时间：2023-10-19 14:08:20
“未来的10年，中国将实现更加开放。开放不是一个华丽的口号，既应该体现政治智慧和远见卓识，也应包含着一系列复杂的政策安排和实质内容。”① 2007年国际金融危机爆发以后，部分发达成员国一方面积极推动出口，争取扩大本国产品和服务的市场份额，另一方面采取各种贸易保护措施，限制进口，保护本国市场以及国内产业。中国遭遇的贸易保护措施日益增多，已经成为国际贸易保护主义最大的受害国。同时，贸易保护主义出现新的特点，贸易摩擦不仅体现为中国出口产品限制措施，也越发地表现为国家安全、发展战略、政策体制和法律制度等宏观层面的碰撞与冲突。甚至出现利用WTO争端解决机制内的诉讼及其有国际法律效力的判决影响和改变中国的经济政策、发展战略、社会制度和法律体系的势头。如果说“入世”头10年我国获得了难得的发展机遇和稳定透明的国际法律保障，享受了“入世红利”，那么今后10年，西方发达国家可能利用WTO多边贸易规则不时给我国带来政策、法律等体制层面的困扰和挑战。我国政府、企业界和学术界如何来面对这些挑战是摆在我们面前的重要任务。我们只有认清这些问题的实质和发展趋势，掌握并善用WTO规则，积极参与多边贸易规则的制定过程，增加中国话语权的分量和影响力以便影响争端解决机制对WTO规则的解释和适用，从制定和适用全球规则的角度积极主张我国的利益诉求，才能保护我国合法权益，引导、推动形成公平合理的国际贸易体系和于我有利的世界经济治理机制。
有鉴于此，本文将就目前在WTO贸易争端案件中亟待解决的如何正确认识、解释和适用中国单方面承担的“超常规义务”的问题提出法律分析和政策建议。②
一、中国单方面承担的“超常规义务”与WTO基本原则相抵触
10年前，在诸多困难和严峻挑战面前，中国毅然选择了接受WTO多边贸易规则，加入世界贸易组织，在工业、农业、服务业和知识产权等领域，作出了广泛和深入的承诺。然而，由于西方发达国家在长达15年的中国入世谈判过程中，为使本国企业的产品、服务和投资打入中国市场，并限制中国企业的出口竞争力，以中国的非市场经济体制、外贸垄断、法治落后等为理由，在谈判中漫天要价，致使中国的入世门槛不断提高。最终，我国在《入世议定书》和《入世工作组文件》中承担的法律义务远远高于WTO创始成员国和其他新加入成员。中国在《入世议定书》和《工作组文件》中单方面承担的、超出WTO多边协议规定的义务，在国际法上被称为WTO-plus obligations，即“超常规义务”。
WTO的最大特点是制定了一套国际公认的、对成员国有法律效力的多边贸易规则，它规范着占世界贸易总额90%以上的贸易活动和与贸易有关的投资措施、服务贸易和知识产权保护。WTO协议可以分为三类：一是多边协议(multilateral agreements)，是适用于WTO全体成员并规范它们之间权利和义务的基础性、普适性规则。对于多边协议，申请加入世贸组织时必须全盘接受。二是复边协议(plurilateral agreements)，是部分成员参加的“小多边”协议。复边贸易协议与多边贸易协议不同，由成员自行决定是否接受。三是双边协议(bilateral agreements)，通常由《入世议定书》和《工作组报告》组成，合称为“入世文件”，是WTO及其已有成员和新加入成员之间签订的特别协议，着重规定新加入成员入世的条件、超常规义务以及市场准入、关税减让、过渡期安排等方面的具体承诺。就中国而言，中国入世文件全面承担了多边协议中的义务，并且在《入世议定书》和《工作组文件》中承担了大量多边贸易规则之外的“超常规义务”。尽管在1995年WTO成立后其他新加入成员都或多或少地承担了一些“超常规义务”，但只有中国的入世文件中包含的“超常规义务”条款最多，范围最广，歧视性最强，对国内经济体制、产业发展直至社会公共政策、经济主权和国家安全的潜在影响也最深。这些“超常规义务”既有程序性规定，也有实体义务;既有有期限的义务，也有无限期的义务。
鉴于中国在《入世议定书》和《工作组文件》中承担的“超常规义务”范围十分广泛，以下仅就对国内经济体制、产业发展直至社会公共政策和国家安全有持续且重大影响的几个方面加以说明。
1.国民待遇：国民待遇是WTO法律的一项基本制度，适用于货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权领域，在GATT、TRIMs和TRIPs文件中根据涉及的具体问题而有所不同。在中国入世文件中也散布着涉及国民待遇的条款。这些条款除了确认通用的WTO义务外，也规定了超出WTO多边协议要求的国民待遇义务，主要是要求中国向外国个人及企业就其在中国的投资和商业活动提供国民待遇。例如，《入世议定书》第3条规定中国应给予外国个人和企业在中国境内生产、营销和销售产品的国民待遇。这一义务远超GATT第3条的范围，因为GATT第3条仅规定给予进口产品在国内税以及影响进口产品在国内销售、购买、运输、分销或使用方面的所有法律、规章和要求等方面以国民待遇。它还超出了TRIMs的范围，因为TRIMs涉及的仅限于与GATT第3条不一致的措施。它也明显超出了GATS国民待遇的范围，因为在GATS下给予外国服务商的国民待遇仅以各成员服务贸易减让表中所列的特定服务部门为限。③
2.外国个人和企业进出口贸易权：我国承诺在加入WTO之后3年内给予所有在中国的企业进出口贸易权，并且对于所有外国个人和企业，包括未在中国投资或注册的外国个人和企业，在贸易权方面应给予其不低于给予中国企业的待遇。此外，对于外国个人、企业和外商投资企业在进出口许可证和配额方面，应给予不低于给予其他个人和企业的待遇。中国有关给予外国个人和企业进出口贸易权的国民待遇义务超出了现有GATT、TRIMs和CATS规则的要求。④
3.货物和服务由市场定价：为了融入全球多边贸易体制，建立起符合规则要求的经济贸易体制，我国在加入WTO时作了深化改革、建立市场经济体制的重大承诺。具体来讲，除有限的特定产品和服务以外，我国承诺每一部门交易的货物和服务的价格由市场力量决定。除非在特殊情况下，并须通知WTO，否则不得对附件4所列货物或服务以外的货物或服务实行价格控制。⑤ 同时，中国承诺将尽最大努力减少和取消这些控制，并在正式刊物上公布实行国家定价的货物和服务的清单及其变更情况。
4.政府承诺不干预国有企业或国家投资企业的商业决定：为了打消有关成员对我国公有制经济的顾虑，我国确认国有企业已基本依照市场经济规则运行，政府不再直接管理国有企业的人、财、物和产、供、销等生产经营活动。国有企业产品价格由市场决定，经营性领域的资源基本由市场配置。国有银行已经商业化，财政不再给企业注入资本金。中国正在进一步推进国有企业改革，建立现代企业制度。并且，中国政府“将保证所有国有和国家投资企业仅依据商业考虑进行购买和销售，如价格、质量、可销售性和可获性，并确认其他WTO成员的企业将拥有在非歧视的条款和条件基础上，与这些企业在销售和购买方面进行竞争的充分机会。此外，中国政府将不直接或间接地影响国有企业或国家投资企业的商业决定，包括关于购买或销售的任何货物的数量、金额或原产国，但以与《WTO规定》相一致的方式进行的除外”⑥。这一承诺在WTO协议中是前所未有的。它将GATT关于国营贸易企业施加特定约束的内容扩展至中国所有的国有或国家投资企业的一切生产经营活动，而不仅仅限于对外贸易经营活动。另外，它还确认其他WTO成员的企业在和国有企业或国有投资企业进行市场竞争时不受歧视。这一规定实际上是赋予外国企业和国有企业同等的待遇，这一待遇在某些情形下可能导致外国企业和国有企业在法律和政策上的待遇高于私营企业。
5.给予外国投资广泛而持续的市场准入：入世文件对外国在华投资的市场准入条件作了详细规定。文件一方面明确规定中国将遵守WTO协议中有关跨国投资的通用规则，另一方面《议定书》第7条第3款对中国规定了广泛的和持续的“超常规义务”。我国保证国家和地方各级主管机关对外国投资的任何其他批准方式不以下列内容为条件：此类产品是否存在与之竞争的国内供应者;或任何类型的实绩要求，例如当地含量、补偿、技术转让、出口实绩或在中国进行研究与开发等。⑦ 该条款约束了我国对外国投资市场准入的条件进行审批和调控的权力范围。根据这一承诺，中国不得以任何形式的实绩要求作为批准外国投资的条件，也不得以保护国内产业为目的而限制外国投资。这样一种放松对外国投资市场准入管制的普遍性和无限期的单边义务远远超出了TRIMs和GATS所要求的范围，在WTO法律体系中也是绝无仅有的。因为WTO多边协议里的TRIMs和GATS协议仅对与货物贸易和服务贸易有直接影响的外国投资进行了有限的规范。例如，TRIMs要求成员不得采取对进口产品有歧视性效果的投资措施或对进出口产生限制的投资措施，如对投资设置当地成分要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求以及出口限制。除了WTO多边规则的有限约束之外，WTO成员可以为追求符合本国需要的经济社会发展目标而自主采取投资政策和措施。而我国承担的有关外国投资的普遍性义务，加之上文所述的给予外国投资者国民待遇的承诺，则对我国审查、批准外国投资，引导和调控外资流向，保护国内产业，制定投资政策和法规的范围和方式提出了更严格的要求，并开始对我国制定经济社会发展战略、保护环境、维护国家安全等战略性和全局性问题提出了挑战。除了上述“超常规义务”外，入世文件还对我国与对外经贸有关的法制透明度、司法审查制度、公正合理执法以及中央和地方法制统一等问题作了超出WTO多边规则的具体规定。
众所周知，WTO法律体系的基石是非歧视贸易。它是各成员间平等进行贸易的重要保证，其基本精神贯穿于整个世贸组织确立的法律框架。非歧视包括两个方面：最惠国待遇和国民待遇。最惠国待遇和国民待遇是互补的，共同构成WTO多边贸易规则的基本准则。而从法律性质来看，“超常规义务”是和非歧视原则相抵触的，其本质是一种针对新加入成员国的歧视待遇。从上述的内容来看，我国承担的“超常规义务”有以下特点。
a.义务的范围十分广泛，涉及经济体制、投资政策、外贸制度以及立法和司法制度等国民经济和社会政治制度的重要方面。
b.义务繁重且完全不对等，即作为“入场费”(admission fee)，我国单方面承担了WTO多边规则之外的义务，而其他成员并不因此提供任何对价。事实上，入世文件对中国的出口产品在国外遭到反倾销、反补贴和特保措施调查时还规定了“克减权利”(WTO-minus rights)，进一步加剧了我国法律地位的不平等。
c.义务无限期，只要中国在现行规则下承担WTO成员的义务，就要无限期地承担入世文件里规定的超常规义务。
d.入世文件的某些措辞用语与WTO多边协议相比较为笼统、含糊，可以有多种解释，在贸易争端中给其他成员方和WTO争端解决机制误读、误判留下较大的余地。
e.负面影响逐步显现，通过WTO争端解决机制有法律约束力的“判决”(如涉及进口文化产品审查体制的“出版物案”)开始对我国经济和社会发展战略、环境保护、传统文化保护、国家主权和安全等战略性、全局性问题产生重大影响和持久压力，将来我国可能面临更直接、更严峻的挑战。
二、WTO争端解决机制对中国“超常规义务”的解释方法过于机械、片面，不适当地扩大了我国应承担的义务
中国入世头10年的情况也表明，美国和欧盟等中国的主要贸易伙伴成员似乎意识到，通过WTO的诉讼或诉讼威胁能引起中国政府最高决策层的关注和重视，从而更有可能通过包括谈判、磋商和诉讼在内的方式迅速解决纠纷，达到其意图索要的经济利益和政策让步。可以预计，中国今后可能越来越频繁地成为西方主要经济体在WTO争端解决机制内的诉讼对象。当然，中国也会更积极地通过争端解决机制来解决与其他成员的贸易争端，维护自己的正当权利。
众所周知，WTO贸易争端解决机制是在GATT争端解决机制的基础上产生和发展的，已经成为WTO不可缺少的部分和主要支柱之一。自1995年成立以来，争端解决机制为WTO多边贸易体制的有效运转提供了重要保障，对国际贸易争端的顺利解决起到了积极的作用。然而，其在实践中也暴露出不少问题，从制度设计到具体规则和程序再到实际运行的效果和作用都还存在不足之处。争端解决机制的专家组和上诉机构在实践中有逐步司法化的趋势和特征。他们的裁决报告也经常被随后的专家组和上诉机构所引用和遵循，俨然成为“判例法”。
按照WTO协定的法律规定，无论是专家组还是上诉机构的报告都只就本案涉及具体问题时对本案当事方有约束力，不构成随后案件的专家组和/或上诉机构必须遵循的先例。⑧ 但是，从国际法上的实践来看，从国际法院的判决到WTO争端解决机构的裁决都具有事实上的先例效果。如同国际法院对一些案件的判决在国际法的发展中发挥着重要的指引作用一样，WTO争端解决机制专家组和上诉机构报告也在事实上发挥着先例的效果。它们对WTO规则的适用所作出的解释已成为随后案件争端当事方、专家组和上诉机构援引的论据。几乎所有DSB采纳的争端解决报告都援引并遵循了以前报告中的相关法律解释或法律推理，如同其当然具有约束力;只是在有限的几个例外中，专家组或上诉机构有意背离了先前争端解决报告的裁决。这一仿照英美法系“遵循先例”的做法并没有受到广泛的质疑，似乎已经成为被广大WTO成员所接受的习惯。正因为此，我们必须高度重视世贸组织争端案件的应诉工作，研究WTO的规则和案例。
