小股东提供了一条在大股东滥用盈余分配决定权的情况下退出公司的有效途径，但其适用条件过于苛刻，在实践中作用有限。首先，如公司无正当理由没有召开股东大会，或者虽然召开股东大会，但并未对股利分配事项决议，中小股东就无法依据本条规定得到救济; 其次，以公司连续5 年不向股东分配盈余且公司5 年连续盈利为条件，这也就是说5 年之内即使公司无理由拒绝分配盈余股东也只能接受。市场情势瞬息万变，或许5 年期满时公司留存的盈余已经在后续投资中亏损了，确实到了无利可分的境地; 再次，这一规定潜在意义上承认了公司只要在5 年中分一次盈余，哪怕数额再少，中小股东就不可行使异议股东的股份回购请求权; 最后，该条款仅规定了公司应该按照合理价格回购股份，并未规定合理价格如何确定，缺乏实际可操作性。
第二，股东会决议无效、可撤销之诉。《公司法》第22 条规定: 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效;股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60 日内，请求人民法院撤销。据此条款，如果股东会作出不分配盈余的决定在程序或者内容方面违反了公司章程，股东就可以依法申请法院撤销决议。但是如果股东会自始至终都没有作出关于盈余分配的决议，或者公司章程中本身就没有对盈余分配事项作出具体规定，则法院无法依据本条进行干预。
第三，基于股东诚信义务的损害赔偿之诉。《公司法》第20 条规定: 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。大股东操纵股东会滥用盈余分配决定权损害中小股东盈余分配请求权的行为，毫无疑问属于股东权的滥用。但是由于该条款的规定过于原则化，也没有任何相关司法解释具体说明中小股东对于哪些大股东滥权的行为可以要求赔偿，本条款事实上根本难以付诸司法实践。
四、司法介入股东盈余分配的路径完善
(一) 司法介入的重点: 以合理期待标准拓宽司法介入空间
因为如果决策者在该项交易中存在利益冲突，他就不能受商业判断规则的保护，这是公司法律的一项基本规则。具体到公司盈余分配决定当中，如果大股东为了追求自身利益的最大化而利用股权优势操纵股东会作出不分配盈余的决定，那么其自身既是这一商业判断的实际决定者又是受益者，显然不符合商业判断规则的基本适用条件。即使这种利益冲突不会使得法院完全放弃商业判断规则，它的存在至少可以使得我们对传统的商业判断规则有所质疑。
我国尚未在成文法中具体规定在何种条件下可以适用商业判断规则排除司法对公司决议的实质审查。在缺乏成文法具体规定的情况下，我们认为法院在判断公司是否可以援引商业判断规则排除司法对盈余分配决定行为的审查之时，可以采用一种稍具原则性的思维方式，即考虑盈余分配决定过程中是否存在压迫中小股东的现象。当存在股东压迫现象时，尽管盈余分配决定属于公司商业判断事务，也应该允许司法介入。
目前对于股东压迫有两种判定标准认同度最高，即: 信托义务标准和合理期待标准。信托义务要求大股东必须以公平、正义的方式对待中小股东，而不得滥用股东权利损害公司或者其他股东利益的义务。若采取信托义务标准对股东压迫行为进行判断，则意味着只要大股东的行为违背信托义务就构成股东压迫。合理期待是指公司股东间相互负有的以真诚、公平、符合理性的方式营运公司的义务以及股东间、股东与公司间最初具有和后来建立起来的良好企盼和愿望。若采用合理期待标准来判定股东压迫行为，那么大股东所有使得小股东合理期待落空的行为都构成股东压迫，而无论其是否违背信托义务。
其实，无论是大股东违反信托义务的行为还是使得小股东合理期待落空的行为从根本上说都是大股东滥用股东权的行为。只不过信托义务标准从大股东角度出发，以大股东行为方式为立足点; 合理期待标准从中小股东角度出发，以中小股东受损的预期结果为立足点。两种判断标准最本质的区别在于对股东压迫的构成要件要求不同:信托义务标准所定义的压迫行为必定以大股东过错的存在为构成要件; 而合理期待标准所定义的压迫行为不要求大股东过错的存在。具体到公司的盈余分配问题来说，在信托义务标准之下，只有大股东实施了滥用盈余分配决定权的行为，控制股东会回避作出盈余分配决议或者无理由地作出不分、少分盈余的决议才构成股东压迫; 而在合理期待标准之下，只要中小股东获得盈余分配的合理期待落空，即使大股东并未滥用盈余分配决定权，大股东的行为也构成压制。从限制商业判断原则泛化，较好地保护中小股东权益角度来说，合理期待标准比信托义务标准更为适宜。
以合理期待标准判断何时构成股东压迫进而司法可以介入到公司盈余分配之中，自然就涉及到对股东期待合理性的判断问题。股东投资公司无疑就是为了获利，所以股东至少都会对自己能够基于自身的股东身份获得一部分公司利润存有一种一般性期待。但是，具有对盈余分配的一般性期待并不意味着在公司有盈余的情况下股东就可以要求实际分得盈余。因为股东压迫理论只保护合理的期待，而在一定情况下股东对盈余分配的期待并不具有合理性。例如，当多数股东出于扩大公司规模或者进行投资等合理的商业目的而选择不分配盈余时，中小股东的盈余分配期待就不具备合理性，不合理期待的落空自然也就不构成股东压迫。简而言之，少数股东获得分配盈余的要求必须与多数股东作出商业决定的合法权利相平衡。如果在某种情况下，实现中小股东对盈余分配的一般期待会妨碍到公司正当的商业决策的实行，则应当认为中小股东对于盈余分配一般期待不具有合理性。一般来说，在没有进行直接的盈余分配即股利分配的情况下，如果大股东实际以薪金、福利等获得了间接的盈余分配，而中小股东没有获得任何形式的间接分配，那么就可以认为中小股东的一般合理期待落空，司法可以介入。特别要说明的是，在这种情况下即使没有获取间接盈余分配是由于中小股东的本人过错也不例外，如: 中小股东本人不能胜任管理职位或者因其原先执行职务中的错误行为而被解除管理职务。如果大股东本身也没有通过间接分配的方式实际分取盈余，只是单纯的以公司需要的名义将盈余留存公司或者提取任意公积金，那么就要结合实际情况判断这种不分配行为是否出于正当的商业目的。如果存在留存资金长期大量闲置或者任意公积金显著超过实际经营需要等情况仍然不分配盈余，那么就可以判定中小股东合理期待落空，司法可以基于存在股东压制的理由介入盈余分配。
(二) 司法介入的形式: 多种救济方式全面保护
1. 通过司法解释保障有限公司股东临时提案权
我国现行《公司法》仅在第103 条规定了股份公司股东的临时提案权，却未对有限责任公司股东的临时提案权作出规定，因此，股东会即使始终不对盈余分配事项作出决议，有限责任公司的中小股东也无可奈何，这无疑对在程序上保障有限责任公司中小股东的盈余分配请求权的实现极其不利。由于成文法具有相对稳定性，我国司法在传统上又未形成判例制度，无法以个案审判的方式传送权威司法解释从而弥补立法产品的匮乏，而同案同判的司法公正又必须尽可能地实现，因此，以统一的司法解释保障有限责任公司股东的提案权就成为了最具可行性的选择。笔者认为，结合公司法相关条文的立法精神，如果有限责任公司的章程已经对股东行使提案权的方式、程序等做出了具体而明确的规定，股东完全可以照章办事，以本公司的章程为依据行使提案权; 反之，如果有限责任公司章程在股东提案权行使方面的规定不甚明确，甚至完全空白，法院则应当参照公司法中针对股份有限公司股东临时提案权所作的一般性规定来保护有限责任公司股东的提案权。
2. 完善异议股东股份回购请求权制度
