自律能力论文范文

自律能力论文篇1

关键词：平衡法理论；当代中国法学理论；新发展

平衡法理论是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律，该理论是英美法系中法的渊源之一。它以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。同时，平衡法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。因此，平衡法也只能像普通法一样，主要是大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。但是，平衡法的形式更加灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式［1］。平衡法也叫作衡平法、公平法、公正法，在平衡法理论下若当前普通法律与公平正义原则出现冲突，则应该按照公平正义原则作出合适判决，而不能一味地按照法律法条进行判决，否则在法律法条不完善时极其容易增加社会矛盾，甚至造成社会冲突。

一、平衡法理论分析及启示

（一）平衡法理论

第一，自然法内核。平衡法理论的内核是自然法，具体指的是自然法必须将公平、正义、良心等先验性理念作为法律的基本理念，这样平衡法理论观念才能够与自然法保持一致，而且平衡法理论还能对自然法的缺陷进行补充［2］。自然法是具有缺陷的，它需要根据实际案件不断完善，因此自然法是具有滞后性的，很多案件中权益受到损害的当事人根据自然法是无法拿到相应救济的。如果没有平衡法理论对自然法进行干预，则权益受到损害的当事人没有得到法律应有的公平和正义［3］。第二，法官裁量与诉讼成本。平衡法理论赋予了法官自由裁量权，法官可以根据自由裁量权对权益受到损害的当事人进行救济和保护，但是法官无法做到完全中立，法官在案件审判中也会受到公序、良俗、良心的影响，因此法官的自由裁量权应当受到一定的约束。中世纪时期法官按照朴素正衣冠对权益受到损害的当事人进行救济，而当代社会法官必须在社会价值的审判指引下对当事人进行救济，法官必须维持个人与社会的发展平衡，平衡法理论可以将当事人的诉讼成本降到最低［4］。

（二）平衡法理论启示

第一，自由裁量权。以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克指出，自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。《布莱克法律词典》对司法自由裁量权的解释为，自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事［5］。我国法学理论研究人员也认为自由裁量权的核心在于选择，当自然法不能维护当事人的合法权益或者按照自然法处理案件明显违背公平正义原则时，可以充分行使自由裁量权维护相关当事人的利益。第二，和谐司法。目前我国特色法治理念下衍生了调解和和解制度，该制度并不是西方传统的调解与和解制度。西方调解与和解制度是法律认同的权力自由选择，而我国调解与和解制度是法律赋予当事人的自由选择权利。和谐司法在我国发挥了重要作用，调解与和解的案件数量非常多，但是有些当事人是因为诉讼成本过高选择调解与和解制度解决问题。因此，调解与和解制度只能成为一种能够解决问题的有效手段，而不能保障和谐司法符合平衡法理论，未来我国必须对和谐司法制度进行优化，使当事人调解与和解同样符合公平正义原则。

二、当代中国法学理论分析及启示

（一）法治理论

全面依法治国强调科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，其法治精神与平衡法理论基础和指向一致。法治理论下为了保证法律的连续性、稳定性和可预测性，必须正视并接受法律的滞后性和保守性，法治理论下自然法比较僵化是客观事实。但是法学理论研究人员可以将平衡法理论与自然法结合起来，在充分发挥法治理论的优越性时减少其弊端，这样才能同时保证法治理论的连续性、稳定性、可预测性、灵活性。法治理论下政府权力和当事人权利必须足够平衡，这样才能推动法治理论协同发展。

（二）法制现代化理论

法制现代化理论指的是平衡传统法律文化和西方法律文化后的现代法律体系，传统型法制受西方法律文化和传统法律文化的影响比较大，与我国实际社会情况不符合。西方法律体制发展历程都是不同的，每个国家的法制模式都存在一定差异，一味地模仿西方法律体制或者无法从传统法律文化中摆脱出来都无法完成中国法律和法制建设的改革。法制现代化理论旨在本土法律文化和外来法律文化中走出一条自己的道路，使各方利益得到平衡，希望能够对人类法学理论的进步提供助力。

（三）权利本位论

权利本位论指的是法是以权利为本位的。从宪法、民法到其他法律，权利规定都处于主导地位，并领先于义务。该理论强调的是保护当事人的权利，权利是法律的起点、核心和主导，该理论吸收了西方法律革命的重要成果，激发了我国民众的权利意识。但是我国法学理论在权利本位论下不能忽略义务的重要性，若只顾权利而不顾义务则必然导致权利功利主义蔓延。而且现代社会个体权利严重缺失，权利与义务失衡，权利本位论可以更好地防止道德滑坡现象的出现。

（四）法律多元化理论

法律多元化理论指的是当今社会允许更多法学学术理论主张的出现，而且能够以宽容、平等、客观的态度对待具有相对合理性和真理性的法学理论。过去社会问题比较单一、社会分工比较简单，市场经济发展规律比较简单，法理学普遍应遵循公平、正义的单一宏观思想，而市场经济不断发展后社会分工更加复杂、社会矛盾也在发生变化。此时单一的宏观法学思想逐渐不能满足要求，必须结合马克思主义法理学基本立场对原有法学思想进行丰富。

（五）法律全球化理论

法律全球化理论指的是中国贸易全球化之后必须对法律进行完善，使之在全球范围内都具有适用性，这样才能更好地保障全球贸易中当事人的合法权益。由于法律具有一定滞后性，我国可以根据其他国家出现的典型事件分析目前我国法律全球化理论的不足之处，以便于更好地完善我国的法律。中国在经济、文化等方面与世界交汇的同时必须完成法律理论方面的交汇。

三、平衡法理论的特征

（一）法的词意是平衡

春秋战国时期法学思想逐渐完善，商君、韩非、李斯都是集法家思想之大成者，商君认为法是国之权衡，国家的权柄必须通过法律去规范，这样才能明确功过商法标准，维持社会秩序稳定，最终通过法律达到止争的目的。西方国家认为法是天平的意思，法存在的目的就是保证正义与平衡，这也是平衡法理论思想的直接体现，可见法的词意是平衡。平衡与法之间的关系密不可分。

（二）法的理论中心是平衡

不同法学理论中对法的理解各不相同，但是法都是用来解决矛盾冲突的裁判性规则，其根本目的是平衡和保障人类的利益。当人类利益分配不均衡时，就可以通过法律手段对利益重新分配，法律可以保证各方利益平衡。因此法的理论中心是平衡，法官在处理各类案件时需要做的是承认、确定、实现和保障利益，创造利益不是法律理论的任务。法官可以在自然法出现偏颇时，运用手中的自由裁量权纠正其中的不平衡之处，使自然法能够发挥出应有作用。（三）法的运行体现是平衡为了维持法的运行平衡，国家对相关单位的权利进行了明确划分，避免某些国家机构权力过大，而出现贪腐情况。目前我国主要将法律执行分为立法、守法、执法、司法、法律监督等阶段，法律的执行必须符合按照立法和手法要求，司法则需要对执法过程和结果进行判断，法律监督要对以上部门是否履行自己的工作进行监督，这样立法、守法、执法、司法、法律监督各个国家机构在法律运行体现中才能达到平衡状态。

