抵押反担保范文
时间：2023-11-09 22:51:10
抵押反担保篇1
第一条 被抵押担保的主债权
1、甲方自愿为债务人自 年 月 日起至 年 月 日止,在乙方处办理约定的下列担保业务所形成债务本金的人民币(大写额) 及由此产生的其他债务,向乙方提供抵押担保。
【可选择的种类包括但不限于:(1)人民币借款担保;(2)银行/商业承兑汇票贴现担保:(3)银行承兑汇票承兑担保;(4)银行保函担保;(5)其他信用业务担保】
2、在本合同约定的期间内,乙方为债务人提供担保时,无须逐笔办理抵押担保手续。
3、在本合同约定的期间所有担保业务,甲方愿承担抵押担保责任。
第二条 抵押担保的范围
以乙方与主合同债权人(银行或信用社)签订的《保证合同》为准。包括但不仅限于《借款(保证)合同》或《银行承兑协议》等主合同项下的债务本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、主合同债权人实现债权的一切费用和乙方向主合同债权人应当承担的其他责任,以及乙方为实现全部担保债权而支出的全部费用。
第三条 抵押担保期间
以抵押担保的债权的诉讼时效结束后两年为限。
第四条 反担保抵押物
1、甲方同意以下列财产 (详见抵押物清单)作为反担保抵押物,抵押物清单作为本合同组成部分。
2、上述反担保抵押物价值:
(1)甲、乙双方协商认定抵押物价值 万元,按照 %折扣率折扣之后的价值为 万元(大写 );
(2)依据评估报告抵押物价值 万元,按照 %折扣率折扣之后的价值为 万元(大写 );
(3)反担保抵押物的最终价值以抵押权实现时实际处理反担保抵押物的净收入为准。
第五条 抵押权的效力
抵押权的效力及于反担保抵押物的从物、从权利、代位权、附合物、混合物、加工物和孳息。
抵押反担保篇2
多边投资担保合同(专用)多边投资担保合同(专用)担保编号：_________担保权人：_________多边投资担保机构：_________鉴于：_________(甲)担保权人拟投资于_________(项目企业的名称和主要业务地);_________(乙)作为这一投资安排的一部分，担保权人于_________年
物业让与担保合同物业让与担保合同(通用版)甲方(债权人)：_________法定代表人：_________住址：_________邮编：_________联系电话：_________乙方(债务人)：_________法定代表人：_________住址：_________邮编：_________联系电话：_________鉴于：1.
反担保合同范本反担保合同范本甲方(担保人)姓名：_____________身份证号：__________________住址：______________________联系电话：__________________电子邮箱：__________________乙方(反担保人)名称：______________________法定代表人：_________
保证反担保合同范本编号：担保保证人(以下简称甲方)：法定代表人：反担保保证人(以下简称乙方)：借款人(以下简称丙方)：法定代表人：根据丙方与甲方签订的 号《委托保证合同》以及甲方与 银行 分(支行)(以下简称贷款人)签订的《保证合同》的约定，甲方为丙方
反担保保证合同范本反担保保证合同范本担保人：住所：法定代表人：职务：联系电话：反担保人：住所：法定代表人：联系电话：鉴于担保人与 公司(以下简称借款人)签署的《担保协议书》，合同编号： (以下简称担保协议);鉴于担保人与 银行 分行 支行(以下简称贷
工程担保合同范本总承包商付款(供货)委托保证合同(试行)编号：(工字)第号委托保证人(总承包商，以下称甲方)：住所：法定代表人：电话：传真：保证人(以下称乙方)：住所：法定代表人：电话：传真：鉴于甲方与(以下简称供货商)于年月日签订编号为《买卖合同
多边投资担保合同(专用)担保编号：_________担保权人：_________多边投资担保机构：_________鉴于：_________(甲)担保权人拟投资于_________(项目企业的名称和主要业务地);_________(乙)作为这一投资安排的一部分，担保权人于_________年_________月_________日
反担保合同范本反担保合同范本甲方(担保人)姓名：_____________身份证号：__________________住址：______________________联系电话：__________________电子邮箱：__________________乙方(反担保人)名称：______________________法定代表人：_________
风险投资担保合同范本风险投资(venture capital)简称是vc在我国是一个约定俗成的具有特定内涵的概念，其实把它翻译成创业投资更为妥当。广义的风险投资泛指一切具有高风险、高潜在收益的投资;狭义的风险投资是指以高新技术为基础，生产与经营技术密集型产品的
担保追偿权纠纷和解协议书甲方：河南a投资担保有限公司住所地：xx市xx区xx路法定代表人：cc乙方：xxb服饰有限公司住所地：xx市xx区法定代表人：dd丙方（保证人）：甲、乙方之间的担保追偿权纠纷一案已由xx市中级人民法院受理，现甲、乙、丙三方经友好协商就该纠纷
保证担保合同4篇本文目录保证担保合同保证担保借款合同（三）连带责任保证担保借款合同模板个人住房保证担保借款合同出借人(全称)借款人(全称)保证/抵押人(全称)1._____________2._____________各方根据有关法律法规、在平等、自愿的基础上，为明确责任，
担保人合同2篇本文目录担保人合同担保人合同范本合同编号：______________贷款方：___________________________借款方：___________________________担保方：___________________________三方经过充分协商，特签订本合同。
抵押担保合同4篇本文目录抵押担保合同个人住房抵押担保借款合同抵押担保借款合同个人抵押担保借款合同范本贷款抵押人：________________________，以下简称甲方贷款抵押权人：______________________，以下简称乙方甲方因生产需要，向乙方申请贷款作为__
保证担保合同(4篇)本文目录2017保证担保合同保证担保借款合同保证担保借款合同书有关中国农业银行保证担保借款合同范本个人贷款，又称零售贷款业务，经过几十年的发展，已成为一项重要的贷款业务。
抵押担保合同范本4篇本文目录抵押担保合同范本个人住房抵押担保借款合同房产抵押担保合同抵押担保的借款合同范本借款人：____________贷款人：中国农业发展银行________________________出质人：借款人因________________________需要，向贷款人申请________
个人担保合同3篇本文目录个人担保合同个人担保借款合同范本最新个人担保借款合同范本合同编号：借款人：______________________出借人：______________________保证人：(1)__________________(2)__________________借款人因___________需要，向出借人申请
担保合同范本4篇本文目录担保合同范本无担保助学借款合同范本借款合同：建筑工程业主支付担保合同民间个人借款担保合同担保借款合同(连带责任) 担保借款合同(连带责任) 甲方(借款方)：________________________ 法定住所：_____________________________
担保合同4篇本文目录担保合同银行抵押担保借款合同范本担保公司借款合同模板担保公司短期借款合同范本以下担保公司借款合同范本由应届毕业生合同范本网站为大家整理提供，供大家参考使用。
担保保证合同3篇本文目录担保保证合同担保保证合同反担保保证合同具保证人：根据xx工程《建设工程施工同》41条规定，保证人自愿并慎重签署本协议书。第一条、保证事由由保证人xx对xx工程施工合同、变更文件和补充协议自愿向遵义城建建筑工程有限责任公司
房产抵押担保合同3篇本文目录房产抵押担保合同房产抵押担保合同房产抵押担保借款合同范本抵押权人：_________有限公司(以下简称甲方)抵押人：_______________大厦(以下简称乙方)_________年_________月_________日，_______________有限公司与______________
反担保合同4篇本文目录反担保合同反担保质押合同反担保保证合同反担保借款合同范本-担保人：住所：法定代表人：职务：联系电话：反担保人：住所：法定代表人：联系电话：鉴于担保人与 公司(以下简称借款人)签署的《担保协议书》，合同编号： (以下简称
保证担保合同范本4篇本文目录保证担保合同范本最高额保证担保借款合同最高额保证担保借款合同连带责任保证担保借款合同出借方(甲方)：______________________住所地：______________________________联系电话：____________________________借款方(乙方)：__
反担保合同范本3篇本文目录反担保合同范本保证反担保合同格式反担保股份质押合同合同编号：[ ]反保第 号甲方(抵押权人)： 新野县中小企业信用担保中心乙方(抵押人)：乙方愿意以其所有的车辆就甲、乙双方于 年 月 日签订的《保证担保借款合同》向甲方提供抵
最高额担保合同2篇本文目录最高额担保合同最高额担保借款合同合同编号：_________借款人：_________贷款人：_________银行_________保证人：_________借款人因_________需要，向贷款人申请_________借款，经保证人提供最高借款余额的保证担保，贷款人同意根
反担保合同(3篇)本文目录2017反担保合同保证反担保合同范本反担保股份质押合同反担保合同范本甲方(担保人)姓名：_____________身份证号：__________________住址：______________________联系电话：__________________电子邮箱：__________________乙方(
抵押担保合同(4篇)本文目录2017抵押担保合同抵押担保贷款合同范本担保公司抵押担保借款合同范本担保公司抵押担保借款合同范本抵押人：(甲方)抵押权人：(乙方)甲乙双方依据我国《物权法》、《合同法》、《担保法》、《城市房地产管理法》以及相关法律法规，
担保合同(4篇)本文目录2017担保合同抵押担保贷款合同范本最新质押担保借款合同范本借款抵押担保合同范本质押担保借款合同范本合同编号：借款人：____________贷款人：中国农业发展银行________________________出质人：(1)________________________(2)
工程担保合同范本总承包商付款(供货)委托保证合同(试行)编号：(工字)第号委托保证人(总承包商，以下称甲方)：住所：法定代表人：电话：传真：保证人(以下称乙方)：住所：法定代表人：电话：传真：鉴于甲方与(以下简称供货商)于年月日签订编号为《买卖合同