目前异议股东股份回购请求权的适用门槛过高，并且很容易被规避，同时也缺乏必要的配套制度保障，在实践中难以发挥保护中小股东的作用，针对异议股东股份回购请求权制度中的现存问题，笔者建议从以下两方面着手改进:
第一，放宽适用条件，严谨法律规定。按照现行法的规定，在符合法律规定的分配利润条件下，公司连续5 年盈利，同时连续5 年不向股东分配利润，股东才有权行使异议股东股份回购请求权。在公司实践中该条款容易为控股股东或管理层恶意规避，如控股股东或管理层通过象征性分红等方式故意致使上述条件不成就，便可阻止异议股东行使该权利。今后可以适当放宽异议股东股份回购请求权的适用条件，降低对于连续盈利和连续不分配的时间长度要求，或者改为累计制，即规定如果公司累计若干年连续盈利而没有分配盈利就赋予中小股东股份回购请求权，而不要求公司连续盈利。
第二，建立合理收购价格确定机制。现行的异议股东股份回购请求权制度仅规定公司以合理价格回购股份，但对于合理价格的确定方式没有作出相应的配套规定，以致可操作性较弱。笔者认为，可以通过将协商确定和司法确定两种途径相结合来最终认定股权收购的合理价格。其中，协商确定应作为认定股权收购价格的基本途径，而司法确定则作为辅助途径。即: 若异议股东与公司之间通过自主协商能够就收购价格达成合意，则双方的协商结果即视为股份回购的合理价格，法院尊重当事人意志，不再介入合理价格的认定事项; 若双方经过协商，仍然无法就收购价格达成合意，则由法院直接指定专业机构对股权价值进行评估，法院最终审核认证的机构评估结果即为股权收购的合理价格。股权估价的费用可以结合造成中小股东合理期待落空的原因来确定。如果是中小股东对自身合理期待的落空没有过错，那么评估费用由公司承担; 如果中小股东存在过错，例如公司选择以薪酬、福利的分配方式间接分配盈余，大股东也并未排挤小股东参与管理从而获得薪酬，是小股东自己不能胜任管理职务或者因自己执行职务中的不当行为而丧失管理职务以致不能获得盈余分配，那么法院可以判令由中小股东承担一部分或全部的评估费用。
3. 构建强制分配股利之诉
异议股东股份回购请求权制度虽然可以为合理盈余分配期待落空的中小股东提供一定程度的救济，但由于其股东地位丧失，也会在一定程度上造成中小股东机会利益的损失，即不能享受公司现有及将来经营利益，在公司营业状况及其前景看好的公司尤其如此。而强制股利分配之诉则能让股东无须离开公司也能达到获得盈余分配的目的。
所谓强制分配股利之诉即法院应公司股东之诉请，通过司法判决来强制公司向股东分派一定数目的股利的诉讼。英国、美国、法国等市场经济发达国家均已通过立法或者司法判例的形式确立了强制股利分配之诉。在英国， 如果公司的大股东滥用权利，在公司有利润可分的情况下不分配或少分配利润，就会构成不公平损害，中小股东可以向法院起诉，请求法院强制分配股利 在美国，如有证据证明欺诈或恶意或明显不公正情形，或者存在不公平损害少数股东的主观恶意或事实。少数股东可以获得包括支付股利、股份回购、解散公司在内的多种司法救济 在法国，强制分配股利之诉也得到了判例的支持。法国最高法院在1976 年Langlois 诉Peter 要求分配股利的案件判决中曾经论述到:多数股东获取报酬而少数股东无利可图是不公平的，公积金经营理由之缺乏构成权力滥用的第一要素; 多数股东通过高管报酬变相获取股利、少数股东持续受到侵害事实构成权力滥用的第二要素。
强制分配股利之诉能够以公司当事方的公意节制被拟制为公司意志的众意，从而保障公司中小股东的盈余分配请求权。但是如果放任这一制度走向极端，难免可能剥夺公司管理者基于商业判断为公司利益正当行使管理公司的权利，因此有必要采取一定的措施去除强制分配股利之诉的弊端: 首先，应对股东的诉讼资格作出限定。股份有限公司尤其是上市公司当中股东人数众多，如果不加限定地赋予所有股东提起强制分配股利之诉的原告资格，那么公司很可能将面对大量无休止的诉讼，所以对于提起强制分配股利之诉的股份有限公司股东应当有持股比例和时间的要求。而有限责任公司相对封闭且股东人数比较有限，可以不作限制性要求，将提起强制分配股利之诉的资格无差别地赋予全体股东。其次，应在立法中明文规定滥用诉权的股东所应承担的责任，例如负担对方的律师费在内的全部诉讼费用、赔偿公司因其滥用诉权而遭到的全部损失等。再次，可以要求提起强制分配股利之诉的中小股东提前交纳一定数额的担保费用，若其实施了滥用诉权的行为则用担保费用对公司进行赔付。最后，可以对滥用诉权者处以罚金，以产生警示作用。
(三) 司法介入的原则: 司法有限地介入商业判断
目前， 司法不干预公司事务原则在现代社会已被摈弃，司法在介入公司事务、改善公司治理中扮演着更为积极的形象。在此条件下，如何在保持公司自治的同时有效利用司法途径保护股东盈余分配请求权就成为一个重要问题。一般而言，司法介入股东盈余分配纠纷时应该遵循两大原则: 第一，程序性干预优先于实质性干预;第二，实质性干预遵循最低限度原则。即: 当股东的盈余分配请求权遭受侵害时，法院应首先考虑以程序性手段来敦促公司作出合理的分配方案，而不是自行制定一个自认为合理的盈余分配方案。只有当程序性手段不足以起到保护中小股东的作用时才可以对公司盈余分配的具体内容作出干预，但是这种干预也应该是最低限度的，仅以在最低程度上满足公平性要求为限。
具体来说，法院在处理盈余分配纠纷时可以遵循以下思维方式: 在公司没有召开股东会或者虽然召开股东会但是始终不对盈余分配事项作出决议时，法院应先判令公司股东会限期作出公司盈余分配决议; 在已经召开股东会并且作出了不分配公司盈余的决议时，法院则可采取合理期待标准来判断是否存在股东压迫，如果法院认定确实存在使股东合理期待落空的股东压迫，法院应先撤销原先的股东会决议或者确认该决议无效，同时判令公司股东会限期重新作出盈余分配决议。在第二种情形下，法院可以结合具体情况拟定一个盈余分配最低标准，公司股东会作出的盈余分配决议可以高于但不得低于该标准，如果公司在期限内仍然没有作出符合法院最低标准的盈余分配决议，法院可以经有利害关系的股东申请，强制公司依照先前拟定的最低分配标准向股东分配盈余。
孙瑞玺
【内容提要】公司合并是企业兼并的形式之一。吸收合并的操作方法、程序、异议股东的回购请求权、法律效果、公司合并无效之诉、不同种类公司之间合并的限制等均是公司合并中应注意的问题。
【关键词】公司合并；吸收合并；兼并；方法；程序；回购请求权；公司合并无效之诉；限制
一、公司合并的概念与特征
公司合并是指两个或两个以上的公司订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接合并为一个公司的法律行为。[1]
公司合并具有以下几个法律特征：
1、公司合并是数个公司之间的共同法律行为，须以当事人之间订立有合并协议为前提。
2、公司合并是当事人之间的一种自由行为，其合并与否及合并的方式完全取决于当事人的意志。
3、公司合并是一种毋须通过解散、清算程序即可消灭和变更公司的行为。公司合并可以在不进行清算的前提下改变公司的存在、财产结构和股权结构等。[2]
二、企业兼并的规范
国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局《关于企业兼并的暂行办法》(以下简称兼并办法)第1条规定：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。”
我国企业兼并的主要形式：
1、兼并办法中规定的兼并方式
兼并办法第4条规定，企业兼并主要有以下几种形式：
（一）承担债务式，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产。