（四）法的永恒目标是平衡

历朝历代都使用法律对社会进行调控，以达到统治各阶层人民的作用。但是统治者们并不会只使用法律这一种手段，而是同时使用法律和其他社会制度，这样法律在与其他社会制度的协同管理下才能更好地统治人民。当社会制度在时代的冲击下不得已进行改革时，法律必须同时进行完善和补充，否则法律将失去调控社会发展的作用。但是统治者们也必须正视法律的作用，不能让法律管理社会的一切，否则会陷入法律万能主义的桎梏中，只有正确运用法律构建平衡的社会环境，法的永恒目标是平衡社会秩序，才能构建理想之国。

（五）法的过程和终点是平衡

法律应该与各类制度相互协同构建和谐社会，法律的进步和改革是社会发展的必然结果，表示法律在发展过程中的不断完善。而法律完善过程中需要平衡社会经济、政治、文化发展等制度，这样才能维持社会权利和义务的平衡。因此，法的过程和终点都是平衡，平衡法理论指引着法律的完善和发展，当旧平衡被打破后新的平衡必然向更高层次不断深化，这样才能在马克思主义唯物辩证法下将现实、历史在逻辑下统一起来。

四、平衡法理论对当代中国法学理论的创新

（一）平衡法理论丰富了法学理论

平衡法理论明确了权利与义务、权利与权利、权力与权利、权力与权力、权力与义务、义务与义务之间的平衡关系，直接丰富了当代中国法学理论。其中平衡权利与义务关系指的是按照公平正义原则对群体和个人权利义务进行重新分配；平衡权利与权利关系指的是在权利冲突中做好价值取舍工作；平衡权力与权利关系指的是在权利和权力膨胀过程中协调好国家权力和个人权利平衡；平衡权力与权力关系指的是通过科学限权手段处理好放权和限权的关系；平衡权力与义务关系指的是协调公权力和个人义务平衡；平衡义务与义务关系指的是在履行义务触犯相关法律时如何最大限度地避免义务抵触状态的出现。

（二）平衡法理论融入了传统法律文化

平衡法理论在传统法律文化中也有所体现，儒家讲解中庸之道，中庸的本质就是平衡，平衡各方利益后自然可以保证社会和谐。中国法律中很多涉及情和理，在自然法无法满足判决情境后会按照情理思想对当事人进行协调，这样才能让法律判决满足情理。近年来，西方法律文化的入侵导致传统法律文化发生了变化，中西结合让当代中国法学理论充满了平衡法理论的公平、正义、良心等法律理念。

（三）平衡法理论融入了马克思主义唯物辩证法

平衡法理论在马克思主义思想中也有诸多体现，马克思主义认为经济基础决定上层社会意识，法应该根据特定时期下物质生产关系的综合进行制定，必须保证法能够平衡当前社会主要矛盾。建国后过渡时期社会主要矛盾是阶级矛盾和道路矛盾，明确社会主义道路后出现的是落后的农业国与建立工业国之间的矛盾，改革开放后主要矛盾转变为落后的社会生产与人民日益增长的物质文化需求之间的矛盾，如今社会矛盾为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。因此平衡法理论必须结合马克思主义唯物辩证法分析社会矛盾，论证解释当代中国法学理论体系和社会矛盾。

五、平衡法理论对当代中国法学理论的意义

（一）解决社会现实问题

基于平衡法理论发展当代中国法学理论可以阶级目前我国社会现实问题，当前主要社会矛盾为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，其根本原因为阶级结构断裂，人们阶级上升阶梯受阻。改革开放以来我国经济发展水平普遍提高，先富者带动后富者实现共同富裕只实现了前一半，贫富差距越来越大，社会公平正义不再平衡，导致人们对侵害其权益的阶级产生了仇恨心理，因此我国平衡法理论在当代中国法学理论发展中的应用具有积极意义。

（二）增加人民幸福感

基于平衡法理论发展的当代中国法学理论可以缩小中国贫富差距，目前中国基尼系数在世界名列前茅，基尼系数越高表示贫富差距过大，西南财经大学2012年通过数据调查分析得到中国基尼系数为0.61的结果，基尼系数0.5是警戒线，超过0.5则表示贫富差距过大会导致极大社会隐患。平衡法理论下要获得更多的财务则需要承担更大的义务，这样权利、权力、责任将重新分配，人民群众的社会矛盾则可以得到缓解，其幸福感可以得到显著提高。

（三）构建和谐稳定社会

基于平衡法理论发展当代中国法学理论可以同时满足人们的物质和精神需求，通过法律手段减少非法获利可以减少贫富差距，通过法律手段维护道德正义可以减少道德失衡情况的出现。目前，社会道德类案件数量普遍增加，很多违背道德观念的案件在自然法下得不到正义结果，导致人们对道德产生质疑，不愿意再遵守中华民族流传下来的社会美德。因此，当代中国法学理论必须在平衡法理论下保证法治社会的全面建设，构建和谐稳定社会。

六、结语

综上所述，平衡法理论对当代中国法学理论体系的完善具有积极意义，平衡法理论一般被视为不成文法，即没有明确的法律条文对平衡法理论进行规定，但是大法官基本都会按照平衡法理论行使自由裁量权，以保证公民的合法权益不会被损害。当代中国法学理论在融入平衡法理论时，也应充分结合实际，将传统法律文化、马克思主义唯物辩证法普世观念融入其中，进一步增加平衡法理论与当代中国法学理论的融合程度。

参考文献：

［1］李玫，戴月．资产证券化中真实销售立法的比较与借鉴——以美国证券化法为例［J］．证券市场导报，2015．

［2］南京大学主办《南大法学》［J］．南京大学学报：哲学·人文科学·社会科学，2020，57（5）：166．

［3］张健．中国法学中的研究问题：一次有关学术规范的理论铺陈［J］．法律科学：西北政法大学学报，2019，37（6）：3-14．

［4］姚建宗．改革开放四十年的中国法学——理论进步、形象塑造与发展动因（一）［J］．河南大学学报：社会科学版，2019，59（4）：30-41．

［5］刘智标．探究平衡法对当代中国法学理论的启示［J］．法制与经济，2017（9）：74-75．

自律能力论文篇2

[关键词]理论理性　理论思维　法律教育　“经典”文本

[中图分类号]G640　[文献标识码]A　[文章编号]1005-5843(2012)04-0001-03

[作者简介]朱祥海，石家庄学院政治与法律系副教授(河北石家庄050035)