就本报告所涉及的问题而言，WTO多边规则和中国入世文件中存在着很多含糊、空白和冲突之处，有很大的解释和辩解空间。这给争端解决机制灵活、有效地解决双方争议提供了一定的回旋余地，但同时也给其正确、公正地解释规则带来挑战。《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)第3条第2款规定：“各成员认识到该体制适用于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利义务。”该条意味着争端解决机制应该按照“解释国际公法的惯例”⑨ 解释WTO的相关规则。一般认为，解释国际公法的习惯规则规定在《维也纳条约法公约》第31、32条等条文中。例如，上诉机构在“美国-汽油案”中指出，《条约法公约》第31条的通用解释规则“已经获得了习惯或一般国际法的地位。因此，它构成解释国际公法的习惯规则的一部分;上诉机构在试图明确《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(WTO协定)项下的通用协定以及其他适用协定时应按照DSU第3条第2款的指引适用之。”⑩ 上诉机构还指出，对WTO通用协定不应离开国际公法而进行“临床隔离”式的解读(not to be read in clinical isolation from public international law)。另外，DSU第3条第5款还规定：“对于根据适用协定的磋商和争端解决规定正式提出的事项的所有解决办法，包括仲裁裁决，均与这些协定相一致，且不得使任何成员根据这些协定获得的利益丧失或减损，也不得妨碍这些适用协定任何目的的实现。”这条规定要求DSB的裁决不能使WTO成员依适用协定获得的利益受到丧失或减损，并且应实现而不是妨碍WTO协定的任何目的之实现。就中国而言，我国作为WTO的一员应享有的权利不应因某种原因(如入世议定书的语义不明)而受到减损。并且，界定中国承担的单方面义务应有利于而不是妨碍WTO多边规则体系目的和宗旨的实现(非歧视原则、公平贸易原则、一揽子协定等)。
《维也纳条约法公约》第31条的规定已经成为国际社会广为接受的解释国际条约的习惯规则，在国际公法学上有丰富、深入和缜密的著述和研究。国际法院等国际司法机关也有大量判例可资借鉴。然而，WTO争端解决机制在依据第31条的习惯规则解释WTO相关协定时并未因此而远离争议。恰恰相反，其解释方法不时引发争议，甚至经常成为争端当事方和学界口诛笔伐的焦点。上诉机构在“美国-虾”案中对争端解决机制通常采取的解释方法总结如下。
一个条约的解释者必须首先关注并侧重需要解释的特定条文的用语。必须通过解读构成特定条文的词语，并结合其上下文，找到缔约方缔结特定条文的目的及宗旨。当条文用语的意思模糊不清或不能确定，或需要对用语本身的解读进行确认，辨明条约的目的及宗旨也会有所助益。(11)
由此可见，DSB主张在解释有关争议条文时通常要按条文用语的字面意思、上下文、目的和宗旨以及善意，逐次加以分析、辨明。然而，众多WTO法学者指出，DSB在贸易争端案例中运用《条约法公约》第31条规定的解释规则分析、解读涉案条文时，倾向于严格的字面解释方法(a strict textualist approach)，过于注重条文的字面意义，没有将第31条规定的各因素放在WTO协定中加以综合考虑和权衡，经常忽略条文本身以及条约整体的目的宗旨，并导致机械地、片面地解读文义。(12)
在审理有关中国的贸易争端案件时，DSB通常使用严格的字面解释方法解释中国《入世议定书》和《工作组报告》，其结果对我国尤为不利。其原因在于，一是入世文件的某些措辞用语与WTO多边协议相比较为笼统、含糊，可以有多种解释。二是《入世议定书》和《工作组报告》涉及的范围极为广泛，很多条款给中国设定了更严格的单方面义务。而《入世议定书》和《工作组报告》的序言或正文对这些有违WTO非歧视基本原则和“一揽子协议”精神(即维护WTO多边规则统一性的共识)的条文之目的及宗旨没有任何说明，给条约解释带来很大的不确定性。例如，《入世议定书》第4条里“third countries and separate customs territories”，从字面具有的通常意义来看并不十分明确，因缺乏定义而指向不明。它是指除中国和其他WTO成员之外的第三国呢，还是把其他WTO成员也纳入本条所指的第三国的范围呢?单从缔约方的关系上来看中国《入世议定书》是中国政府和世界贸易组织之间签订的双边协定。(13) 因而，其他WTO成员应算作议定书的第三国。但从条文的意思分析，它应该是指中国已经和其他非WTO成员间缔结的特别贸易安排。如果是后者，则该条给我国与其他非WTO成员的第三国之间的经贸协定带来国际法上的不确定性和潜在 的国际责任的问题。在入世文件中还存在其他类似条文。如《工作组报告》的第18段中使用的“the same treatment”(相同待遇)是不是就是等同于标准用语“national treatment”(国民待遇)呢?在WTO法律体系中the same treatment的用语显得不专业、不规范，从其字面的通常意义来讲，可以有两种以上的解释。
因此，当DSB使用严格的字面解释方法解释中国《入世议定书》和《工作组报告》中的条款，而忽视中国承担的超常规义务的歧视性以及和整个WTO法律体系基本原则的内在矛盾，其结果往往是机械地、片面地按照英文字典里的意思解读中国承担的超常规义务，不适当地扩张了中国承担的单方面义务，进而导致我国在WTO贸易争端案件中频频败诉。
三、敦促DSB重新审视其解释方法，限制解释“超常规义务”
从《条约法公约》第31条的理论和实践来看，目前DSB解释和适用“超常规义务”时通常采取的严格的字面解释方法，其得出的结论往往不符合WTO协定的目的和宗旨，不利于维护WTO多边规则的统一性。运用该方法得出的结论不仅不符合非歧视原则，而且加剧了中国在WTO协定下权利和义务的不平衡性，造成对中国的歧视越来越严重。更引人关注的是，DSB专家组和上诉机构在“中国-音像制品及出版物案”中确立了这样的解释方法：如果中国入世文件中的某个词语是一般性的通用词语，并且其含义随着时间的推移而发生变化，则应按争议发生时的含义解释之。在“中国-音像制品及出版物案”中，中国主张其GATS减让表中的“录音制品分销服务”(sound recordings distribution services)的“录音制品”在2001年签署入世文件时是指录制有声音的磁带、光盘等有形介质，而“分销”也是指对有形录音产品的分销，不应包括当时还没有普遍商用的、通过互联网等电子系统分销的、不附着在有形介质上的录音电子文档。上诉机构驳回了中国的主张，理由是如果按中国签署GATS减让表时的含义解释有争议的用语，就意味着“相似或相同用语的承诺因为条约被批准的日期或新成员加入的日期不同而被赋予不同的意义、内容和范围”，进而损害WTO规则的“可预见性、安全性和明晰性”。(14)上诉机构的这一推理似乎在国际公法上有一定的道理。但是，如果今后DSB专家组或上诉机构遵循这一方法，在解释中国“超常规义务”条款中的用语时采用解决争端时该用语所具有的含义，则可能给我国带来更沉重的法律义务，从而加剧我国在WTO规则下权利和义务的不平衡性和不平等性，造成对中国的歧视越来越严重。如前所述，我国承担的大量“超常规义务”在WTO法律体系中是单方面的和前所未有的，从本质上讲是违反WTO法律非歧视原则和《乌拉圭回合协议》规则统一性的。对上诉机构这种貌似不偏不倚、一视同仁地对待和界定中国入世承诺的做法，我们有必要在DSB贸易争端中，在各种WTO场合以及在国际法学上表明立场，据理力争，敦促DSB考虑采取不同的解释方法解释中国的“超常规义务”。否则，我国将来会面临更多意想不到的贸易争议，被索要更多入世时没有承诺过的利益。
在国际法的实践中，条约解释有章可循，但并非是按部就班、一成不变的机械过程。有国际法学家指出：“条约解释是一门艺术，而非科学。”(15) 条约的解释不可避免地受到条约条文之外的其他各种因素的影响。面对各种批评和质疑，DSB近几年的司法实践也逐步表现出一定的灵活性，在运用《条约法公约》第31条的解释规则时针对不同情况也采取有效解释原则(ut res magis valeat quam pereat)和限制解释(restrictive interpretation)的方法。
1.有效解释原则：《条约法公约》关于条约解释的一般原则的必然结果之一是解释必须赋予条约的所有用语以含义和效力。解释者不能随便采用导致条约的整个条款或段落累赘、无用的解释。DSB在多个报告中强调有效解释原则，认为有效性原则是条约解释者必须遵循的一项“基本准则”。(16) 在“韩国-奶制品案”中，上诉机构提出：根据有效性的解释原则，一个条约解释者的义务是“将一个条约的所有条款一同解读，以便赋予它们相互和谐的意义”。该原则的一个重要推论就是一个条约应按一个整体来解读，特别是其各个部分应按一个整体来解读。WTO协定第2条第2款明确表明乌拉圭回合谈判者的意图是，WTO协定以及包括在其附件1、2和3中的多边贸易协定必须作为一个整体来解读。(17)
上诉机构的这一立场为我们主张将中国入世文件中的“超常规义务”放在以非歧视原则和规则统一性为基础的WTO多边规则体系中解读提供了法理上的支点。这里的关键词是整体解读，即要使条约的各个部分在意义上协调一致，在内容上不相互抵触，在目的和宗旨上相辅相成。
2.限制解释：限制解释是国际法上广为认可的一种解释国际条约的辅助方法。它的起源可追溯到拉丁文格言in dubio mitius，意思是当法律条文含义不明确时，应从轻解释有义务一方所应承担的义务。《奥本海国际法》指出：“基于对国家主权的尊重，在解释条约时应适用in dubio mitius原则。如果某一术语的意义含糊不清，采用的解释应使义务承担方承担较轻的义务，或者较少地干涉一方的属地和属人主权，或者使缔约各方较少地受到一般性限制。”(18) 由此可见，限制解释的出发点主要是基于对国家主权的尊重。由于条约是主权国家间在自愿基础上达成的协议，当条约用语的含义不明确时，这自然要求对国家主权的约束作狭义的限制解释，以免条约解释超出了主权国家缔约时实际的意思表示。1925年常设国际法院(PCIJ)在The Treaty of Lausanne案中就指出：“如果一个条约的用语不明确，在几种可接受的解释之中，应采用对缔约各方施加最少义务的解释。”(19) 在该案之后，常设国际法院和国际法院(ICJ)在多起案件的判决中采用了这一解释方法。
值得注意的是，限制解释的价值取向并非从其一开始就是基于对国家主权的尊重。在国际法发展初期，格劳秀斯、普芬道夫和瓦泰尔等国际法学家运用限制解释，把它当作一种促进国际法各种基本价值间和谐一致的方法，以实现国际法的目的。(20) 故此，限制解释可以作为保证特定的条约缔约方权利和义务的适当平衡的辅助性方法。同时，作为一种包含价值取向的解释原则，它旨在维护(多边)条约系统的完整性和有效性。就本文而言，尽管“限制解释”没有作为一种解释方法在《条约法公约》里出现，《公约》的第31条在对超常规的模糊条款进行解释时的具体应用中为“限制解释”提供了用武之地。该条款要求对条约的解释要促进条约的目的的实现。WTO的目的是促进贸易的相同待遇和非歧视。对超常规义务的模糊条款进行扩张性的解释会进一步夸大这些义务中已经存在的不平等。相反，对超常规义务的模糊条款进行限制解释能限制或者缩小这些义务中已经存在的不平等。
在DSB判例法里，上诉机构在“欧盟-荷尔蒙案”中也采取了限制解释的方法，指出：“我们不能轻易地断定主权国家意图为它们自己设置更繁重的义务，而非较轻的义务……”(21) 上诉机构进一步提出，如果要断定主权国家意图对自己施加更重的负担，并对条约作扩张解释，则条约的用语必须十分具体和明确。
基于上述分析，我们认为，DSB在解释涉及中国“超常规义务”的条款时应摒弃其一律采用的、将“超常规义务”与WTO多边规则割裂开来的严格字面解释方法，并且考虑采用限制解释。诚然，当入世文件中的超常规义务条文明确而具体的时候，我们在诉讼中主张限制解释的回旋余地可能很有限。但是，当入世文件的条文含糊不清时，在遵循《条约法公约》第31条规定的一般性解释规则的前提下，对中国承担的“超常规义务”的限制解释可以在此种情形中促进条约目的和宗旨的实现。其理由在于，一是一般国际法要求基于对中国主权的尊重，应从轻解释中国所应承担的单方面义务。二是只适用于中国的超常规义务条款和WTO多边规则的目的和宗旨不一致。《入世议定书》并没有对这些条款的目的和宗旨作任何说明，这给条约的正确解释带来困难。另外，入世文件的许多规定还和非歧视原则相抵触。这些规定只给一方设置繁重的义务，而非为协议双方提供权利和义务的交换。
举例来说，中国《入世议定书》第3条“非歧视”规定中国应给予外国个人、企业和外商投资企业在涉及货物的生产、销售的条件以及供应的货物和服务的价格和可用性等所有方面的国民待遇。这一适用范围极其广泛的规定涵盖了货物和服务贸易，远远超出了现行WTO多边规则的要求。其原因有二：其一，现行WTO多边规则只涉及GATS里明确规定的、直接影响货物贸易或服务贸易的外国投资。其二，这是一项单方面给予外国投资者和外资企业的优惠，中国个人和企业在其他WTO成员国并不享受对等优惠。对于这样一项范围广泛、义务不对等的条款，使用限制解释才是合适和妥当的。当然，运用限制解释应符合《条约法公约》第31条的解释规则。在涉及中国超常规义务的贸易争端中，如果某一用语含义不明确，其解释应优先采用其对承担义务的中国施加较轻义务的含义，或较少干涉中国经济主权的含义，或对中国较少一般性限制的含义。如果某一用语可以有数个解释，而中国采取的有争议的贸易措施与其中之一种解释相符合，那么专家组和上诉机构应该判定中国的贸易措施符合WTO规则。这里，限制解释之所以在国际法上更为公平合理是因为“超常规义务”的歧视性和单向性，与WTO规则的目的和宗旨以及非歧视原则和统一性原则相抵触，导致WTO体系的系统失衡(systemic disequilibrium)。如果对此类义务还是按DSB的常规解释方法解释，特别是按上诉机构在“中国-出版物案”中所采取的“用语的当下意义”(the contemporary meaning of the words)的方法，其结果往往进一步加重中国承担的单方面义务，加剧对中国的歧视，进而导致WTO规则体系内更严重的系统失衡。