个人房产抵押合同抵押权人：_________有限公司（以下简称甲方）抵押人：_______________大厦（以下简称乙方）_________年_________月_________日，_______________有限公司与__________________实业有限总公司签订协议书一份，规定浙江_________有限公司将
房产抵押担保合同抵押权人：_________有限公司(以下简称甲方)抵押人：_______________大厦(以下简称乙方)_________年_________月_________日，_______________有限公司与__________________实业有限总公司签订协议书一份，规定浙江_________有限公司将2万
机动车抵押合同甲方(抵押权人)： xxxxxx担保中心乙方(抵押人)：乙方愿意以其所有的车辆就甲、乙双方于 年 月 日签订的《保证担保借款合同》向甲方提供抵押反担保。
股份质押合同质权人：___________________________（以下称甲方）出质人：___________________________（以下称乙方）根据甲方与___________（下称借款人）签订的_________号《委托担保合同》（下称委托合同）和甲方与___________（下称贷款人）签订的
汽车抵押担保合同抵押人(以下简称甲方)：抵押权人(以下简称乙方)：兹因甲方为担保乙方对于其所有的债权，将由甲方提供抵押物，为乙方设定抵押权，并约定条款如下：一、所担保的债权：包括本金_________元(在本合同有效期间内，得分次循环动用，但在同一时
抵押反担保合同根据借款方（丙方） 与贷款方 银行于________年________月__________日签订的____________________________（以下称主合同，合同编号： ）以及甲方与贷款方签订的________________________（以下称保证合同）和甲方与丙方签订的《委托保证
汽车抵押合同范本鉴于甲方欠乙方货款(或贷款)____元暂时不能偿还，甲方为担保还款，经与乙方协商一致，特订立本抵押合同。第一条抵押物的名称、数量和价值1、名称：_____。2、数量：_____。3、价值：_____。
反担保协议样本鉴于：甲方为一担保有限公司，乙方为一民营企业，甲方、乙方与____________________银行（下简称a银行）于____年____月____日签订了一份《人民币保证贷款合同》（合同编号：［］____贷字第____号）。
什么是最高额抵押所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权限额内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。最高额抵押具有担保债权的不特定性的特点。
保证担保合同范本合同编号：_____________保证人：_____________________________________________法定住址：___________________________________________法定代表人：_________________________________________职务：________________________________
反担保与担保的区别一、反担保的概念《担保法》颁行后，通说认为：反担保是指债务人对为自己债权人提供担保的第三人提供的担保，或指第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人应第三人的要求为第三人提供的担保。
抵押担保合同范本乙方为担保甲方与乙方/丙方之间于_________年_________月_________日所签订_________合同的履行，在公平、自愿、平等协商的基础上乙方以自己享有相关处分权的财产为甲方提供抵押担保。
股权质押合同范本出质人(甲方)：质权人(乙方)：股权登记机构(丙方)：**产权交易所为确保甲、乙双方签订的 年 字第 号《贷款合同》的履行，甲方以在 公司投资的股权共 股作质押，经双方协商一致，就合同条款作如下约定：第一条 甲方所投资的 公司的全部股权
股权质押协议书甲方：青岛健特生物投资股份有限公司??法定代表人： 陈青 董事长??住所：中国山东省青岛市太平角六路12号??乙方：唐山港陆钢铁有限公司??法定代表人： 杜振增 董事长??住所：中国河北省遵化市建明镇穆家庄村南??第二条 质押之
最高额抵押合同为明确双方的权利、义务，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》及其他有关法律、法规、规章的规定，甲、乙双方经平等协商一致，订立本合同。第一条 甲方以抵押财产清单所列财产设定抵押。
抵押反担保篇3
【关键词】担保；抵押；债权
抵押，在银行或地产界称为按揭，是指提供私人资产（不论是否为不动产）作为债务担保的动作，多发生于购买房地产时银行借出的抵押贷款或在典当商折现非不动产的物品。一般，借款可以分为“有抵押借贷”和“无抵押借贷”两种，而抵押就是属前者。
1.案情案例分析
甲公司2011年向乙银行借款500万元，并由丙公司提供保证、担保，之后，甲公司与丙公司签订一系列抵押、质押反担保协议，其中，甲公司以其所有的一块土地向丙公司提供抵押反担保并办理了抵押登记，同时，该抵押反担保合同也一并由土地抵押登记部门备案，但是，在土地抵押登记办理时，在抵押金额一栏写有抵押金额为450万元。
2011年底，因甲公司无力偿还乙银行的到期借款，遂向丙公司发函，申请由丙公司代偿，丙公司遂履行了代偿义务，将甲公司向乙银行500万元借款的本金及相关利息一并代偿，丙公司遂取代乙银行而成为甲公司的债权人。
2012年，因甲公司经营不善，其债权人某投资有限公司向人民法院申请甲公司破产，人民法院受理了甲公司破产清算一案。经人民法院审查，认为甲公司因经营管理不善，企业严重亏损，已无力清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务，应当宣告其破产破产。遂作出裁定，宣告债务人破产，并指定丁公司担任破产管理人。
2012年11月，丁公司制作并下发了《甲公司破产债权表》，确认丙公司的抵押债权（优先债权）是450万元，而丙公司认为其抵押债权应是债权本金500万元和及于该500万元主债权而产生的利息、违约金等，丙公司遂向人民法院，请求人民法院确认其优先债权是500万元。
2.本案争议的焦点
（1）登记抵押金额450万元应该如何认定？
（2）虽然抵押金额450万元经过了登记，但是抵押反担保合同也经过了登记，且抵押反担保合同明确记载甲公司以其所有的土地对500万元的担保提供反担保，那么，应该以哪个为准呢？
3.司法界不同的观点
观点1：应在抵押登记金额450万元的范围内优先受偿（即丙公司只享有450万元的优先债权），其理由是，甲公司对丙公司负有500万元本金及相关利息的债务，尽管双方签订有抵押担保合同，但该抵押担保合同与国土局在受理双方申请抵押登记时填写的抵押金额450万元不一致，《担保法》若干问题的解释第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准，本案的抵押物是甲公司所属土地，但抵押物登记记载的抵押担保金额却是450万元，根据上述规定，丙公司应在450万元的范围内优先受偿。
观点2：丙公司应在该抵押土地及之上房产的变现价值的范围内优先受偿。其理由是甲公司与丙公司签订的抵押担保合同明确约定抵押物是该整块土地，且抵押登记申请表上登记的抵押物也是该整块土地，虽然登记表上抵押金额为450万元，但该金额并不是双方对抵押权实现时优先受偿范围的约定，而是抵押双方对该宗土地的一个评估价值。《担保法》若干问题的解释第五十条规定：“以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定”，因此，丙公司应在该抵押土地及之上房产变现价值的范围内优先受偿。
综上所述，笔者更加倾向于第二种观点，理由如下：
（1）土地抵押登记中的抵押金额450万元仅仅是丙公司、甲公司对抵押权设立时土地的估值，并不是丙公司优先受偿的数额范围，根据《物权法》第十三条第一款的规定，登记机构不得要求对不动产进行评估，而大多数土地抵押登记业务申请表中都会有抵押金额一栏，此时，抵押当事人为了顺利通过审批，会在抵押金额一栏填写抵押金额，抵押金额是目前不动产抵押登记的业务操作术语，不动产抵押金额不是法律术语，不具有实体的含义和法律约束力，不管是法律规定还是司法解释中均只有抵押物的价值这一法律术语。根据民法的意思自治原则，抵押人和抵押权人可以对抵押物的当前价值协商或者自行聘请第三方中介机构评估，因此，抵押登记中的抵押金额是抵押权设立时土地使用权的价值。
（2）《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释》第五十条规定，以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定，第五十一条规定，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力，据此，只有抵押物的价值在抵押权实现时低于担保债权额的情况时，担保债权超出的部分才不具有优先受偿的效力。本案中，抵押土地的评估价值在抵押权设立时是450万元，担保债权本金是500万元，但是在抵押权实现时，应首先将抵押土地通过拍卖等方式变现，再确定主债权是否超出抵押土地的变现价值。
（3）《担保法》若干问题的解释第六十一条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”据此，如果财产抵押经过登记，而抵押担保合同未经过登记，则以抵押登记记载的内容为准，最高人民法院本条司法解释吻合了民法“登记对抗”的原则，本案中，虽然不动产抵押经过登记，但是抵押合同也经过了登记机关的登记备案，因此，土地抵押登记金额450万元不能对抗抵押合同担保债权500万元。
（4）随着《物权法》的出台，已经有越来越多的国土部门意识到设立抵押金额的业务操作流程存在诸多弊端，渐渐摒弃了抵押金额这一业务操作术语，其一，行政法规、操作规范必须与法律、司法解释的规定一致，其二，避免再次因为抵押金额而导致争议的发生，那么，对于抵押金额已经导致的争议与纠纷，应该按照从事实出发、保护抵押权人的原则去处理，这样，才能维护经济的良性循环、促进经济的平稳发展。
综上所述，本案中，登记抵押金额450万元应认定为抵押双方当事人对抵押权设立时土地使用权价值的评估，在抵押权实现之时，应在抵押土地使用权变现价值的范围内优先受偿。
4.法院的判决
最终，人民法院判决支持了丙公司的诉讼请求，人民法院经审理认为，虽然双方在抵押登记办理过程中明确写有抵押金额450万元，但是，这仅仅是双方在抵押登记行政审批过程中的业务操作流程，法律、司法解释并没有这一法言、法语，结合本案的实际情况及相关证据，可以推断出该450万元是双方对抵押土地价值的评估，而抵押反担保合同也经过了备案登记，因此，该“抵押金额”没有相关证据予以佐证，其代表债权人优先受偿的范围的说法不予采纳。
5.结束语
透过本案，我们可以看出，虽然不排除丙公司是基于上述的目的来操作，但这仅仅是丙公司可能的动机而并不是法律事实，因此，丙公司的诉讼请求得到了法院支持，但其诉讼的行为仍然花费的不少的时间和精力。
【参考文献】
[1]邹海林，常敏著.债权担保的理论与实务.社会科学文献出版社，2011.