现代的法律教育，在随社会生活的变化而愈发凸显其价值的同时，也逐步坠人单向度的技术理性训练的窠臼，学院式教育日益被市场主义和操作主义支配。在概念主义法律教育观宰制下，法律条文的生硬识记成为常规内容，甚至是唯一目标。理论思维、学术想象力和创造力，将被导致逐步地丧失、萎缩。这种法律教育模式培养出来的多是卖弄法律语词的、拙劣的“刀笔吏”，或者异变为弃置正义理念的法律“工匠”。越来越丧失了对社会生活的健康发展所必需的想象力和批判力，更缺乏对生活本身意义的理解。如何变革?应当回复于对理论思维能力、想象能力与批判精神的培育道路。因此，对“经典”文本的批判性阅读和研习就成为必要路径。

一、理性的力量：世界是用理论来表达的

对处于我们身外的自然世界和生活世界，人类如何去实现思想上的把握和理解?又如何在这种理解和把握的基础上，来实现人类自身的设想和想象，使外在世界成为内聚着人类的存在意义的属人的世界?外在的世界惟有在人类能够予以理解的前提下，才具有其价值和意义。在文化知识史上，人类创造了多种多样的理解和把握外部世界的方式。神话与宗教、常识、科学与哲学，都是人类用以解释和试图赋予外部世界以意义的方式①。每一种理解的方式，又都在不同的文化体系中成为或仍然是主导性的基本解释形式。其中，不同的解释形式之间又存在着基于解释力的强弱、解说的合理性与真理性方面的竞争。并且，在人类还无法达致对外部世界完全理性的把握之前，每一种解释方式就都有其存在的空间和相对的存在意义与解说的价值。因为，人类自身的理性能力存在着一个物种学意义上的限度。正如康德所言，理性是人类拥有的一种限度的能力。但是，随着知识的增长与进步，科学和哲学的理性思维逐步取代了神话、宗教和经验常识，成为支配性的用来表述外部世界的、理论化了的知识形态。罗素指出了这种知识发展的趋向，“神学带来了一种武断的信念，对于宇宙产生了一种狂妄的傲慢”。科学理性每前进一步，宗教就退后一步。这就是思想与理性的力量!

哲学和科学的理论形式取得解释和表述世界的支配性地位，源于其特有的概念、概念框架和分析解释模式。世界是通过理论得到系统的表述和表达的。黑格尔曾言，世界是思想中把握的实在。每一种理论体系，都由作为基点和原点意义的概念构成，由此来构成解释世界的解说框架结构层次。不同的框架层次之间又以逻辑来连接，作为解释力量的根基和保障。思想的力量，来源于理性和逻辑的力量，这是人类作为理性存在的特质。有了理性和逻辑作为基石，人类才能够形成对外部世界以及人类自身的有效、合理的解释。从而，人类才能够在合理解释世界的同时，更有能力去实现和创造属人的意义世界。对此，马克思豪迈地宣告，理论只要彻底就能说服人。并且在批判此前的哲学家只是用不同的方式解释世界时指出，理论的指向在于改变世界③。阐明了理论和思想具有的实践功能和变革现实世界的力量的道理。

二、法律教育中理论思维与批判精神的培育

法律教育的宗旨，在于培育对法律具有深厚的理论理解和系统的法律知识体系，站在法律的立场上，通过展现法律的理论力量，在法律的概念框架里去解释并变革现实的生活世界。法律的学科建制和学院式教育，应当通过特殊的学术训练，建构起从法律理念、价值追求到具体的法律知识、实践操作技艺的完整知识体系。法律科学既是实践理性，用以定纷止争、裁判利益冲突以维护秩序与安全；更是理论理性，包含着法的形而上理念和终极价值追求。法律本身内在地凝聚着价值，并且是分配价值的权威性规则体系。同时，法律并非仅仅是系统化的知识体系，更体现为人类的一种信仰，即对法律的正义理想的信念。也就是说，法律是实然性与应然性内在一体化的知识。有如拉德布鲁赫所言：“三种对法律可能的思考向我们表明：涉及价值的思考，是作为文化事实的法律思考——它构成了法律科学的本质；评判价值的思考，是作为文化价值的法律思考——法哲学通过它得以体系；最后，超越价值的法律思考，是本质的或者无本质的空洞性思考，这是法律宗教哲学的一项任务。”④法律本身不是既定不变的知识，不是固定的结论，也不是枯燥的条文，而是包含着价值、认知、评判和信仰，并且还要追求生活的意义，追问并探寻理想生活的真善美。人类的历史就是在孜孜不倦地求索生活的意义，“自古希腊时代以来，西方思想家们一直在寻求一套统一的观念”，“这套观念可被用于进行证明或批评个人行为和生活以及社会习俗和制度，还可为人们提供一个进行个人道德思想和社会政治思考的框架”。

自律能力论文篇3

民法学作为一种法学理论，已经非常成熟，这种成熟一方面是由于其最初来源于罗马法，因此有着十分悠久的传统，同时作为市民社会的基本法，民法所要调整和处理的法律关系具有一定的稳定性，另外，还由于创立、发展并完善民法理论体系的法学家们为民法学理论作出的贡献尚未被现实的发展所否定-而且将来社会的发展可能也不会完全否定我们现有的民法学理论。

但是，任何理论都不可能对我们周围的世界和事件给出我们能够完全满意的答案，人类社会不断变化必然导致人类支配自己行为的观念也发生一定变化，有时这些变化是轻微的，或者是缓慢的，因此它常常会给人以误解，仿佛我们的理论并不需要做出相应的发展以适应这些变化。

自然人民事权利能力理论作为一种法律实践来说，各个民族中都不同程度地存在过，尤其在罗马法中被应用得最为广泛，而作为一种抽象了的理论本身则是晚近的事，并且随着近现代人文主义运动，民事权利能力理论基本上已经比较整齐划一了，而且得到全世界各国民事法律实践的认同。

但是，由于人类文明的演进，人类对待世界、对待人类本身的许多观点已经开始发生了很大变化，人类的社会生活也开始发生了一定变化，尤其在不涉及商业交易的领域里，人类的行为已经不再被认为仅仅是人类自己群体或者个体的事情了，如人们由于日常生活引起的对环境的影响、由于生物学的发展，基因工程带来的对人类伦理观念的冲击以及由此波及到对现有民法理论的冲击……，诸如此类的问题都等待着民事法学作出回应，但是各国民事法学理论除了德国等少数国家的法学家对此类部分问题有一些回应之外，还很少涉及到从现有民事理论入手，对其做出总体性回应的论述。

