挂靠经营范文

挂靠经营篇1

电话：

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乙方姓名或单位名称组织代码： 。

身份证号：

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地址：

邮编：

联系人电话：

为适应货运市场发展的需要，本着互惠互利的原则，乙方自愿将车型：　 车号：发动机号：车架号： 吨位： 吨的货运车辆一台挂靠甲方经营。现双方协商一致，签订本协议：

一、　车辆落户

乙方自有货车以甲方名称登记上户，车辆落户登记不是产权登记或产权转移，车辆产权仍属乙方。车辆落户后，车牌号为：新l 。

二、挂靠期限及责任

2.1　车辆挂靠经营期限：　 年　 月　 日至　年　 月 日止；在此期间，乙方自愿落户或离户，如乙方离户甲方随时为乙方办理过户手续。

2.2　本挂靠协议不是劳务合同，乙方及其所聘请、雇佣的人员不属甲方职工，不享受甲方职工待遇，与甲方不存在劳动用工关系；车辆安全运行，运输车辆货物安全、货运货源、车辆收入、各项费用支出等事宜均由乙方自行负责。

2.3　车辆过户挂靠过程中不需移动；次年挂靠车辆年检由落户所在地车管所出据委托年检书，挂靠车辆凭委托书在车辆运行所在地就地年检。年检完成后，把乙方车管所车辆年检回执单寄回甲方，由甲方交付落户所在地车管所存档即可。

三、挂靠费用

3.1　养路费、运管费、管理费、营业税、落户费、车船使用税、工商管理费、二级维护费收费标准：养路费每吨/月　 元，运管费每吨/月　 元，管理费每吨/月　 元，营业税每车每年　 元，落户费每车　 元其中含换证费　 元落户时需一次性交纳车主也可根据自身情况决定是否交纳。车船使用税　 元吨/年，工商管理费　 元车/年，二级维护费每年交纳两次，每次　 元。

3.2　养路费、运管费、管理费、营业税、落户费、车船使用税、工商管理费、二级维护费、交纳期限：每次养路费运管费交纳必需提前　 天把款汇到甲方指定的养路费征稽所帐户内；管理费汇到甲方帐户内，营业税；落户费在落户完成后必需一次性支付甲方，二级维护费每半年交纳一次，车船使用税；工商管理费；在车辆年检时交纳。

四、车辆保险

4.1　必须购买的保险：车辆第三者责任保险乙方必须购买，投保金额最低为￥　 万元，乙方在给甲方邮寄各种档案时必需将第三者责任保单原件交付于甲方。

4.2　期限：乙方必需在第二年第三者责任保险到期一个月前，由甲方指定保险公司为乙方购买第三者责任保险，费用由乙方自理，如不交纳甲方有权　 不出据年检手续及停止为乙方购买养路费或终止本合同。

五、乙方自理费用

5.1　乙方车辆在挂靠期间发生的所有费用；

5.2　乙方以及所有乙方雇佣的人员在挂靠期间发生的行政、民事、刑事责任及各种纠纷所产生的费用；

5.3　车辆购置税、本协议进行公证的费用及未明确规定的其他费用。

5.4　车辆转户时所发生的转户费用．

六、协议期满

挂靠协议期满，经双方协商后，如乙方愿意继续挂靠，与甲方另行签订挂靠协议；如乙方不愿继续挂靠，与甲方结清相关手续及费用并将牌、证退还甲方后，甲方可为乙方出具办理车辆过户所需手续，过户费用乙方自理，双方终止本协议。

七、违约责任及责任承担

7.1　甲方

甲方在车辆挂靠经营期间因自身原因提前终止本协议，视甲方违约，在乙方交回甲方提供的牌、证后，甲方赔偿乙方三个月的挂靠管理费；并将乙方挂靠车辆过户至乙方指定的运输公司，费用由甲方承担。

如乙方在经营运输过程中，出现各种交通事故、商务事故，所造成的人员伤亡、车辆损毁，货物损坏、灭失、被盗、被抢、由此产生的全部责任和损失以及由此造成的所有费用均由乙方承担甲方仅承担协助乙方处理。

7.2　乙方

向甲方交纳养路费管理费运管费及相关费用须提前　 天交纳，若不按时交纳费用，影响车辆行驶并因为此项造成乙方损失由乙方自行承担，甲方不承担任何责任。乙方承担在经营运输过程中的各种交通事故、商务事故，所造成的人员伤亡、车辆损毁，货物损坏、灭失、被盗、被抢、的全部责任和损失以及由此造成的所有费用。

八、免责条款

遇国家有关行政部门政策变化及不可抗巨造成协议不能继续履行的，双方均不构成违约。

九、如有未尽事宜，双方可协商解决并签订补充条款，补充条款与该协议具有同等效力。双方可根据各种政策变化，经过协商达成新的经营协议。如发生纠纷，双方协商解决，协商不成，可起诉至甲方所在地人民法院。

十、本协议壹式叁份，甲方贰份，乙方壹份，经双方签字（盖章）后生效。

甲方（盖章）：　 乙方（签字）：

签字：　 身份证号：

挂靠经营篇2

电话：____________________________

传真：____________________________

乙方姓名或单位名称组织代码：______

身份证号：________________________

电话：____________________________

地址：____________________________

邮编：____________________________

联系人电话：_____________________

为适应货运市场发展的需要，本着互惠互利的原则，乙方自愿将车型：________车号：________发动机号：________________车架号：________吨位：________吨的货运车辆一台挂靠甲方经营。现双方协商一致，签订本协议：

一、车辆落户

乙方自有货车以甲方名称登记上户，车辆落户登记不是产权登记或产权转移，车辆产权仍属乙方。车辆落户后，车牌号为：_____。

二、挂靠期限及责任

2.1　车辆挂靠经营期限：________年________月________日至________年________月________日止;在此期间，乙方自愿落户或离户，如乙方离户甲方随时为乙方办理过户手续。

2.2　本挂靠协议不是劳务合同，乙方及其所聘请、雇佣的人员不属甲方职工，不享受甲方职工待遇，与甲方不存在劳动用工关系;车辆安全运行，运输车辆货物安全、货运货源、车辆收入、各项费用支出等事宜均由乙方自行负责。

2.3　车辆过户挂靠过程中不需移动;次年挂靠车辆年检由落户所在地车管所出据委托年检书，挂靠车辆凭委托书在车辆运行所在地就地年检。年检完成后，把乙方车管所车辆年检回执单寄回甲方，由甲方交付落户所在地车管所存档即可。

三、挂靠费用

3.1　养路费、运管费、管理费、营业税、落户费、车船使用税、工商管理费、二级维护费收费标准：养路费每吨/月________元，运管费每吨/月________元，管理费每吨/月________元，营业税每车每年________元，落户费每车________元其中含换证费________元落户时需一次性交纳车主也可根据自身情况决定是否交纳。车船使用税________元吨/年，工商管理费________元车/年，二级维护费每年交纳两次，每次________元。