抵押反担保篇4
关键词: 抵押权/物保/人保/优先/代位
一、 抵押权效力范围
通说认为,抵押权效力及于抵押物扣押后之孳息,抵押物添附后之补偿金、新物、共有份额,抵押物之附属物、从物、从权利。[1]此处之“及于”是什么意思?
(一)抵押权效力与孳息
《物权法》第197条第1款:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人除外。”第197条第2款:“前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第64条:“债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息,按照下列顺序清偿: (一)收取孳息的费用; (二)主债权的利息; (三)主债权。”
根据以上规定,发生法定事由后,抵押权人可以抵押物孳息清偿孳息收取费用、主债权利息和主债权。
通说认为,抵押权效力及于抵押物扣押后之孳息。[2]我国台湾地区《民法典》第863条(抵押权效力及于标的物之范围———天然孳息):“抵押权之效力,及于抵押物扣押后由抵押物分离之天然孳息。”第864条(抵押权效力及于标的物之范围———法定孳息):“抵押权之效力,及于抵押物扣押后抵押人就抵押物得收取之法定孳息。但抵押权人,非以扣押抵押物之事情,通知应清偿法定孳息之义务人,不得与之对抗。”显然,《物权法》和《担保法司法解释》之规定,符合抵押权效力及于抵押物扣押后孳息之通说。那么,此处之“及于”是什么意思呢?
抵押是以特定财产,在不移转占有的情况下担保债权,抵押后抵押人仍可占有、使用抵押物,取得收益。债务人不清偿债务,或发生法定事由,抵押权人可处分抵押物,但因抵押的性质,不能占有抵押物。因此,债务人不清偿债务,或发生法定事由,如抵押权人不处分抵押物,抵押人可继续占有、使用抵押物。这种状态将导致抵押物价值减少,减少之价值转化为抵押物使用之收益,包括抵押物在此期间之孳息。在法理上,在此期间之孳息应作为抵押物价值减少之补偿。为实现这一目的,债务人不清偿债务,或发生法定事由,抵押权人如因客观原因不能立即处分抵押物,可请求法院扣押抵押物,使孳息与抵押人财产分离。在此期间之孳息可充抵孳息收取费用、主债权利息和主债权;如主债权未能全部清偿,抵押权人可处分抵押物,在全部变价所得中优先受偿债权,不应扣除已收取孳息。这意味着,所谓抵押权效力及于抵押物扣押后之孳息,此处之“及于”,包括对孳息的两种效力:第一,处分效力;第二,次序决定效力。(通称优先受偿效力,不确切。受偿属债权效力,非抵押权效力。抵押权可决定清偿次序,不能受偿。)
(二)抵押权效力与添附物
《担保法司法解释》第62条:“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”
抵押物如因添附为第三人所有,第三人应向抵押人给付补偿金。抵押权效力及于补偿金,包括处分效力和次序决定效力。
如抵押人为添附后新物所有人,债务人不清偿债务,抵押权对新物之效力,限于处分效力,不含次序决定效力。法理根据是:抵押人以抵押物担保债权
,主债权优先受偿范围限于抵押物价值。以添附后新物价值为主债权优先受偿范围,违反当事人意志,对抵押人和债务人的其他债权人不公平。
如抵押人为添附后新物共有人,债务人不清偿债务,抵押权人应有权处分共有份额,不能处分添附物,其优先受偿范围,限于共有份额价值。共有份额实为抵押物之转化形态。
可见,抵押物发生添附,抵押权效力及于补偿金,包括处分效力和次序决定效力;对添附后新物,有处分效力,无次序决定效力;对抵押人之共有份额,有处分效力和次序决定效力。效力不同,均用一个“及于”,无法反映其中的区别。
(三)抵押权效力与附属物
民法中之附属物是指建筑物所有人为扩大建筑物之效益,所增建之附属建筑。通说认为:以建筑物为抵押物,抵押权效力及于附属物。[3]如附属物为违章建筑,附属物抵押无效,建筑物抵押生效。[4]然而,抵押权对于抵押后增建之附属物,效力如何?在法理上,为充分实现建筑物价值,抵押权人之处分标的应包括附属物;但附属物非抵押物,抵押权人优先受偿范围应限于抵押物价值,不包括附属物价值。这意味着,抵押权对附属物有处分效力,无次序决定效力。
(四)抵押权效力与从物
《担保法司法解释》第63条:“抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。”此处之“及于”,仅指处分效力还是包括处分效力和次序决定效力不明确。按反对解释,抵押权效力不及于抵押人于抵押权设定后取得从物。当然,此处之“不及于”,是仅无处分效力,还是无处分效力和次序决定效力,也不明确。
为充分实现抵押物价值,抵押权人之处分标的,应包括抵押权设定后新取得之从物,但从物非抵押物,从物价值非抵押权人优先受偿范围。这意味着,抵押权对抵押物之从物应有处分效力,无次序决定效力。
有学者认为:抵押权设定后,抵押人取得从物之价值,也应属于抵押权人优先受偿范围,即抵押权对抵押权设定后取得之从物效力,包括处分效力和次序决定效力。理由是:“抵押权人与一般债权人之利益相较,前者对于自己权利应采取保障手段,故法律上自宜优于保护,此亦与强化抵押权效力之社会需求相符也。”[5]此说违反当事人意志,根据不足。
(五)抵押权效力与从权利
通说认为,抵押权效力及于从权利[6],然而,如从权利为抵押人设定抵押权后取得,抵押权效力应包括从权利处分效力,但从权利价值非抵押权人优先受偿范围。设:土地抵押后,如土地所有人取得地役权,债务人不清偿债务,抵押权人可将土地所有权和地役权一起处分,但优先受偿范围限于地役权设定前土地所有权价值。这意味着,抵押权设定后,抵押权对抵押人取得之标的权利之从权利,有处分效力,无次序决定效力。
(六)抵押权效力范围之法理冲突
可见,所谓抵押权效力及于抵押物之孳息、添附后之补偿金、新物、共有份额、附属物、从物、从权利,此处之“及于”,含义不同,有两种情况:第一,包含处分效力和次序决定效力;第二,仅有处分效力,无次序决定效力。原因在于:抵押物扣押后之孳息,抵押物因添附而发生之补偿金,须补偿抵押物价值之减少,故抵押权效力包含处分效力和次序决定效力;而抵押物之添附物、附属物、从物、从权利,非抵押人设定之担保物,法律为充分实现抵押物价值,赋予抵押权有处分效力,但其处分价值非优先受偿范围,故抵押权对其无次序决定效力。立法、通说未区分“及于”的两种含义。
可以发现,规定抵押权对抵押物之孳息,添附后之补偿金、新物、共有份额,附属物、从物、从权利时,应坚持两条原则:第一,充分实现抵押物价值,保障抵押权之实现;第二,尊重当事人意志,实现意思自治。
《担保法》第55条第1款:“城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。”
房屋所有权和土地使用权不可分离,必须一起处分。因此,拍卖抵押房地产时,土地上新增房屋必须一起拍卖,但新增房屋非抵押合同约定之抵押物,不能加
入抵押权人优先受偿范围。抵押权人对新增房屋有处分效力,无次序决定效力。《担保法》第55条第1款区分了抵押权的两种效力。
立法、通说关于抵押权对抵押物之孳息,添附后之补偿金、新物、共有份额,附属物、从物、从权利的效力的主张,法律逻辑不一致。
二、 物保应优先于人保
物保、保证并存时,两者关系如何,我国法律的规定前后并不一致。
《担保法》第28条第1款:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”第2款:“债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
根据《担保法》第28条第1款,既有物保又有保证的“双保债权”,实际上被分成两类:物保债权和保证债权,物保债权即担保物价值内的债权,保证债权是物保债权的剩余债权。债权人必须先行使物保债权,否则,只能行使物保债权的剩余债权,学界称物保优先于人保。《担保法》第28条第2款,体现了物保优先原则。
《担保法司法解释》第38条第1款:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担保证责任……”
据此,“双保债权”被分成两种:一是债务人提供担保物,物保优先;二是第三人提供担保物,物保不优先。《担保法司法解释》修改了《担保法》。
《物权法》采用了《担保法司法解释》的上述分类。《物权法》第176条:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”