（二）购买式，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产。
（三）吸收股份式，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东。
（四）控股式，即一个企业通过购买其它企业的股权，达到控股，实现兼并。
2、《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）规定的合并方式
公司法第184条规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种方式。
3、《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）规定的兼并方式
证券法第78条规定，上市公司可以采取要约收购或者协议收购两种兼并形式。[3]
由此可见，在我国法上，公司合并是企业兼并的一种方式。
三、公司合并的方式
如前所述，公司合并可以分吸收合并和新设合并两种方式。依据公司法第184条第2款，一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。
同时，公司合并与不同于公司资产的收购。从法律性质上看，公司合并的本质是公司人格的合并;而资产收购的性质是资产买卖行为，不影响公司的人格。公司合并也不同于公司股权收购。公司合并实质上是公司人格的合并;而股权收购的本质是股权的买卖行为，不影响公司的人格。从本质上讲，股权收购和资产收购都是买卖行为，而非公司合并的本质---公司人格的合并。[4]
四、公司合并的操作方法
吸收合并是最常见的合并类型。在吸收合并中，被兼并的公司将消灭。公司的要素主要有三个方面：公司的资产、公司的股权和公司的人格。公司的消灭最终表现为公司人格的消灭，而在公司人格消灭之前，可以先将被吸收公司的资产转移给吸收公司，或者将被吸收公司的股权转移给吸收公司，而无论资产转移还是股权转移，吸收公司可以支付的对价一般是现金或者公司股份，这样，在逻辑上，就可以划分出两类四种吸收合并的方式。
（一）资产先转移
1、以现金购买资产的方式
吸收公司以现金购买被吸收公司的全部资产，包括全部权利和义务（债权和债务），被吸收公司失去原有的全部资产，而仅拥有吸收公司支付的现金，被吸收公司解散，因债权和债务已全部转移，无须清算，被吸收公司股东依据其股权分配现金，被吸收公司消灭。
2、以股份购买资产的方式
吸收公司以自身的股份购买被吸收公司的全部资产，包括全部权利和义务，被吸收公司失去原有的全部资产，而仅拥有吸收公司支付的自身的股份，被吸收公司解散，因债权和债务已全部转移，无须清算，被吸收公司的股东分配被吸收公司所持有的吸收公司的股份，并因此成为吸收公司的股东，被吸收公司消灭。
（二）股权先转移
1、以现金购买股份的方式
吸收公司以现金购买被吸收公司股东的股份，而成为被吸收公司的惟一股东，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部权利和义务由吸收公司承受，而无须清算，被吸收公司消灭。
2、以股份购买股份的方式
吸收公司以自身的股份换取被吸收公司股东所持有的被吸收公司的股份，而使被吸收公司的股东成为吸收公司的股东，吸收公司成为被吸收公司的惟一股东，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部权利和义务由吸收公司承受，而无须清算，被吸收公司消灭。[5]
不论上述哪类方式，吸收公司这继受被吸收公司的资产或股权而支付的现金或股份，均直接分配给被吸收公司的股东，被吸收公司的股东因此获得现金或成为吸收公司的股东。[6]
五、公司合并的程序
（一）订立合并协议
对合并协议应包括哪些主要条款，公司法没有规定。对此可以参照对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局《关于外商投资企业合并与分立的规定》（以下简称合并与分立规定）第21条规定的外商投资企业之间的合并协议的主要内容，即：
1、合并协议各方的名称、住所、法定代表人；
2、合并后公司的名称、住所、法定代表人；
3、合并后公司的投资总额和注册资本；
4、合并形式；
5、合并协议各方债权、债务的承继方案；
6、职工安置办法；
7、违约责任；
8、解决争议的方式；
9、签约日期、地点；
10、合并协议各方认为需要规定的其他事项。
（二）通过合并协议
合并协议是导致公司资产重新配置的重大法律行为，直接关系股东的权益，是公司的重大事项，所以公司合并的决定权不在董事会，而在股东（大）会，参与合并的各公司必须经各自的股东（大）会以通过特别决议所需要的多数赞成票同意合并协议。我国公司法第39条、第66条、第106条分别对有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司对合并需要股东（大）会特别决议通过。其中，有限责任公司股东会对公司合并的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；国有独资公司的合并应由国家授权投资的机构 或者国家授权的部门决定；股份有限公司股东大会对公司合并作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
（三）编制资产负债表和财产清单
（四）通知债权人和公告
我国公司法第184条第3款规定了通知债权人的程序和公告的方式。
该条规定，参与合并的公司“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并”。表明我国公司法赋予了参与合并的公司债权人异议有阻止合并程序进行的效力。
为了保护债权人，最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第32条规定：“企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或遗漏的企业债务兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行被兼并企业原资产管理人（出资人）。
（五）主管机关批准
公司法第183条规定：“股份有限公司合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”所以，主管机关的批准是股份有限公司合并的必经程序。
（六）办理公司变更、注销登记
公司合并后，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记。被吸收公司因解散应向公司登记机关办理注销登记。
六、异议股东的回购请求权
异议股东的回购请求权，是指反对公司合并的股东，有权要求公司按照当时公平价格购买其股份。[7]该请求权是对异议股东利益的救济。
关于异议股东回购请求权的适用对象，有两种不同的立法例。第一种立法例，如德国，规定回购请求权只适用于被吸收公司的股东。第二种立法例，如美国、日本、我国台湾地区等，规定回购请求权不仅适用于被吸收公司股东，而且适用于吸收公司股东。[8]如我国台湾地区《公司法》第317条第1款规定，公司与其他公司合并时，董事会应就合并有关事项作成合并契约，提出关于股东会股东在集会前或集会中，以书面表示异议，或以口头表示异议，经纪录者，得放弃表决权，而请求公司按当时公司价格收买其持有之股份。[9]