3.2　养路费、运管费、管理费、营业税、落户费、车船使用税、工商管理费、二级维护费、交纳期限：每次养路费运管费交纳必需提前　 天把款汇到甲方指定的养路费征稽所帐户内;管理费汇到甲方帐户内，营业税;落户费在落户完成后必需一次性支付甲方，二级维护费每半年交纳一次，车船使用税;工商管理费;在车辆年检时交纳。

四、车辆保险

4.1　必须购买的保险：车辆第三者责任保险乙方必须购买，投保金额最低为￥________万元，乙方在给甲方邮寄各种档案时必需将第三者责任保单原件交付于甲方。

4.2　期限：乙方必需在第二年第三者责任保险到期一个月前，由甲方指定保险公司为乙方购买第三者责任保险，费用由乙方自理，如不交纳甲方有权________不出据年检手续及停止为乙方购买养路费或终止本合同。

五、乙方自理费用

5.1　乙方车辆在挂靠期间发生的所有费用;

挂靠经营篇3

被挂靠方： (下简称乙方)

根据《中华人民共和国合同法》和《公司法》的相关规定，就甲方挂靠乙方经营一事，经双方充分协商，达成以下条款，愿共同恪守执行。

【分公司设立】

第一条 甲方以乙方名义于 省市 县、区 镇、街 路 号设立分公司，分公司名称为 经营范围为 。

【费用负担】

第二条 自分公司设立至分公司注销整个期间所有费用包括但不限于开办费用、日常管理费用、人工工资、政府税负等均由甲方承担。

【经理委派】

第三条 为便于甲方对外经营，由分公司经理由甲方指派 为分公司经理，在分公司经营期间，经理负责对外经营，但不得与乙方利益有冲突，包括但不限于乙方的客户资源或乙方已经投入开发市场，甲方不得接触或进驻等。

【管理费用】

第四条 在分公司经营期间，甲方因使用乙方品牌资源，应向乙方交纳一定的管理费用，管理费用依一个季度交纳一次，每个委度管理费为 元，第一季度于合同签订之日交纳 元，包括第一季度的管理费用 元和保证金 元，如无违反本协议，保证金在本协议终止后无息退还;第二个季度管理费用于本季度最后一个月的 日前交纳。依次类推。管理费每逾期一日，应向乙方支付该季度管理费用的10%作为滞纳金，在第二个季度开始前仍未交纳的，乙方有权终止合同。

【自负盈亏】

第五条 分公司经营期间，甲方自主经营，自负盈亏，其产生的相关债权债务由甲方负责，与乙方无关。因甲方的债权、债务纠纷导致乙方承担清偿责任或损失的，甲方应当负责赔偿并向乙方承担违约责任。

【经营范围】

第六条 分公司经营期间，甲方应当依分公司核准的范围内合法经营，不得从事与法律、法规、政策、地方法规、当地政令禁止或限制经营的行业或项目，否则，甲方承担所有法律责任，包括给乙方造成的损失。

【商誉保障】

第七条 甲方负有维护乙方商誉的义务，在经营期间，如与第三方发生争议，应当以乙方利益为重，及时采取措施和妥当之办法化解纷争，维护乙方商誉，如不能解决时，应及时书面向乙方报告，由此给乙方造成的损失由甲方承担。

【诚信保障】

第七条 甲方为保证在经营期间不因分公司的债权、债务增加乙方负担或给乙方造成损失，甲方愿以 作抵押担保，在分公司注消后并就债权、债务清算完毕前，无任何负担对第三方债务时，担保终止。但若甲方隐瞒或因甲方经营期间产生的债务，债权人未及时主张的，在法律给予支持下，甲方仍应承担清偿或赔偿乙方损失的责任。

第八条 本协议履行期间，甲方有任何违反本协议情形，乙方均有权单方解除本合同，解除本合同并不免除甲方应承担的债权、债务清算、赔偿和法律责任。

【生效与终止】

第九条 本协议自双方签字之日起成立，自甲方正式办理完毕抵押担保生效，本协议自分公司所有债权、债务清算完毕，并无任何法律诉争情况，包括但不限于正在诉讼、仲裁、执行等本协议终止。

第十条 本协议终止后，甲方不得再以任何方式使用乙方的品牌或公司字号抑或其他资源，否则乙方有权要求甲方承担侵权赔偿责任。

第十一条 因甲方违反本协议，造成乙方的损失包括但不限于甲方直接给乙方造成的损失、乙方代为甲方向第三方赔偿的费用、双方诉争或第三方诉争产生的诉讼费用、律师费用等。

第十二 本协议履行期间，如有争议，应当友好协商，避免诉争，如协商不成的，任何一方可向乙方公司住所地法院起诉。

第十三条 本协议一式两份，各执一份，均具有法律效力。

甲方： 乙方：

年 月 日年 月 日

附：

一、 甲方身份证明

挂靠经营篇4

（云南师范大学商学院，云南 昆明 650106）

摘 要：改革开放三十多年来，我国旅游业获得了突飞猛进的发展，然而，在发展过程中也出现了一些难以治愈的顽疾，旅行社挂靠经营便是其中之一。本文分析了我国旅行社挂靠经营的现状和具体表现形式，剖析了挂靠经营的法律性质，对挂靠经营的民事法律责任进行了阐述。

关 键 词：旅行社；挂靠经营；连带责任

中图分类号：D922．294 文献标识码：A 文章编号：1007－8207（2015）10－0117－06

收稿日期：2015－03－24

作者简介：邓蕊（1978—）女，云南昆明人，云南师范大学商学院副教授，法学硕士，研究方向为经济法。

改革开放三十多年来，我国的旅游业发展迅猛。据《国家旅游局关于2014年第一季度全国旅行社统计调查情况的公报》（以下简称《公报》）显示，目前，全国旅行社总数为26435家，2014年第一季度，组织国内旅游1873．91万人次，组织出境旅游737．65万人次，入境旅游外联240．66万人次，旅游收入占国民生产总值的比重不断加大。然而，在发展过程中，旅行社挂靠经营的现象普遍存在，不但侵害了旅游者的合法权益，而且严重扰乱了旅游市场秩序，阻滞了我国旅游业的持续健康发展。

一、旅行社挂靠经营的现状分析

（一）旅行社挂靠经营的现状

对于挂靠一词，我国的法律法规至今没有明确的描述，但这并不影响它成为一个法律术语且在司法解释和一些地方规章中使用。常见的挂靠多指“企业挂靠经营”，是指允许他人在一定期间内使用自己企业名称对外从事经营活动的行为。允许他人使用自己企业名称的一方为被挂靠人，使用被挂靠企业名称从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。挂靠现象在建筑行业、交通运输行业以及旅游行业十分普遍。虽然《公报》显示目前全国旅行社的总数为26435家，但按照业内人士的估算，实际经营旅游业务的旅行社以及服务网点、办事处、代表处、营业部等已超过十万家，而这些服务网点、办事处、代表处、营业部等大多采用挂靠的方式从事经营活动。据海南省旅游发展委员会提供的资料显示，截止2009年4月，海南省有旅行社约200家，但是，以各种名义独立运营的分支机构却多达数千家。仅海南一家国有旅行社的销售部就有100余家。有的“子社”再变相承包，派生出“孙子社”或“重孙社。”［1］另据海南省旅游发展委员会统计：截止2012年第二季度，海南省已有旅行社349家。