四、结论
合同漏洞是指各合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。合同漏洞产生的主要原因有三个方面：一是当事人对非必要内容没有表示；二是当事人对非必要内容有表示，但没有达成一致，同意留在合同成立后继续商议；三是合同的某些条款或内容违法或违公共利益、公共道德而无效。本文主要根据《合同法》的第60条、61条、62条从五个方面展开论述：一是诚实信用原则：《合同法》第60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。同时，在《合同法》第125条规定了诚实信用原则作为解释合同条款，确定合同条款真实意思的指导规则之一；二是当事人达成补充协议，当事人协商补充，这是意思自治原则的要求和体现，是对原合同的补充；三是按合同有关条款或交易习惯来确定交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法，有一般的交易习惯、特定区域的交易习惯、特殊行业的交易习惯、当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯；四是依《合同法》第62条的规则，分为六项，明确规定了各种填补合同漏洞的规则，但当事人可以通过约定来排斥这些规定的适用；五是合同解释原则，有文义解释方法、目的解释方法、整体解释方法、习惯解释、诚实信用原则。在填补漏洞时，应当按照《合同法》规定的上述步骤，逐步地、循序渐进的填补合同漏洞，而不应打乱上述步骤和程序。
关键词：合同漏洞 原则 任意性规则 合同解释
合同漏洞是指合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾，例如合同中对履行地点、方式约定不明确。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有写出填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，就不能认为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的“活价条款”。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。例如，在买卖合同中缺少标的条款。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从而填补合同的漏洞。
合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，然而，由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容。但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识，从而发生争议。合同漏洞产生的主要原因有以下三个方面：一是当事人对非必要内容没有表示；二是当事人对非必要内容有表示，但没有达成一致，同意留在合同成立后继续商议；三是合同的某些条款或内容违法或违公共利益、公共道德而无效。
长期以来，对于合同条款本身的争议，大多通过一种简单的办法，即宣告该合同无效的方法来解决，这种方式尽管简单，但根本不符合市场经济所要求的合同法应具有的鼓励交易的原则。在合同存在漏洞的情况下，应当通过何种方法来填补漏洞?根据《合同法》第60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。 《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。《合同法》第62条也规定了填补合同漏洞的6项标准，称为“补充合同的一般原则”。这个条文构成了合同解释的重要内容，应该说它们是合同解释的最基本规则。同时由于这些规则主要是用来填补合同漏洞，也可以称为漏洞填补的规则。本文主要根据《合同法》的第60条、61条、62条从以下五个方面展开论述：
一、诚实信用原则
《合同法》第60条主要是针对当事人在存在合同漏洞的情况下如何履行合同义务而确定的规则，这就是说，在出现合同漏洞的情况下，当事人难以直接根据合同的规定来履行义务，但由于合同对当事入义务的设定不明确或存在缺陷，此时当事人就应当依据诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。例如，原告因建造两栋大楼急需黄沙，遂于1995年9月10日与被告签定了一份合同，合同约定原告购买被告黄沙30车，每吨价300元，合同订立一个月后，黄沙价格开始上涨。1个月后，市场价己从：300元／吨涨到350元／吨。被告经理李某见价格上涨，不愿如数供货，遂于1995年10月12日给原告的经办人张某去电话，提出因货源紧张，要求变更货物数量，少供货，遭到原告拒绝。李某遂于次日安排两辆130货车，装载两车黄沙(每车装载2吨)，送到原告处，并要求以130车为标准计算交货数量。原告要求以东风牌大卡车作为计算标准。双方为此发生争议。在本案中，被告显然不是按照一个诚实、守信的商人的标准来履行合同的。一方面，被告在订约之后，鉴于黄沙价格已经上涨，曾要求原告减少供货量，当此要求被拒绝以后，被告便以合同没有规定明确的计算标准为由，以130型小货车送货，实际上，被告的目的在于减少供货数量。另一方面，原告明知按照当地的交易习惯，当以车为计量单位时通常是指东风牌大卡车，而被告给他人送货时也主要以东风牌大卡车送货，显然被告以130车送货既可以达到少交货的目的，又不至于被原告抓到违约把柄。然而，被告的行为的确是与诚实信用原则相背离的。因此，在本案中尽管当事人对交货数量的计量标准规定不明确，但当事人完全可以按照合同法第60条的规定，依据诚实信用原则考虑过去当事入双方交货的习惯来履行义务。因此，诚实信用原则是《合同法》中的最高规则，也叫帝王规则。如果当事人不能依据《合同法》第60条的规定，按照诚实信用原则履行义务，则当事人可以提讼，由法院来考虑如何填补漏洞。
二、当事人达成补充协议
《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；……”，按照合同自由原则，合同的内容应当由当事人自由约定，在当事人就合同的条款规定不明确的情况下，由当事人继续通过协商达成的补充协议，来填补合同的漏洞，这就充分体现了合同自由原则。同时，通过当事人达成议来解决当事人之间的争议，也是最有效地填补漏洞的方式。
由当事人达成补充协议，需要考虑合同是否已经成立。合同成立的根本标志在于当事人意思表示一致，即达成合意。这就是说，当事人作出了订约的意思表示，同时经过要约和承诺而达成了合意。当然，合意的内容并不意味着对合同的每一项条款都必须达成一致意见。如果当事人就合同的主要条款达成合意，合同即可成立，其他的内容可以通过合同解释的办法子以补充。什么是合同的主要条款呢?各种合同因性质不同，所应具备的主要条款也是不一样的。例如价款是买卖合同的必要条款，但对无偿合同来说并不需要此类条款。因为所谓主要条款是指根据特定合同性质所应具备的条款，如果缺少这些条款合同是不能成立的。为了准确认定合同的主要条款，需根据特定合同的性质而具体认定哪些条款属于合同的主要条款，而不能将《合同法》第12条所规定的8个条款都作为每个合同所必须具备的主要条款，否则将会导致大量的合同不能成立并生效。如果合同因为欠缺主要条款而根本没有成立，可以不必要求当事人再达成补充协议，而直接宣告合同不成立。因此，在填补漏洞时，必须要正确判断合同是否成立，是否对当事人已经产生了约束力，而判断合同的成立实际上就是要判断当事人双方是否就合同的主要条款达成了合意，也就是说对主要条款双方已经经过了要约和承诺过程而达成了合意，为此，在填补漏洞时，应当做到以下几点：第一，必须要判断当事人是否已经完成了要约和承诺过程，还是仍然处于缔约阶段。例如，甲建筑公司向乙、丙、丁水泥厂各发出一份传真求购某种型号的水泥，说“如有货，派人订货”。乙在收到该传真后即向甲发送该型号的水泥，甲拒绝收货，双方为此发生了争议，要解决此种纠纷，首先需要解释传真的内容和性质，确定该传真是构成要约还是要约邀请，这就是合同解释需要解决的问题；第二，当事人是否就主要条款达成了合意，如果仅仅就次要条款达成了合意，并不能认定合同成立；第三，当事人虽然没有对主要条款达成口头或书面的协议，但当事人已经作出了实际的履行，那么能否从当事人的实际履行行为确定当事人已经完成了合意，则需要作出解释；第四，当事人虽然没有就主要条款达成合意，但当事人自愿接受合同的拘束，则需要从当事人的意思表示、交易的习惯等方面考虑解释当事人所应当达成的主要条款，从而填补合同的漏洞。在确定合同确已成立、且又存在合问漏洞的情况下，可以要求当事人通过达成补充协议填补漏洞。由当事人达成的补充协议，可以是书面的，也可以是口头的，但补充协议必须针对合同的漏洞而达成，否则，仍然不能解决合同条款的争议。
三、按合同有关条款或交易习惯来确定
《合同法》第6l条规定：“……不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。按照有关合同的条款来履行，是指根据合同的性质以及现有合同的条款来确定合同究竟需要哪些条款，并在此基础上填补合同的漏洞。由于按合同的有关条款来确定合同内容，在实践中运用不多，本文对交易习惯着重论述。
所谓习惯，是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。所谓交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法。《合同法》第61条作了规定，同时第125条规定，解释合同应当依据交易习惯进行解释，这就确立了习惯解释的原则。我国合同法不仅在总则中将交易习惯确定为填补合同漏洞的标准，而且在分则中大量的条文都涉及到根据交易习惯填补合同漏洞的问题。仅以买卖合同(第9章)为例，第139、141、154、156、159、160、161条当事人对标的物的交付期限、交付地点、质量、包装方式、价款的数额、支付价款的地点、支付价款的时间没有约定或约定不明确的，可以根据交易习惯加以确定。由此表明我国《合同法》极为强调以交易习惯来填补合同漏洞，这可以说是我国合同法的一大特点。交易习惯可以分为：第一，一般的交易习惯，即通行于全国的习惯；第二，特定区域的交易习惯即所谓地区习惯；第三，特殊行业的交易习惯；第四，当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯。此处所讲的交易习惯，主要是指国内的交易习惯，它与国际惯例不能完全等同，一般来说，交易习惯具有如下特点：首先，交易习惯具有时间性，也就是只能以合同发生纠纷时存在的习惯为依据，而不能以过去的或者是已经过时的习惯为依据。其次，交易习惯具有地域性。由于我国地域广阔，不同地方的习惯是各不一样的，不能将某一地方的习惯套用到另一个地方去。再次，交易习惯具有行业性和特定交易的特殊性。不同的行业也可能具有不同的习惯，甚至在特定的交易中当事人所从事的交易也具有特殊性。例如从事买卖电器的交易习惯与从事买卖大米的交易习惯是不一样的，当然，交易习惯也具有合法性。只有那些遵守法律和行政法规以及公序良俗的习惯才能够用于合同的解释。
各种交易习惯的存在以及内容应当由当事人双方举证证明，在当事人未举证证明交易习惯的情况下，可以根据自己对交易习惯的理解选择某种习惯来填补合同的漏洞。在交易习惯彼此之间发生冲突的情况下，根据交易习惯填补漏洞应当注意以下几点：
第一，按照当事人双方在订约时理解的习惯来填补漏洞。当事人在订约时如果对于合同条款的某一用语，都是按照某种习惯来理解的，即使事后对此发生了争议，也应当考虑双方共同理解的习惯来填补漏洞。如果一方在订约的时候已经明确告知对方自己是依据某种习惯而行为的，而对方并未对此明确表示反对，则应当按照双方明知的习惯来填补漏洞。
第二，如果地区习惯和行业习惯发生冲突，应当确定行业习惯优先。由于当事人双方处于不同地域，而在对某一条款发生争议以后，一方可能是按照一般的或行业的习惯来理解的，另一方是按照仅适用于本地区的交易习惯来解释的，而对方对该特殊之习惯并不了解，此时应当按照双方都知道或应当知道的一般的或行业的习惯进行解释。
第三，地区和行业习惯与当事人之间的交易习惯发生冲突，应当以当事人之间的交易习惯为准。如果对某一条款发生争议之后，一方是按照一般的或特殊的以及行业的习惯来进行解释的，而另一方是按照当事人过去从事系列交易时所形成的习惯来进行理解的，则应当按照系列交易的习惯进行解释。这主要是因为从系列交易中形成的习惯更接近当事人的意思。因为系列交易是当事人多次交易行为的总结，它虽然没有载入当事人的合同之中，但也可以视为当事人默示的意思。这些都表明当事人之间的交易习惯应当具有优先于行业习惯的效力。
四、依合同法第62条的规则
《合同法》第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履行费用负担不明确的，由履行义务一方负担”。这就实际上解决了合同对履行义务约定不明确的情况下应当如何履行义务的问题。《合同法》第62条明确了各种填补合同漏洞的规则，应当指出，第62条虽然确定的是填补合同漏洞的规则，但是它们都是任意性的规定， 也就是说当事人可以通过其约定来排斥这些规定的适用，在当事人具有特别约定的情况下原则上应当依据当事人的约定，在当事人没有特别约定，又不能根据交易习惯来确定当事人意图的情况下，则应当适用任意性的规定。可见，我国法律将任意性的规定置于交易习惯之后，表明了交易习惯的重要性。如果交易习惯与任意性的规定发生冲突，则应当适用交易习惯，之所以将交易习惯提高到如此重要的高度，主要是因为交易习惯常常是当事人在从事交易过程中的通常做法的总结，与当事人的意志最为接近，在当事人没有相反的约定的情况下，则只能认为当事人的意志便是按照过去的通常做法来履行合同义务。据此，交易习惯应当优先于法律的任意性规范而得到适用。