一般而言，公司吸收合并对合并双方都会发生重大影响。对于吸收公司的股东，也会面临公司股权结构、资产结构等方面的重大变化，所以，对吸收公司的股东与被吸收公司的股东一样，也应赋予其回购请求权，始能体现法律上的公平。
对异议股东回购请求权，我国公司法没有规定。中国证券监督管理委员会《上市公司章程指引》第173条规定，公司合并或者分立时，公司董事会应当采取必要的措施保护反对公司合并或者分立的股东的合法权益。但对如何保护异议股东的合法权益，却没有下文。只有中国证监会《到境外上市公司章程必备条款》第149条第1款规定，公司合并或者分立，应当由公司董事会提出方案，按公司章程规定的程序通过后，依法办理有关审批手续。反对公司合并、分立方案的股东，有权要求公司或者同意公司合并、分立方案的股东、以公平价格购买其股份。公司合并、分立决议的内容应当作成专门文件，供股东查阅。但这一部门规章却没有普遍的法律约束力。
由此看来，对异议股东的回购请求权，法律解释论已经不能解决问题，只能依靠立法论才能解决。
七、公司合并的法律效果
合同的法律效果有三：
1、公司消灭
在此特指被吸收公司消灭。由于消灭的公司的全部权利和义务已由吸收公司概括承受，所以，它的解散与一般公司的解散不同，无须经过清算程序，公司法人人格直接消灭。
2、公司的变更
如前所述。
3、权利与义务的概括承受
公司法第184条和合同法第90条[10]对此均有规定。
八、公司合并无效之诉
我国公司法没有直接规定公司合并无效制度。但是由于公司合并是参与合并的公司基于合并合同而进行的法律行为，如合并行为存在违反法律、行政法规的强制性规范的事由，利害关系人当然可以提起请求确认无效之诉。在此类诉讼中，应注意以下三个方面的问题：
（一）合并无效的原因
公司合并只要违反了法律和行政法规的强制性规范，都可以作为合并无效的原因。在实务中，违反下列强制性规范是常见的导致公司合并无效的原因：
1、违反公司法第38条和103条规定，公司合并应经股东（大）会决议。
2、违反公司法第183条规定，股份有限公司合并，必须经主管机关批准。
3、违反公司法第184条规定，债权人要求公司清偿债务或者提供相应担保，但公司不清偿债务或者不提供相应的担保。
（二）无效原因的补正
虽然公司合并存在无效的原因，但为了保护交易的安全，稳定社会关系，在法院判决合并无效之前，应给予当事人以补正的机会。若当事人在法院判决前，补正有关无效原因，合并应确认有效。《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第30条规定：“企业兼并协议自当事人签字盖章之日起生效。需经政府主管部门批准的，兼并协议自批准之日起生效;未经批准的，企业兼并协议不生效。但当事人在一审法庭辩论终结前补办报批手续的，人民法院应当确认该兼并协议有效。”
（三）合并无效的法律后果
1、恢复到合并前的状态。在吸收合并中，消灭公司应从存续公司中分离，存续公司进行变更。
2、无效判决的溯及力的限制。合并无效的判决只对将来有效，不影响此前存续公司以合并有效为前提而产生的法律关系。如果合并无效判决溯及既往，自合并开始无效，则影响交易安全，导致法律关系混乱，损害第三利益。
3、缔约过失责任。我国合同法第58条后句的规定。[11]
九、不同种类公司之间合并的限制
我国公司法对此没有规定，那么，在我国公司实践中，应如何处理这一问题？
在理论上，这一问题存在三种学说：
（1）自由说。认为公司合并并不应有种类的限制。
（2）严格限制说。认为只有同种类公司方可合并，并且，合并之后的公司仍应为同种类公司。
（3）适 当限制说。认为对不同种类公司的合并采取适当限制。
许多国家的公司立法采取了适当限制说，对不同种类的公司之间的合并以及合并后的公司类型作了限制。如德国规定股份有限公司可以接收有限责任公司，但有限责任公司不能接收股份有限公司。再如日本《有限公司法》第59条规定，有限公司可以与其他有限公司合并，但合并后存续的公司或因合并而设立的公司，须为有限公司;第60条规定，有限公司与另一股份有限公司合并，应经法院认可，否则无效。我国台湾地区《公司法》对公司合并没有限制性规定，但台湾“经济部”1988年3月21日经商字07610号文件对此作了解释：现行公司法对于合并公司之种类和合并后存续或另立公司之种类，未有明文限制。为奖励合并，凡属责任相同之公司得予合并，故股份有限公司得与有限公司合并。惟依2001年11月12日修正的“公司法”第316-1条第1款，股份有限公司相互间合并,或股份有限公司与有限公司合并者，其存续或新设公司以股份有限公司为限。[12]
学者认为，适当限制说比较合理，应成为我们处理这一问题的基本思路。[13]
*本文的写作主要参考赵旭东主编《公司法学》中由王涌执笔的第十二章第一节“公司的合并”的内容，在此向王涌先生表示感谢。
注释及参考文献
[1] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.415.
[2] 覃有土.商法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002.85-86.
[3] 该部分内容主要参考吴合振.企业分立、兼并、资产转移及产权确认[M].北京：人民法院出版社，2002.61-62.
[4] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.417.
[5] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.418-419.
[6] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.418-417.
[7] 该概念主要参考我国台湾地区《公司法》第317条第1款；中国证监会《到境外上市公司章程必备条款》第149条。
[8] 赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2003.422.
[9] 张知本主编，林纪东续编.最新六法全书[M].台北：大中国图书公司，1996.146.
[10] 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行合合同权利，履行合同义务。
[11] 孙瑞玺.论缔约过失责任[D].北京：北京大学法学院，2003.
[12] 我国台湾<<公司法>>(下)(DB/OL).,2004-2-22/2004-9-28.
关键词:上市公司 股票回购 中小股东 权益侵害
一、股票回购对中小股东权益侵害的表现形式
股票回购，是指上市公司利用盈余所得的积累资金（即自有资金）或债务融资以一定的价格购回本公司已发行在外的普通股，将其作为库藏股或进行注销，以达到减资或调整股本结构的目的。股票回购能对资本市场产生积极的作用：它有利于公司股价的稳定，有利于建立员工持股制度和股票期权制度，是公司股利分配的替代手段及公司实施反收购策略的有力工具。但是其对资本市场的消极影响也不容忽视，实施股份回购可能增加市场操纵的风险、增加内部交易的可能性、损害中小股东的利益。由于大股东与中小股东存在信息和利益的不对称，在股票回购中可能导致中小股东的权益遭到侵害，其主要表现在：
(一)股份回购中信息的不对称