（二）旅行社挂靠经营的表现形式

2009年5月3日施行的《旅行社条例实施细则》（以下简称《实施细则》）第二十七条第二款规定：“旅行社的下列行为属于转让、出租或者出借旅行社业务经营许可证的行为：（一）除招徕旅游者和符合本实施细则第三十四条第一款规定的接待旅游者的情形外，准许或者默许其他企业、团体或者个人，以自己的名义从事旅行社业务经营活动的；（二）准许其他企业、团体或者个人，以部门或者个人承包、挂靠的形式经营旅行社业务的。”由以上规定可以看出，旅行社挂靠经营主要有两种表现形式：

⒈旅行社准许或默许其他主体以自己的名义从事旅行社业务经营活动。这种情形表现为挂靠人没有获得旅游行政主管部门的许可，也没有办理营业执照，就以某旅行社的名义对外从事经营活动，而旅行社许可挂靠人的行为或者明知挂靠人的行为却不对其进行任何干涉。为了在激烈的市场竞争中获得一席之地，旅行社常常通过设立分支机构的方式来开发市场，拓展业务范围，但是，这样的行为必须严格遵守《旅行社条例》及《实施细则》的相关规定。《旅行社条例》第十一条，《实施细则》第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条规定：服务网点应当以旅行社的名义与旅游者签订旅游合同，办事处、代表处只能从事招徕旅游者、提供旅游咨询的服务，不得从事旅行社业务经营活动。旅行社对分社和服务网点应当实行统一的人事、财务、招徕、接待制度规范。但是，现实中旅行社设立分支机构已经演变为挂靠的方式，具体做法是双方签订挂靠协议，明确各自的权利义务。旅行社允许挂靠人以其名义从事招徕游客、提供咨询之外的经营活动，但是不对其进行统一、规范的管理，挂靠人自行制定人事制度、财务制度、招徕制度和接待制度，旅行社定期向挂靠人收取管理费并向其提供发票等票据。

⒉准许其他主体以部门或者个人承包、挂靠的形式经营旅行社业务。这种情形主要表现为承包人与旅行社之间签订承包协议，由承包人承包旅行社现有的分支机构或者旅行社的某项业务，对外以旅行社的名义从事经营活动，承包人向旅行社缴纳承包费，旅行社向承包人提供发票等票据。旅行社为了保护自己的利益，一般会在承包协议中注明这样的条款，即承包人对经营活动自主经营、自负盈亏，承包人在经营活动中所产生的一切经济纠纷与法律责任均由其自己承担，与旅行社无关。但是，根据民法理论及《合同法》第五十二条①关于无效合同的规定，挂靠协议或者承包协议因为违反法律法规的强制性规定（《旅游法》第三十条②、《实施细则》第二十七条③）而无效，无效合同自始无效、绝对无效，不会产生当事人订立合同时所希望的法律效果。因此，如果承包人或者挂靠人的经营活动产生了法律责任，旅行社不得援引承包协议或者挂靠协议中的免责条款要求免责，而应当按照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷若干规定》）第十六条④的规定承担连带责任。

二、旅行社挂靠经营的法律性质剖析

（一）出租经营权

经营权是企业从事某种经营活动的权利或者资格。在我国，企业的设立人应当按照法律规定积极准备设立企业的各项条件，然后到工商管理部门进行登记，获得营业执照以后才享有经营权，才能从事相关的生产经营活动。关于企业设立的原则，我国目前采取的是以准则设立原则为主、以行政许可设立原则为辅的方式，即设立一般的企业只需要具备法律法规所规定的设立条件，设立人就可以向企业设立地的工商行政管理部门申请设立登记。而在特殊行业中，企业提供的产品或者服务与国计民生密切相关，有的甚至涉及公共安全的保障和公共利益的维护，政府对这些行业设置了严格的行政审批制度或称准入制度，目的是把不合格的市场主体拒之门外，以保证经营者提供的产品和服务达到质量标准。旅游服务涉及的是旅游者的人身安全和财产安全，因此，旅游业属于应当进行经营资格审批的特殊行业。《旅游法》第二十八条规定：“设立旅行社，招徕、组织、接待旅游者，为其提供旅游服务，应当具备下列条件，取得旅游主管部门的许可，依法办理工商登记。”《旅行社条例》第七条、第九条以及《实施细则》第二章对设立旅行社的法定条件、出境旅游业务经营资格和入境旅游业务经营资格的申请和取得等都作出了详细规定。

旅游业务经营权既是法律授予符合条件的市场主体从事某种活动的资格，也是一种行政许可，具有专属性，即专属于资格获得者本人或者被许可人本人使用，而不得随意将经营权出租、出借或者转让。《行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”该法第八十条规定：“被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的；……”《旅游法》第三十条以及《实施细则》第二十七条也明令禁止旅行社转让、出租和出借经营许可证。前文已经提到，旅行社只是许可其他主体以自己的名义经营旅游业务，同时按期收取管理费、承包费、挂靠费等，在此过程中并不发生经营权主体的变化，因此，旅行社挂靠经营的行为属于出租经营权，使不具备从业资格、不能从事旅行社业务的主体可以明目张胆地从事旅行社的业务经营活动，导致旅游行政管理部门的行政许可审批制度形同虚设，不利于国家对旅游市场的规范管理和行业管制。

（二）欺诈性交易行为

旅游者与旅行社之间签订的旅游服务合同是民事合同之一种，双方应当本着平等、自愿、诚实信用的原则行使权利，履行义务。《旅游法》第六条规定：“旅游经营者应当诚信经营，公平竞争，承担社会责任，为旅游者提供安全、健康、卫生、方便的旅游服务。”《旅行社条例》第四条规定：“旅行社在经营活动中应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，提高服务质量，维护旅游者的合法权益。”旅游者选择某一旅行社签订合同，说明旅游者对该旅行社的履约能力、服务水平以及社会评价给予了充分的认可，同时，在当事人之间形成了一定程度的信赖关系。如果旅行社许可挂靠人或者承包方以自己的名义从事经营活动，但旅游者对二者之间的关系并不知晓，自以为选择的是服务质量有保障、社会评价高的旅行社，而实际提供服务的却是连最基本的旅游经营资格都不具备的主体，这不但严重侵害了旅游者的知情权和自主选择权，让旅游者在错误的认识下做出错误的决定，导致其外在的意思表示完全违背了其真实的内心意思，构成了对旅游者的欺诈，甚至还将旅游者的人身安全和财产安全置于了极其危险的境地。