债是特定主体之间的平等法律关系,债权人可受领或请求债务人的特定行为,债务人必须为特定行为。此特定行为称给付。给付虽是债务人之义务,但必须债权人以受领配合方能完成,实际上给付和受领同时完成。物保是以特定财产为债权设定担保,债权人享有担保物权,债务人不为清偿时,担保物权人可直接变价担保物,在变价所得范围内优先受偿,无须债务人以特定行为配合。这意味着,物保人设定物保后,债务人虽然没有完成给付———给付只能与受领同时完成,但在担保物的价值内,已履行给付过程中自己的义务。债务人如另为清偿行为,其实是由于债权人尚未受领,债务人以清偿替代(消灭)物保。物保是已履行义务之未受领给付。通常情况下,债权人之未受领(在物保范围内)或因债权未到期,或因未行使担保物权。因此,如物保债权到期,债权人在物保范围内未获清偿,原因在债权人自己。
保证可分为一般保证和连带保证。在一般保证,保证人向债权人承诺,债务人不清偿债务,且财产强制执行后不足以清偿债务,保证人清偿债务。在连带保证,保证人向债权人承诺,债务人不清偿债务,保证人清偿债务。此处“债务人不清偿债务”,指债务人不为特定行为———给付。如债务人已提供物保,无论物保人是债务人还是第三人,均应视为债务人已履行物保范围内之给付义务,债务到期,债权人未获物保范围内之清偿,是由于债权人未行使担保物权,非债务人不清偿债务,债权人只能请求保证人承担物保范围以外之债务。可见,物保和保证并存时,无论物保人是债务人还是第三人,均应物保优先。
物保优先与担保人地位平等是否冲突呢?所谓担保人地位平等,指担保人设定担保时意思自治,设定后均须履行自己的担保义务。各担保人设定的担保义务价值可能有大小,顺位可能有先后,性质也可能有区别,如:保证人的义务是特定行为,物保人的义务是不作为。债权人要求各担保人按其允诺承担各自义务,并非担保人地位不平等,相反,恰恰是担保人地位平等的表现。在法理上,物保优先是债权人、物保人和保证人的共同选择,不仅反映了担保人地位平等,也反映了担保合同双方地位平等。否定物保优先,其实并非主张担保人地位平等,而是主张物保人和保证人清偿资格平等,违反民法意思自治原则。
设债务人是物保人,如一般保证,自然物保优先;如连带保证,物保优先是否否定了保证人与债务人的连带责任关系?否。物保优先仅
指先实现物保债权,后实现保证债权,不要求先执行债务人全部可执行财产。一般保证人履行债务的前提是债务人无财产清偿债务,连带保证人履行债务的前提是债务人不清偿债务。前文指出,债务人提供担保物,应视为债务人清偿担保物价值内之债务。债权人实现物保债权,未必实现全部债权。债务人除担保财产外,可能还有其他可执行财产。债权人实现物保债权后,不请求法院执行债务人其他可执行财产,而直接请求保证人承担保证债务,其根据正是保证人与债务人的连带保证关系。
债权人可同时享有担保物权和保证债权,但担保物权由物保人设定,保证债权由保证人设定。物保债权和保证债权各有顺位和内容。所谓“双保”债权人可任意选择行使物保债权或保证债权,没有法理根据。法律应尊重担保人和保证人的意志,确定物保债权和保证债权的顺位和内容,明确规定物保优先:在物保和保证并存时,无论物保人是债务人还是第三人,债权人均应先行使物保债权;如债权人先行使保证债权,保证人在物保范围内免除债务;担保人履行担保义务后,可向债务人追偿。
三、 关于担保人代位债权
通说认为:第三人清偿,无利害关系者不以赠与为目的,可向债务人追偿,不得代位债权人;有利害关系者可代位债权人,即取得从权利。[7]《日本民法典》第500条【清偿人的法定代位】:“就清偿有正当利益者,因其清偿当然代位债权人。”我国台湾地区《民法典》第312条【第三人清偿之代位权】:“就债之履行有利害关系之第三人为清偿者,得按其限度就债权人之权利,以自己之名义,代位行使。但不得有害于债权人之利益。”我国《担保法司法解释》第38条第1款:“……当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当承担的份额。”《物权法》对利害关系人清偿后可否代位债权人未作规定。《物权法》立法机关持反对意见,理由是:第一,违反担保人意志;第二,程序不经济;第三,不公平;第四,难以操作。设为1000万元债权担保,a以600万元房屋抵押, b以200万元设备抵押, c提供保证。债权人要求c履行保证债务。c清偿后,可向a、追偿之数额难以确定。[8]
通说认为,无利害关系人清偿债务,可视为无因管理。[9]此说根据不足。无因管理目的是减少本人损害,无利害关系人清偿债务无此目的。
第三人可通过债权转让代位债权人,故第三人清偿区分无利害关系和有利害关系,规定前者不可代位债权人,后者可代位债权人,实无必要。
前引反对利害关系人清偿取得债权人地位诸理由:第1条,因第三人可通过债权转让取得从权利,根据不足。第2~3条属价值观念不同,根据不足。第4条,可按比例追偿,即:c承担总债权之5/9,a承担总债权之3/9,b承担总债权之1/9。
通说认为,无利害关系第三人清偿债务,如债务人异议,债权人拒绝受领,不构成受领迟延;而有利害关系第三人清偿债务,如债务人异议,债权人拒绝受领,构成受领迟延。[10]前一句不难理解,后一句应作说明:
第一,保证人清偿:债务人异议,债权人拒绝受领,债权人就保证债务对保证人构成受领迟延,在法理上,应导致保证债务消灭。因债务人异议,债权人就主债务对债务人不构成受领迟延。
第二,物上保证人清偿:债务人异议,债权人拒绝受领,债权人就担保债务对物上保证人构成受领迟延,在法理上,质押人应可请求质押权人(债权人)返还质物,抵押人应可主张消灭抵押权,包括请求登记机关涂消抵押登记。因债务人异议,债权人就主债务对债务人不构成受领迟延。
注释:
[1]谢在全.民法物权论〔m〕.北京:中国政法大学出版社, 1999. 581-604.
[2]梁慧星,陈华彬.物权法〔m〕.北京:法律出版社, 2003. 31
[3]最高人民法院民二庭编着.担保法新释与适用〔m〕.北京:新华出版社, 2001. 693
[4]最高人民法院民二庭编着.担保法新释与适用〔m〕.北京:新华出版社, 2001. 693
[5]谢在全.民法物权论〔
m〕.北京:中国政法大学出版社, 1999. 584.
[6]梁慧星,陈华彬.物权法〔m〕.北京:法律出版社, 2003. 317-318.
[7]史尚宽.债法总论〔m〕.台湾:荣泰印书馆, 1978. 741.黄立.民法债编总论〔m〕.北京:中国政法大学出版社, 2002. 655.张广兴.债法总论〔m〕.北京:法律出版社, 1997. 262.
[8]胡康生.中华人民共和国物权法释义〔m〕.北京:法律出版社, 2007. 381-382.
[9]史尚宽.债法总论〔m〕.台湾:荣泰印书馆, 1978. 741.
[10]张广兴.债法总论〔m〕.北京:法律出版社, 1997. 262
抵押反担保篇5
本着这种想法,本文检讨我国现行法的有关规定,评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》(以下简称为《物权法征求意见稿》)的若干条文,就抵押权的追及效力等三个问题发表意见,既抛砖引玉,又接受批评。
未来的物权法应当采取抵押权追及效力的方案取代现行法上的相关制度;应当明确抵押权的次序及其处分规则;应当明确土地使用权抵押和房屋抵押作为共同抵押的形态、成立要件和效力协调;应当承认最高额抵押担保债权的让与性。
一、应当重视抵押权的追及效力,并设置相应的规则
在抵押权的有效期间,抵押人转让抵押物,可能会使抵押权消灭或者效力减损。于此场合,必须设置救济制度,以保护抵押权人的合法权益。《中华人民共和国担保法》(以下简称为《担保法》)设计了如下救济制度:其一,抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物时,抵押人通知抵押权人或者告知受让人系转让抵押物行为的有效要件,抵押人未履行通知义务或者告知义务人的,转让行为无效(第49条第1款)。这可简称为“不通知或告知则转让无效制度”。其二,转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物(第49条第2款)。我们可将其简称为“提供相应的担保制度”。其三,抵押人转让抵押物所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存(第49条第3款前段)。这就是“提前清偿或提存制度”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称为法释[2000]44号)回避了这些制度,另辟蹊径,以抵押权的追及效力和抵押物取得人的涤除权两项制度解决抵押物的转让出现的相应问题(第67条、第68条)。《物权法草案征求意见稿》只采纳了抵押物取得人的涤除权一项,依然欠缺抵押权的追及效力的规定。未来的《物权法》究竟选择什么方案呢?