一般的民法学者对于民事权利能力理论基本上采取拿来主义的态度，认为没有必要在这个问题上有学术创新的必要，但是现实的案例似乎提醒人们，原有的民事权利能力理论并不能为保护人死后人格权，以及保护死亡后自然人著作权中署名权、保护作品完整权提供理论依据，因为仅仅用例外并不能产生完整的说服力，同时也破获了民事权利能力理论的完整性，再加上高科技产业带来的一系列与人类法律生活有关的问题，目前的民事权利能力理论开始出现不堪重负的现象。这些问题的发生，主要原因在于各国民法实践中，自然人民事权利能力理论上关于自然人民事权利能力的起始时间和终止时间没有经过严格的理论论证即被接受，并且成为无庸置疑的定论。

本文针对民法实践中出现的大量案例，对原有的经典民事权利能力理论基础上提出新的一孔之见，即本文认为，自然人的民事权利能力开始于受精，没有终止期，但是由于民事行为能力的差异，民事权利的实现与主体之间的关系存在巨大差异。在最初的构思中，我试图寻找民事权利能力理论的源头，遗憾的是，由于我不懂德语，无法直接阅读民法学大师萨维尼的原著，因此，如果其他民法学著作中关于民事权利能力理论的论述基本一致的话，本文并不打算做这一寻根溯源的工作，而将直接涉入正题。由于缺乏足够的参考资料，所以本文很难在前人的基础上非常缜密地完成，这当然容易造成粗糙，出现大量漏洞，因此诚心诚意地欢迎批评。

本文的研究方法及存在的缺陷

尽管本文将从民事法律视角而且是一个比较狭窄的民事法律视角进入，但是由于本文涉及的论域是作为有生命的个体的人本身，因此，本文在论述过程中，论据的来源将延伸到民事法律外甚至法律以外的背景知识，其中包括法理学、社会学、生物学、宗教学（神学）等基础学科。

本文研究的人不是某个具体的人，因此本文是对被抽象了的人的研究，但是，这种研究不可能撇开具体的人、具体的行为，因为一切有关于人的问题都不可能离开人的具体行为，因此本文不仅仅在纯粹的理论上研究自然人的民事权利能力，同时还以具体的案例配合纯理论阐述，这些案例的判决结果都是在现有民事权利能力理论上无法解决，或者不能完全自圆其说的。

一般人都认为学位论文最好是挑一个没有什么争议的选题，以免通不过，但是无可争议的选题可能意味着毫无创新，尽管论文写作的目的本身并不是标新立异，但是一种解决新问题的尝试常常需要新的思路，因此相对于原有公理式的理论而言，这种思路往往看起来是标新立异的。因此，本文难以避免与原有理论的冲突，而且由于学养的不足，论述过程不但不可能尽善尽美，而且很有可能在有些学者的眼里是错误的，另外，由于当前生物学的研究成果尚未达到完全了解生命本原的程度（也许，人类永远不可能了解生命本原），本文在涉及人类生命现象的论述尚有无法解决的难题。从某种程度上说，社会科学领域的一切问题、一切论证都建立在特定时代人类普遍认同的某些假设基础之上，许多理论的创新往往是因为这些前提发生了变化，或者有人提出新的前提假设，因此对本文总体论证的否定抑或认同将取决于对本文论证前提的认同与否，我并不认为本文能够完全胜任对前提的质疑而让所有人满意，当然如果在具体论证上出现问题，那就是本文的责任了。

第一章：现行民事权利能力理论概述

我们从它（罗马法）可以学到，我们应当如何从我们的经验中建立我们的法律。

-「德斯宾格勒

提要

本章主要是对自然人民事权利能力理论的实践史和学说史做一个简要的回顾，有关这方面的文献早已汗牛充栋，因此本章力图以最小的篇幅来介绍，本章主要的工作是在论述现有理论在调整人类民事法律关系方面的重要作用之基础上，着重指出它在民事立法实践上的缺陷以及在调整新出现的大量民事法律关系方面的无能，为第二章具体阐述本文的主体观点打下基础。

在古罗马法上，法律人格包括三方面的内容即自由权、市民权和家族权，它与现代民事权利能力理论有很大差异，但是罗马法在自然人民事权利能力理论上的成就基本上被后代延续，尽管现代民事权利能力理论在近代人文主义的背景下，民事法律关系主体的范围已经大大扩展，但是，将人的概念从生物性意义中抽象出来的思路也基本确立。“正是通过对不同身份的人的权利资格的界定，罗马法在人类法律发达史上第一次构建了‘法律人’，第一次使法律上的‘人’与生活中的‘人’泾渭分明。有人格者方有权利能力，亦才成为法律上的‘人’。”[3]罗马法也创立了自然人的概念，自然人的概念正如奥地利法学家凯尔森认为的：“自然人并不是自然现实而只是法律思想的构造。”[4]罗马法还创立了名誉减损制度和人格变更制度[5]来变更权利能力范围，这样的制度设计当然已经基本上被现代民法抛弃，因为人格平等也即民事权利能力平等观念已经成为现代民法精神最基本的平台。

罗马法所创立的“民法中的人”的概念在世界进入近现代以后成为民法法系国家民法学上公认的基本理论，当今世界各国制定民法典的国家在剔除了罗马法人格不平等的过时理论以外，已经全盘吸收抽象法律人格的法理思路。

民事权利能力概念产生之前的1804年，法国颁布的《拿破仑民法典》深受罗马法影响，虽然尚未使用权利能力这一概念，但其第8条规定：“所有法国人都享有民事权利”[6]，这“享有”两字已经表达了权利能力的意思。现代民法通说认为“自然人的民事权利能力是法律赋予其享有民事权利、承担民事义务的资格。”[7]此学说的成熟端赖1840年德国伟大的法学家萨维尼在《现代罗马法体系》中完成，萨维尼明确提出了权利能力的概念，并且将权利能力和行为能力从民法上“人”的能力中分解出来，普赫塔和德恩堡两位法学家也为此概念的形成做出了贡献，德国普通法发展的结果是继续将意思能力和责任能力从“民法人”的能力中分解出来[8].1896年，德国颁布了后来影响全世界成为许多国家争相效仿的《德国民法典》开始出现“民事权利能力”概念（第一条），随后的《瑞士民法典》（第11条）、《苏俄民法典》、《俄罗斯联邦民法典》（第十七条）、我国民国时期制定，至今仍然沿用于台湾地区的《中华民国民法典》（第六条）、我国《民法通则》（第十条）也称权利能力，《日本民法典》则称‘私权之享有’（第一条之三），再加上世界各制定民法典的国家都普遍认同一项基本的民法准则：平等原则，如我国《民法通则》规定的：“第十条 公民的民事权利能力一律平等”，即便各国在立法语言上各有表述，但是各国立法例的表述在本质意思的指向方面没有区别，就是在民事法律非法典化的英美法国家，有些国家已经考虑要制定统一的民法典，可以预测，如果制定，民事权利能力概念不会被放弃。因此，我们完全可以说民事权利能力概念已经成为全球民法学说和民法实践的共识。