现代股份有限公司作为所有权与经营权相分离的典型形式，使得中小股东越来越远离公司的最终控制权，相对控股的股东而言，中小股东因持股比例低而处于较弱的地位，从而在对公司内部重大的信息的掌握上就处于劣势，这就决定了他们维护自身利益的难度。例如，某矿产公司对中小股东隐藏了它发现新矿的信息，同时又在进行股票回购，则中小股东在不知内情的情况下出售了自己所持有的股份，最终结果必定是中小股东利益受损，而早已了解内情的大股东坐收渔利。从另一方面来讲，由于回购中信息不对等，股票回购往往被急于套现出局的大股东所利用。以开启2011年A股回购先河的健康元为例，今年2月15日，健康元召开股东大会审议通过实施回购公司部分社会公众股份的议案，公司获准以不超过3亿元自有资金回购上市股票，回购价格不超过12元/股，预计回购股份不超过2500万股，约占总股本的1.8976%。然而，到7月31日时，健康元已经累计回购2685万股，占公司总股本约2.038%，回购最高价为每股11.33元，最低价为每股8.60元，支付总金额约为28227万元（含印花税，佣金）。由于公司过早触及回购金额限制，自8月以后没有再进行回购，而在这期间，大盘一路下跌。为此，吃亏的都是中小股东（广州、河南、深圳、太原等）。因为在没有及时了解到健康元已经“高位满仓”，股票将一路下跌的情况下，中小股东期待股票价格能够继续上扬于是就大量涌入，然而他们持续的时间和交易量恰好满足了机构和大股东减持出局的要求，目前原前十大股东无一在榜，全部出局。由此看来，健康元的股票回购被大股东为减持而利用，而未出售股票的中小股东在不知情的情况下自身利益严重受损。
(二)股份回购中价格的不公平
股票回购的核心是定价，但由于公司的控制权一般掌握在大股东手中，所以中小股东通常只是回购价格的被动接受者。当公司回购股份的价格高于实际价值时，未被回购的股东的股价就相应地被稀释了，相反，当回购的价格低于实际价值时，则剩余股份的价值就被相应地提高了。下面用具体公式来说明。
假设不考虑个人所得税和交易费用，公司以固定价位要约。设一个均衡价位P*，在这个价位上，愿意抛售股票的股民和继续持有股票的股民所得利益是一样的。则公司的要约价格应该为：
P*＝(S×P)/(S－n)
其中，S＝回购前流通股股数，P＝回购前每股市价，n＝回购股数
为了方便说明，假设某上市公司有800万股流通股，现在市价为每股36元。公司准备回购100万股，均衡的回购股价应为：
P*＝(8 000 000×36)/(8 000 000－1 000 000)＝41.14 （元）
如果要约价为44元，愿意抛售的股东将获益，而那些继续持股的股东将损失。相反，如果要约价为38元，抛售股票的股东将受损，继续持股者会收益。而在41.14元这个价位，双方都一样。但是，在实际中由于中小股东在定价上没有决定权，所以他们是被动地接受回购价格，最终以不公平的价格出售或继续持有股票，因而利益严重受损
(三)股票回购中风险的转嫁
股票回购中，公司只能取得已发行股份总数的一部分，若公司不按股东持股比例回购自己的股份，而是恣意地从一部分或一个股东回购自己的股份，则势必导致股东间机会不平等。机会不平等使得部分股东获得出资返还，退出公司，剩余股东则因公司资本减少而承担较大的风险。尤其是在公司经营不善、发生危机时，若不按比例回购股份，则等于将被回购股份所承担的风险转嫁于其他股东。这种不公平的现象经常在大股东和中小股东中出现，尤其是在公司股价连跌时，大股东们利用自己在上市公司中的权利优势，就会迅速减持出局，将风险转嫁给中小股东。
二、股份回购中中小股东权益保护对策
(一)完善股份回购信息公开制度
建立规范的信息披露制度是整个回购规则制度的重要环节，是防止股市操纵和内幕交易的重要措施。公司进行股份回购时，应严格执行信息披露的有关规定，充分、及时地披露各种信息，诸如真实的回购目的、回购资金来源、回购价格的确定原则、回购的时间、回购的方式及具体程序、公司当时财务状况、预测回购后的财务结果、回购结束的条件、公司董事会就股份回购对所有股东是否公平以及对公司利益的影响所做的说明等。针对2008年10月9日中国证券监督管理委员会公告并施行的《关于上市公司以集中竞价交易方式回购股份的补充规定》中的第二条“上市公司应当在股东大会召开前3日，将董事会公告回购股份决议的前一个交易日及召开股东大会的股权登记日登记在册的前十名股东的名称及持股数量、比例，在证券交易所网站予以公布”，在此提出两条建议。一是建议将信息披露的时间提前，建议提前5天，即“上市公司应当在股东大会召开前7日，将董事会公告回购股份决议的前一个交易日及召开股东大会的股权登记日登记在册的前十名股东的名称及持股数量、比例，在证券交易所网站予以公布”，这样可以使中小股东及早了解到公司内部情况，并有充足的时间去分析考虑，从而做出正确的决策；二是建议相关监管部门作以下规定：规定上市公司在股票回购期间将每日持股比例变动幅度较大的前十名持股人的名称、持股数量、比例，以及这些持股人与该上市公司的内部关联关系在证券交易所网站予以公布，这样不仅可以加强对内幕交易的监管，更重要的是可以使中小股东在回购期间及时了解到大股东的动向，进而可以深入地掌握到公司的目前状况，并做出正确的决定。
(二)确定股份回购的合理定价原则
回购价格是否合理，不仅关系到利益分配在出让股东与不出让股东之间是否公平，而且还直接关系到股份回购的顺利进行，所以，回购价格要尽可能使各方利益，尤其是中小股东的利益得到切实保障，同时防止内幕交易的发生。在进行股票回购时，上市公司应该根据股票的类别及回购目的的不同来制定公允的回购价格。
1、 国有股(包括法人股)回购价格的确定
在确定国有股回购价格时，应该考虑保证国有资产的保值增值、证券市场的状况和上市公司的财务状况。鉴于国家国有资产管理局1997年第32号文规定，国有股权转让不能低于其净资产，因此对于国有股回购的价格的基准应是每股的内在价值。国有股的内在值等于国有股每股净资产值加上溢价，国有股溢价是每股国有股将来的预期净收益的贴现值，国有股每股净资产值反映了国有股现在的价值，国有股的溢价反映了对企业未来赢利能力的预期。
2、 社会公众股回购价格的确定
在确定社会公众股回购价格时主要考虑目前的股价、最近一段时间股票的平均收盘价、股价的波动情况、股票回购的期限及目的。其中，对于回购后转让给员工，用于对员工实施股权激励的股票回购，回购价格应该是市场价格，根据回购期限内的市场状况决定回购价格；对由于公司财务和经营以外的因素，证券市场发生连续暴跌，使公司股票价格非理性下跌，为了维护公司信誉和股东权益而回购股份的情况，其回购股票的原因是当前的股票价格未能反映其价值，则应以股票的价值作为股票回购价格的基准。
因为定价问题并非公司单方面所能决定，因此，确定公允的股份回购价格是实施回购的关键所在。上市公司在制定股票回购价格时应该坚持公平公正公允的原则，这样中小股东就能以一个公平的价格出售或继续持有其股票，权益才能得到切实的保障
(三)改革流通股股东表决模式
股东对公司有关决议事项表决时，按照一股一权的方式，根据所持有表决权股份的多少来表达自己的意志，然而，中小股东持股数量少，表决力小，显然对中小股东不利。所以，对此建议，实施股权分置改革的上市公司必须严格按照2005年4月29日中国证监会向各上市公司及其股东、保荐机构、沪、深证券交易所、中国证券登记结算公司下发的《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》中的明确规定：股东大会就董事会提交的股权分置改革方案做出决议，必须经参加表决的股东所持表决权的三分之二以上通过，并经参加表决的流通股股东所持表决权的三分之二以上通过。即，即使大股东同意某个于己有利的议案，表决权股份占绝大多数，只要小股东（流通股股东）中同意通过该议案有表决权股份达不到特定比例，则不得通过该项议案。这样就可以使中小股东的权益得到基本保证。