《担保法》规定的上述三项制度,确实有利于抵押权人,但其代价高昂。“不通知或告知则转让无效制度”实际上是“不通知则转让无效”和“不告知则转让无效”两个制度的合称。其中,“不通知则转让无效”制度的要义是:在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下,抵押人未将该转让事实通知抵押权人的,则该转让行为无效。其优点是:可以最大程度地降低抵押物毁损灭失的风险,不增加抵押权实行时的障碍。其不足表现为:在受让人为善意的情况下,规定转让抵押物的行为无效,一是和善意取得制度产生了冲突,二是使善意受让人遭受到不测之损害,不利于交易安全。尽管在抵押物系土地使用权、房屋所有权等以登记为公示方式,受让人在受让抵押物时不易构成善意,但在登记错误等场合,仍然存在着受让人善意的个案。我们能否找到一种制度,既能有利于抵押权人,或者说能够发挥出“不通知则转让无效”制度的优点,又能克服“不通知则转让无效”制度的缺点呢?回答是肯定的,主要是抵押权的追及效力。只要此次物权立法确立抵押权的追及效力,那么,不论抵押物辗转流入何人之手,抵押权人都可以追及至抵押物之所在而主张抵押权,抵押物的受让人无权抗辩,抵押权的合法权益不因抵押物转让与否而受影响。并且,抵押人不履行转让通知义务给抵押权人造成损害时,抵押权人还可以基于侵权行为请求抵押人承担损害赔偿责任。另一方面,转让抵押物的行为不因抵押人是否履行了转让通知义务而受影响,对于善意受让人给予足够的保护,达到保护交易安全的目的。还有,同样重要的是,一个正常的经济制度下,财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的,也是财产权名符其实甚至增值的前提和表现。所以,在目前,适用法律解决个案时,不宜适用《担保法》第49条第1款的规定,而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”的规定,不应认定转让抵押物的行为无效。
在未来的《物权法》,应当放弃“不通知则转让无效”制度,确立抵押权乃至物权的追及效力,达到在不影响财产流转的前提下不损害抵押权的境界。正所谓“保护抵押权人的利益不能依靠对抵押人处分权的限制,而要靠抵押权的追及性。”①“抵押人未经抵押权人同意而转让抵押的动产的,其转让行为并不因为欠缺‘抵押权人的同意’而无效。”②
“不告知则转让无效”制度的要义是:在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下,抵押人未将该物已经设立了抵押权的事实告知受让人时,转让抵押物的行为无效。对此,首先在解释论的层面上予以审视,把这项制度放置于法律行为无效和可撤销的背景下评论其利弊得失。在转让抵押物的行为系买卖等合同的情况下,应与《合同法》第52条关于无效原因的规定相衔接。③如此,只有在买卖抵押物等合同损害了国家利益的情况下,合同才无效。抵押人虽然未将设立抵押权的事实告知受让人,但买卖抵押物等合同并不损害国家利益,就不应适用《合同法》第52条的规定,而应适用《合同法》第54条的规定,赋予受让人撤销权。④可见,“不告知则转让无效”制度没有与法律行为无效和可撤销制度合理衔接。并且,这种未合理衔接所导致的后果是不适当的,因为在受让人需要受让抵押物,并且在价格等方面也不吃亏的情况下,买卖抵押物等合同仍然要因抵押人未履行告知义务而绝对无效,显然不如合同的效力由受让人是否行使撤销权来决定,对受让人有利。虽然在目前我们站在解释论的立场上,可以认为《担保法》第49条第1款的规定属于特别法,优先于《合同法》第54条的规定而适用,从而化解两部法律的相互抵触,但却是以牺牲受让人的合法权益为代价的,实在不值得。有鉴于此,同样是采取解释论,处理个案,可以不宜适用《担保法》第49条第1款的规定,而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”的规定,不应认定转让抵押物的行为无效。
值此制定《物权法》的良机,我们应当站在立法论的立场上,取消这项制度,对于抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物,却未履行告知义务的情况,直接适用《合同法》的相关规定,既经济又合理。
“提供相应的担保制度”如何呢?该制度使抵押权人的债权处于担保权的保障之中,有利于抵押人,其立法用意不能说不好,但仍有如下问题需要反思:
1在不承认抵押权的追及效力的背景下,抵押人能够提供不少于低价部分款额的物的担保,可不降低保障抵押权人的债权的力度,倘若抵押人只能提供人的担保的话,因人的担保固有的局限性所致,抵押权人仍然面临着其债权不能全部或全部不能实现的风险。在法律确立抵押权的追及效力的背景下,抵押物的转让价款额是多还是少,与抵押权人无关,只要债务人不履行其债务,抵押权人仍有权就抵押物行使抵押权,不会因转让价款额低而遭受额外的损失。如果法律让抵押权的追及效力和抵押人提供另外的担保并存,当然更有利于抵押权人,但却牺牲了一般债权人的利益。如此厚抵押权人薄一般债权人,有失权衡。
2在抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的情况下,抵押人提供相应担保的义务是以抵押权人的要求为产生前提的,还是无论抵押权人请求与否,抵押人都负有提供相应担保的义务?从《担保法》第49条第2款规定的文义观察,不十分清楚,解释起来颇费力气。站在解释论的立场上,基于财产流转、效率等原则的要求,应当解释为只有在抵押权人有请求时,抵押人才有义务提供相应的担保;抵押人若违反此项义务,必须向抵押权承担赔偿损失等民事责任。其实,眼界应当更宽广些,适用法律解决个案时,可以不适用《担保法》第49条第2款的规定,而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”的规定,不适用提供相应担保的规定。当然,我们不要失去制定《物权法》的良机,站在立法论的立场上,以抵押权的追及效力替代提供相应的担保制度,使问题迎刃而解。
3《担保法》第49条第2款后段所谓“抵押人不提供的,不得转让抵押物”,其意思如何?如果将其解释为转让抵押物的行为无效,便同样产生“不通知则转让无效”制度那样的弊端:不利于善意受让人,有碍交易安全,障碍财产流通。如果根据情形的不同而分别采取下列对策,效果较佳:(1)在符合《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第74条和第75条规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称为法释[1999]19号)第23条至第25条规定的条件情况下,准许抵押权人行使债权人的撤销权,以保护抵押权人的利益。⑤采取该项对策的难度在于,有专家认为,《合同法》第74条和第75条的规定及法释[1999]19号第23条至第25条的规定,不包括债务人以其财产设定担保致使其财产减少的情形。(2)转让抵押物的行为处于效力未定的状态,抵押权人若同意,转让行为有效;反之,转让行为无效。采取该项对策的困难不少:现行法的依据何在?可以把它解释为符合《合同法》第51条规定的情形吗?⑥运用该项对策增加了转让行为归于消灭的几率,不利于善意受让人,有碍交易安全,障碍财产流通。
笔者还是主张,值此制定《物权法》的良机,应当站在立法论的立场上,以抵押权的追及效力替代提供相应的担保制度,免去这些烦恼。
“提前清偿或提存制度”,如果其内容是指抵押人转让抵押物不必通知抵押权人,只要把转让抵押物所得的价款,提前清偿所担保的债权或者提存,那么,在现行法的架构里,相比较而言是较好的设计:不损害抵押权人的利益,甚至还使其获得期限利益,不会障碍财产的流通,未损害交易安全,提存转让抵押物所得的价款还符合抵押权的物上代位性(《担保法》第49条第3款、法释[2000]44号第62条②)的要求。但是它仍然存在不足:(1)在提存的情况下,意味着使抵押人闲置资金,无法将该笔资金投入适当的项目中去,失去许多市场机会,甚至迫使抵押人高代价地去融资,增加成本。(2)在提前清偿的情况下,抵押人失去期限利益。既然抵押权的追及效力能够兼顾各项目标,那么,在目前,适用法律解决个案时,就不再适用《担保法》第49条第3款的规定,而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”的规定,只要当事人没有相反的约定,就排斥提存抵押物所得价款规定的适用。当然,我们应当抓住制定《物权法》的良机,站在立法论的立场上,以抵押权的追及效力替代“提前清偿或提存制度”。
二、关于共同抵押
由于我国现行法把国有土地使用权和地上房屋作为两个物,同时规定以地上房屋设定抵押权的,国有土地使用权同时抵押;以国有土地使用权设定抵押权的,地上房屋同时抵押(《担保法》第36条),因此,这既承认了法定抵押权,又规定了共同抵押。
所以说承认了法定抵押,是因为按照《担保法》第36条和第41条、《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称为《城市房地产管理法》)第47条等规定及其解释,如果当事人约定以土地使用权抵押,地上房屋随之抵押,但只有土地使用权抵押办理了抵押登记,或者土地使用权抵押和地上房屋抵押都办理了抵押登记,抵押权才成立。土地使用权抵押未办理抵押登记,抵押权不产生,不但房屋抵押权不产生,而且土地使用权抵押权也不产生。同理,当事人约定以地上房屋设定抵押权,土地使用权随之抵押,也是只有地上房屋抵押权办理了抵押登记,或者地上房屋抵押和土地使用权抵押都办理了抵押登记,抵押权才产生。
所以说确立了共同抵押,又称总括抵押,是因为抵押权存在于国有土地使用权与地上房屋上,在抵押人与抵押权人之间的关系上,同时存在着国有土地使用权抵押权与地上房屋抵押权;在抵押权人与第三人之间的关系上,存在着一个不动产抵押权。
土地使用权和房屋所有权必须同属于一个主体,在法律模式上至少可以有两种。第一种模式,在终局的状态上、在静态上二权属于一个主体,如土地使用权抵押给甲,地上房屋抵押给乙,但在抵押权行使,变卖或拍卖土地使用权、地上房屋时,必须要由一个人取得土地使用权和地上房屋所有权。第二种模式,在交易上土地使用权和房屋所有权一并“处分”,例如,这二权一并抵押给甲,一并卖给一个人乙。我国现行法采取了第二种模式(《担保法》第36条,《城市房地产管理法》第47条等),《物权法征求意见稿》予以承继(第254条)。
在第一种模式中,具体包括以下规则:
1在当事人约定以土地使用权和地上房屋同时抵押,但仅就其中一项办理了抵押登记的情况下,抵押合同和抵押权都生效。其根据表现在二个方面,第一方面是共同抵押原理,即,这种情况下的抵押权是两个抵押权,一个存在于土地使用权上,另一个存在于地上房屋上。其中一个抵押权已经办理了抵押登记,抵押权就肯定产生,不得认定为无效。第二方面的根据是法定抵押权原理,即按照《担保法》第36条和第41条、《城市房地产管理法》第47条的规定,即法定抵押(连动抵押)的规定,未登记的部分随之抵押,或者说自动抵押,未登记的抵押权也产生。所以,不宜认定抵押合同和抵押权不生效力。