（三）不正当竞争行为

市场竞争指商品的生产经营者或者服务的提供者在市场经营活动中，为了取得有利的产销条件而进行的相互争胜的活动。［2］竞争主体在参与竞争时，必须遵守一定的原则，包括自愿、平等、公平、诚实信用和公认的商业道德，违反法律和道德的竞争行为将被认定为不正当竞争。我国《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的典型表现形式进行了列举，其中，首当其冲的就是假冒行为，即经营者使用与他人商业标识相同或者近似的标识，导致或者可能导致其商品或者服务与他人的商品或者服务相混淆，并引起消费者的误认误购。［3］该法第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。”在旅行社挂靠经营中，挂靠人没有取得经营旅游业务的资格，但在向被挂靠的旅行社缴纳一定的费用后，便可以被挂靠人的名义从事经营活动。挂靠人假借被挂靠旅行社的社会美誉度和知名度争夺客源，抢占市场份额，尽管这样的行为得到了被挂靠人的许可或者默许，但是违背了公平竞争、诚实竞争的法律原则和公认的商业道德，仍属于假冒行为，只不过这样的假冒行为是双方串通进行的，被挂靠人不但没有遭受损失，反而因此获利，而真正受害的是市场份额被抢占的诚实经营的其他市场主体以及旅游行业的规范市场秩序。

三、旅行社挂靠经营的民事法律责任研究

旅行社挂靠经营不但严重损害了旅游者的利益，而且以一种貌似合法的方式规避了法律法规所维护的旅游市场准入制度，导致旅游服务良莠不齐，这对于旅游行业的持续、健康发展有百害而无一利。在国家旅游局的《2011年全国旅游监管工作要点》《2011年规范旅游市场秩序十大重点任务督察工作安排》《关于做好当前旅游监管工作的通知》中，都将旅行社挂靠经营作为一种违法经营活动而进行全面治理，《旅行社条例》第四十七条①也详细规定了挂靠经营的行政责任。限于篇幅，本文主要讨论民事法律责任。

2010年11月，最高人民法院颁布了《旅游纠纷若干规定》用以指导旅游纠纷的司法实践。其中第十六条规定：“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”关于本条规定，笔者做如下分析：

（一）本条适用于侵权责任

侵权责任是指侵权人一方对自己的加害行为或者准侵权行为造成的损害等后果依法所应当承担的各种民事责任。［4］根据我国《民法》和《侵权责任法》的原理，侵权责任分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对侵权责任的种类、归责原则和构成要件做出特别规定的，则为特殊侵权责任（如产品责任、环境侵权责任、高度危险责任等），此时直接适用对应的法律作为认定责任的依据。反之，法律没有作出特别规定的为一般侵权责任，适用《侵权责任法》第六条第一款②的规定。纵览整部《侵权责任法》，并没有对旅游经营者及挂靠人给旅游者造成的损害作出特别规定，因此，其属于一般侵权责任，归责原则为过错责任原则，即判定行为人是否承担责任时，决定性因素是主观过错而不是客观损害。只要行为人没有主观过错，哪怕造成实际损害也无需承担责任。德国法学家耶林曾精辟地阐述了过错责任：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”［5］在适用过错责任原则归责时，责任构成要件为四个，即侵权行为、损害后果、因果关系和主观过错。

⒈侵权行为。此处的侵权行为既包括挂靠人的直接侵权行为，也包括旅行社的间接侵权行为。首先，挂靠人实施的行为直接侵害了旅游者的合法权益，该行为有作为和不作为两种形式。作为的侵权例如挂靠人强制旅游者消费、辱骂或殴打旅游者、司机违规驾驶造成车祸等；不作为的侵权包括挂靠人未告知活动的危险性、未对处于危急状况的旅游者进行救助、未对旅游者尽到安全保障义务等。其次，旅行社虽然没有直接实施加害旅游者的行为，但它准许或者默许他人挂靠于自己名下，为没有资质的主体从事经营活动提供便利，这种行为同样是对全体旅游者的侵害，也应当认定为是间接侵权行为。

⒉损害后果。损害后果既可以表现为对旅游者人身利益的损害和造成的精神痛苦，如旅游者在车祸中受伤或者死亡，也可以表现为对旅游者财产利益的损害，如旅游者被强迫购物或支付高额团费，有时还可能两者兼有。

⒊因果关系。因果关系指原因和结果两种现象之间引起和被引起的关系。挂靠人的直接侵权行为与旅游者的损害结果之间存在因果关系不难理解，无需多言。关于旅行社允许他人挂靠的间接侵权行为和旅游者的损害结果之间的因果关系，可以用相当因果关系说进行解释。相当因果关系说由弗莱堡大学生理学家Johnn vonKries在其1888年的著作《客观可能性的概念》中发展出来，该理论很快成为德国私法中的主流理论，并在瑞士、法国、奥地利等国家得到追随并引起了深入的讨论。［6］该说将因果关系分为条件关系和相当性两个构成部分，认为单纯的条件关系不是因果关系，具有相当性的条件关系才是因果关系。其中，条件关系是事实上的因果关系判断，即是否有条件关系存在，而相当性则是法律上的因果关系判断。Kries认为，满足两个条件可构成相当性的原因，第一，须是损害的必要条件；第二，须显著增加损害发生的客观可能性。［7］依据相当因果关系说理论，旅行社允许没有经营资质的主体挂靠并从事经营活动的行为是旅游者合法权益遭受损害的必要条件，而且这一行为大大增加了损害后果发生的可能性，因此，允许挂靠对损害结果的发生具有相当性，二者之间存在因果关系。

⒋主观过错。过错指行为主体实施侵权行为时的故意或者过失的心理状态。尽管过错是人的主观心理状态，但是可以通过客观的表现为外界所感知。旅行社是按照《旅游法》《旅行社条例》及《实施细则》的规定获得经营资质的旅游经营者，旅游行业的法律法规是其规范经营的准则，因此，旅行社对于禁止挂靠经营的规定应当是明知的。至于挂靠人，虽然没有获得经营资格，但其希望从事旅游经营业务，应当学习并严格遵守本行业的法律法规。由此可见，双方在明知挂靠违反法律规定的情况下仍然相互配合、积极作为，其主观方面表现为共同故意。但需要说明的是，故意实施违法行为并不等于两主体对于旅游者所遭受的损害后果也持共同故意的态度，他们真正的目的是追求经济利益，而在这个过程中共同疏忽了对旅游者的人身安全和财产安全的保护。因此，旅行社和挂靠人对于旅游者的损害后果所持的主观过错应为共同过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条①的规定，共同过失致人损害属于共同侵权的一种，应当按照《民法通则》第一百三十条和《侵权责任法》第八条的规定承担连带责任。