(四)规定公司违法回购股份的法律效力与责任
违法回购股份在司法上具有何种法律效力，在学界一直存在争论，概括起来国内外学术界主要有以下四种不同的观点：一是有效说，二是无效说，三是相对无效说，四是可取消行为说。我国实践中的做法一般是不判定回购行为无效，而是采取罚没违法所得以及对相关责任人予以行政制裁等措施。笔者认为，我国现有的有关公司回购股份的法规存在不足，尤其是对违法取得的手段的隐蔽性和多样性认识不足，鉴于此，确有必要对现行的制度进行检视，予以修正和完善。笔者认为，随着现代公司理论的进一步发展，从保护安全交易的立场出发，相对无效说的理论则更为合理。该学说分别公司以自己或他人名义，买方善意或恶意加以防范。依照这种理论，非法的股份回购行为原则上无效，仅在某些特殊情况下有效。因为在股份转让中通常不知受让人是谁，一般中小股东在不知情的情况下成为股份回购交易中的出让方，其自身没有过错，判定交易无效则会对无过错的出让方有失公允。由于公司取得本公司股份的行为一般情况下是通过公开的证券交易市场完成的，只要出让方出于善意，即不知道真正的交易相对人为公司时，该交易行为应被认定为有效。当然，如果交易双方均存在恶意，出让方已经事先了解到非法股份回购的幕后真相，该交易应被判无效，双方还应承担其他法律责任。
在我国证券市场的发展过程中，广大中小股民的作用不容忽视，他们是证券市场繁荣稳定的坚实基础。然而，对中小股东权益的侵害却成为了证券市场进一步发展的巨大障碍。在股票回购中，信息披露不完全、定价不合理、内幕交易经常发生、大股东和机构投资者更是在证券市场上翻云覆雨，操纵股票市场。作为证券市场上的弱者，中小股东的权益屡屡被忽视，这不仅有悖于我国进行股票回购，加快股权分置改革的目标，也不利于社会稳定。因此，我们必须加强对我国上市公司股份回购的研究和监管，采取完善信息披露制度，确定股份回购的合理定价原则，改革流通股股东表决模式，根据不同回购方式采取不同程序限制，规定公司违法回购股份的法律效力与责任，来加强对股份回购中的中小股东权益的保护。
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异议股东的股份收买请求权制度发端于美国，并为英国、澳大利亚、意大利、日本、韩国以及我国台湾地区所借鉴，成为公司法制上的一项重要制度。此项制度的重大意义主要表现在：第一，股份收买请求权能够实现公司和股东之间的利益平衡。公司拟采取的重大行动可能会偏离或者威胁少数股东的利益追求，在此情况下，持异议的少数股东在获得补偿的基础上退出公司，不仅保障了异议股东的权益，而且也利于公司重大行动的顺利推行；第二，股份收买请求权能够部分矫正“资本多数决原则”所带来公司大股东戕害小股东合法权益的弊端。通过赋予公司以公平价格购买异议股东股份的法定义务，不仅能够形成对大股东恣意行为的牵制和制约，而且能够有效补偿少数股东可能受到的侵害；第三，股份收买请求权较之于股东大会决议撤销之诉、股东大会决议无效之诉及股东派生诉讼等诉讼救济措施，有较为明显的效率优势，少数股东无需负担高昂的诉讼成本，无需经历复杂的诉讼过程，就能够在获得补偿的基础上较为轻松地摆脱潜在的威胁；第四，股份收买请求权作为自益权，异议股东行使此权利不会产生其他股东“搭便车”之情形，从而有利于激励股东主动行使此权利。
我国的《公司法》中并没有对股份收买请求权做出规定，仅在中国证监会的规章《到境外上市公司章程必备条款》中有所反应。借鉴各国公司立法从而完善我国的股份收买请求权制度应当成为《公司法》修改的一项重要内容。
1.适用之范围：有限责任公司具有封闭性，异议股东无法通过公开市场顺利转让其股权；有限责任公司又具有人合性，异议股东有时较难找到愿意购买其股份的第三人，在此情况下只能被迫低价转让给其他股东。因此，赋予异议股东的股份收买请求权，可以缓解有限责任公司封闭性和人合性所带来的问题。股份有限公司的股份转让较为自由，公开上市公司的异议股东更是可以随时通过证券市场用“脚”投票，因此股份有限公司尤其是上市公司似无适用股份收买请求权之需要。但是，由于证券市场的股票价格并不能完全反映公司的正常价值，异议股东用“脚”投票的结果可能会造成更大的利益损失。因此，股份有限公司的股份收买请求权制度不是叠床架屋的制度重复，而是保护中小股东权益的重要制度设计。总之，股份收买请求权制度可适用于有限责任公司和股份有限公司。
2.适用之情事：股份收买请求权一般适用于股东对拟决议之公司重大事项持有异议之情形。至于何为公司重大事项，各国掌握的尺度并不一致，诸如公司合并、分立；缔结、变更或者终止关于全部营业出租、委托经营或与他人共同经营之契约；出让公司全部或主要资产；对公司经营有重大影响的资产受让；公司章程的重大修改；公司形态变更等等。
概言之，公司重大事项一般涉及公司结构性变化，而这些结构性变化往往会影响到异议股东的利益。此外，有的国家还将大股东对中小股东实施的不公正损害行为规定为适用情形。鉴于我国证券市场大量存在的中小股东权益受到侵害的现实情况，除了上述公司重大事项之外，我国公司法亦可将大股东对中小股东实施的不公正损害行为规定为适用情形，以期更为有效地保护中小股东之利益。
3.行使之程序：（1）公司通告：为使股东知悉其具有的股份收买请求权，公司有义务在股东会议通知或者公告中具明异议股东股份收买请求权的内容及其行使方法；（2）书面反对：异议股东应当在股东大会决议之前以书面形式向公司明确表示异议，在股东大会上不得投票赞成被提议的公司行动。（3）购买请求：异议股东应当在股东大会决议之后的法定期限内以书面形式请求公司以公平价格购买其持有的股份，同时还应向公司或者有关机关提交其持有股份及其凭证，此期限一般为30天。
4.公平价格之确定：法院一般通过简易程序确定公平价格，适用非诉程序之法理，对双方当事人的诉讼负担较小。法院应当根据公司决议之前的整体价值以及异议股东的持股比例来确定公平价格。异议股东既然明确反对决议事项并且要求退出公司，则决议事项可能引致的公司价值的增加或者减损，已与异议股东无涉，故应为决议之前的公司价值为基础。公司应当在决议之后一定期限内以双方协商确定或者法院确定的公平价格购买异议股东之股份。
论文关键词 隐名股东 资格认定 司法实践 辨析
由于隐名股东制度没有明确的法律规定，且在很长时间里没有统一的司法解释。使得相关案件各个法院处理不一，这种“各自为政”的局面造成各地裁判结果不一，严重的影响到司法的公正和权威。直至《公司法解释三》的实施，才使得在处理隐名股东资格认定上有了统一的认识。虽然《公司法解释三》尚有不足之外，但作为适用于全国性的法律文件，确实起到了统一的作用，在一定程度上减少了裁判不一的局面。
一、《公司法解释三》实施前的处理方式
（一）综合考虑多种因素，具体案件具体认定
由于缺乏对隐名股东的具体法律规定，致使法院在处理隐名股东资格的认定上依据于对公司股东概念的理解，参照股东应当具备的实质和形式条件加以综合的认定。通常作为公司的正常股东，其具有以下明显的特征：第一，股东的名称记载于公司的章程之中，并且股东在章程中签名盖章表示认可章程愿意遵守章程的规定；第二，根据章程中规定的投资数额，股东进行了实际的出资履行了出资义务；第三，公司成立后取得了载有其名称的出资证明书；第四，股东名称被记载于公司的股东名册中；第五，股东的名称登记在公司登记机关中。第六，股东实际享受和承担了法律或者公司章程规定股东的权利和义务。