2在当事人约定只就房屋或只就土地使用权设定抵押并办理了相应的抵押登记的情况下,抵押权产生,具有法律效力。一个物上设定一个抵押权,并办理了抵押登记,该抵押权当然产生,不应无效。道理同上,不再赘述。
3有人认为,在第一种模式中,“抵押合同和抵押权均生效,但未登记部分不能对抗第三人”。笔者认为,在适用法律上,不宜采取这种观点。第一,它不符合我国现行法的规定,除了《担保法》第43条规定的动产抵押是以抵押登记为对抗要件外,其他抵押权场合,抵押登记全部是抵押合同和抵押权的成立要件(生效要件),不办理抵押登记,抵押权不产生。所以,不论是土地使用权抵押还是房屋抵押,只要未办理抵押登记,就无抵押权,更谈不上对抗第三人的问题。第二,在土地使用权上设定抵押权,并办理了抵押登记的情况下,之所以承认房屋抵押权也产生,乃是基于法定抵押权的原理。所谓法定抵押权不需要公示,是在把公示仅限于登记的形式、就表面现象而言的,其实,法定抵押权也有公示,即,在法定抵押的情况下,由于法律已经规定土地使用权抵押,地上房屋随之抵押,地上房屋抵押,土地使用权随之抵押,这就是公示,只不过较弱罢了。换言之,只要地上房屋上设定有抵押权,人们就应当知悉土地使用权上也当然存在着抵押权。既然如此,所谓对抗要件说,不太可取。
4有法官认为,“基于原因行为与物权变动相区分的原则,抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动产抵押权采取登记生效主义,因此,已登记部分抵押权成立,未登记部分抵押权未成立。”这在立法论上可资赞同,《物权法草案征求意见稿》也是如此设计的(第262条)。但在解释论上,应当慎重。其原因在于,我国现行法是把登记作为抵押合同的生效要件规定的(《担保法》第41条),尽管在理论上它不合理。
必须指出,从效益上和理论上讲,第一种模式优越。正值《物权法》制定之际,笔者认为最好采纳这个模式。
三、关于最高额抵押
担保债权的让与性《担保法》关于最高额抵押的主合同债权不得转让的规定(第61条),⑦①存在着不小的问题,面临着解释论和立法论的工作。
首先,解释论的工作。我们以某银行分立为“A公司”和“B公司”为例予以说明。某银行现有的主营金融业务和相关资产由B公司承继,A公司承继未转入B公司的业务和资产。基于抵押权从属于被担保债权的属性,最高额抵押权应当随着其担保的债权移转给B公司。可是,这样违反《担保法》第61条的规定。
是为了维护《担保法》的权威性而不移转被最高额抵押权担保的债权,还是全国人大通过修正《担保法》的规定而解决,或者硬性地宣称不遵守《担保法》而直接由司法解释规定最高额抵押权担保的债权可以转让,抑或通过解释论的工作得出转让最高额抵押权担保的债权移转不违反《担保法》的结论?不移转最高额抵押权担保的债权的方案不可取,因为某银行一定要终止,终止必然要移转其债权。全国人大修正《担保法》的方案在理论上可行,但客观上已经远水不解近渴,因为全国人大的立法规划无此计划,在分立某银行之前的全国人大会议不讨论更不通过《担保法》修正案。
硬性地宣称不遵守《担保法》而直接由司法解释规定最高额抵押权担保的债权可以转让,不符合法治国家的要求。
通过解释论的工作得出转让最高额抵押权担保的债权移转不违反《担保法》的结论,最为可取。详细些说,在银行等债权人新设合并、新设分立的情况下,吸收合并、派生分立的某些场合,最高额抵押担保的债权是必然要移转的,不会因《担保法》第61条的禁止性规定而不移转。如果一定坚持《担保法》第61条关于最高额抵押的债权不得转让的规定,就得以违反客观经济规律、阻碍正常的市场运行为代价,得不偿失,《担保法》第61条的规定成为恶法。笔者认为,我们应当换个思路,即,《担保法》制定之时,立法者没有考虑到银行等新设合并、新设分立等场合债权必然移转的情形,致使第61条本应规定但书却未设置,形成不明知法律漏洞。有漏洞就得补充,且法官有权补充。既然如此,在银行新设分立,最高人民法院通过法律漏洞补充的解释,认定《担保法》第61条应当存在着一条但书,那就是在银行等法人新设分立、新设合并情况下,最高额抵押权担保的债权可以移转。某银行享有的最高额抵押权担保的债权可以移转给B公司。
其次,立法论的工作。其实,完全而绝对地禁止最高额抵押权担保的债权转让,起码违反债权自由转让的原则,更重要的在于它不符合市场经济的内在要求。所以,仅仅通过解释论的工作承认某银行新设分立可以转让最高额抵押权担保的债权,只是解决了问题的一部分。欲彻底地解决最高额抵押权满足市场经济发展要求的问题,需要通过立法论确立最高额抵押权担保的债权可以移转的原则,不许转让作为例外。正值我国制定《物权法》,我们应当抓住这一良机,明确确立上述原则。
注释
①王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第437页。
②梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,第645页。
③《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益……。”
④《合同法》第54条规定:“……一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”。
⑤《合同法》第74条、第75条及法释[1999]19号第23条至第25条的规定系关系“债权人撤销权”之规定及相应司法解释。
⑥《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”
抵押反担保篇6
关键词：反担保；保证；抵押；质押
一、反担保的概念
对于反担保的概念，无论是古罗马法，还是近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度上均未见记载，我国在《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保适用本法担保的规定。”这一规定让反担保有了直接的法律依据，但该规定过于简单，笔者界定反担保制度是指第三人为债务人提供担保时,由债务人或债务人之外的其他人向第三人提供的确保第三人对债务的追偿权得以实现的一种担保法律机制。
二、企业在运用反担保时面临的问题
根据担保法的规定，中小企业拟提供的反担保方式有：保证、抵押、质押等。但在实践操作中，这几种担保方式存在许多现实问题。
1.保证反担保是指债务人以外的第三人以其信用为债务人提供的担保。实践中对保证反担保人的主体资格和代为清偿能力具有较高要求。实务中，保证反担保应用困难的主要原因：一是对保证反担保人的资信度及偿债能力还较难做出可靠判断，还没有一套科学、系统的评价指标体系；二是还没有建立起动态的信息系统，不能根据客观情况的变化，及时掌握反担保人资信的变化。事实上，大部分新成立的企业特别是小企业，无信用记录可查，难以找到可靠的保证反担保人。因此，当出现代偿后，保证反担保在实际操作中，基本较难实现。
2.抵押反担保是指债务人或第三人不转移对抵押人所有的房屋和地上定着物、机器、交通运输工具等依法可以抵押的财产的占有，将该财产作为债权的担保。因此，抵押的设置，关键是抵押品变现的能力和难易程度。对抵押品种、价值估算、产权关系等都需要严格选择、检查和审定。实务中，在办理抵押的过程中存在不少问题。比如建筑物抵押属不动产抵押权，依据“地随房走”和“房随地走”的原则，建筑物占有范围内的土地使用权同时抵押。在操作上的主要问题是一些地区对抵押规定的登记部门较乱。此外，现实中，抵押权的实现，需经过的程序也较多。由于我国抵押权实现的配套措施欠缺，在抵押物不转移占有时，抵押人和抵押权人协商实行抵押权实际很难实现。所以，一般都通过司法诉讼胜诉后的拍卖价款优先受偿来实现，使抵押权人相对被动，且手续繁杂，因而阻碍了这项措施的实施。
3.质押反担保是指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。实务中也是困难重重，如缺乏具有公信力的权威机构对专利著作等无形资产的价值进行认定，难以进行质押；以无形资产作贷款质押的情况同样如此，虽然国家没有禁止，但银行界出于规避风险的考虑，迟迟未敢跨出这一步。
三、企业的应对措施
1.根据企业性质和项目特点，设置不同的反担保：如针对被担保人的薄弱环节或最惧怕的损失进行设计。如针对民营企业业主最怕失去对企业控制权的特点，采用以企业股权做质押（但实施前需对企业的经营前景进行深入了解）；对生产、经营正常的企业，可考虑以其设备或主要技术专利做抵押或以企业法定代表人的个人无限连带责任做反担保。
2.采用灵活的商业化的措施。如在抵押权实现时，为避免诉讼、拍卖等繁杂的法律手续，可以采取将抵押合同与产品的收购与回购一并策划和签订的做法。即与债务人事先签订对抵押产品的买入期货合同，约定在债务人不能按期偿还债务时，由担保方自行处理抵押物（如自行销售等）。而当一项反担保措施不足以达到防范全部风险时，还可考虑设计组合型的反担保方案。如以企业股权加个人连带责任，以企业流动库存存货辅之以有效的财务监控等多种反担保方式。
3.建立完善担保机构及其运作机制能有效地分散银行的信贷风险，实现银行、企业、担保机构的“三赢”，担保机构及其运作机制的建立完善，有效提高了企业的贷款满足率，同时也使得银行债权的维护有了可靠的保障，分散了银行的信贷风险。同时，担保机构通过市场的运作和稳健的经营，反过来也促进了自身的发展壮大。这也是完善市场机制的必然要求，是变行政干预为政策引导的有效方式，是重塑银企关系、强化信用观念、改善中小企业融资环境和实现产业发展规划等的重要手段。
建立完善担保机构及其运作机制，一是必须正确认识担保机构的重要作用。担保机构是沟通企业与银行之间的中介组织，发挥着桥梁和纽带的作用。担保机构必须拥有精通风险投资的专业人才，这样担保机构才能减少担保损失，为更多的企业提供担保，实现担保资金的良性循环和运营的可持续性。二是尽快建立工商、税收、银行三家联网的信息网络
，实现信息共享，从而制约企业会计财务报表做假，减少信息错误和不全面带来的风险。三是借鉴外国经验提供配套服务。国外担保体系取得成功的必要条件之一就是担保机构还为企业提供理财、技术咨询、信用评估、人才培训等各项配套服务。这样担保机构不但能加强对企业的监督，降低风险，减少损失，而且能帮助企业提高综合素质，增强其竞争力，使其健康发展，为资金的回笼做了准备。
当然，要真正使反担保措施在化解企业风险中发挥作用，还需要国家立法机关加快相关法律体系的建设和配套步伐，同时也有赖于整个社会经济、信用和法律等环境条件的不断改善。
[参考文献]
[1]陈本寒.担保法通论[m].武汉:武汉大学出版社,1998.
[2]刘俊海,丁新年等.最新担保法实用问答[m].北京:人民法院出版社,1995.