第二节 现有民事权利能力理论的内容

一、民事权利能力的取得

自然人民事权利能力的开始，意味着自然人具备享有民事权利的资格，可以以自己的名义享有民事权利，承担民事义务，成为民事法律关系的一方。基于平等原则，现代各国在民法典中几乎无一例外地规定，人人[9]平等享有民事权利能力，他人不可剥夺、自己不可让渡，但是在何种情形下人开始享有民事权利能力却存在着两种立法例：

第一种立法例：人的民事权利能力从出生时开始，德国民法典更加明确地规定，从出生完成开始，其他如《日本民法典》、台湾地区的《中华民国民法典》、我国《民法通则》、前苏联、前捷克斯洛伐克都作此规定；《法国民法典》、前《民主德国民法典》虽然没有明确规定人的民事权利能力开始时间，但是按其立法意图当指出生时开始。这一立法例已经成为全世界大多数国家民法典的通则。但是，各国对于何为出生则有不同理论，如“阵痛说”、“断脐说”、“哭泣说”、“初声说”、“露出说”、“独立呼吸说”等等，这些莫衷一是的理论都可以自圆其说，作为法律解释也都可以成立，但是目前“全部露出说”多为各国采纳，即以婴儿完全脱离母体独立存活为准。

第二种立法例：出生后是活体的人的民事权利能力从受孕时开始。采取这种立法例的国家很少，只有《匈牙利民法典》规定：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起。出生前第300天作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或者迟于第300天，出生日包括在300天内。”[10]这一规定表明，以受孕时作为人的民事权利能力开始时间有一个前提，即出生后是活体，因此这是一种追溯式的开始时间。

二、胎儿利益的特别保护

上述两种立法例都存在着对胎儿利益保护的问题，现行各国法律大致有二种保护方法：

1、出生时是活体的，在出生前即享有民事权利能力，如原捷克斯洛伐克、匈牙利民法均作此规定。或者不具体规定胎儿的民事权利能力，但是保护其出生前的利益，以出生后活体为限，如台湾地区的《中华民国民法典》。

2、规定在某些权利领域视胎儿为出生之人。德国民法、法国民法、日本民法均以列举式做出特别保护规定，如规定保护胎儿的损害赔偿请求权、抚养请求权、继承权、受遗赠权等等，我国民法则在《继承法》中做出特别保护规定。

三、民事权利能力的丧失

世界上制定民法的国家和地区大多规定，自然人民事权利能力终止的时间是自然人死亡之时，像《德国民法典》第一条、《日本民法典》第一条之三、《澳门民法典》第六十三条之一虽然只规定了民事权利能力的开始时间，而没有规定终止时间，但是在学说上都比较一致地认为民事权利能力终止于自然人死亡之时。此处之死亡是指法律死亡，包括自然死亡和法律拟制的宣告死亡。

1、自然死亡

自然死亡也称为生理死亡，指人因为自然生理的原因而生命终结。对于生命终结的时间确定随着医学成果的发展而产生新的变化，如最早的时候以脉搏停止跳动来确定死亡时间，后来以呼吸停止为认定自然死亡的时间，再后来则以心脏停止跳动来确定死亡时间，现在则以脑死亡作为死亡时间。这些变化都是与医学发达史基本同步的。

2、宣告死亡

也称为法律推定死亡、相对死亡，是指自然人下落不明超过法定时间，经过利害关系人申请，由司法机关按照法定程序宣告该自然人死亡的制度，该制度是一种拟制自然人法律死亡的制度，其效果即丧失民事权利能力与自然死亡相同，被宣告人丧失民事主体资格，婚姻关系终止，其财产转化为遗产，继承关系开始。该制度设立的目的在于保护与该被宣告死亡人有民事关系的他人利益。

不可否认，无论是罗马法上的人格理论还是现代民法上的自然人民事权利能力理论，都为准确调整民事法律关系做出巨大贡献，这项理论的发明使得人类民事行为的具体实践和司法都变得极为方便，尤其在人类各种契约性交往中更是发挥了巨大作用，但是无庸讳言该理论也并非十全十美，在传统民事法律关系方面，许多制度都与现行民事权利能力理论冲突，当一项理论所涉及的制度只有少量内容是例外的时候，它是有力量的，如果有许多问题都是它无法解决的时候，这项理论也许就需要完善。

第三节 现行民事权利能力理论的现实困境

从1840年民事权利能力概念产生以来，民事权利能力理论一直未能完全调整自然人之间发生的所有民事法律关系，并且随着科学技术的发展，在人类原有的自然人民事法律关系上又不断增加新的内容，其中有许多民法关系也是现行民事权利能力理论难以调整的，其无法调整的新旧民事法律关系主要表现在以下诸方面：

一、人身权：现行理论与立法例相冲突

1、一般人身权立法例与现行理论的冲突

在保护上述列举的人格权方面，各国民法一般都以修订法律的形式进行扩展保护，各国法律规定不一，有些国家规定了上述部分人格权，而没有其他人格权的规定，但是在司法实践中以法律解释的方式扩展，相信将来这些人格权的保护会逐步得到各国认同，并且以明确立法的形式固定下来。在身份权方面，现行各国法典均有比较统一的规定，有些国家尽管缺乏非常明确系统的规定，但是也散见于特别法的规定中，如中国民法体系中虽然没有亲权、亲属权、配偶权的法律概念，但是不很完整的权利内容还是不同程度地体现出来了。

人身权具有与财产型权利完全不同的特点，即其非物质性特点，这导致它无法准确量化，其中有些人身权如肖像权、名誉权、姓名权等权利具有一旦产生即不可能消失的特点。而被全世界制定民法典的国家普遍认同的现行民事权利能力理论则无一例外地规定民事权利能力终止于死亡，因此为了保护自然人死后的某些人身权如名誉权，各国民法实践绞尽脑汁，从不同路径入手，不同的法律规定以及法律解释对死者的人身权实施保护的理由各异：

（1）认为是基于死者家属或者其利害关系人利益保护的需要；

（2）认为是保障社会风化的需要（如侮辱尸体构成侵权）；

（3）认为人在死后某些法益应当得到延伸保护（如杨立新教授的观点[16]）；德国民法学家梅迪库斯也认为“与财产权不同，某些非财产权则可在特定情况下超越死亡，发生效力”[17]这一观点与杨立新教授的看法大同小异，都是建立在肯定现行民事权利能力理论基础上的观点。