（二）旅行社与挂靠人承担连带责任

《旅游纠纷若干规定》第十六条规定：“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”连带责任是指当事人按照法律的规定或者合同的约定，连带地向权利人承担责任。在此种责任中，权利人有权要求责任人中的任何一人承担部分或全部责任，责任人也有义务承担部分或全部责任。［8］连带责任的理论基础在于各主体之间存在一定的连带关系，这种连带关系既可以表现为连带的身份关系（如夫妻离婚后，双方对婚姻关系存续期间产生的共同债务承担连带责任，见《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十五条），也可以是连带的利益关系（如普通合伙人对合伙企业的债务承担连带责任，见《合伙企业法》第二条），还可以是连带的意思关系（如共同侵权人对于损害后果承担连带责任，见《民法通则》第一百三十条）。根据以上分析，挂靠人与被挂靠人之间存在连带的意思关系即共同过失，这是两主体承担连带责任的基础之一。另外，挂靠人通过挂靠旅行社为自己的违法经营行为披上了合法的外衣，为获得非法利益准备了条件，而旅行社由于允许他人挂靠获得了数额可观的挂靠费，旅行社与挂靠人之间还存在共同的利益关系，这是两主体承担连带责任的又一基础所在。

通过上文分析可知，旅行社挂靠经营已经成为我国旅游行业的一大顽疾，它不但损害了旅游者的合法权益，而且扰乱了旅游行业的经营秩序，严重影响了我国旅游业的健康发展。因此，在我国的旅游市场建立守法经营、诚实经营的意识，任重而道远。

参考文献

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［8］俞巍．关于连带责任基本问题的探讨［J］．法学论坛．2007，（04）：37．

挂靠经营篇5

反映在民事审判中，相当数量的建筑合同纠纷案件中，合同虽是建筑公司订立的，合同履行中却是个体施工队以该建筑公司的名义施工，个人组织，个人投资，自担风险，自负盈亏，只向建筑公司交纳管理费，建筑公司只负责订立合同，办理工程结算，收取管理费，施工中不投资不管理，这就是建筑领域中的挂靠经营。对挂靠经营问题的性质，我国法律法规至今未作明确规定，为解决的审判中出现的问题，最高人民法院对挂靠经营的诉讼主体作出过司法解释，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（简称民事诉讼法意见）第43条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的保底从事生产经营活动的，对挂靠人及被挂靠单位的诉讼主体该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人，这是现有审理挂靠经营的唯一法律依据，因法律规定的滞后，诉讼中，特别是挂靠经营极为普遍的建筑领域中，如何确定挂靠经营诉讼主体资格，在理论上和司法实践中均有较大争议，本文试谈一下自己的一管之见，以与大家探讨。

与挂靠经营相关的建筑领域民事纠纷主要有三种类型：一是因施工队欠材料、劳务费等引起的合同欠款纠纷；二是因建设单位欠工程款引起的建筑施工合同违约纠纷；三是因被挂靠的建筑企业欠挂靠施工队工程款及施工队欠建筑企业管理费、垫付材料费等引起的挂靠合同纠纷。

关于第一种类型案件，根据民事诉讼法意见规定，建筑单位和施工队负责人应为共同被告，债权人可以同时起诉挂靠人和被挂靠单位，但根据当事人起诉自愿原则，债权人也可只起诉挂靠人或被挂靠单位，人民法院不能依职权追加被告。

挂靠经济中，挂靠单位与被挂靠人本是两个不同性质的民事主体，施工个人负债务本应由其个人承担，施工队是主债务人，但因让个人挂靠经营违反有关行政经济管理规定，建筑单位允许个人挂靠，主观上有过错，并造成债权人认为施工队系挂靠单位的一部分，债权人要求被挂靠单位承担民事责任的，被挂靠单位应当承担民事责任，但这是一种基于过错而承担的垫付性质的民事责任。被挂靠单位承担责任后，可以向施工队负责人追偿。

关于第二种类型案件，被挂靠单位、挂靠的施工队系债权人，但被挂靠单位是名义债权人，施工队是实际债权人。

订立建筑合同的双方是建筑公司与建设单位，建筑公司依据合同向建设单位主张债权，是理所当然的，至于挂靠的施工队负责人能否以个人名义主张债权，这在实践中有争议，有人认为个人不是订立的合同一方，不能允许施工队负责人个人主张债权，若允许个人以施工方名义主张债权，因为个人不具备建筑施工资格，则涉及到建筑施工合同的效力，造成法律关系的混乱，施工队个人只能以建筑公司的名义主张权利或向建筑公司主张权利。笔者认为，只要查清施工队确属于挂靠性质，施工队个人可依据施工合同主张债权，因为施工队负责人个人投资、个人组织施工，个人对建设单位支付工程款享有请求权，案件的处理结果与其有直接的因果关系，其具备原告主体资格，应赋予施工队负责人提起诉讼的主体资格。因为若施工队负责人不能作为原告起诉，建筑公司未投资，其无实际损失，若建筑公司亦不起诉，则施工队负责人的权益就无法得到保护，民工工资、料款不能支付，必将引发许多社会矛盾，这与人民法院止争息诉的职能也不相符。关于的建筑合同效力，建筑公司与建设单位订立合同后，由施工队个人组织施工，若施工队一方已履行了合同义务，没有其他违法行为，应当认定合同有效，若施工队施工中存在严重质量问题，应认定建筑公司将工程转包给没有相应资质条件的个人，违反建筑法第29条的规定，应认定合同无效。实践中，因实行严格的施工监理制度，建筑质量问题较少，大量的建筑合同纠纷属于建设方拖欠工程款纠纷。若认定建筑合同无效，也无法适用相互返还的原则，因此人民法院应当慎重认定建筑合同无效。

关于第三种类型的案件，实践中意见有分歧，一种意见认为该纠纷建筑公司与施工队属于一个法人内部的争议，不论谁起诉，人民法院均不应受理；一种意见认为施工队名义上属于建筑公司下属机构，但实际属于挂靠性质，建筑公司与施工队负责人，一个是法人单位，一个是公民个人，属于不同主体，二者基于挂靠引起的债权债务纠纷，属于民事权利义务争议，人民法院应当受理任何一方的起诉。审理中，有书面挂靠合同的，按合同确定双方的权利义务，没有书面合同的，按普通意义上的挂靠关系来确定双方的权利义务，即挂靠人应对施工中产生的债权债务承担责任，建筑单位所欠工程款由施工队负责人享有，施工中欠他人款项由施工队负责人偿还，施工队负责人有义务按约定支付建筑公司管理费。建筑公司占有工程款的，应当返还施工队负责人，建筑公司代施工队垫付劳务费、料款等费用的，可以向施工队追偿。