抵押反担保篇7
案情回放
2004年10月，蓝海公司与某市市政管委签订了《垃圾转运处理中心项目委托经营协议》，以“建设-委托经营-移交”方式建设和管理垃圾转运处理中心，蓝海公司作为受托经营方，经营期限为25年，承担项目的融资、投资、建设，并在委托经营期内进行运营、维护和修理。蓝海公司为履行上述协议欲向国家开发银行贷款，并与中融公司约定南其为该笔贷款提供信用保证。中融公司要求蓝海公司提供反担保。2006年4月，蓝海公司与中融公司签订《抵押反担保合同》，约定将垃圾转运处理中心项目下进口设备作为反担保抵押物。2006年5月，蓝海公司与国家开发银行签订了《借款合同》，借款人民币6000万元，借款期限10年，同日中融公司与国家开发银行签订了《贷款保证合同》，就该笔贷款提供连带保证责任。申请人获得贷款后支付了货款，办理了有关设备的免税进口手续后项目投产运营。
2010年6月，经人举报，海关经调查，认定蓝海公司上述行为构成未经海关许可，擅自将海关监管货物抵押的违法行为，根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十八条第一款第（一）项的规定，对蓝海公司违法行为作出罚款156万元的行政处罚。
争议焦点
蓝海公司不服A海关行政处罚决定，向其上一级海关申请行政复议。蓝海公司认为：首先，其签订《抵押反担保合同》时项目下设备尚未进口，还不是海关监管货物，不存在未经海关许可擅自抵押的情况；其次，根据《担保法》第四十一条的规定，其签订的抵押合同没有进行抵押物登记，并不生效，A海关不能根据一个无效的抵押合同对其进行处罚。该公司仅是签订了一个抵押合同，并没有对项目下免税设备进行处置，抵押权没有实现，抵押行为也没有完成，因此涉案设备未脱离海关监管，未产生实际危害后果。
复议机关经审查认为：第一，蓝海公司进口的免税设备，属于海关监管货物，根据《海关法》第三十七条第一款的规定，海关监管货物，未经海关许可，不得抵押和转让；第二，虽然蓝海公司与中融公司签订《抵押反担保合同》以项目下进口设备作抵押时，设备尚未被批准免税进口，尚不确定是海关监管货物，但是自蓝海公司向海关申请办理免税进口审批手续时起，该设备就确定具有海关监管货物的性质，蓝海公司既没有在办理免税进口审批时声明设备的抵押情况，也没有在设备申报进口时说明，直到案发，蓝海公司始终没有向海关说明免税进口设备的抵押情况，隐瞒了有关设备存在的脱离海关监管、税款流失的风险，对海关的监管造成了危害；第三，根据民法通则以及合同法有关违反法律、行政法规的强制性规定中合同无效的规定，蓝海公司与中融公司签订的《抵押反担保合同》，违反了海关法规定，属于无效合同，而且，不能因为抵押物违法就否认抵押行为的存在，兰海公司与中融公司履行了合同，中融公司同意蓝海公司以项目进口设备作为反担保抵押物，并为其提供了贷款担保，蓝海公司的抵押行为已实际发生，因此应当依法追究蓝海公司违反海关监管规定的责任；第四，考虑到蓝海公司对于免税进口设备虽然设定了抵押，但是抵押权并未实现，有关设备并未脱离蓝海公司的控制，因此，被申请人对蓝海公司擅自抵押的行为减轻了处罚，处以货物价值3%的罚款，有关罚款幅度是适当的。综上所述，复议机关认为A海关作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当，根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定予以维持。
以案说法
在减免税货物上设定担保物权应当事先经海关准许
担保物权是以确保债权得到完全清偿为目的，而在债务人或者第三人的财产上设定的物的支配权，如果债务人到期不清偿债务，债权人可以对担保财产进行折价或者拍卖、变卖担保财产，以所得价款优先实现自己的债权。设定担保物权的方式包括抵押、质押、留置。由于担保物权具有的这种保障债权人就担保财产优先受偿的效力，为了确保减免税货物、未办结海关手续的进出口货物以及其他海关监管货物能够始终处于海关监管之下，不被收发货人以外的第三人主张权利，保障国家应征税款，《海关法》第三十七条第一款作出了“海关监管货物，未经海关许可，不得抵押、质押、留置”的规定。
根据《海关法》第一百条的规定，特定减免税货物属于海关监管货物。本案中蓝海公司受市政管委委托建设运营的垃圾转运处理中心项目下设备，因符合国家鼓励的产业政策，被批准免税进口，有5年的海关监管期限。在海关监管年限内，蓝海公司应当按照海关规定保管、使用进口减免税货物，并依法接受海关监管。《海关进出口货物减免税管理办法》第二十六条明确规定，在进口减免税货物的海关监管年限内，未经海关许可，减免税申请人不得擅自将减免税货物转让、抵押、质押、移作他用或者进行其他处置。
申请办理减免税货物抵押的方法和程序
根据《海关进出口货物减免税管理办法》的有关规定，在海关监管年限内，减免税申请人要求以减免税货物向金融机构办理贷款抵押的，应当向主管海关提出书面申请。经审核符合有关规定的，主管海关可以批准其办理贷款抵押手续。但是，不得以减免税货物向金融机构以外的公民、法人或者其他组织办理贷款抵押。
减免税申请人以减免税货物向金融机构办理贷款抵押的，区分境内和境外金融机构两种情况，分别提交不同的申请材料。以减免税货物向境内金融机构办理贷款抵押的，应当向海关提供下列形式的担保：
（一）与货物应缴税款等值的保证金；
（二）境内金融机构提供的相当于货物应缴税款的保函；
（三）减免税申请人、境内金融机构共同向海关提交《进口减免税货物贷款抵押承诺保证书》，书面承诺当减免税申请人抵押贷款无法清偿需要以抵押物抵偿时，抵押人或者抵押权人先补缴海关税款，或者从抵押物的折（变）价款中优先偿付海关税款。
以减免税货物向境外金融机构办理贷款抵押的，应当向海关提交上述第（一）项或者第（二）项规定形式的担保。
海关在收到贷款抵押申请材料后，应当审核申请材料是否齐全、有效，必要时可以实地核查减免税货物情况，了解减免税申请人经营状况。经审核同意的，主管海关应当出具《中华人民共和国海关准予进口减免税货物贷款抵押通知》。减免税申请人应当于正式签订抵押合同、贷款合同之日起30日内将抵押合同、贷款合同正本或者复印件交海关备案；提交复印件备案的，应当在复印件上标注“与正本核实一致”，并予以签章。
贷款抵押需要延期的，减免税申请人应当在贷款期限届满前20日内向主管海关申请办理贷款抵押的延期手续。
抵押反担保篇8
反担保合同范本一：
担保保证人(以下简称甲方)：
反担保保证人(以下简称乙方)：
住所：
借款人(以下简称丙方)：
根据丙方与甲方签订的第XXX号《委托保证合同》以及甲方与____银行____分(支行)(以下简称贷款人)签订的《保证合同》的约定，甲方为丙方与贷款人签订的《借款合同》提供保证担保，现乙方以其共同所有的或个别所有的、现在所有的及将来所有的全部财产为丙方向甲方提供反担保。甲乙丙三方经协商一致达成协议，订立本合同。
第一条：保证反担保范围
乙方愿意根据《保证合同》和《委托保证合同》的有关条款约定向甲方进行反担保，并履行反担保责任：
根据《保证合同》以及《委托保证合同》的有关条款约定，在丙方未能按期履行还款义务，甲方承担了保证责任后，乙方必须立即足额向甲方偿付;丙方未清偿贷款人的全部款项;丙方应向甲方支付的逾期担保费;丙方应向甲方支付的违约金;甲方垫付的以及甲方为实现债权支出的全部费用(包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估费等)。
第二条：反担保保证方式
1、如乙方为多人，则乙方中多人各为独立的保证人。
2、本合同项下的保证具有独立性及完整性，不受其他担保合同效力的影响。
3、本合同的保证方式为连带责任保证：乙方对反担保范围内债务的清偿与借款人承担无限连带责任。
4、如对甲方的反担保既有本保证又有物的担保，则乙方和物的担保人承担连带责任。在实现担保权时，甲方可以请求乙方先行承担全部担保责任;甲方也可以请求乙方先对物的担保范围外的余额承担保证责任，然后再在物的担保变现后尚不能清偿的债权范围内承担保证责任。
反担保合同范本二：
___银行：
甲方(名称)与乙方(名称)于____年__月__日就____项目签订之____号合同(下称"合同")。应甲方要求，贵行与甲方于____年__月__日签订了第____号担保契约，并于____年__月__日开立了以乙方为受益人，金额为____万____的第____号保函(上述担保契约和保函以下称"担保")。应甲方要求，对上述担保，我们____公司(下称"担保人")同意出具反担保，特在此不可撤销地和无条件地向贵行作出下述保证事项：
一、我方同意上述担保契约和保函的全部条款;我方保证甲方按期履行"合同"和担保契约的全部义务;对甲方在担保契约项下的一切应付款项，包括贵行按保函规定向保函受益人支付的任何或全部款项及由此产生的垫付利息和费用(下称"应付款项")，我们保证承担连带偿付责任或/和连带赔偿责任。
二、如乙方未能按契约规定履行支付义务，贵行即有权直接向本保证人索偿，而无须先向甲方追偿或/和处理抵押品，本担保人保证在收到你行第一次书面索付通知后10天内，即无条件按通知要求将上述甲方所欠款项，以担保契约规定的币种主动支付给贵行，其中垫付利息额计算至本担保人实际支付日。上述索付通知书作为付款凭据，对本担保人具有法律约束力。
三、如果本担保人未能按前条规定期限履行上述连带保证责任，由此造成对你行的延付利息及其他经济损失概由本担保人承担;同时，你行有权从本保证人存款账户中扣收上述所欠款项及延付利息，本担保人保证不提出任何异议和抗辩。