五、合同解释原则
合同法第125条规定：“当事人对合同的条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。合同的一般解释方法是由《合同法》第125条明确规定的，具体包括：
1、文义解释方法。所谓文义解释方法是指依据合同条款语句的通常含义进行解释。合同条款是由语言文字构成的，要确定语言文字的含义，应当首先确定用语的真实含义。如果当事人双方已经都明确同意合同条款所表达的是某一种意思，应当按照当事人双方共同接受的含义来进行解释。如果双方对合同条款的含义理解各不相同，应当按照一个合理的人处于缔约环境中对合同用语的理解为准，来探求合同用语的含义。文义解释中注重按照合理人的标准来解释用语的含义。
2、目的解释方法。指在解释合同时，应当首先考虑当事人的订约目的。当事人订立合同的目的是为了实现其一定的目的，合同本身也不过是当事人实现其目的的手段。因此，合同的解释也应当考虑当事人的订约目的。根据合同的目的来解释，应当注意以下几点：第一，如果某一合同既可以被解释为有效，也可以被解释为不能生效，从原则上应当尽可能按照有效来解释。因为当事人订立合同，目的上都是为了使交易成立，使合同有效。当事人不可能为了使合同不生效而订立合同。第二，如果合同条款中所使用的文字的含义与当事人所明确表达的目的相违背，而当事人双方对该条文又发生了争议，在此情况下不必完全拘泥于文字，而应当依据该合同的目的进行解释。第三，如果当事人在有关合同文本中所使用的用语的含义各不相同，应当根据合同的目的进行解释。
3、整体解释方法，足指将全部合同的各项条款以及各个构成部分作为一个完整的整体，从各个条款以及各个部分的相互关联性，以及与整个合同的关系，在合同中所处的地位等各因素考虑，来确定所争议的合同条款的含义。例如，当事人在合同中增加了特别条款，特别条款的效力可以优先一般条款的效力。如果分合同规定的是总合同的例外和特殊的情况，当分合同条款的意思与总合同条款的意思不一致时，分合同条款优先。
4、习惯解释。所谓习惯解释，是指在合同文字或条款的含义发生歧义时，按照交易习惯的含义予以明确；习惯解释的方法既可以用于合同漏洞的填补，也可以用于合同条文的解释。
5、诚实信用原则。依据诚实信用原则解释，要求人们作为一个诚实守信的当事人来判断、理解合同的内容和条款的含义。这样在解释合同的过程中，必须将商业道德和公共道德运用到合同的解释之中，并对合同自由施加某些必要的限制。从这个意义上也可以说，该原则作为一种解释方法，体现了现代合同法从形式正义逐步转向兼顾实质正义。
应当看到，从法律解释学上看，《合同法》第125条规定的合同解释的方法，不能优先于《合同法》第62条的所规定的填补漏洞的任意性规则的适用，否则将会产生法解释学上所谓“向一般条款的逃避”，此种现象应予禁止。
上述五项步骤，构成了填补合同漏洞的程序。在填补漏洞时，应当按照合同法规定的上述步骤，逐步地、循序渐进的填补合同漏洞，而不应打乱上述步骤和程序，否则，便难以准确完成合同漏洞填补的任务。
参考资料：
1、《合同法》
2、王利民 《民法疑难案例研究》
3、《中国律师》杂志
4、中国法制报
关键词 合法权益；最终解释权；基本原则
中图分类号 D922.29
文献标识码 A
文章编号 1007-7316-（2014）06-0073-2
2014年初，王先生来到一家位于海口市龙昆南路KTV消费，当时商家设置了包厢最低消费，如小包厢最低消费100元可享受7瓶啤酒、一个水果拼盘和免费使用一套酒杯。当晚，王先生和朋友消费完要离去时，桌上还剩了几瓶酒，当王先生要求推掉或者存酒时却遭到了服务人员的拒绝。KTV服务人员给出的解释是：“小包厢设有最低消费，不管剩下几瓶酒，一概不退或者办理存酒，公司拥有最终解释权！”对于商家的解释，王先生表示非常不满。“什么最终解释权？纯粹是霸王条款，剩下的酒不给退也不给存，简直是无视顾客的利益。”王先生表示。像王先生这样遭遇商家的“最终解释权”而吃亏的消费者为数不少，而商家往往也喜欢用“最终解释权”条款来限制消费者的权益，免除自己的责任。那么“最终解释权”到底合法吗？
一、对“最终解释权”的相关认识
随着市场经济的发展，商业活动日趋活跃，从大到房产交易，小到街头打折，商家为了推出自己的商品和服务，以求在消费市场中获得较大的市场份额，频繁地推出各种形式的促销活动来吸引顾客，商家总会在名目繁多的条条框框中埋伏一笔：“最终解释权”归本商场所有。一旦交易发生纠纷，商家就会搬出这些“护身法宝”，而消费者大多数都只能忍气吞声。
（一）“最终解释权”的由来
“最终解释权”最早出现在格式合同中，由于促销行业、垄断行业存在交易内容的重复性，为了使交易便捷、快速，导致制式合同的存在并大量用于商事领域，格式合同有利于市场经济的快速发展，并降低交易成本、增加企业创收。格式合同中“最终解释权”为什么一直受到商家的青睐，在商品交易活动中永存不休呢？
商家作为市场交易的主体，利益最大化是他们永恒的追求目标。而“最终解释权”的存在就好比商家的挡箭牌，既规避经营中的风险并降低成本，又明定责任、减少纠纷。现代商业竞争的激烈和残酷使得经营者在推出促销活动的同时，必须要考虑活动所带来的风险。一方面，他们尽量在把促销活动的内容描述地具体明确，避免使用一些含糊不清或容易发生歧义的语言；另一方面，他们多在促销广告中注明：“最终解释权”归本商场所有，企图在发生纠纷时，保护自己的利益不被损害。就算是消费者，经营者败诉，而败诉承担的责任仅仅是把促销广告中打折优惠兑现或者赔偿原商品的几倍价格。但是在现实社会中，由于诉讼是一件既浪费时间又耗费精力的事情，其成本对于消费者来说远高于在促销活动中所得到的利益。因此，几乎所有的消费者在面临这样的问题上都选择了自认倒霉。正因为存在这样的利益差，致使“最终解释权”在市场经济发展尤其是金额不大的商品交易中泛滥成灾。
（二）“最终解释权”的概念及其性质
“最终解释权”顾名思义：最后的说明含义、原因、理由的权利。《合同法》第39条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”格式合同为企业带来经济效益，但对于消费者而言却是一个不定时炸弹。格式合同限制了“意思自治”原则，作为格式合同的拟定方经营者可以凭借其优越的经济地位，制定有利于自己并限制消费者权利的合同条款。由于促销活动广告和其他宣传内容是商家预先拟定的，没有与消费者协商，而且还不允许消费者修改或补充，并反复使用与同一商品交易中，符合《合同法》关于格式合同的规定，所以这些内容构成格式合同的条款。自然作为广告活动中的“最终解释权”条款就属于商家单方面的格式条款，具有格式合同的性质。
二、“最终解释权”的法律效力
关于“最终解释权”的效力问题，笔者将从两个角度来分析：
（一）从民法基本原则看“最终解释权”
民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。其中公平原则在市场经济活动中占重要位置，引导市场正向发展。公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。公平原则主要是规范当事人间缔结的合同关系，尤其是确定合同内容，给予双方均衡的利益。由于经营者自己制定“最终解释权”，保留自己对纠纷发生的最后话语权，否定消费者的知情权与解释权，从而使两者站在不同的法律地位，显然违反民法的公平原则，违背市场交易规制，使得“最终解释权”无效。
（二）从现行法律规定看“最终解释权”
1.《合同法》的相关规定
《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。”上述对公平原则进行了详细的解释，这里就不再重复了。《合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”“最终解释权”条款就属于商家免除其责任、加重消费者责任、排除消费者主要权利的情形，严重违反了法律规定。《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”当消费者与经营者就格式条款“最终解释权”的事项发生争议时，如果双方持有不同的观点，那么对于条款的解释将偏向于消费者一方，从而排除经营者的解释。据此，“最终解释权”条款为无效条款。
2.其他相关法律规定
《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，否则，其内容无效”。2006年商务部颁发的《零售商促销行为管理办法》（以下简称《办法》），第六条直接规定：不得以保留最终解释权为由，损害消费者的合法权益。第一次明确“最终解释权”的违法性，随后2010年国家工商行政管理总局颁布的《合同违法性处理监督处理办法》（以下简称《处办》）第十一条明确规定：经营者不得在格式条款中设定解释格式条款的权利来排除消费者的权利，即经营者不得以“最终解释权”为借口，侵害消费者的权利。 三、“最终解释权”的法律规制
法律明文规定“最终解释权”条款无效，但是企业和商家还是无视法的存在，大打着“最终解释权”的旗号侵害消费者的利益。现今相关案例表明，完善“最终解释权”立法、加强相关部门执法、增强民众维权意识对维护消费者权益尤为重要，这才能真正地做到有法可依并从源头上降低案件发生率。笔者将从以下三个方面进行详细说明。
（一）完善现行立法
关于直接规定“最终解释权”无效的条款都在《办法》第六条与《初办》第十一条中，这一类文件都只是属于行政规章，效力低于法律、法规。《合同法》、《消费者权益保护法》关于“最低解释权”的规定都过于简单化和概括化，过多的用原则性的语言来限制相关行为，使得法官在处理相关案件时，很难把握案件的公正处理。
第一，立法可以在现行相关法律中明确规定“最终解释权”无效的条款及其法律后果，该条文必须加大对处于弱势一方当事人的保护力度，维护合同双方当事人权利义务的对等作为立法宗旨，把“最终解释权”无效原则加入上位法的概念。这样，一方面能让商家直接认识到“最终解释权”条款的制定最终将被否定，从而减少此条款的使用；另一方面，能使消费者更清楚的了解“最终解释权”条款是侵害其合法权益的，也能预知自己进行诉讼的结果，从而提高消费者寻求司法救济的积极性。
第二，对法律关于《合同法》中格式条款规制的条文作出详尽的司法解释，其中应当包括如何确定不平等格式条款，免除或限制责任条款的认定以及合理提请注意的方式等问题的解释，使得法官在处理类似案件时，对相关细节的认定能快速把握。
（二）加强行政与司法规制
《办法》与《初办》作为行政性规章，明确地规定 “最终解释权”无效，但从现今五花八门的促销活动附带的“最终解释权”条款来看，无疑《办法》只是削弱了“最终解释权”这类霸王条款的威力，而根本没有从根本上铲除肿瘤。各级工商行政管理部门作为格式条款的主要监管机关，要加大审查力度、严厉打击违法行为，消除部门、行业保护主义，增加主管部门的透明度。一方面，要加强事前审查，对商家促销活动广告和其他宣传的内容在其使用前就进行严格审查，发现此类情况立即遏制；另一方面，工商机关还要强化事后监督，一旦发现此类条款，责令商家立即停用并追究其相应的法律责任并处以罚款。
法院作为权利救济的司法机关，是权利的最终维护平台。但是关于“最终解释权”的纠纷很少进入司法程序，最重要的原因就是上述所讲到的成本效益问题。我国应建立起完善的“最低消费权”的纠纷诉讼程序，首先，“最终解释权”纠纷案件的争议标的大多数都很小，新修订的《民事诉讼法》建立了小额诉讼制度，完善此类案件的小额诉讼程序对于降低消费者司法成本，拓宽司法门槛有重大意义。其次，由于 “最终解释权”条款侵害的是同一批消费者的权益，因此，可以建立适合解决群体消费者纠纷的诉讼程序，比如《民事诉讼法》规定的公益诉讼，可以赋予消协和有关行政机关代表消费者利益提讼，增加救济途径。
（二）增强消协职权，提高消费者维权意识
由于消协为民间公益性组织，没有行政实权，仅仅只能对企业做出建议或披露企业行为，所以强化消协职权能从一定程度上维护消费者权益。具体来说，消协对于“最低解释权”等违法条款有权要求制定者予以纠正，或者直接向当地商机关申请变更该条款或认定该条款无效；消协可以代表受侵害的消费者向法院提讼，要求经营者予以赔偿。
近年来，我国消费者的维权意识明显提高，根据全国消协组织受理投诉情况统计，2013年，全国消协组织共受理消费者投诉70.2万件，解决近63.6万件，投诉解决率90.5%，为消费者挽回经济损失11.7亿元。[4]虽然案件数据得到了明显的增长，但是作为拥有13亿人口的我国来说，这还只是杯水车薪，多数消费者都选择“吃哑巴亏”的解决途径。消费者在面对侵权时，一定要拿起法律武器，因为这不仅关系到消费者个人的利益，在促进行业良性发展方面，也是一剂能起到“监督、规范”作用的良药，断不可缺失。
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[4]梁靖雪.2013年消协组织共受理消费者投诉70万件[DB/OL].中国经济网，2014，（03）. http：///xwzx/gnsz/gdxw/201403/15/t20140315_2487940.shtml.
[5]辛超举，耿秋兰.“最终解释权”条款的法经济分析[J].华中师范大学研究生学报，2010，（1）.