挂靠经营篇6

【关键词】 挂靠经营 成因 法律法规 法律风险与责任

建筑业是国民经济的支柱产业，也是国民经济的重要产业部门，为全社会和国民经济各部门提供最终建筑产品。近年来，随着国家扩大内需、促进经济增长的措施以及财政刺激经济的“四万亿”计划的出台，国家基础建设不断加大，建筑业也随之蓬勃发展。然而建筑市场的不规范操作问题也自然暴露，一些违法违规现象时常发生。尤其挂靠经营问题日益严重，成为建筑业的最热点问题。因此，建筑业企业必须对挂靠经营的特征、表现形式、法律规定、法律风险等有一个正确的认识，并且做好各项控制与防范措施。

一、挂靠的概述

1、概念

“挂靠”在现实的法律体系中没有规范的法律术语，只是在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第四十三条作了程序性的规定。何谓挂靠，通常是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其缴纳管理费的行为。

2、特征

挂靠人没有从事建筑活动的主体资格或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具备与建设项目要求相适应的资质等级证书，但是往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；挂靠人需向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”，并且需要承担被挂靠企业派驻施工现场管理人员的薪资；被挂靠企业只是以自己企业的名誉对外签定总承包施工合同及办理相关手续，虽然收取管理费但不对施工项目实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，不承担工程工期、质量、安全及经济责任；挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，挂靠人一般没有相应的独立承担民事责任的能力；挂靠人对外往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。

3、表现形式

（1）借用资质型。通常的操作是低资质等级的施工企业有手段和能力承揽工程，寻求符合建设项目要求的高资质等级施工企业，并且以高资质等级施工企业的名义参与投标，中标后与发包人签订建设工程施工合同，然后由低资质等级的施工企业进行施工。

（2）内部承包型。此类挂靠常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一个符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任，负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责，被挂靠企业则负责处理与业主、监理等其他单位的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠企业缴纳内部承包管理费。相比借用资质型挂靠而言，内部承包型挂靠显然更具隐蔽性，在实践中也较为常见。

二、挂靠经营产生的成因

1、法律规定的漏洞

1998年开始实施的《建筑法》明令禁止挂靠行为，该法第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。同时，2000年1月实施的《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。2005年1月起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。这些显然属于法律规定的禁止性条款，任何单位或个人均不得违背。但是《司法解释》第二条又规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。最高院的解释是以保证工程质量为出发点，即使建设工程合同无效，也应按照有效结算。该司法解释所述“借用资质施工”与“挂靠经营”可以理解为同一内涵。这无疑给挂靠人和被挂靠人留下钻法律空子的机会，即使法院判定被挂靠人与建设单位签订的合同为无效合同，但只要工程质量验收合格，就可以向建设方主张工程价款结算。这无疑是在助长挂靠经营的形成。

2、国家实行的严格资质管理制度和市场准入制度

2007年9月起施行的《建筑业企业资质管理规定》第三条规定：建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。这些条款是对施工单位的市场准入和市场行为方面的规定。施工单位的资质等级，是施工单位建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等综合能力的体现，也反映了施工单位承揽工程的综合能力，是国家对建筑市场准入管理的重要手段。由此看来，国家对建筑市场的管理非常严格。这一方面重视工程项目质量安全；另一方面也把没有资质或资质低的实际施工人牢牢排除在建筑市场外，无法依靠自己进入招投标承揽工程。这些无疑是国家从政策法规方面导致建筑业企业挂靠经营的原因。

3、挂靠双方“利益、双赢”的驱动和“资金、人脉关系”的优势互补

建筑安装工程费用项目组成包括直接费、间接费、利润和税金。根据测算，单位工程总造价扣除直接成本约有20%的利润，挂靠人扣除一般为6.41%的管理费和税金，也有约13.59%的利润空间，当然不排除挂靠人偷工减料、偷税漏税的因素，那挂靠人利润就更大；再者，挂靠人不用自己通过申请并经审批获得资质等而节省了资质审批成本。而被挂靠者获取3%的管理费纯利润和工程施工业绩，能更好地实现企业的扩大和资质等级的提升。这样挂靠双方在“利益、双赢”的诱惑下，挂靠经营难免产生。

此外，被挂靠人是符合建设项目资质方面要求的，具备相应等级的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成建筑工程业绩等条件的，并且经过合法注册取得工商行政管理营业执照和资质证书的，但是相当一部分却很难依靠自己的实力承揽上工程，即使参与投标或许只是陪标，中标率几乎为零；而社会上一些个体户、包工头、无资质的施工人或低资质的施工人却依赖自己多方面的人脉关系或与建设方的特殊关系掌握招标或议标信息，而参与投标获取工程。如此看来，如挂靠人与被挂靠人形成某种合作关系或达成某种合作协议，挂靠人就能利用被挂靠人的资金、人力、物力、财力、技术、业绩等资力，被挂靠人就能利用挂靠人的社会人脉关系，出借自己的资质，从而形成“优势互补”，共同合作，参与投标并获得利益。

三、建筑业挂靠经营的法律风险分析及责任承担

1、建设工程项目质量问题引发的法律风险

（1）在工程质量验收合格情况下，相对被挂靠方是有利的。根据《司法解释》第二条规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即使挂靠行为导致建筑施工合同无效，被挂靠企业依然可以要求业主按照合同支付工程价款。而相对业主方，在建筑施工合同无效时，意味着施工合同的条款无效，业主方会面临很多风险，如被挂靠方随时终止合同、工期延误、工程质量问题、安全文明施工问题等，业主方无法追究被挂靠企业的违约责任。

（2）在工程质量验收不合格情况下，根据《司法解释》第三条规定，经修复后合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，但是要承担修复费用；如果修复后仍然不合格的，意味着施工合同目的无法实现，业主方没有向被挂靠方支付工程款的义务，相反还要求被挂靠人返还之前支付的工程款。如果因此造成纠纷的，根据《司法解释》第二十五条，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。根据《建筑法》第六十六条规定，挂靠双方就工程质量问题向业主承担连带赔偿责任。业主方和被挂靠方是建筑工程施工合同的双方主体，而挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为和被挂靠方的借出资质、营业执照的行为之间有牵连的因果关系。

2、对挂靠双方非法经营所得面临法院判决没收的法律风险

《司法解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠人的所得比较容易确定，通常按照工程合同金额或按照每笔打入被挂靠人账户的工程总结算收入的一定比例收缴。而挂靠人的所得相对较难确定，笔者认为，挂靠人的所得就是挂靠人某工程结算收入扣除人工费、材料费、机械费、上缴被挂靠人的管理费、税金、挂靠人内部管理费、各项措施费、各项差旅费等后的纯利润。