上述几种观点中，第一种理由实际上是将死者撇在一边，保护的目的不在于保护其本身，而在于他人，因此与现行民事权利能力理论不冲突，但是这种观点显然将保护结果的副产品作为保护的理由，从民事法律关系的独一性上看，于理不通，因此没有说服力；第二种观点在本质上与第一种观点的悖谬原因相同，只是将受益者的范围扩大而已；第三种观点试图解决实际问题，尽管在民法实践中确实也能够解决一些问题，赋予死者在人身权方面一定的权利保护，但是其解决的结果与现行民事权利能力理论冲突。现行民事权利能力理论认为自然人死亡以后，其民事权利能力即终止，死者不能继续获得权利，因为不是他没有权利了，而是因为他享有权利的资格没有了，既然没有享有权利的资格了，又要保护他的权利，这显然是自相矛盾的，因此上述第三种观点在解决问题的同时却忽视了理论的统一性，从而导致理论与实践的尖锐冲突，无法产生真正的说服力，同时这种观点的最大问题还在于它的列举式解决问题的思路无法一揽子总体性解决问题，因此它可能导致法律缺乏稳定性，在具体法律实践面前疲于奔命。

自律能力论文篇4

内容提要: 法律方法论是法学的综合性学科，即各个分支学科都要涉及方法论的问题。由于法律方法论中的方法也是借助其他学科的方法，因而这一学科与哲学、逻辑学、修辞学、语言学、解释学等有着密切的联系。对于法律方法论近年进行了认真的研究，但还是存在着很多的问题，不注意读者及“市场”需求、不注意研究的背景、没有问题意识以及不注意经验与技术的结合研究，这些弊端已经显现出来。法律方法论不是纯粹的理论，我们应该结合中国的问题意识展开研究。

法律方法论是对法律如何被运用的一系列解释、论证和推理的技术、技巧、规则、程序、原则的系统思考。从法学家的愿望以及研究所展现的成果来看，一般都认为法律方法论的专业性很强，似乎描述的都是职业法律人才能看懂的东西。但实际上因为法律的运用和人们的日常生活联系太紧了，从而使法律方法论成了人人都可能做出贡献的学科。不管对该学科有没有研究，都可以凭着感觉说这一学科存在这样那样的问题，似乎对法律方法的评说无须论证。论说许多的批评是学科发展的动力，但零星的说狠话式的批评多少伤害了研究者的“自尊心”。一些愤青怒吼的无用论、废话论肯定是建立在没有仔细研究的基础上的。因为，如果仔细研究的话，会指出法律方法论的研究存在着什么样的问题，而不会是没有任何铺垫的全面否定。在很多法律方法的研究者看来，这一学科也许是法学各学科中最细腻的学科，如果没有经过专门系统细致的研究，很难对学科是否完善评头论足，虽然这并不影响在诸多判断上发表“高见”。长期以来，其他学科的发展似乎很少能干扰法律方法论学科的孤寂性，学者们基本都是在围绕着法律规则展开自己的言说。然而最近有一些学者看到，近百年来法学的发展已经冲出传统法学的封闭状态，进入了和其他学科相互交融发展的时代。

在交叉学科的研究中，有些人特别是一些所谓的专业法律人士更愿意把法律应用技术化，这就走向了极端；还有一些学者更愿意把相当狭窄且技术性的法律问题当成广泛社会问题的缩影。如从反垄断案件中提出政治自由问题；在合同法中提出人的自主性问题，即在技术性的法律方法中融进了很多的政治理论和社会学理论。有些人甚至提出“形式服从效果”的口号，搞所谓的结果决定论。实际上，这种观察问题的方法属于本质决定论，有违法治的基本原则。如果处理不当，就会形成专断的理论基础。对此实用主义法学者波斯纳说：“这种广义理解反映出兴趣的拓展，而这恰恰是法律学术的特点。”[1]我们注意到法律方法论有两个方面的进路：一是根据规范的逻辑分析；二是在逻辑分析中的修辞论证。法律的逻辑运用一直支撑着法治在部分领域的实现，起码使人们的理解活动逐步接近法治。但由于西方近代的法治实践，出现过度依赖逻辑的问题，误导很多人的思想，他们把法律直接当成逻辑，因而霍姆斯提出法律的生命不是逻辑的命题。自此以后，法学之术在于论辩的主张甚嚣尘上。传统的修学理论虽然没有得到发展，但实践和理论中却出现了修辞的滥用。人们注意到论辩少不了修辞，但修辞却具有两面性。对同一个行为既可以说成是谦虚，也可以说成是虚伪(还有鲁莽与勇敢、老实与窝囊、粗鲁与豪爽、傲慢与自信、聪明与狡猾、慷慨与挥霍等等) 。修辞的不确定性及其变幻使得修辞方法声名狼藉，因而借用修辞进行论证的法律方法论在其不成熟的时候就呈现出危机。人们讨厌法律人的善辩，认为没有他们世界可能更太平一些。这就提醒我们必须防止过度修辞。修辞论证实际上应该有道德因素、政治因素、审美因素，但更应该看到它并不是随心所欲的工具。法律中的修辞应该与法律方法论的使用结合起来，过多的修辞可能会使人无所适从。我们必须注意到，法律论证的方法如果离开逻辑的约束就可能是随心所欲的。在坚持逻辑规则及其相应法律规范的同时，修辞学中强调的“修辞修其诚”还是值得提倡的，虽然在完全的意义上这是做不到的，因为情绪与价值、利益与情景、前见与当下都会影响我们的思考。方法论在很多情况下只是人们思维的路径，而不是思维的全部(对修辞的一些认识得益于高万云教授在山东大学威海分校法学院玛珈山法律方法论坛(第64期)上的演讲。高万云教授认为，人们不可能完全诚实修辞，但我认为这恰恰是倡导“修辞立其诚”的原因之所在。如果都诚实地进行修辞，讲究这一原则的意义就会失去。)。法律方法论与逻辑学是血缘关系，而与修辞学(语言学)之间的关系是一种亲缘关系。虽然法律方法论离不开这两个方面，但是这两个方面对法律方法论的影响却都不是系统的，只是以一些零散的观点影响法律方法论的研究。法律方法的研习不仅要修炼善于言辞，更主要的是要长于逻辑，提升简化复杂事物与行为的思维能力。除此之外，我们还应该注意如下问题：