四、如果甲方未能按期履行合同项下义务，而贵行以贷款方式间接履行担保责任，我们保证无条件对该贷款按贵行规定格式另行出具担保书。
五、如果发生下列任何一种或数种情况时，无论是否事先通知本担保人，本保证书第1、2、3条规定的连带偿付责任或/和连带赔偿责任丝毫不受影响，本保证书继续有效。
1.本保证项下所有当事人变更各自的名称、地址、合资合同、章程法定代表人、经营范围、企业性质，或乙方合并、分立、停止、撤销、解散、破产等;
2.贵行延缓行使担保契约项下的任何权利，或对"应付款项"的偿付给予任何宽限;
3.保函项下权利被让与或转让;
4.保函有效期应甲乙双方要求予以延展;
5.担保契约的任何修改和补充。
六、如果保函金额发生更改，本担保书的担保责任不变，仍按最高不超过原保函金额承担本担保责任。
七、在上述"应付款项"全部得到清偿之前，本担保人不能行使由于履行本担保书项下义务而获得的任何索偿权。如果甲方向本担保人提供抵押品，非经贵行书面同意，本担保人也不应行使抵押项下的权利;如果经贵行同意处理抵押品，其所得全部款项保证首先用于向你行偿付上述"应付款项"。
八、本担保人将按你行要求定期提供有关的财务报表，并将第4条第1款中本担保人的变更情况及时通知贵行。
九、本担保书自开立之日起生效，直至贵行在上述保函项下的担保责任完全解除或担保契约项下应付款项全部得到清偿之日失效。
十、在履行本担保书的过程中如有争议，应尽量通过协商解决，经协商未能圆满解决时，将向贵行所在地法院提起诉讼。
本担保书正本一式4份，贵行执2份，甲方及本担保人各执一份。
担保人名称：
(法人公章)
签发人：
职务：
签发日期：
担保人法定地址：
法定代表人：
反担保合同范本三：
甲方：______________股份有限公司
住所：__________________________
法定代表人：____________________
乙方：______________________公司
住所：__________________________
法定代表人：____________________
鉴于：甲方为一股份有限公司，乙方为一民营企业，甲方、乙方与____________________银行(下简称“A银行”)于____年____月____日签订了一份《人民币保证贷款合同》(合同编号：[ ]____贷字第____号)。依该合同约定，甲方就乙方据该合同向A银行贷款提供保证，当乙方在还款期限届满而不履行还款义务时，A银行有权直接要求保证人即甲方清偿该项债务。甲方在承担上述保证责任后，取得代位求偿权，可向乙方追偿上述债务。现甲方为确保上述代位求偿权的实现，特要求乙方向其提供反担保。
甲、乙双方经友好协商，就上述反担保相关事宜达成一致意见，并签署合同内容如下：
第一条 担保债权
本合同所担保的债权为甲方就上述《人民币保证贷款合同》约定之贷款本息、违约金、损害赔偿金、罚息及实现债权的费用等向A银行履行保证义务后所产生的对乙方的债权。
第二条 担保形式
乙方根据本合同以抵押方式向甲方提供担保。
第三条 债务履行期限
乙方应于甲方根据上述《人民币保证贷款合同》约定向A银行履行保证责任后____日内向甲方偿还甲方为履行上述保证义务所付出之全部款项。
第四条 抵押财产
乙方以下述财产向甲方提供抵押(略)
第五条 保证
乙方就下述事项向甲方作出保证：
1.乙方对上述抵押财产为依据《担保法》允许抵押的财产，且上述财产的所有权与使用权合法、有效;
2.乙方未在上述抵押财产上为除本合同项下债务以外的任何债务设置任何形式的担保;
3.乙方就上述抵押财产所提供的一切文件、报表、陈述均是真实、完整的。
第六条 担保范围
乙方向甲方提供的抵押担保的范围包括甲方为履行上述《人民币保证贷款合同》项下保证义务所支付的全部款项，包括贷款本金、利息(含复利)、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。
第七条 抵押登记
乙方负责向有关部门办理本合同项下的抵押登记;若本合同由于乙方未即时、有效办理抵押登记而无法生效，则全部责任由乙方承担。
第八条 甲方权利的权利与义务
1.甲方作为债权人及抵押权人，享有如下权利：
(1)在甲方依据上述《人民币保证贷款合同》约定履行保证义务后向乙方行使代位求偿权;
(2)本合同项下债务履行期届满甲方未受清偿的，甲方可以向乙方行使抵押权，即与乙方协商以上述抵押财产折价或者以拍卖、变卖上述抵押物所得的价款优先受偿;协议不成的，甲方可向人民法院提起诉讼;
(3)若本合同项下抵押权由于上述抵押物的灭失而消灭，甲方有权以乙方所得的赔偿金作为抵押财产行使抵押权;
(4)本合同项下债务履行期届满，乙方不履行债务致使抵押物被人民法院扣押的，甲方有权自扣押之日起收取由抵押物分离的天然孳息及法定孳息;
(5)甲方有权就本合同项下的抵押财产的现实状况及使用情况进行调查和了解，并要求乙方提供相应文件、报表和作出相关陈述;
(6)甲方有权拒绝乙方就本合同项下之抵押物为除本合同项下之债务以外的任何债务设置任何形式的担保;甲方有权拒绝乙方在抵押期间转让本合同项下之抵押物;
(7)乙方在征得甲方同意后转让抵押物时，若转让抵押物的价款明显低于其价值时，甲方有权要求乙方提供相应担保或要求乙方以其转让抵押物所得价款提前清偿债务;
(8)若甲方发现乙方的行为足以使本合同项下抵押物价值减少时，甲方有权要求乙方停止上述行为;抵押物价值减少时，甲方有权要求乙方恢复抵押物的价值，或提供与抵押物减少的价值相当的担保;
(9)甲方有权转让本合同项下债权，无须取得乙方的同意，但应依法通知乙方。
2.甲方作为债权人及抵押权人，应履行下列义务：
(1)当乙方依本合同履行还款义务时，甲方应依合同约定接受乙方履行上述债务;
(2)甲方在乙方履行还款义务后，不得再向乙方行使抵押权;
(3)甲方依本合同约定向乙方行使抵押权，抵押物折价或者拍卖、变卖后的价款超过债权数额部分应归还乙方;
(4)甲方应严格保守在依本合同约定对乙方进行调查时所了解到的乙方的商业秘密;
(5)甲方不得与本合同项下债权分离而单独转让抵押权或以其为其他债权担保。
第九条 乙方的权利与义务
1.乙方作为债务人和抵押人，享有如下权利：
(1)甲方依本合同约定行使抵押权后，乙方有权要求归还抵押物折价、拍卖或变卖后超过债权数额部分的价款;
(2)乙方在取得甲方同意并告知受让人后，可以转让抵押物;
2.乙方作为债务人和抵押人，应承担如下义务：
(1)乙方应确保其对其所提供的抵押财产拥有的所有权和使用权合法、有效，其所提供的抵押财产上不存在为《担保法》所禁止作为抵押物的情况;
(2)乙方不得在未经甲方同意的情况下，就本合同项下之抵押物为除本合同项下之债务以外的任何债务设置任何形式的担保;
(3)乙方不得在未经甲方同意或未告知受让人的情况下，转让本合同项下抵押财产;
(4)若乙方的行为足以使本合同项下抵押物价值减少时，乙方应立即停止上述行为;抵押物价值减少时，乙方应及时通知甲方并应依甲方要求恢复抵押物的价值，或提供与抵押物减少的价值相当的担保;
(5)乙方不得以任何理由阻挠甲方依本合同约定对乙方抵押财产现实状况及使用情况所进行的善意调查和了解，甲方因乙方上述阻挠行为所发生的各种费用，均由乙方承担;
(6)乙方应依据本合同约定及时办理相关登记手续。
第十条 违约责任
乙方在发生下列事件之一时即构成违约：
1.乙方在本合同项下债务到期时未按本合同约定履行还款义务;
2.乙方没有履行或遵守本合同中的任何一项义务或规定;
3.乙方向甲方提交的与其抵押财产有关的任何文件、报表及陈述在甲方认为是重要的任何方面被证明为不真实、不准确、不完整或故意使人误解;
4.乙方终止偿还其到期债务、不能或表示不能偿还其到期债务;
5.由于乙方的过失使本抵押合同不具有法律效力、被取消、终止执行或无法予以强制执行。
上述违约事件发生后，甲方有权解除本合同并要求乙方立即履行本合同义务;乙方除应依照合同约定履行该项债务外，自甲方依上述《人民币保证贷款合同》履行保证义务之日起每日向甲方支付相当于上述债务标的金额____%的违约金;因此给甲方造成损失的，应赔偿损失。
甲方违反本合同约定的，除应依本合同约定继续履行该项义务外，还应向对方支付相当于本合同项下债务标的金额____%的违约金;由此给对方造成损失的，应赔偿损失。
第十一条 效力
本合同自甲、乙双方签字盖章之日起生效;上述《人民币保证贷款合同》无效或失效并不影响本合同的效力，本合同项下的抵押延及乙方在上述《人民币保证贷款合同》无效或失效后的法律责任;乙方在本合同项下的一切义务均具有连续性，对其接管人、受让人及其合并、改组、变更名称后的主体均具有完全的约束力;本合同的某些条款或某些条款的部分内容在现在或将来无效的，该无效条款或该无效部分并不影响本合同及本合同的其他条款或该条款的其他内容的效力。
第十二条 其他事项
1.本合同未尽事宜，由甲、乙双方另行协商解决。
2.本合同一式二份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。
甲方：(盖章)__________________
法定代表人：(签字)____________
__________年________月________日
乙方：(盖章)__________________
法定代表人：(签字)____________