《周易》有没有古文本?学术界似乎没有争议,一般都认同今天我们所习见的《周易》文本,相传就是传自汉代费直的古文本《周易》。对此,复旦大学哲学学院陈居渊教授在《周易文本的早期形态:古文本周易复原》一文中指出,今本《周易》与费氏《易》固然有传承的渊源,事实上并无确凿的证据证明费氏《易》就是古文本《周易》。同时指出,费氏《易》虽不是古文本,但是不等于说没有古文本的《周易》。而作者也尝试在研究先贤研究成果和出土文献的基础上复原出一部完整的古文本《周易》。长期以来学术界存在两个共识:一个是哲学产生于宗教,另一个是《易经》为卜筮之书,属于迷信,而《易传》才是义理之书,属于哲学。中国社会科学院哲学所郭沂教授在考察《周易》经传思想演变的结果后对此提出了不同的观点。他在其《从自然易到道德易而形上易———试论三代文化与〈周易〉的成书》一文中认为,除宗教外,哲学更有其理性的源头。进而指出,不管是见于《易传》的孔子形上易,还是见于八卦的伏羲自然易、见于《易经》的文王道德易,尽管各部分都有卜筮的作用,但皆属义理之学。山东大学法学院武树臣教授在《从古灋字的形成过程窥测〈易经〉的成书年代》一文中则试图从古“灋”字的形成过程窥测《易经》的成书年代。文章指出,箕子的“眀夷”被西周人所吸收,而“有亡荒阅”的“周文王之法”是一种殷商所无的新法,需要加以固定和推行,于是就产生了“灋”字,进而推测《易》成书当在西周初期。另《周易·系辞传》云:“《易》之兴也,其于中古乎?作《易》者,其有忧患乎?是故履,德之基也;谦,德之柄也;复,德之本也;恒,德之固也;损,德之修也;益,德之裕也;困,德之辨也;井,德之地也;巽,德之制也……《易》之兴也,其当殷之末世,周之盛德邪?当文王与纣之事邪?是故其辞危……”对此,北京师范大学历史学院副教授李锐先生在《〈周易〉与周文王关系补论》一文中通过论证指出,《系辞》此处使用“乎”,应当不是表疑问语气,而是肯定语气,这段话只是在正面陈述《易》之兴在殷末、周初的中古时期。故而,《易传》并没有怀疑《易》与周文王之间有关的意思,只不过是后人对“乎”字的理解有误而已。
二、《周易》的文本结构与言说方式
准确解构《周易》文本,解读《周易》的言说方式,不仅是准确解读《周易》的需要,更是当下挖掘和阐释优秀传统文化、建设一个优秀传统文化传承体系的需要。来自香港教育学院的郑吉雄教授在《〈周易〉诠释方法再检讨》一文中,首先略述欧洲诠释学传统的特性,指出荣格《周易》诠解的论点的限制。接着藉由“诠释之环”的概念,说明经典诠释的一种通性现象在于“经典”与“诠释者”之间必然存在着某种“环”,我们若能承认此“环”的存在,即不能否定《易传》解经的有效性。该文说明了《易传》体例的精严与多元,并藉由《易传》对“象”的解释,从“具象”与“抽象”两方面讲述“象”的两个向度,进而反思《周易》卦爻辞的阅读方法。文章认为,应该放弃“故事”式的理解,时常透过离析卦爻辞不同的部分来了解它对于具象意义与抽象意义的引申与诠释。这样阅读,一方面可以对经文原文原旨有较为准确的掌握,另一方面也可以充分了解引申义中具有创造性的新价值所在。总之,要阅读《周易》经文,就要用正确的态度,适当地参考《易传》之说。上海社会科学院终身研究员、周易研究中心主任周山在《〈周易〉的文本结构及其言说方式》一文中谈到,《周易》是一部帮助人们决疑解难的思维工具书,而卦象爻象、卦名卦辞爻辞是这个类比推理系统的核心部件,同时也阐述了解读爻辞的基本原则。文章指出,《周易》卦象爻象是以具有阴、阳类属性的爻画构建而成的“符号集”,因而具有“以象尽意”的特点,以具有象意特点的自然语言构成的卦辞爻辞,其演说方式也禀承了汉文字的特点与语言表达方式,选择譬喻,完成其“明象”使命,而这种以譬喻为主要特点的言说方式训练、规范着炎黄子孙的思维实践,逐渐形成了注重类比的思维定势。中国传媒大学副教授刁生虎在《先秦象喻言说及其生成机制———以〈周易〉〈诗经〉及诸子着作为中心》一文中分别从《周易》为代表的象征传统、《诗经》为代表的比兴传统、先秦诸子为代表的寓言传统等诸多传统中证实象喻的创制与实践是中国文化尤其是先秦文化的鲜明特征和突出现象。不仅如此,文章还进一步论述了先秦象喻言说的生成机制,指出先秦象喻言说形成的内在思维是“象”思维,而“象”思维作为一种富有中国特色的民族思维方式,来自于中华民族特定的生存条件和环境以及在此基础上形成的基本文化观念、思考和行动的基本程式和方法。具体说来,天人合一、言道悖论与汉字基因是形成先秦象喻言说的文化渊源。台湾高雄师范大学经学研究所黄忠天教授在《〈易经〉〈诗经〉象征义涵与两书互动关系比较研究———以动物为观察对象》一文中则对二书中的动物象征义涵进行会通互动的比较,不仅欲了解其象征义涵并比较其异同,更尝试藉由会通以逆溯二书字里行间的原始奥义,希冀开拓易学与诗经学研究的新途。64卦的卦名是《易经》的中心内容之一,自《象传》《彖卦》《说卦》《序卦》,直到当代学者,从卦象、卦德、卦位、卦义方面的研究者不绝。山东大学文学院教授杨端志先生和中国人民大学文学院讲师杨贺女士的《六十四卦名考释》一文则从文字学、音韵学、训诂学、词汇学、语义学角度,对64卦名进行考释。文章指出,《易经》的卦名虽不像《墨子》《荀子》中的篇名,但是具有篇题的性质,当是对卦象、卦爻辞、义理等理解的关节点。需卦是比较特殊的一卦。山东大学易学与中国古代哲学研究中心副教授李尚信先生在《〈周易〉古经需卦卦爻辞新解(初稿)———兼谈卦象分析的方法》一文中讲到,我们之所以到今天为止还没有完全读懂这一卦,恐怕主要原因就在于还没有弄懂它的复杂取象。文章指出,需卦是以据险而居的所在作为场景,以涉险涉渡和守险守渡为双方,自外而内来展开对需待之道的解释。卦辞总说涉险涉渡本身,初、二、三爻讲待涉待渡的问题,四爻讲待守的问题,五爻讲饮食以待作的问题,上爻讲待客的问题。湖南大学岳麓书院蓝甲云教授《论〈咸〉卦与古代巫医及针疗》一文对《咸》卦爻辞提出了新的解释,认为咸卦之名来源于巫咸,咸既是古代的砭石或砭针或箴,同时含有阴阳感应之意,并且咸也指古代的十大巫师巫咸。文章对《咸》卦卦爻辞做出新的解释,根据大量的古代文献,从文字起源发展角度和巫术巫医文化背景、卦象角度进行了分析说明和论证。最后得出结论:《咸》卦具有三重意蕴,历代易学家对此卦的解释只是阐明了一种意蕴而忽略了其余意蕴。
三、《周易》经传哲学
【关键词】条约解释规则 WTO协议 DSB的实践
“所有文明社会有个共同特征，都需要有一套适用与解释规则的和平解决争端的规范和程序。这是国际、国内法律制度的共同经验。”1WTO争端解决机制为其缔约各方在条约中规定的权利与义务提供了保障。由专家组断案形成的司法体制，大大抑制了国际贸易的“权力（外交）导向”，而转为“规则（法律）导向”，使这个战后建立起来的第一个多边贸易体制和国际经济秩序，得以保持稳定性和可预见性。在WTO机制运行中，特别是在争端解决程序中，协议的解释对确定当事方的权利和义务具有决定性的影响，同时也在维持WTO规则的稳定性、权威性与当事方正当权益的实现之间找到平衡点。WTO协议解释规则作为国际法上条约解释规则的一部份，在理论上，须遵循国际法条约解释的一般规则，在实践中，WTO条约解释在案例中的应用丰富和发展了条约解释规则。本文拟对DSB对WTO协议解释规则及其在实践中的发展略作探讨。
一、DSB对WTO协议的解释规则——WTO协议体系内的解释
WTO协定第9条第2款规定：“部长会议和总理事会拥有解释本协定和多边贸易协议的专有权力。对于附件一中多边贸易协议的解释，它们应在监督该协议运作情况的理事会所做建议的基础上行使其权力。通过解释的决定，应以成员方四分之三多数票做出。对本款，不得以损坏第10条修改的方式来使用。”可见，部长会议和总理事会享有专门的、排他性的解释权力。部长会议、总理事会的解释权是明示的，不通过默示存在或存在疏漏。
《争端解决的规则与程序谅解》第3 条第2款规定：“WTO解决争端制度是为这个多边贸易体制提供保障和可预见性的中心环节。各成员方认识到，它可用来保持成员方在各个涵盖协议中的权利与义务，并用按国际公法解释[条约]的习惯规则来阐明这些协议中的现有规则。DSB的各项建议与裁决不得增加或减少各涵盖协议规定的权利和义务。”表明在WTO的司法实践中，由专家组和上诉机构在具体案件中做出适用性的解释，这些在具体案件中对WTO协议的解释和应用不仅有利于个案中当事方权利义务的确定从而有利于纠纷的解决，同时正确合理的解释也为纠纷的避免和未来纠纷的解决提供内在指引，从而为国际贸易体制的正常运行提供法律上的支持。
（一）《维也纳条约法公约》规定的有关条约解释的规则及DSB的实践
DSU第3条第2 款的“按国际公法解释[条约]的习惯规则 ”一般理解为1969年《维也纳条约法公约》所表述的条约解释规则。
1、《维也纳条约法公约》第31条和第32条的有关规定
1969年《维也纳条约法公约》第31条第（1）款规定：“条约应就其用语按照上下文并参照其目的和宗旨所具有的通常意义，善意地予以解释。”第32条规定：“遇有按第31条所作解释仍（a）含义仍不明确或难以理解；（b）所得结果显然荒谬或不合理时，为了认定其含义，得用包括条约的筹备及缔约时的情况在内解释的补充资料。”
值得讨论的是，有些WTO的成员国，如美国不是1969年《维也纳条约法公约》的缔约国，那么《维也纳条约法公约》的条文能否普遍适用于非缔约国？笔者认为1969年《维也纳条约法公约》是对条约方面国际法习惯规则的编纂，属于“国际解释条约的习惯规则”的范畴，因而普遍适用于条约解释的实践。“日本——酒精类饮料税”一案中，上诉机构认为“《维也纳条约法公约》是国际法惯例的编纂，因而约束所有的国家。”2
因此，DSB对WTO协议的解释应遵循以下的条约解释规则：
第一，按照善意的原则进行解释；
第二，应推定条约用语具有通常的意义；
第三，条约用语的通常意义应按上下文并参照条约的目的和宗旨决定。上下文应考察的内容包括条约约文、序文和附件；全体当事方之间就该条约的缔结所订立的与该条约有关的任何协定；一个或几个当事方就该条约的缔结所作出并经其他当事方接受并与该条约有关的任何文件；各当事方嗣后订立的有关该条约的解释或其规定的适用的任何协定；嗣后在条约适用方面确定各当事方对该条约解释的意思一致的任何惯例和适用于各当事方之间的关系的任何有关国际法规则。3
第四，补充（辅助）资料的使用，只有在用尽第31条（2）（3）所列举的因素之后，仍不能得出满意的解释时，才可以使用。4
（1）联系上下文（文字含义）的方法
“印度诉土耳其对纺织品、服装进口的限制”一案中，上诉机构即利用条约解释的规则——联系上下文的方法，对GATT第4条、第5条的含义作了阐释，从而对GATT第24条作了解释：“GATT第24条是可以作为不符合GATT规定措施的抗辩理由，但在牵涉建立新的关税同盟的问题时，只有满足了两个条件，才可以引用这一抗辩：即提出抗辩的一方须证明（1）涉及的措施是在建立关税同盟时实施的，而该关税同盟完全符合第24条第5款（a）和第8条（a）的规定；（2）如果不允许实施这些措施，关税同盟就无法建立。”5
须注意的是，"上下文”的认定标准须以《维也纳条约法公约》第31条第（2）（3）项的规定为认定标准。在“菲律宾诉巴西影响椰子干进口措施”一案中，上诉机构在处理GATT1947、1979年东京回合反补贴协议（SCM）和GATT1994的关系时，认为，GATT1947和SCM的成员是不相同的，因而SCM不属于《维也纳条约法公约》第31条第3款（b）“嗣后在条约适用方面确定各当事方对该条约解释的意思表示一致的任何惯例和适用于各当事方之间的关系的任何有关国际法规则。”所以SCM不能作为GATT1947条约解释所参照的“上下文”。6
（2）考察目的和宗旨（功能含义）的方法
“海虾——海龟”案中，上诉机构按WTO协定序言中表述WTO法的“目的和宗旨”时，增加了“可持续发展”和“保护环境”，对GATT1994第20条(q)项做了大幅度向环保倾斜的解释。7
（3）补充（辅助）材料的使用
“美国精炼和传统汽油标准”案中，对美国引用GATT第20条（g）项认为汽油属该项“可用竭资源”的论据，专家组未参照第20条全文的含义和该条“引言”的规定，而按立法历史将之认定为不妥。上述机构批评专家组的报告所作的上述解释忽视了基本的条约解释规则所应遵循的步骤。8 即国际法关于1969年维也纳《条约法公约》第31条和第32条的关系的认定：只有在用尽第31条（2）（3）所列举的因素之后，仍不能得出满意的解释时，才可以使用。
2、《维也纳条约法公约》第28条的规定——条约不溯及既往原则
《维也纳条约法公约》第28条规定：“除条约表示不同意思，或另经确定外，关于条约对一当事国生效之日以前所发生之任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对当事国产生拘束力。”
条约不溯及既往原则在WTO成立与GATT协议交接期间的法律适用问题有重大的意义，对目前的纠纷处理没有什么实际意义，但是笔者认为这对于分析WTO协议适用的规则和实践仍是必不可少的。
“菲律宾诉巴西影响椰子干进口措施”一案中，专家组认为SCM协议第32条第3款规定了法律过渡：“本协议规定适用于根据WTO生效之日或生效之后提出之申请发起的调查之调查程序和复审。”而巴西发起的反补贴调查的调查依据是巴西国内企业1994年1月提出的申请，因而SCM协议不适用于本案。”9
“欧共体——牛肉进口限制”一案中，专家组认为SPS协议是1995年1月1日开始实施的，而欧共体的措施从1981年就开始实施，欧共体的措施可以被看作持续存在的措施，这与《维也纳条约法公约》第28条规定的情况不同，而且SPS协议中不仅没有不同的意思表示，反而有几个条款明确规定，协议的原则也适用于协议生效前实施、生效后仍有效的措施，因此SPS协议应当适用于本案。10
（二）国际条约解释的实践在DSB对WTO协议的解释中的应用
1、效力原则11
维也纳公约关于条约解释的一般原则的必然结果之一是，解释必须赋予条约的所有词语以含义和效力。解释者不能随便采取导致条约的整个条款或段落累赘、无用的解释。应根据GATT协议的框架及目的和宗旨，在个案的基础上，根据特定争议的事实和法律环境的仔细审查，不忽视WTO成员实际使用的表达其意图和目的的词语，并给予含义。12
“欧盟、加拿大、美国诉日本酒精饮料税”一案中，上诉机构认为：“如果条约出现了两种解释，一种赋予条约适当的效果，而另一种不能，则诚信和条约的目标和宗旨要求采用前一种的解释。解释的结果不能使条文变得重复或无效。”13
“印度尼西亚——关于汽车工业措施”一案中，专家组在分析GATT和TRIMS协议与反补贴协议的关系时指出，“对条约解释的基本出发点是条约之间是不冲突的。WTO的各项协议是由相同的成员在相同时间共同谈判达成的，GATT第3条和第16条适用范围有所重叠，但规定的是不同的义务，提供了不同的补贴措施，因而他们之间是不冲突的。”针对印尼的抗辩——“既然GATT第3条不适用，TRIMS协议也不适用。它实行的是补贴措施而不是与投资有关的措施。因此，TRIMS协议也不适用。”专家组认为：“GATT附录1A列举了与GATT有冲突的协议，但附录不涉及在列协议之间的关系，这表明只能根据国际法对条约解释的一般原则来理解这两个协议之间的关系。就国产化要求来看，反补贴协议TRIMS协议规定了不同的义务，因而二者并不冲突。”14
“危地马拉——反倾销”一案中，专家组认为，反倾销协议第17条自己构成了解决反倾销措施协议纠纷的规则，取代了DSU的规定。上诉机构反驳之，认为DSU第2款规定，在谅解书规定的规则和程序与附录2列出的专门或增补程序出现分歧时，与附录2所列规则或程序为准。因此，只有在DSU的规定和某个协议的特别和额外规定不能相互补充时，特别和额外规定才优先适用，即如果遵守了这个规定，就会违反那个规定时，特别和额外规定才适用。而附录2列出的特别和额外规定适用于该协议所规定的某些义务，而DSU第1条则时针对所有协议的，适用于所有义务，因此，二者并不矛盾，其共同构成了WTO争端解决机制。15
2、含义不确定时义务从轻原则16
如果一个词语含义不明确，其含义应优先取其对承担责任一方的较轻责任的含义，或较少干涉一方内政和个人权利的含义，或对当事人各方较少一般性限制的含义。不能轻易假定主权国家对其自己施加更重要的负担。