一、法律方法论研究成果的“市场”问题

人文社会科学的研究者似乎不用关注市场需求的问题。这倒不是因为人文社会科学的研究成果属于畅销品，而是说这些研究成果从来没有真正进入过“市场”。一部分学者除了迎合政党、政府的宣传要求外，还关心研究成果是否被政府采纳。当然还有一些学者的研究似乎是为学术而学术，把研究成果当成小圈子里自我欣赏、陶醉和完善自我的过程。人文社会科学研究成果“买家”的单一性，以及研究方式的自言自语使得研究者很少关心市场需求以及读者的忍受力问题。现在，多数的研究者也许最为关心的是发表刊物的级别，转载率、引用率，以及在评职称评奖项的时候能否用得上。而这些东西有都与个人的待遇、学校和研究机构的评价紧密联系，思想的创新与文化的发展被丢到了一边。于是，社会科学的所谓科研成果竟成了自我完善、同行欣赏或批判的对象。人文学科如果是这种情况还是有情可原的，毕竟他们担负的是文化积淀与传承的任务。但是像法学这样的实用性学科也都成了这个样子，就不能不让人感觉到悲哀。法学研究尤其是法律方法论的研究，不能为迎合某种宣传的需要或者把宝押在被领导采纳上，如果是那样的话研究的成功概率太小。我们不能仅仅把研究的定位放到领导关心的视野，而应该与司法实践的需求结合起来，在司法实践中发现问题，用理论解决问题。法学研究的课题，从开始到结项都应该考虑市场的需求问题。看对什么样问题的研究是有出路的，什么样的表述能赢得读者，最好是能够使成果研有所用，对实践有启发意义上的指导或至少是有某些参考价值。美国学者埃里克森说：“尽管法学研究成果的市场很难完美，但是我认为它可以运行优良，至少比Edwards法官和其他一些批评家们所想象的更好。这个市场的分析人士们不能仅仅将眼光局限在供给方，而供给方确实包括难以尽述的情愿自我沉迷的教授。在需求方来说，这些供给者所面临的有经验的人并不乐意遭到欺骗。尽管一些法学院的教职人员可能偶尔屈从于一些无价值的潮流，但是市场的趋势最终会惩罚他们。从长远来看，最为可靠的学术成果的监控方法是那些消费法律服务的顾客们的需求，以及大学对于那些赢得同行赞誉的教职人员的需求。”[2]用市场的观点来看我国的法律方法论研究，我们会发现大家都在忙着引进西方成果，这一方面凸显了西方法学研究的“前卫性”；另一方面也为我国法律方法论的研究赶上西方提供知识储备。这可以说赢得了中国的学术进步的需求，但是问题在于，这种研究缺乏对中国现实问题的关注，从较为普遍的角度看司法界对此不甚领情。原本西方的法学研究就不是针对中国司法实践的，缺乏中国问题的针对性和对策性研究。我们把它拿过来除了增加知识量以外，对中国实践的影响似乎微不足道。

法律方法论的研究应该是围绕着法律文本的应用而展开的，理论研究成果一方面要接受司法实践的检验，看司法实践中是不是真的有市场需求。另一方面还要接受理论的检验，看研究成果是否经得起逻辑的检验。任何想从法律文本中获取意义的都应该经过方法的拷问。这种拷问是一种理性的、运用逻辑的反思。“法学只有在具备了反思意识与反思能力以后，才会产生法学方法论。”[3]可以说，法律方法论文章的影响力并不完全取决于同行的引证率，而是对司法决策者思维的影响程度；它的水平还取决于法学家对法律解释结果与过程的反思能力与水平。当学术都是在用引证率、转载率等来说明自身价值的时候，我们需要考虑还要做点别的什么？布莱恩·辛普森的话对法学研究者也许是有震撼意义的。他说：“文学往往是鼓励法律进行改革的推动力，公众对法律秩序的不满，往往只反映在当时的文学作品中才能上达当局。当狄更斯着力描绘当时司法部的不公和拖拉作风时，他的声音简直使当局不得不听。他对司法界、诉讼程序、衡平法庭、债权法和监狱所做的尖锐批判，有助于形成公众的改革呼声。”[4]司法部之所以不敢不听，是因为他的作品已经在社会上产生了巨大的冲击力。法学研究要想获得更大的影响力，需要学习文学的表述方式，应该打动听众，在逻辑基础上做好修辞，给读者提供简明扼要的、有问题意识的对策性研究成果。辛普森的话是在告诉我们，研究成果应该面向读者，作品一旦有了较大的读者面，就会产生社会影响，甚至会影响决策者。在历史的紧要关头，文学作品中的简单修辞也许比长篇大论的理论文章更能影响社会。这提示我们的研究者，我们不仅需要逻辑严密、层次分明、详细论证的成果，也需要简明的修辞来表明我们的立场，有时还得需要借助文学的手法来表达我们的思想。也许对法律方法的论证应该是细腻的，但结论一定是简单的。法谚早云：“简洁乃法律之友。”[5]简洁而明快的法律结论很可能形成法律人的信条，影响法律思维和决断。

除了研究表述方法的改进外，我们还需要有一种学术独立与自由的立场。我们看到，由于法学家没有政治上的权力，因而只能尽力用其学问对当权者施加影响。这就使得法学家们很容易心甘情愿地为当权者服务，成为当权者的奴仆和工具。当然，有时也会出现相反的情况，有很多学者忠于自己的良心，执著于对学术的追求，正是因为他们的努力才使得学术传承没有断流。我们需要把市场看得宽泛一些，不能走极端。这种极端包括，要么把心思全用在迎合权力者的想法，要么完全割裂与社会的联系，孤立地搞纯粹的学术研究等等。我们要看到“法学家虽然有时候不可或缺，但并不真正地受宠于统治者，因为没有人知道他们是在卖弄学问、艰涩难懂以及钻牛角尖的书卷中，将做出什么样的结论。他们一般也不受公众的欢迎，因为他们的言谈高高在上，并喜欢把简单的事情弄复杂”[6]。这个警告虽然不一定是现实状况，但具有警示意义。在许多场景中我们可以看到法学家被鄙视，一些材料显示英国人特别不喜欢法学专家，认为有些“喜欢卖弄学识的法律博士们，他们只懂得把那些被奉为名言警句的东西引来引去，这些引言或者来自千年历史之久的书籍，或是来自其他同样把法律知识埋葬在沉重坟墓中的博士们，他们的理论充满了矛盾，并只会把普通人引向歧途”[7]。一位历史学家曾说过：法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律问题上，他们总会站成意见相左的两队[8]，总是喜欢把简单问题复杂化。

在法律方法论的研究中，我们需要用行动和全新的成果改变对法学家的这些看法。一要面向读者，找好市场(消费市场在哪里)之所在、社会的需求之何在，读者群在哪里。二要找市场需求的问题在哪里，对那些纯粹理论没有使用价值的命题，要在研究中予以淘汰，而对那些有现实意义的对策性研究应下大功夫进行。三是我们需要用什么手法予以表述，不要把理论总搞成灰色的，理在事中，我们完全可以在对事实的描述中展开理论，而没有必要都搞成是从思想到思想的印证。“问题和方法是任何一项研究的两个基本元素。没有真问题便没有文章，没有适合一定问题的科学方法便没有好文章。而问题和方法又可以从各种角度进行划分，形成各种可能的‘问题———方法’组合。”[9]法学的研究方法可以分为实证主义的分析方法和价值分析方法。“法律实证分析的方法元素可以归结为经验的研究方法，与这种研究方法有关，法律实证主义的元素又必然以一定本土实际为选题资源，当然，关注实际并非尾随实际、复制实际、更不是粉饰实际，而是用科学的方法去发现、描述和解读实际。”[10]由于在国外法律实证主义的研究是一种风尚，所以用这种方法研究中国的实际问题，实际上是用世界的方法研究中国的问题。一般来说，并不是所有的问题都可以用实证主义的方法进行研究。这取决于两个方面，一是与研究的目的有关系；二是与研究的案件是否具有共性有关系。