3、挂靠方在对外合同中发生债务纠纷的法律风险

（1）与农民工的劳务合同债务问题。根据合同相对性原则，在合同双方当事人产生债权债务情况下，债权人有权向债务人要求支付其所欠债务，原则上与被挂靠方无关，挂靠人应对自己的权利与义务负责，支付相应款额。但是在挂靠人经营亏损、破产、下落不明的情况下，导致没有能力支付工程款或劳务费工资，实际施工人权利得不到保障时，如何解决？《司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《司法解释》这个规定突破了合同相对性原则，赋予了诸如挂靠人的实际施工人请求支付工程款的权利，因为实际施工人与发包人、总包人等没有合同关系。这一纠纷对被挂靠方不利，使之有可能承担风险。根据2007年9月起施行的《建筑业企业资质管理规定》第二十一条：取得建筑业企业资质的企业，申请资质升级、资质增项，在申请之日起前一年内有下列情形之一的，资质许可机关不予批准企业的资质升级申请和增项申请：（一）超越本企业资质等级或以其他企业的名义承揽工程，或允许其他企业或个人以本企业的名义承揽工程的；（七）恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的；第三十四条的规定即有关法律、法规对处罚等的规定等。

（2）与第三人签订的材料设备购销合同债务问题。如果挂靠人以自己的名义对外签订购销设备材料合同，在合同双方当事人形成债权债务后，挂靠人理应对自己的行为负责，支付设备材料价款。但是存在例外情况，即法律上所述的表见问题。通常惯例是这样，被挂靠方与供应商签订合同购买材料，并且有多次合作关系；然后挂靠人也与该供应商（被挂靠方介绍）签订采购合同；或者由挂靠人先以被挂靠方名义与供应商签订合同用于某工程，交易多次后，为简单办事，挂靠人以自己名义向对方出具凭证采购，后因债务不能清偿，供应商起诉对方。笔者认为，供应商有理由相信挂靠方具有权，根据制度中权的限制不得对抗善意第三人的原则，被挂靠人必须首先向对方承担民事责任，然后可以向挂靠人追偿。但是供应商知道或应当知道挂靠双方的关系而与挂靠方实施民事行为，则表明供应商为恶意有过失，自不成立表见。

4、挂靠人以被挂靠人的分支机构对外提供保证担保的法律风险

挂靠人以被挂靠人的分支机构的名义擅自对外提供担保的案例也时常发生。对此情形下的保证合同效力问题和挂靠双方的民事责任应如何承担，存在三种情况：（1）保证合同有效，挂靠人独立承担民事责任。理由是保证合同已超出了挂靠人利用被挂靠人的资力承揽工程合同承包的挂靠意思范畴，故此挂靠人应对自己行为负责。（2）保证合同有效，挂靠双方承担连带赔偿责任。依据是《意见》第四十三条的规定。这里与前述工程挂靠所不同的是，工程挂靠行为中挂靠人是合同履行者，而相对于保证合同而言，并不存在谁是合同实际履行者的问题，正是因为在债务不能清偿时无实际的履行才引发诉讼。（3）保证合同无效，由分支机构所属的法人（即被挂靠人）承担过错责任。《担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

笔者认为该保证合同有效，挂靠人以被挂靠人的分支机构的名义提供担保，可以理解为保证人为挂靠人，《担保法》第七条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人，只是提示性条款。在保证合同有效的基础上，挂靠人在有清偿能力时自己负责清偿，挂靠人无能力清偿时由被挂靠人代为清偿挂靠人不能清偿部分的赔偿责任。

5、挂靠人安全管理不善，引发重大安全事故的法律风险

前款所述，挂靠人是没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人。正是因为挂靠人没有资质，所以寻求有资质的被挂靠人出借资质，构成挂靠。挂靠人的业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等综合能力相对是较差的，一旦违规操作、不执行安全规范、安全生产所需资金投入不足、偷工减料、安全管理不到位、安全措施不健全等，发生重大质量安全事故，将给被挂靠人造成不堪设想的法律后果。如《建筑法》第七十一、七十三条，《安全生产法》第八十、八十一、九十一条等均规定由施工企业或生产经营单位相关法律责任；《建设工程安全生产管理条例》第六十二、五十八、六十六条等也规定了施工单位或相关生产人员的法律责任。

四、结束语

挂靠经营在建筑业是比较普遍的现象。以上只是笔者对挂靠经营及相关法律风险的认识，略显粗浅。对一个企业来说，关键是如何用法律法规来规避风险，维护自己利益。相信随着国家法律法规的健全，建筑管理将日趋完善、标准、规范。

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[4] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释[z].2000.

挂靠经营篇7

一、挂靠经营方式的产生及由此引发的问题

按照国家有关规定，从事药品的批发、零售业务必须具备两个条件，一要必须持有“药品经营许可证”，二要必须是“增值税一般纳税人”。但是由于“药品经营许可证”在近几年内基本停办，且经过国家医药局的整顿又撤消了一批违法经营或不具备经营资格者的“药品经营许可证”；而办理一般纳税人需要在注册资金、经营面积、专业会计人员配备等方面进行严格审核。上述两资格审批的严格使得新办药品经营单位不得已纷纷挂靠具备这两个条件的单位经营。在评估检查中他们发现，存在问题较多的主要是原国有医药批发、零售企业。这些企业为了增加资金来源、拓宽市场以增强竞争力，通过企业改制或增设内部非独立核算分支机构的方式允许内部及社会上有药品经营要求而无上述经营条件的人员挂靠经营，双方间只是名义上的“总公司”和“所属分支机构”，而没有实际的投资、约束关系。总公司仅根据双方签订的协议，按销售收入的一定比例向各分支机构收取管理费，同时为它们提供发票、税务登记号码供经营单位使用，而对各分支机构实际经营业务的真实性、合法性却不进行审核、监督，造成了管理上的混乱，会计核算数据失控，为部分违法经营者偷逃税款提供了方便之门，以至直接影响纳税申报的真实性和准确性。经检查分析，采取挂靠经营方式的纳税人主要存在以下问题：

(一)账簿设置不健全，不能真实反映其经营情况

总公司未制定统一的会计核算制度，对各分支机构的账簿设置和会计核算方法没有统一的要求。总公司不建总账，每月只负责汇总所属分支机构上报的会计报表，并以此计算、申报、缴纳税款；对各分支机构的账簿设置也不作统一的要求和检查，因而分支机构设账情况较为混乱，上报的数据不能保证真实、可靠。

（二）账目作假，偷逃税款现象严重

一是利用往来科目进行账外经营。分支机构购销业务频频反映在往来科目（二级科目一般为个人）间，而有些分支机构没有建立相应的现金及银行等明细账簿，不能如实反映出资金的运转和走向以及是否存在差价等情况。在组织批量进货时，资金多采用（个人）现金结算方式，账面上承包人以个人名义借款后不断地向企业注入资金却少有抽回，使“应付账款”数额越积越大。另外经抽查比较企业银行对账单与销售收入账，存在当期的银行对账单中的增加栏金额远远大于当期账面的销售收入额的情况。二是账账不符、账实不符。主要是库存商品账与仓库保管账余额不符、库存商品账有借方余额而相应的却没有仓库及仓库保管账，存在发出商品不报、少报或迟报收入问题。