“欧共体——关于牛肉进口限制”一案中，专家组在分析SPS协议第3条第1 款时，将成员方的措施“应以国际标准为依据（based on）”解释为“应国际标准一致(conform to)”,上诉机构认为专家组的解释是错误的：首先，“为依据”的普通含义不等于“一致”；其次，SPS协议第3 条在不同款项中使用了“为依据”和“一致”，这更表明其含义不同；再次，第3 条的目的和宗旨也不支持专家组的这种解释。SPS协议第3 条第3 款的语言表达确实不够清楚，但是不能轻易假定主权国家对其自己施加更重要的负担。17
二、DSB对WTO协议体系外的协议的解释
（一）专家组和上诉机构（DSB）对WTO协议体系外的协议的解释权限
“厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥、美国诉欧盟香蕉进口与销售政策”一案中，欧盟国家辩称，专家组无权解释洛美协定，上诉机构认为，为了阐明欧盟的法律义务和判定欧盟为使洛美协定生效而须采取的措施，DSB有权解释洛美协定。可见，为了解决纠纷，上诉机构可以对WTO协议之外的协议进行解释。18
（二）专家组和上诉机构（DSB）对WTO协议体系外的协议的解释标准
在探讨WTO协议与WTO协议体系外的国际条约的关系时，笔者认为仍应以维也纳条约法公约第31条第（3）款C项的规定为标准，“嗣后在条约适用方面确定各当事方对该条约解释的意思一致的任何惯例和适用于各当事方之间关系的任何有关国际法规则。”即专家组和上诉机构的“解释的渊源”须符合下列条件：
第一、有关争端当事方，均须同时为WTO协议和所指向欲加以解释并加以援引的议的缔约国；或
第二，如果二者的主体构成不同，则所指向欲加以解释并援引的协议须构成国际法的惯例。
在“海虾——海龟”一案中，上诉机构为论证GATT1994第20条（q）项的“养护可用竭的天然资源”，反驳原告（印度、马来西亚、泰国等）认为只指矿产资源的论点，引用了1982年《联合国海洋法公约》，1973年《野生动植濒危物种的国际贸易公约》（CITES），1992年联合国“环境与发展大会”制定的《21世纪议程》，以及1996年《美洲各国间保护海龟公约》等，并以“注”的方式说明本案诉讼各当事方参加各条约的情况，如对CITES，用注解120、121特地指出：“CITES现有144个缔约国”，“本上诉所有当事国均为CITES缔约方”。19
在“金枪鱼——海豚”一案中，上诉机构认为，多国环境协议（MEAS）不是由GATT1947的成员国缔结的，因而不符合《维也纳条约法公约》第31条的规定，从而不能援引解释GATT1947及其条款。
目前，WTO的贸易与环境委员会因缺少制定环境政策的专家而主张由MEAS形成政策论坛。但是，对WTO与MEAS的关系还未做出明确的界定，特别是在MEAS与WTO条文产生冲突时，何者优先适用的问题。与之相关尚未解决的问题是，WTO与特定的MEAS在成员国不完全重叠时，应适用什么规则。20笔者认为这是个有待澄清的问题。
三、DSB对WTO协议解释的效力分析
（一） DSU的规定
在探讨争端解决机构对WTO协议解释的效力时，笔者注意到许多学者引用“欧盟、加拿大、美国诉日本酒精饮料税”一案中上诉机构的观点：“已被采纳的专家组报告经常被后面的专家组考虑，它们在世贸组织成员方之间创造出合法的期待，因此，应当在有关的争端中予以考虑。然而，除了在特定的争端方之间外，它们没有约束力。报告的特征和法律地位并没有随《建立世界贸易组织的协议》的生效而改变。未被世贸组织争端解决机构采纳的报告在关贸总协定或世贸组织中。没有任何法律地位。”以此证明DSB无权以案例来立法，笔者认为这种论证方式违反了形式逻辑，犯了循环论证的错误。因此笔者主张应依DSU的条文本身的规定来对DSB的裁决的效力做出判断。
DSU第3条第2款规定：“DSB的各项建议与裁决不得增加或减少各涵盖协议所规定的权利与义务。”因此DSU从条文上阻止了通过案例发展世贸组织法律的可能性，无论专家组或上诉机构均无权通过案例来立法，体现了大陆法系的理念。21
（二） DSB判例在WTO实践中的作用
按照《国际法院规约》第38条第1 款的规定，司法判例可以作为认定法律规则的辅助手段。DSB结合具体个案对WTO协议及有关条约的解释，虽无法定先例的作用，但却会在实践中产生一定的垂范意义。22如上述的“日本——酒精类饮料税”一案中对《维也纳条约法公约》对非成员国的约束力的解释；又如“澳大利亚——化肥补贴”一案中关于“不违法之诉”的“预期利益”的解释。
在WTO 体制下，DSB对个案纠纷的解决，均有可能体现达成的政治交易，这样就为不一致性的产生创造了可能。尽管DSB对具体条文的解释并不正式为后来案例必须遵循的具有法律约束力的先例，然而“坏”的先例从纯法律的角度讲，还是可能会被效仿。23
基于此，笔者认为对DSB解释权限、解释方式、解释效力形成一套具有约束力的、具有确定性和稳定性的规则，对维护WTO争端解决机制的司法性和权威性具有重要的意义。因为作为一个完善运作的规则体系，WTO须存在着不断修正扬弃的机制以确保整套制度与国际经济发展的具体要求相吻合。
*颜盈盈，厦门大学法学院法律系99级本科生。
1 转引自赵维田著：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第430页。
2 James Cameron and KevinR.Gray,"Principles of International Law in the WTO Dispute Settlement Body",International and Comparative Law Quarterly,2001,Vol.50.
3 参见《维也纳条约法公约》第31条第（2）、（3）项。
4 王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第432页。
5 杨荣珍编著：《WTO争端解决―案例与评析》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第402页。
6 同上，第543页。
7 赵维田编译：《WTO案例研究：1998年海龟案》，载于《环球法律评论》，2001年夏季号。
8 张若思：《世界贸易组织第一次解决争端的实践》，载于《外国法译评》，1998年第2期。
9 杨荣珍编著：《WTO争端解决―案例与评析》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第542页。
10 朱揽叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年版，第530页。
11 James Cameron and KevinR.Gray,"Principles of International Law in the WTO Dispute Settlement Body",International and Comparative Law Quarterly,2001,Vol.50.
12 韩立余：《世界贸易组织规则的解释》，载于《国际贸易问题》，2000年第3期。
13 同注解9,第552页。
14 朱揽叶：编著《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年版，第295页。
15 杨荣珍编著：《WTO争端解决―案例与评析》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第456页。
16 国际常设法院在“土耳其与伊拉克边界纠纷”一案中确立了这一原则。
17 Regine Neugebauer,"Fine-Tuning WTO Jurisprudence and The SPS Agreement: Lessons From the Beef Hormone Case",Law and Policy in International Business,2000,Vol.31.
18 James Cameron and KevinR.Gray,"Principles of International Law in the WTO Dispute Settlement Body",International and Comparative Law Quarterly,2001,Vol.50.也可参见杨荣珍编著：《WTO争端解决―案例与评析》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第524页。
19 赵维田:《WTO司法机制的主要特征》，载于《法律适用》，2001年第5期。
20 Peter W.B. Phillips, William A,Kerr, Altrnative Paradigms,"the WTO Versus the Biosafety Protocol for trade in Genetically Modified Organisms",Journal World Trade,2000,Vol.34(4).
21 王伟：《论世贸组织争端解决报告的法律效力》，载于《国际贸易问题》，2000年第11期。
22 赵维田著：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第460页。
加入WTO对于我国立法工作的影响是非常深远的。鉴于WTO是建立在比较优势的市场原则基础之上的国际协议，我国作为潜在的WTO成员就需要采取相应的立法行动使我国的经济与国际接轨。这就意味着WTO对我国立法工作的影响不仅体现在立法的数量方面，而且更重要的是体现在深层的宏观经济运行体制上。我国在1986年至今长达15年的复关／入世谈判过程中，为适应改革开放的需要，采取了一系列重大立法步骤，这些立法的相当部分直接或间接与GATT／WTO相关，为我国顺利实现从计划经济向市场经济过渡以及履行我国在多边贸易谈判中所做出的承诺打下了坚实的基础。
从国际法的角度来看，这些立法也是我国履行WTO条约义务的一个重要环节。根据《维也纳条约法公约》的规定，当事国在承诺参加国际协议后负有善意履行条约义务的责任。我国政府事实上正是按这一规则来办的。虽然我国到为止尚非WTO成员，也就是说原则上并不受WTO规则的约束，我国尚不享受WTO协议之下的权利，也不承担WTO规定的义务，但实际上我国的立法工作具有相当的前瞻性，我国的经济贸易立法充分体现了WTO的原则要求和我国的对外承诺，体现了我国政府加入WTO的决心和信心。特别是在乌拉圭回合结束后，我国政府按照我国的对外承诺进一步深化了体制改革，加大了经贸立法的力度，取得了有目共睹的成绩。我国加入WTO的双边及多边谈判的最终完成也从一个侧面说明了这一点。
我国的经济体制改革和经济立法工作与入世谈判大体上是同步进行的。我国《国民经济和“九五计划”和2010年远景目标纲要》明确要求“扩大对外开放程度，提高对外开放水平，积极合理有效地利用外资”。党的十五大报告也提出“要以更加积极的姿态走向世界，完善全方位、多层次、宽领域的对外开放格局，发展开放型经济，增强国际竞争力，促进经济结构优化和国民素质提高”。我国还在很短的时间内为适应市场经济发展的需要两次修改了宪法，增加了一些与对外开放直接相关的。1993年修订后的宪法第18条明确规定：“中华人民共和国允许外国的和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国的规定在投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”另一次是关于市场经济地位的修订。
在经贸立法领域，入世谈判的影响更加明显。我国在经贸领域的立法充分体现了关贸总协定及世贸组织的原则要求。在对外贸易方面，我国制定了《对外贸易法》及其他配套法律法规，无论是在货物贸易、技术贸易还是服务贸易领域都大大加快了对外开放的步伐。我国为适应入世的需要，对进口商品关税作了大幅度的下调，并大大削减了非关税贸易措施。我国的知识产权立法更是直接受到国际谈判的影响，我国按对外承诺普遍提高了知识产权保护水平。在服务贸易领域，我国也积极推进了在、运输、保险、电信、咨询及商业等方面的对外开放，为我国履行WTO《服务贸易总协定》打下了良好的基础。在投资方面，我国已形成了比较完备的法律体系。为改善投资环境，我国相继制定了《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》及相关配套政策法规，并不断提高了对外资企业的优惠待遇。特别是在税收方面，我国取消了工商统一税，对外资实行统一的税制（含增值税、消费税、营业税、企业所得税、个人所得税、印花税、资源税、土地增值税、城市房地产税、车船使用牌照税、屠宰税等）。外资企业视其投资的具体情况享受企业所得税减免或定期减免待遇，并根据有关规定享受优惠的进出口关税待遇。从1997年开始我国对外资企业实行联合年检制度，增强了外资管理工作的效率和透明度。同时我国还实行人民币经常项目可兑换，为外资企业的结售汇及国际支付和转移提供了便利。外商投资的领域和投资的方式也有进一步的突破。国家公布了《指导外商投资方向暂行规定》及《外商投资产业指导目录》，对国家鼓励、限制及禁止外商投资的产业作了具体详细的规定。目前外商投资的领域已扩大到许多新的产业，如金融业（我国自1996年即开展外资银行经营人民币业务试点工作）、国内商业（自1992年开始外资经批准可投资于国内商业零售业，1999年国务院的《外商投资商业企业试点办法》进一步允许外商经营商业批发业务）等等。根据有关法律的规定，外商还可在我国设立投资性公司或外商投资股份有限公司，从事相关投资业务。此外，从地域上看，我国已形成“经济特区-沿海经济技术开发区-沿海经济开放区-内地”全方位多层次的利用外资格局。
入世对我国立法的影响并不局限于此。这种影响将会继续下去。加入WTO后，我国的立法工作将面临更加严峻的形势，任务将更为艰巨。
二、立法原则
加入WTO后，我国的立法工作将进入一个新的阶段。·在WTO协议对我国发生法律效力之后，我国的经贸立法将更加直接地受到WTO规则的约束。如前所述，WTO国际义务主要是通过国内立法来履行的。因此，如何理顺立法环节的各种关系将成为我国政府面临的现实。据悉，目前有关部门正在组织制定、修改有关经贸法律以适应我国加入WTO的实际需要。我们认为，国内立法的总的精神应是积极稳妥地履行我国承担的国际义务，立法规划上应分清轻重缓急，对于与条约义务明显不符的，应抓紧清理和修订；对于与条约义务一致或基本一致的，应予继续保留适用；对于条约未涉及或我国未承诺或需要进一步的，可暂缓立法。在具体操作上，以下几个原则问题值得注意：
（一）权利与义务平衡原则
我国在立法实施WTO协议时应注意WTO所强调的权利义务总体平衡原则。WTO协议是由有一百多个国家参加的一揽子协议组成的法律文件。WTO赖以成立的关键在于成员间权利与义务的整体平衡。我国目前的经贸立法似大多侧重于我国的义务承担，而较少从我国的法定权利和利益的角度考虑问题。从长远来看，我国在对外贸易实践中应坚持权利义务平衡原则，体现在立法实施上就是在履行我国的国际义务、开放国内市场的同时要着眼于我国入世的基本利益所在，充分顾及我国作为WTO成员尤其是作为发展中国家所应享受的利益和权利，包括对国内产业实行合理保护的权利。目前应充分授权国务院制定贸易保护措施，根据WTO的有关规定精神，尽快制定适应入世后形势需要的反倾销法、反补贴法、反垄断法及保障措施法。
权利义务平衡原则是长期贸易实践经验的，在未来的多边贸易关系中将继续发挥其作用。WTO协议下的利益并不是自动发生的，而是有赖于成员的积极参与和努力。我国在加入WTO后，将需要积极参加多边贸易谈判及多边贸易规则的制定，在承担国际义务的同时将需要利用法律手段维护自身的正当利益。如何根据贸易实践的具体情况及时调整相关的法律政策将是我国今后立法工作面临的一个重要课题。