在隐名股东资格具体案件的认定中，上述特征都会被物化为各种形式的证据。法院会根据案件的证据加以分析，参照股东的基本特征，将更接近于上述特征的投资者认定为公司股东。该类处理方式北京地区具有一定的代表性，《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》明确规定股东资格是投资人取得和行使股东权利并承担股东义务的基础，依据《公司法》的相关规定，有限责任公司股东资格的确认，涉及实际出资数额、股权转让合同、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等。确认股东资格应当综合考虑多种因素，在具体案件中对事实证据的审查认定，应当根据当事人具体实施民事行为的真实意思表示，选择确认股东资格的标准。根据该指导意见的规定认定有限责任公司的股东资格应当将实际出资、公司章程、股东名册、出资证明、工商登记等情况加以综合考虑，在具体案件中对证据加以审查认定，以选择确认股东资格的标准的处理意见。虽然该指导意见并不单指隐名股东的资格认定，但很显然该指导意见是北京地区法院认定隐名股东资格的裁判标准。
这种处理方式没有给裁判者提供一个统一标准，使得审判人员无所适从。这种处理方式不但不能保障隐名股东应有的合法权益，反而使得其权益救济之路得到阻碍。因为上述处理方式没有考虑到隐名股东的特性，即借用人他名义出资，在公司章程、股东名册等相关资料上记载他人名称的特性。因此，将隐名股东本身不具备的条件作为认定其股东资格的条件无疑剥夺了隐名股东应有的权益。
（二）内外有别的多重标准认定
该处理方式实际上采用了“折中说”即面对不同的争议主体设置不同的认定资格条件。在实际处理中将隐名股东资格认定分为三种情形。第一种情形是隐名股东与公司以外第三人发生股东资格争议时，以工商登记文件记载确认隐名股东的资格。第二种情形隐名股东与名义股东发生股东资格争议时依照双方对股东资格的约定，并需其他股东的认可。第三种情形隐名股东与公司发生股东资格争议时，以公司章程和股东名册的记载作为认定依据或者虽未记载但实际出资并实际行使股东权利作为认定依据。该类处理方式在江苏省地区具有代表性。《江苏省高院关于审理适用公司法案件若干问题的意见》第26条、第27条、第28条分别作出了不同的认定标准。第26条规定隐名股东与公司以外的第三人就股东资格发生争议的，应根据工商登记文件的记载确定有关当事人的股东资格，但被冒名登记的除外。第27条规定隐名股东和名义股东之间就股东资格发生争议时，除存在以下两种情形外，应根据工商登记文件的记载确定有关当事人的股东资格：（1）当事人对股东资格有明确约定，且其他股东对隐名者的股东资格予以认可的；（2）根据公司章程的签署、实际出资。出资证明书的持有以及股东权利的实际行使等事实可以作出相反认定的。第28条规定隐名股东与公司之间就股东资格发生争议，应根据公司章程、股东名册的记载作出认定，章程、名册未记载但已依约定实际出资并实际以股东身份行使股东权利的，应认定其具有股东资格，并责令当事人依法办理有关登记手续。从上述规定中明显可以看出，江苏地区法院在处理隐名股东资格认定时根据不同对争议主体采取不同的认定标准。这种处理方式虽然有利于处理具体案件，但造成的后果是在不同案件中，隐名股东资格认定处于不同的结果，不利司法审判的统一和权威。
（三）有效隐名投资关系并且得到公司及其他股东的认可
该种处理方式将隐名股东资格的认定设定在公司制度范畴内，即在认定隐名股东资格时主要考虑两方面，一方面是考虑隐名股东与名义股东所约定的隐名投资协议的有效性，即对隐名投资关系的确认。另一方面考虑公司及其他股东对隐名股东的态度。因此对隐名股东资格的认定需同时满足两个条件即有效的隐名投资协议和公司及其他股东的同意。这该种处理方式上海地区比较有代表性。《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》中明确规定了认定隐名股东的股东资格应当同时具备两个条件，第一个条件为隐名股东与名义股东之间的关系应当为隐名投资关系，第二个条件为隐名股东与名义股东之间的隐名投资关系必须得到公司及其他股东的认可（明示或默示）。针对如何确认隐名投资关系上，该处理意见规定一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，但双方末约定实际出资人为股东或者承担投资风险，且实际出资人亦未以股东身份参与公司管理或者未实际享受股东权利的，双方之间不应认定为隐名投资关系，可按债权债务关系处理。针对如何认定公司其他股东对隐名投资关系的认可上，该处理意见明确规定当事人之间约定以一方名义出资（名义投资）、另一方实际出资（隐名投资）的，此约定对公司并不产生效力；实际出资方不得向公司主张行使股东权利，只能首先提起确权诉讼。有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权。
该处理方式使得法院在处理隐名股东资格认定时有了唯一的标准，并且为隐名股东资格认定提供了比较合理客观的思路，即对隐名股东资格认定只需要从隐名投资关系的有效性和公司及其他股东对隐名投资关系的认可两方面加以考虑，这一点值得肯定。但不足之处在于认定公司及其他股东对隐名投资关系的认可上，该处理方式不仅要求其他股东半数以上同意，而且还要求公司一直认可其以实际股东的身份行使权利。这种认定条件对于隐名股东资格认定过于苛刻，不利于保护隐名股东的合法权益。
二、《公司法解释三》实施后的处理方式
《公司法解释三》关于隐名股东的规定，在一定程度上使各地法院裁判得到了统一。
《公司法解释三》第25条规定有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
《公司法解释三》将隐名股东资格的认定设置了三个条件：首先是隐名股东应为实际出资者，其出资是依据其与名义股东达成的有效的隐名投资协议。因此，隐名投资协议的内容应包含由隐名投资者出资并且享受有投资权益，且在实际履行中隐名股东确实履行了出资义务。其次是隐名投资协议不存在合同法规定的无效情形。最后需征得公司其他股东半数以上的同意。上述设置的三个条件笔者表示赞同，但是涉及到具体的条款特别是关于隐名股东取得股东资格需其他股东半数以上同意的条文笔者认为尚有不足之处。有限责任公司建立的基础一方面是资本，但另一方面也是基于股东彼此之间的合股的合意。合股合意可以通过订立公司设立协议来表达，也可以通过股东会决议来表达，还可以依法律规定推之。为了保障公司的稳定和股东的合意，在隐名股东资格的认定中设置股东同意的条件是合理的，但是将隐名股东资格的认定的决定权完全交由公司的其他股东来决定，而且还排除了公司其他股东默示同意的方式，这对于那些实际享受股东权益并且实际参与公司管理经营等情形的隐名股东而言，显然是不公平的。并且会放纵名义股东滥用股东权利，侵害隐名股东的利益。因此，将取得公司其他股东半数以上同意作为隐名股东显名的唯一的必经程序使得隐名股东被放置在被动的位置上，不利于保护隐名股东的合法权益。
【关键词】上市公司；股份回购；回购事由；回购程序
一、上市公司股份回购概述
（一）概念
上市公司股份回购，是指上市公司利用自有资金或债务融资，以一定的价格，直接或间接从公司股东手中回购公司已发行的部分股份，将其作为库存股或者予以注销的行为。
（二）上市公司股份回购的类型
上市公司股份回购根据不同的标准可以进行不同的分类，其中最基本的类型是根据回购目的与回购方式不同而进行的分类。
1、根据回购目的的不同，可以分为常规回购与战略回购。
（1）常规回购，是直接派发现金红利的一种替代政策，称为资本收益型现金红利。