（三）虚假申报，随意调节进销项税款

一是取得供货方的返利未按规定作进项税转出，支付给购货方的销售返利直接冲减销售收入；二是以货易货取得的进项税额未经主管税务机关审批自行抵扣，对进货金额多于出货金额或只有进货金额而无出货金额时取得的进项税金，全额在当期申报抵扣；三是红字冲销销售额未取得合法证明资料。四是迟报收入、早抵进项税额、随意调整应纳税款的现象经常大量存在，有的一个月份竟能少申报缴纳增值税50余万元。

（四）发票管理失控，存在虚开隐患

首先，增值税专用发票虽然基本是由总公司统一管理，但开具时仅凭各部门业务员提供的诸如供货单位名称、税号、地址等，对其提供的开票业务内容是否真实、合法并不掌握；其次，普通发票管理松懈，对在异地经营的所属部门采取整本领用空白发票异地开具的做法。第三，批准的自印发票使用混乱、丢失严重。对此，公司既没有记录也没有察觉，更没有采取任何措施。同时在已经使用的发票中跨年度、不按业务发生时间顺序开具现象比较严重。另外，发现有肆意虚开行为，发票虚开金额不作销售，涉嫌隐匿销售收入。

二、几点建议

（一）税务机关与医药管理部门加强协调形成合力，严格审批从事医药批发、零售企业的经营资格。对那些不具备财务管理及医药产品管理能力的单位，一律不允许其经营此类产品。

（二）强化对非独立核算分支机构的监管力度。在督促分支机构办理注册税务登记的同时，加强总机构对其注册机构在财务核算、税收核算和上缴及遵纪守法等方面的监督管理。

（三）强化会计核算单位的监控力度，提高纳税申报的质量。各主管税务机关应对会计核算方面存在问题较多的单位限期整改。必须要求各总公司统一制定会计核算制度，统一账簿设置，统一会计核算方法，对库存商品实行集中、统一管理，健全会计核算体制，提高会计核算的真实性。增强汇总核算的纳税人对其所属分支机构在财务核算、税收核算和上缴及遵纪守法等方面的监督管理职能。

（四）加强对医药行业批发、零售企业一般纳税人发票使用的日常监控和管理。一是严格控制专用发票的使用。要求医药行业批发、零售企业在开具专用发票前、后都要进行严格的审核，必要时要审核购、销双方的合同或资金往来情况，最好能将库存商品实行统一集中管理，在开具专用发票前审查仓库中有无发票上销售的该种商品，尽可能杜绝虚开发票行为。二是规范普通发票尤其是自印普通发票的管理，严格自印发票审批程序，建立验旧印新制度，并将其纳入微机管理，确保已使用的发票规范、完整，各基层管理局要定期检查，堵塞管理漏洞。

（五）完善销货退回政策。医药批发企业的销售对象大部分为医院、诊所，由于受药物有效期等因素的影响，销货退回时有发生，目前的退回凭证为医院出据的退回证明，有的是医务处等医院部门出具的证明，随意性较大，业务的真实性也值得怀疑，由于业务量大、医院不配合等原因，难以查实，易造成税收漏洞，建议完善销货退回政策。

挂靠经营篇8

所谓的挂靠经营，是指“挂靠者”（个体运输业户、自然人）依附于“被挂靠者”（另外一个经济实体、企业法人），对外以“被挂靠者”的名义从事经营活动；为了运输业务营运过程中的方便，挂靠者将车辆登记在某个具有运输经营权资质的单位名下，以单位的名义进行运营，并由挂靠者向被挂靠单位支付一定的管理费用。

一般个人购买车辆后，要以挂靠单位名义到车管部门登记领取车辆牌照或其他资格手续，挂靠单位成为法律意义上的车主。在现实中，客车运输、道路货物运输、汽车租赁、危险货物运输等行业中都存在着这种车辆挂靠的问题。挂靠车辆未经过户倒手转卖，“名义车主”虽然对其失去控制，但必须为其缴纳各项行政收费，代办保险，并进行一些日常的管理活动。一旦挂靠车辆引发交通事故，造成人身损害，挂靠单位被告上法院的事件更是屡见不鲜。

那么挂靠车辆发生事故到底应该由谁来承担责任呢？

天津市高级人民法院《关于审理交通事故赔偿案件有关问题的经验总结》中指出：挂靠车辆在运行过程中造成他人损害的，应按照下列规定处理：若挂靠单位收取了管理费或得到了经济利益，挂靠单位在收取的管理费和得到的经济利益总额内承担连带责任；若挂靠单位未收取管理费或未取得其他经济利益，仅仅是基于地方政府管理的要求挂靠或强制挂靠，挂靠单位不承担赔偿责任。

对于挂靠车辆的违章，也应该来比照以上规定来处理。但在现实中，有些交通运输管理部门却不按照法律规定办事，车辆违章处罚了挂靠车主后，还把挂靠公司列入黑名单，使其办不了年审，从而给挂靠公司造成重大损失。

2011年5月18日，武汉市仲裁委员会道路运输仲裁中心接待了一家车辆挂靠公司的咨询。他们公司与程某于2008年12月6日签订了挂靠合同书，合同期限为三年。2010年10月9日，程某开着挂靠车辆在汉川被当地运管处以车辆违章为由进行处罚。此事直到2011年该公司办理年审时才知道情况，于是交管部门以该公司车辆违章未受处理为由不予年审，导致该公司无法正常经营，并造成了巨大的经济损失。

现在许多车辆挂靠公司在挂靠合同中对双方的权利义务都作了明确的约定，如在挂靠期间因交通事故或其它原因产生的一切经济损失赔偿，均由挂靠车主自行承担。但现在有许多挂靠车主在签订挂靠合同缴纳了部分管理费后就杳无音信，和挂靠公司失去联系。不仅每年的挂靠费用收不回，而且当车辆出现违章后根本就找不到挂靠车主来配合挂靠单位去交管部门处理交通违章，所以就造成挂靠公司被列入黑名单的情况也时有发生。对此，挂靠公司目前还是没有有效的解决办法。

从上述案例看，如果挂靠单位（企业）在签订车辆挂靠合同之前选择由武汉市仲裁委拟定的《车辆挂靠经营合同书》并经过武汉仲裁委的确认,这样就会大大降低经营风险，确保挂靠双方的权益。

首先，合同书上有详细的挂靠车主的现在住址、身份证住址、常驻营运地点、身份证、驾驶证、行驶证等详细的信息，挂靠单位（企业）通过这些信息可以及时联系上违章的挂靠车主。

其次，即使发生纠纷后不能联系到挂靠车主本人，武汉市仲裁委可以通过公告送达方式，在规定的时间内挂靠车主不出庭，可以缺席裁决维护挂靠单位（企业）的合法权益。