（二）公平贸易与非歧视原则
WTO多边贸易体制的基本目的是在非歧视原则基础上实现贸易自由化。从上文介绍的情况来看，我国经贸立法整体上看体现了对外开放和贸易自由化的原则立场。但以往立法似未充分顾及市场主体尤其是国内企业的平等待遇，对相关措施的法律后果似缺乏综合考虑。加入WTO后，我国将需要在市场经济中全面引进非歧视待遇原则。这一原则不仅要求对所有外国当事人一视同仁，意味着我国给予任何一个WTO成员的优惠和利益将自动适用于所有其他成员，而且要求在外国当事人与本国国民之间实行相同待遇。就此而言，我国立法尚需进一步完善。一方面，鉴于WTO的普遍的最惠国待遇原则，我国在对某一或某些成员提供减让利益时有必要考虑到这种减让的实际法律后果及我国的承受能力。另一方面，我国应为国内企业与外国企业在平等的基础上竞争创造必要的法律条件。为此，应取消一切形式的超国民待遇。这一点应引起我国有关部门的高度重视。
（三）原则性与灵活性相结合的原则
WTO规则具有比较明显的开放性特点。这就意味着国内立法方面要有一定的灵活性，要充分考虑我国的实际情况和贸易实践瞬息万变的特点。加入WTO并不意味着要立即修改所有的法律，或者机械地对照WTO协议的条文进行国内立法。WTO协议内容实际上仍处在不断变化之中， 国际双边及多边谈判的情况也经常有变化，闭门造车式的僵硬立法方式是不可取的。
（四）法律体系的有机协调问题
WTO协议没有也不可能要求成员另立一套法律体制和执法机制。国内立法对WTO协议的实施是在宪法的体制和范围内进行的。从法律的角度看，WTO协议在地位上是低于宪法的。因此，立法者在实施WTO协议时要顾及本国的宪法体制，要顾及法律法规与宪法之间、单行立法与现行法律制度之间的协调和统一。对此WTO本身亦有明确规定。我国加入WTO将需要国家最高权力机关的决定和批准。但批准加入WTO议定书与在国内实施WTO协议是两个不同的概念。我国在批准加入WTO后，将需要制定大量的实施性立法。在立法指导思想上有两点需要明确：一是我国承担的WTO义务是通过国家法律和行政法规来加以实施的（鉴于WTO涉及事项的广泛性，实施性立法不应仅限于全国人大及其常委会制定的法律，还应包括国务院行政法规），执行实施性法律和行政法规即是履行国际条约；二是执法机关不能直接适用WTO协议包括我国加入议定书，也不能擅自在适用国内法律和行政法规的同时又适用国际条约的规定，对实施国际条约的国内法律的解释权应集中行使，各部门、各地方执法机关无权自行对国内法律与国际条约的抵触问题作出解释。
与此相关的一个问题是要重视立法的质量。有关部门反映，观在法律不是少了，而是多了。如外资法，法人制度方面尚存在不少问题，对引进外资对经济安全的冲击和负面影响缺乏对策，对外资注册资金不到位，以合资或国际公司的名义搞诈骗问题、外资企业的退出程序问题以及在我国未设办事机构的外国法人在对华贸易中有犯罪行为的能否作为单位犯罪处理等问题均未作出适当的调整和规范，影响到法院的准确执法。立法的滞后或盲目超前必然带来实际适用中的困难和频繁的修改（有的法律在制定后不久就被发现与现实脱节而需加修改或补充），不利于法律的稳定性和权威性。
三、入世后司法解释工作的重要性
司法解释在我国是法律解释的一种。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，在法律解释方面，凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作中具体法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释，凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释，两院解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体声用的问题，由国务院及主管部门进行解释；凡属于地方性法规条文中本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定，凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。在各种解释中，最高人民法院的司法解释涉及面较广、针对性较强、影响较大，且在效力上优于一般行政解释和地方解释。最高人民法院针对日常大量发生的法律应用问题所作出的司法解释在加强和完善我国的法律解释工作及法制建设方面发挥了重要的作用。
入世后司法解释工作将变得更为重要，面临的任务也将更为艰巨。司法解释的重要性是由入世后的客观形势所决定的。
首先，适用的复杂性表明有必要进一步加强司法解释。随着我国法制建设的进一步，我国的立法急剧增加，立法也越来越趋于复杂，这些立法在审判工作中如何具体在许多情况下有赖于司法解释。如我国新近制定的《担保法》、《合同法》的许多在审判实践中就是通过最高人民法院的司法解释加以明确的。加入WTO后，问题变得更加复杂。鉴于WTO协议本身情况的复杂性以及我国为履行WTO义务而制定的实施性法律的复杂多样性，在法律适用方面许多问题并无现成答案，司法解释就不是减弱，而是要进一步加强。对于涉及WTO的有关疑难问题，就需要及时主动地组织，及时制定司法解释。
其次，加强司法解释也是统一执法的需要。入世后我国需要加强统一执法机制，确保我国实施WTO国际义务的各项法律法规在全国范围内得到统一的执行（见下文）。我国执法主体多种多样，各地方、各部门在其职责范围内都有执法权。不同执法主体在实践中对立法的理解和适用难免发生偏差，如无统一的有效的执法机制，就难以保障法制的统一和政令畅通。我国宪法性法律将司法解释权授予最高人民法院，使其司法解释在地位上高于行政解释及地方解释，这就为我国统一执法创造了必要的条件。就WTO而言，这就意味着对于WTO协议及其实施性法律在审判工作中的具体解释和适用应由最高人民法院统一作出司法解释，各地方、各部门不得自行其是。
最后，从立法与审判工作的分工协作上看，也有必要进一步加强司法解释。入世后我国有关立法部门将面临繁重的立法任务，鉴于WTO的开放性和灵活多变的特点，立法部门可能需要根据客观形势和贸易谈判的具体情况采取经常性的立法行动。但对于法律法规在审判工作中的具体应用问题，立法部门可能难以充分顾及，要求立法机关事事立法或解释也可能并不合适。相反，司法解释在这方面就有着独特的作用。司法部门对于审判工作中的具体法律适用问题在调查研究的基础上作出有针对性的司法解释有助于问题得到解决，从而发挥对立法不足的补充作用，同时客观上也有助于减轻立法部门的工作压力，有助于配合立法部门积极履行我国承担的国际义务。
四、加强司法解释工作的几个问题
入世后我国的司法解释也有一个“废旧立新”的问题。对现有司法解释有一个清理的过程，也就是说要结合我国实施WTO·协议的国内立法的具体情况进行清理，该废止的废止，该修改的修改，该保留的保留。
比较紧要的是要对WTO在审判工作中如何具体应用作出相应的司法解释，尽快明确民法通则关于法律适用的原则不适用于WTO协议，法院依法积极履行国际条约义务，但在裁判时不应直接引用WTO的规定。我们认为，国际条约在司法实践中如何应用并不能一概而论，而是要具体。不同条约在国内的法律地位可能完全不同。根据上文的分析，民法通则规定的适用国际条约的原则是有特定适用范围的，即仅适用于普通民事法律方面的国际协议，而并不能适用于WTO协议。司法解释要明确我国法院负有执行我国实施WTO协议的各项法律的职责，要充分尊重我国来之不易的立法成就，遇国际条约与国内法不一致时，要尽量解释为一致。司法解释是由最高人民法院集中进行的，各地法院不得擅自对国内法律与国际协议的抵触问题作出解释。
鉴于WTO协议的复杂性，入世后可能需要针对审判工作中遇到的具体问题在个案的基础上作出司法解释。入世对司法解释的及时性和针对性提出了较高的要求。特别需要注意的是，WTO协议涉及非常复杂的法律问题，许多问题并无现成答案，也并不是根据简单的、一般性的法律原则就可以解决的（事实上传统部门法如民商事法、知识产权法等领域的原则和实践做法并不当然适用于WTO协议），而是需要深入认真的分析和研究。这就意味着在司法解释方面有关专门研究工作亟待加强。为提高司法解释对贸易实践的适应能力及司法解释的透明度，在制定司法解释时，有必要加强与有关部门的沟通，充分听取各方面意见，尤其是司法及其他实践部门的意见，充分考虑司法实践的特点和客观需要。
五、关于法律法规的统一适用和克服地方保护主义
WTO规范的是国家一级的整体贸易行为，并没有也无必要直接规范成员域内的地方实体的贸易措施，地方政策和措施的后果是由中央政府对外承担的。加入WTO后，我国政府负有履行相关国际义务的责任。这意味着我国中央政府须保证WTO规则在全国范围内的统一适用，中央政府统一对外，地方须协助中央政府履行国际条约义务，各地不得违背国家法律和政策，搞地方保护主义。
地方保护主义在各地均有不同程度的体现。从立法环节看，法出多门是地方保护主义的症结所在。这个问题一直未能得到很好的解决。《立法法》通过实施后，情况可能有所好转。但从目前的实际情况来看，问题还比较严重。这主要表现在各地地方性立法囿于地方利益，忽视法制性原则；在地方性法规及地方规章之外，滥发规范性文件，滥用行政手段；对国家法律执行不力，下位法违背或架空上位法；引进外资立法方面具有盲目性，缺乏计划性、透明性、连续性。在司法方面，表现为片面保护本地当事人，违背或滥用诉讼程序；各地法院适用地方性法规及规范性文件的情况增多；案件执行方面，地方保护严重。这些做法严重到国家法制的统一，影响到我国入世后实施WTO的国内法律法规的统一适用。
克服地方保护主义需要各方面共同努力。从司法方面看，我们建议做好以下工作：
第一， 国家要严格控制地方立法，贸易立法权要由中央集中统一行使。要明确地方性法规、地方政府规章和各种规范性文件必须与国家法律、行政法规及各部委的规章保持一致，尤其是规范性文件不得超越法定职权范围，不能在法律规定之外擅自设定审批、许可、收费、强制措施等，不能擅自规定超国民待遇或次国民待遇。
第二， 尽快明确WTO事项立法权限在中央一级，地方部门只能依据国家有关法规，不能直接依据WTO制定地方性法规、规章或规范性文件，以从法律渊源上保证国家法律法规的统一适用。（这一点也说明我国必须采纳WTO非直接适用办法。）
第三，进一步理清行政权与司法权的关系，明确法院司法审查的范围，加大司法对行政权力的控制力度，促使各级政府依法行政。
第四，改进和加强涉外案件的审判工作，增强涉外审判力量。建立和完善大案要案监控和报告制度。
第五，加大法院裁判文书的执行力度，强化上级法院对执行工作的监督，确保全国执法统一。
第六，加快法院体制改革，强化法院系统的垂直领导，从人、财、物等方面排除地方保护主义的干扰，确保法院依法独立行使审判权。
一、战后国际贸易格局的新变化
战后特别是六十年代以来，国际贸易格局出现了一系列新变化：技术密集型产品贸易比重迅速上升；发达国家之间的贸易成为世界贸易的主要部分；产业内贸易迅速发展，工业国传统的“出口制成品，进口初级产品”的贸易形势逐渐变化，出现了大量的同一产业内既有出口又有进口的产业内贸易；跨国公司空前发展，跨国公司内部贸易成为工业国总贸易量的主要组成部分。
二、针对国际贸易格局的新变化对传统国际贸易理论的反思
传统国际贸易理论主要指李嘉图的比较优势理论和赫克歇尔-俄林的要素禀赋论，是以比较优势理论为核心内容，以完全竞争的市场结构为基础，认为在完全竞争市场结构下以比较优势为基础进行自由贸易，可以实现贸易双方的利益双赢。因此其主要在于解释产业间贸易与发达国家和发展中国家的垂直分工与贸易。所以不能或不完全能解释国际贸易中的新变化，必然会引起对传统贸易理论局限性的重新思考：
首先，传统贸易理论是以国家之间的差异和要素禀赋的差异来解释贸易，强调国家间的相似性与贸易量之间的反向关系，即国家间差异越大，产生贸易的可能性越大，即贸易更多发生在发达国家与发展中国家之间。显然不能解释二战后要素禀赋相似的发达国家之间的贸易成为世界贸易的主要组成部分这一事实。其次，传统贸易理论认为各国应当按要素禀赋所决定的比较优势来进行生产与贸易，即所交换的应当是要素密集度不同的产品，应当是产业间的贸易。然而，实际的贸易构成中却包括大量的要素密集度相似的同一产业内的双向贸易，即产业内贸易。此外，当人们将注意力转向跨国公司对外直接投资及由此引起的公司内贸易时，就会进一步发现传统理论的不适应性，期望有一种考虑了公司行为的贸易理论。
因此，为了能对国际贸易的新变化做出科学的解释，需要对传统贸易理论进行补充与发展，促成了新贸易理论的产生。
三、新贸易理论的产生与假设前提
新贸易理论主要是指二战结束后,特别是20世纪80年代以来,为解释新的贸易现象而产生的一系列国际贸易理论学说。其主要代表人物包括迪可西特、克鲁格曼、赫尔普曼、斯宾塞和布兰德等。其中最主要代表人物是克鲁格曼。以下对其假设前提进行介绍。
传统贸易理论是古典经济学的产物，是以一些严密的理论假设为基础的，主要包括：市场都是完全竞争的、规模报酬不变或递减、各国的需求偏好相似且不变、模型分析的是两个国家、两种商品、两种要素，即2×2×2模型。但新贸易理论认为正是这些前提不符合当今社会经济生活，使传统贸易理论无法解释现实。应当放宽并建立更符合现实的前提假设：
1、引入产业组织理论，市场结构假设转变为更符现实的不完全竞争。
2、规模报酬不再是不变的，而是递增的。
3、传统的2×2×2贸易模型过于简单化，新贸易理论改为J×N×M模型。
4、放弃赫克歇尔-俄林关于贸易国在获得生产技术方面具有相同可能性的假定，研究不同国家获得技术的可能性对国际贸易的影响。
在建立了更符合实际的前提假设后，打破传统贸易理论中“完全竞争”和“规模报酬不变”这两个关键假设后，为解释贸易动因与贸易基础开辟了新的源泉，新贸易理论得以发展壮大。
四、新贸易理论的主要内容与特征
1、新贸易理论对贸易动因与贸易基础的解释
产业内贸易、发达国家之间的水平分工与贸易的迅速增长成为当今国际贸易的主要现象，新贸易理论认为这是因为产生国际贸易的动因与基础发生了变化，不再仅仅是因为技术和要素禀赋的差异带来了贸易。新贸易理论从供给、需求、技术差距论等不同角度分析了国际贸易的动因与基础。
(1)从供给角度：揭示了规模经济性和不完全竞争市场结构下的企业的垄断竞争行为成为贸易产生的重要动因与基础。1977年,迪克希特和斯蒂格利茨建立的D-S模型,阐述了在不完全竞争市场结构下消费者需求多样化和企业生产规模经济的两难冲突问题。在具有规模经济的条件下,企业倾向于扩大生产规模，对生产者来说,产品差别越少越好;而消费者则要求产品要具有多样性,即产品差异。国际贸易可以解决这一矛盾：各国专业化大规模生产具有某一方面差异的同种产品并进行贸易，既利用了规模经济性获得比较优势，又满足了消费者对差异产品的需求。
克鲁格曼看到了D-S模型解释贸易问题的潜力，首先将它应用到国际贸易分析中，建立了规模经济理论，即一个由规模经济引致贸易的模型。通过采用张伯伦垄断竞争分析方法，得出结论为：贸易并不需要是技术或要素禀赋差异的结果，而可能仅仅是扩大市场和获取规模经济的一种途径。国际贸易的意义就在于能够形成一个一体化的世界市场,厂商可以打破单一狭小的国内市场限制,在世界范围内扩大产品销售市场,并从别国进口其它差异性产品,以满足消费者需求。
综上所述，关于贸易发生的原因,新贸易理论从供给角度分析,认为在不完全竞争市场结构下，规模经济就成了引起专业化与国际贸易的重要原因。即使各国的偏好、技术和要素禀赋都一致的情况下，也会产生差异产品之间的产业内贸易，并且国家间的差异越大，产业间的贸易量就越大，而国家间越相似，产业内的贸易量就越大。
(2)新贸易理论还强调需求因素对贸易产生和贸易结构的影响。从需求角度进行探索,填补了贸易动因研究视角上的一大空白。瑞典经济学家林德提出的代表性需求理论，将需求与产品差异结合起来解释了产业内贸易产生的原因。他指出,一国平均的收入水平或者大多数人的收入水平就是一国的代表性需求。生产者只有专门生产代表此水平的商品才有可能达到规模经济,因此,一国应集中生产本国代表性需求的产品,出口该产品,并从与本国收入水平相似的其他国家进口相似产品,以满足本国其他收入水平消费者的消费需求。该贸易理论表明,规模经济容易在各国代表性需求的产品上产生,因此收入水平越相似,国家之间的产业内贸易越多。