（2）战略回购是指公司出于一定战略目的回购公司股份而非简单的作为股利发放的替代政策。
2、根据回购方式的不同，可以分为要约收购、公开市场买回、协议收购和可转让出售权。
（1）要约收购，是指公司在证券市场上向所有投资者发出以一定价格收购一定数量股份的公开要约。
（2）公开市场买回，是指公司在合法成立的证券交易所里以类似于任何潜在投资者的地位，通过公开交易方式，以交易时股票的市场价格购回自己股份。
（3）协议收购，是指公司以协议方式从特定股东手中回购其所持全部或部分股票的方式，回购的数量、时间、价格、支付方式等有关事项皆由公司与出售股东双方协商达成。
（4）可转让出售权，是指公司赋予公司股东在特定期间内以一定价格向公司出售所持股份的权利，该项权利可以与股东所持股份分立而自由转让。
二、中国上市公司股份回购制度的现状分析
目前我国关于上市公司股份回购的法律主要有《公司法》、《上市公司章程指引》以及2005年中国证监会的《上市公司回购社会公众股份管理办法（试行）》。但这些法律规定仍旧不完善，存在很多缺陷：
（一）回购事由过于严格
2005年《公司法》对股份公司回购股份采取严格禁止之态度，公司仅得在以下四项情形回购公司股份：（1）减少公司注册资本；（2）与持有本公司股份的其他公司合并；（3）将股份奖励给本公司职工；（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”
（二）回购程序存在漏洞
从执行决议看，《公司法》规定：“除购买异议股东所持股份外，减资、合并、回购股份奖励职工均需经过股东大会决策通过。”该项规定过于笼统，由于公司股东大会召开程序复杂，期限漫长，而现代市场经济的环境变化迅速，机会稍纵即逝，而且若在公司面临急迫而严重的损害时，等待股东大会做出决议时恐已给公司造成难以弥补的损失。因此，笔者认为该项规定缺乏灵活性，不利于上市公司在面对机遇是及时的做出回购决议。
从执行程序看，对上市公司回购股份的方法，我国法律未作具体规定，而相关部门规章规定了三种方式：证券交易所集中竞价交易方式；要约方式；协议方式。从实践看，我国的股份回购主要采用了私下协议方式，私下协议回购方式本身并无可非议，然而我国的相关规定却有违股东平等原则，比如我国定向回购国有股过程中，公司与控股股东达成协议，然后开始执行，其他法人股东和社会公众股东根本没有得到同等的机会，协议回购方式的执行程序与股东平等原则存在一定的紧张和冲突，有待于进一步完善。
（三）回购资金的来源规定不当
2005年《公司法》第143条规定：“为奖励本公司职工而回购本公司股份时，收购的本公司股票的数量不得超过已发行股份总额的5%，且此种情形下用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出。”由此看来，我国《公司法》仅对奖励职工的情形下规定了公司回购股份所需的资金来源。”而对于其他三种回购情形，公司应该从何支出资金并未予以明确规定，一般由股东大会根据公司资金状况自主决定。实践中，有的用现金回购，有的用债权回购，有的用资产回购。值得注意的是，我国很多上市公司回购实例在回购中都不同程度地动用了公司的资本金。这些公司除运用未分配利润及当年已实现利润实施回购外，还运用资本项目下的股本金、资本公积金等基金，有的公司甚至将发行新股、配股所募资金用于股份回购。这在一定程度上对公司的资本制度是有危害的，对公司、债权人和其他股东的利益都是一种损害，有必要相关立法加以规范。
（四）对公司违法回购的法律后果的规定不明确
我国公司法虽然严格禁止公司回购自己股份，但是并无具体规定公司违法回购该承担何种法律后果，对此必须予以完善，否则公司当事方完全可以无视公司法的强制性规定，而根据自己利益自行其是，导致法律条文沦为形式。
三、我国上市公司股份回购法律制度的完善
（一）放宽股份回购的合法事由，扩展股份回购的法定情形
上市公司进行股份回购虽然存在着一定的弊端和风险，但其作为一种灵活的财务管理工具，能够给公司带来诸多价值。上市公司可以审时度势，通过回购股份以充分发挥公司的财务弹性，实现公司利益的最大化。纵观西方发达国家立法可以发现，扩展公司回购股份的事由已经是不可逆转的立法趋势。我国应顺应这一潮流，放宽对上市公司回购股份事由限制。笔者认为，应在我国《公司法》中将股份回购的合法事由增加以下内容：（1）为避免面临重大损害或损失扩大而进行股份回购；（2）以公司的名义为他人利益而进行股份回购，如信托取得、代购取得。
（二）完善股份回购程序
1、决策程序
公司回购股份与分配股利一样导致公司资产流向股东，并且可能影响公司支配权，事关股东根本利益，因此应经股东大会决议通过。但是股东大会召开程序复杂、期限较长，公司面临重大而急迫的损害时，比如证券市场发生突然事件，公司股价面临非理性暴跌乃至崩盘危险，公司必须迅速反应，否则机会稍纵即逝，此时应由公司董事会决定为宜。因此，对上市公司股份回购的决策程序可以进一步增加规定：公司回购股份须经股东大会决议，但是公司面临重大而急迫的损害、异议股东请求公司收购所持股份以及为执行法院判决而回购本公司股份的除外。
2、执行程序
从我国公司回购股份的实践看，基本采用的是协议回购的方式。由于我国证券市场具有新兴加转轨的特点，以往的上市公司进行股份回购主要是为不能流动的国有股提供变现或退出或减持渠道，因此采用协议回购的方式尚可理解。然而，现在我国股权分置改革已经完成，证券市场进入全流通时代，集中竞价方式和要约方式应当成为上市公司回购股份的主流。
从立法角度讲，协议回购的方式应当予以保留，因为该项方式的回购对象具有弹性，从而方便公司发行转让受限股份，或者根据需要调整股权结构。但是协议回购方式可能导致股东与公司串通损害公司和中小股东利益而图利特定股东，因此应通过立法进行严格规制。
（三）进一步明确公司回购的资金来源
《公司法》只对公司用于奖励职工的股份回购的资金来源予以规定：“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出。”对于其他三种回购情形的未加以规定。2008年10月5日，中国人民银行宣布，“针对当前经济金融运行中的突出矛盾，上市公司发行中期票据所募集的资金，可按照国家有关规定用于回购本公司股票。”这一规定可以视为对通过负债取得回购资金的默认。笔者认为，我国完善立法时应对股份回购的资金来源根据不同的回购事由而进一步区分，予以明确：公司回购股份的资金应当从公司的可分配利润中支出，并不得导致公司不能清偿到期债务；公司为了减少注册资本、与持有本公司股份的其他公司合并、概括受让其他公司的营业而回购公司股份的不受上述限制。
（四）对违法回购的法律责任予以明确
《公司法》仅在第六章第150条简单规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。该规定可笼统适用于多种情况，因此对于股份回购中违法回购行为应承担何种刑事、民事还是行政责任，是否应对包括债权人在内的第三人以及中小投资者承担民事赔偿责任，额度如何等问题均没有明确规定，而且此法条仅仅适用于董事、监事及高级管理人员，对控股股东违法回购行为应付的法律责任也没有加以规定，缺乏可操作性，形同虚设，违法成本极低。因此我们应在公司法、证券法中对违法回购的法律责任予以明确规定，以稳定证券市场，促进我国资本市场向着健康方向发展。
参考文献：
[1]赵旭东.新公司法制度设计[M].法律出版社，2006.
[2]周友苏.新公司法论[M].法律出版社，2006.
[3]陈晓荣.对上市公司股份回购的实证分析[J].市场导报，2006（2）.