(3)技术差距论以不同国家之间的技术差距为分析前提，认为技术差距和模仿时滞决定了现实的贸易格局。1959年,美国经济学家波斯纳运用技术创新理论修正了赫克歇尔-俄林模型,提出了技术差距理论。该理论在解释发达国家与发展中国家贸易时，即是著名的生命周期理论。同时也可解释发达国家之间贸易：即使两个发达国家在技术开发方面具有相同的能力，所开发出的技术与产品仍会有差异，从而促成国际贸易的产生。因此技术水平接近的国家会因为追求产品的差异性而产生贸易。从而解释了发达国家之间的产业内贸易。
2、在贸易政策方面，两个论点——利润转移论和外部经济的提出
传统的贸易理论是建立在完全竞争的市场结构框架下，完全竞争市场是最具效率的市场，任何干预只会带来效率损失。因此传统贸易理论强调自由贸易的重要性。
新贸易理论则认为现实中市场的有效性就值得怀疑。因此提出了两个干预贸易的论点-利润转移论和外部经济论，在此基础上提出战略性贸易政策理论。
外部经济论认为，一些具有技术创新的高新技术产业，可以通过知识外溢为其他部门带来收益，即产生了有益的外部经济性。政府则应该对这些产业进行扶持，从而推动整个社会的经济发展。
以上述两种理论为基础，新贸易理论提出了战略性贸易政策理论，即应当对对本国经济有重要促进作用的战略性产业进行扶持补贴。如日本80年代中期从美国手中夺得半导体产业的控制权，就是战略性政策使用的结果。战略性政策对美国20世纪90年代的贸易政策有重大影响力，同时，也影响了欧洲联盟条约的内容。
3、新贸易理论提出了参加贸易并不总能得到利益的论点
传统贸易理论并未对国际贸易的福利效应作专门分析，因为其理论的结论是按比较优势进行分工对各国都有利益，贸易利益来源于专业化生产效率的提高。新贸易理论认为贸易利益不仅来自比较优势，还来自于：规模经济性、增加了不完全竞争产业的竞争程度、增加了产品的差异性等。同时，新贸易理论指出，尽管存在着潜在贸易得益，但不完全竞争市场同时也产生了风险，使一国经济有可能不仅无法利用潜在的贸易得益而且实际上遭受损失。当贸易使得本国以递增规模生产的行业和高度垄断的行业收缩，而带来的其他利益不足以弥补这种收缩带来的损失时，贸易使本国受损，这说明，参加贸易并不是总能得到利益。
4、新贸易理论开始注重国际贸易理论与国际直接投资理论的融合
传统的国际贸易理论将贸易与投资问题孤立地进行研究。经济全球化使人们认识到贸易与投资实际上是厂商国际化经营中的不同选择方式，出口或到东道国建立基地所需考虑的因素实际上是相似的，国际贸易可以看作是以商品为载体的要素的国际流动。二战后跨国公司成为国际经济生活的主要载体，对国际贸易格局产生了重大影响。故一些学者开始将贸易与投资置于统一框架中进行研究，注重与国际直接投资理论的融合也是新贸易理论的重要特征之一。
五、新贸易理论与传统贸易理论的关系
“无论一部法令在起草时经过了多么慎重周密的考虑(实际上很多法令的起草是极为粗略的), 各项条款在运用到具体案件时, 案件的具体情况常常引发争议――疑问似乎是不可避免的”。i 司法机关在适用法律过程中始终面临着法律的稳定性和现实性的矛盾问题。为解决这一矛盾，就必须采取一种经常性的，得力的补救措施――司法解释。司法解释可以解决法律的稳定性与社会发展之间的矛盾，使法律能适应复杂的、多变的、具体的、发展的社会关系，以弥补立法的不足，使立法更加完善。司法解释还能消除法律只是做一般的原则性概括的局限性，允许立法机关和司法机关在不违背法律本来含义的前提下，在法律许可的范围内根据具体情况，对法律作出具体的解释，使法律得到有效的实施。同时，司法解释还在一定的层面上有助于守法意识的培养和维护法制的统一。正是通过司法解释，法律才能被正确、有效的实施。在中外法律文化交流日益频繁的今天，司法解释的意义和作用必然会对法律文本的翻译产生影响。如果将司法解释的成果运用到具体的法律文本翻译中去，译者则能对原文有更正确的理解，译文更能放映立法者的意图。
《中华人民共和国合同法》自1999年颁布以来，对推动我国国民经济发展，扩大对外经济、贸易、科技、文化交往，保证社会主义现代化建设顺利进行具有重大意义，在《合同法》颁布之后，最高人民法院先后颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》和《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，这些解释是合同审判实践中出现的问题、遇到的难题的集中梳理和应对，对保证《合同法》的贯彻和实施起到了积极作用。随着改革开发和中外法律文化交流的逐步加深，《合同法》被翻译成各种语言。就其英译本而言，已出版的有 “中国法制出版社版（1999）”、“中国方正出版社版（2004）”等各种版本。对于各译本的优劣得失，很多学者都有评述。（李长栓，2001；傅伟良， 2002；张淑新，2010） 但是，合同法的司法解释却在《合同法》英译过程中很少到应有的重视。
Sarcevic认为, 法律翻译同普通翻译的主要区别在于前者属于“交际行为”，而后者属于“解码过程”。(1997 :12) 法律翻译是法律机制下的交际行为，译者不再受“忠实于源语文本原则”的束缚, 转而成为“文本的制作者”并有责任选择一种建立在交际环境基础上的翻译策略。（1997：21）在《合同法》的翻译过程中，译者应该发挥主动性, 采取恰当的翻译方法，最大限度地再现法律精神。本文以《合同法》英译为例，根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）的相关内容，尝试对《合同法》的英译进行研究，以期引起法律翻译界的重视。
1. 补缺原文的疏漏
法律具有相对稳定性, 不能朝令夕改, 但是现实社会复杂多变, 这使得法律的相对稳定性与变化万千的现实社会存在着一定的矛盾。“法律具有内在的缺陷, 这种缺陷只有通过运用一定程度的创新性自由裁量手段才能得到弥补在，成文法中, 自由裁量手段称之为解释。”ii 法官解释成文法时要充分考虑成文法所欲弥补的法律制度上的漏洞，并努力去弥补在制定该成文法时所欲弥补的缺陷。《合同法》也不另外，第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。” 《解释二》第五条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。方正版的译文是：
Article 32 If the parties enter into a contract in the form of a contract instrument, the contract is executed at the time when both parties put their signatures or affix their seals thereto.
而据《解释二》，我们可增加原文中疏漏，将原译文中的划线部分改译为：
… put their signatures, affix their seals or press their fingerprints thereto.
2. 界定原文的模糊数量
一般性的法律经常会产生涵盖不了具体案件的情形。通过对原有法律进行扩大或缩小的变通和解释，即可以保证法律的稳定性的同时又可以适用于新的情况。司法解释对成文法中模糊数量的限定，对其实施和发展是及其重要的，合格的法律翻译者对此不能不加以关注。如《合同法》第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。……”这里的“明显不合理的低价”就是一个模糊数量，到底多少是“明显不合理的低价”是法律执行中的一个难题。《解释二》的第十九条规定：“对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。”方正版的译文是：
Article 74 If a debtor disclaims its due creditor's rights or transfers gratis its property and thus causes losses to the creditor, the creditor may apply to a people's court to rescind the debtor's action. The creditor may also apply to a people's court to rescind the debtor's action if the debtor causes losses to the creditor by transferring its property at a low price evidently unreasonable and with awareness of the transferee.
为了原条文的有效实施及等同的法律效果，可将原译文的划线部分改译为：
…at a low price evidently unreasonable（less than 70% of the guide price or the transaction price at a precise point time in the same place）…
与“明显不合理的低价”相类似的模糊数量在《合同法》中还有很多，如第一百一十四条的“（约定的违约金）过分高于造成的损失的”，《解释二》也作了限制性的说明，译者也可以据此对原译文作相应的改译。
3. 说明原文术语的适用范围
由于人们认识能力和认识水平上的差异和利益及动机的不同，人们会对同一法律的规定有不同的理解，特别是对法律规定中的一些专门术语有不同的理解，这就需要司法解释说明法律规定的涵义，以确保法律得到更好的实施。《合同法》首次赋予“交易习惯”应有的法律地位iii，用九个条文规定“交易习惯”的适用。何为交易习惯?具体实务中如何操作?《解释二》对此作了明确说明，其第七条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”法律版和方正版分别将“交易习惯”翻译为“the relevant usage”、 “trade practices”，两者对“交易习惯”的适用范围表述的过于宽泛，不利于该术语在实践中的运用，根据《解释二》的规定，我们可将此术语翻译为“habitual practices which are known or should be known to the parties at the formation of the contract or the habitual methods usually adopted by the parties”。
4. 澄清原文的模糊语气
在立法语篇中，规定义务即以某种方式把法律义务强加给社会大众。因此，这类行为一般都带有强制命令色彩。而中文实现规定责任义务这一功能的规约性语言表示手段主要有“应当、不得、必须”等情态动词，具有表示命令、要求和强加的作用和语气，英文则一般用“shall”, 缺乏这类情态动词则可能使法律规定语气模糊，不利于其有效的实施。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”此处“依照其规定”是指“必须依照其规定”还是“可以依照其规定”，语气并不确定。法律版的译文是：
Article 44 A lawfully formed contract becomes effective upon its formation. Where effectiveness of a contract is subject to any procedure such as approval or registration, etc. as required by a relevant law or administrative regulation, such provision applies.
译文是根据原文的字面翻译，语气依然模糊。《解释二》第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”该解释以补充的形式反映出原条款的强制性、命令性和不可违抗性，正如合同法起草人之一曹守晔教授说的“采用这样的办法是被逼无奈”iv。与法律版相对照的是，方正版的译文使用了“shall”, 更忠实的反映了立法者的意图：…such provisions shall govern.
5．余论
司法解释为法律翻译者在理解和翻译法律语言时提供了借鉴和指导。首先，从法律翻译的适格性来说，“法律翻译者除具有法律语言和翻译等知识外，翻译者必须全面了解法律，包括外国法和内国法（national law）。法律翻译水平则是译者在特定的法律语境中运用其认知知识的一种能力，翻译能力的运行模式是翻译语言能力、翻译知识能力和翻译策略能力在情境语境中(context of situation)互动的一种动态范式。”（Deborah Cao，2008：40-41）其次，翻译过程在很大程度上是解释原文的过程, 即美国法学家波斯纳所说的“翻译即解释, 翻译作品原始含义的愿望同样引起一些目标与受众的兴趣, 让他们感到高兴、兴奋”(理查德・A・波斯纳2002: 335) 。波氏对法学翻译的论断与中国译界所说的“译者释也”（朱志瑜，朱晓：2006）不谋而合。以此我们可以说，法律翻译的过程也是解释法律的过程。而且，正如Sarcevic认为, 自20 世纪70 年代始, 由于加拿大v开始立法改革并引入了新的双语起草模式, 法律翻译者的地位自此发生了革命性的变化, 法律翻译者的身份朝着具有广泛决定力的“共同起草人”转变。这种转变的结果是法律翻译者与其他的“文本制作者”建立了一种“动态关系”(dynamic relationship) (1997 :87) 。在这种动态关系中, “文本制作者”之间互相合作, 他们一道与真正的“文本接受者”进行交际。法律翻译者的这一主体地位有助于控制或协调文本制作的“情境因素”, 并使一份法律文件的两个或多个效力平行文本参与到同一个交际行为之中。
注释：
i [英]布莱恩・辛普森. 法学的邀请. 范双飞译, 北京大学出版社2008, 第128页
ii [英]布莱恩・辛普森. 法学的邀请. 范双飞译, 北京大学出版社2008年版,第130页
iii 罗筱琦. “交易习惯”研究. 现代法学, 2002年第2期
iv 合同法司法解释的意义与创新――民商法前沿论坛第350期实录
v加拿大是北美洲英联邦成员国, 属于英美法法系国家。不过, 加拿大东部的魁北克省保留了法国法的特点, 因此加拿大的法律兼有西方两大法系传统的特点。加拿大官方语言亦有两种,即英语与法语
参考文献：
[1] Sarcevic, Susan. New Approaches to Legal Translation[M]. The Hague：Kluwer Law International, 1997
[2] Deborah Cao. Translating law[M]. 上海：上海外语教育出版社, 2008
[3]（美）理查德・A・波斯纳. 法理学问题[M]. 苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002
[4]李长栓，利用网络资源修改《合同法》译文的尝试[J]. 上海科技翻译2001（2）：25-18
[5]傅伟良，合同法律文件翻译谈――谈《中华人民共和国合同法》的部分译文[J]. 中国翻译，2002（5）：42-45
[6] 张淑新，评《中华人民共和国合同法》英译本[D]. 西南政法大学，2010
[7] 朱志瑜，朱晓. 中国佛籍译论选辑评注[M]. 北京：清华大学出版社，2006
[8] 中华人民共和国合同法（中英文对照）[Z]. 北京：中国法制出版社, 1999