二、法律方法论研究的学术背景

在中国进行法律方法论的研究，应该注意到自身的学术背景。这个背景从大的方面看，主要包括三个方面：一是传统中国文化沉淀到今天的影响；二是西方文化不断地在中国的传播，并且还将继续扩大范围和深度的趋势；三是中西方文化的结合在中国所形成的新传统。在充分挖掘国学精粹的口号下，西方文化也出现中国化的趋势。这都是研究法律方法论必须注意的大背景。在历史上我们有律学的解释传统，但近百年来已经在形式上丢失了，活着的只是一些片言只语。在西方文化传入中国以后，中国文化的形式发生了重大变化，起码在形式上我们在追随着西方。法律和法学的形式基本上已经西化，只是还用汉字表达。虽然我们经常听到一些学者说，中国人骨子里还是流淌着龙的血液，中国文化的精髓并没有发生根本的改变，但是，我们必须看到近百年来中国学科的变化对中国人思维的影响，虽然我们不能把什么问题都集中在文化上，让其承担社会进步缓慢的挡箭牌，但是也不能忽略文化的变异对中国社会变革发展的影响。

(一)中国传统文化的背景

近年，我们开始意识到了国学的重要性。于是很多学者开始关注国学在现代化建设中的作用，试图用国粹来解决一些现代性文化解决不了的问题。这多少有些复兴传统文化的意味，是对近一百多年文化断裂的愤满。我们看到了很多学者对传统文化丢失的呐喊，认为传统已经逝去了意义，但是传统自有进入当今的途径。现在，我们已经不再阅读四书五经，但这并不意味着传统完全消失。即使我们研究手段、对象以及问题意识等已经发生了大的变化，但是我们还是要注意传统与今天的关系。法学研究近百年来实际上有很多是重复的问题，这很可能是没有历史地总结经验，只注意眼前的问题与资料造成的。我们不能忘记历史，否则会招致历史的惩罚而付出不必要的代价。历史的经验值得注意万万不可粗心大意。一般来说，问题意识的观念是基于哲学角度的考虑，但在不同的学科和文化背景中，问题的内涵以及面向是很不一样的。比如在德国讨论很多的硫酸是不是武器的问题，窃电是不是盗窃的问题，在中国人的思维中根本就不是一个问题。中国人思维的整体性缺少细腻的分类要求。因而只要有简单的归类，就不会对过于细致的问题提出质疑。所以，我们很容易接受硫酸就是武器，盗电就是盗窃的逻辑。还有在美国被广泛探讨的爱默尔继承案，在中国也不是问题，这不仅是因为我国继承法对被继承人有谋财害命行为丧失继承权的规定，而且在我国的道德中对此早都有明确的要求。这都是由于文化背景不同对问题的不同筛选。问题虽然是共同的，但对问题的理解是有文化背景的。我们不仅要注意我们的现在，还要熟悉自己的过去。比如，我们应该注意到中国传统文化中的价值优先以及价值判断正确就不需要方法的观念。如果不对此类判断进行反思就会使一些正确理论发挥不出效用。当我们引进了很多现论以后，如果不注意与传统的衔接就会使它的作用大打折扣。传统对现代的消解使得我们很难搞成像样的法制建设，不顾及传统使得现论成了纯粹的呼喊。我们不能排斥各种优良的价值，但应该为价值的实现提供理性的工具。这种思维工具并不像有的人说的是普遍性的。思维规律虽然具有一定的普遍性，但也具有相当的地方性和时代性。在传统思维中，对方法的忽视已经使中国的哲学显得不那么完整，在本体论、认识论之外缺乏方法论。方法论的缺失使得我们的科学研究长期停滞不前，特别使得我们的研究深入不下去。这既是历史传统铸成的，也是我们今天必须注意克服的。我们注意到，近年从西方引进的自然科学以及思维方式，多少打破了中国人不讲逻辑的思维，但在人文社会科学领域以及对大的问题的看法上，或者说在意识的深层里对方法论的漠视仍没有得到根本的改观。中国传统文化的背景并没有在现代化的呼声中消失，在法律方法论研究中我们时刻应该注意到它的存在。这对建设适合中国人思维方式的法律方法有积极意义。

(二)新的文化传统的影响

这种所谓新文化传统主要包括两个方面：一是近百年来基于革命思想传播所形成的新传统；二是对西方法学的盲目追捧。关于革命的思想对中国现代的影响是深刻的，对我们今天研究法律方法论也是不容忽视的，甚至在一定程度上看就是当代法治建设的阻力。法治实际上是对现有秩序的守护，是对现存社会的点滴改良，但我们不时能够发现，很多学者在谈论法治的时候依然坚持的是革命思想。革命思想与法律思维很不合拍。满怀革命热情很难搞好法律方法的研究和法治建设。法治要求我们应该在理性的基础上注意要以克制、保守、权衡、宽容与冷静的态度对法律的意义以及法律方法论的研究，但革命要求我们对秩序进行彻底的改变。这是我们必须注意的新的传统。哈佛大学的曼斯菲尔德在总结了西方现代史后认为，在激进的革命思潮结束以后，现在人们似乎普遍地缺乏男子汉的气概。这并非是男性不争气，而是与现代法治社会对人的要求相关：讲究理性控制，每个人都很职业，不轻易发怒。因而骑士的时代已经结束，接下来是诡辩家(包括法律人) 、经济学家、算计者的时代到来了。商界缺乏男子汉气概是因为商业是物质主义的，满足于获取而非获胜，满足于权衡而非正义。商业活动拒绝牺牲，立足于算计收益，当今的体育运动员也是如此。他们更关心挣钱，很难与古代的角斗士相提并论。如今什么都讲究方法与技艺，充满男子汉的气概的那种勇敢的又是带有莽撞的正义，已经被智慧与理性所代替，我们这个时代对方法与技能的渴求超越了革命时代的激情。这正是法治建设所需要的研究环境，也是实施法治所带来的人格变化。法学研究与法治建设需要这种背景。法治的实现需要多种因素促成，制度的完善、对法律的信赖、市场经济的需求、权力分离的政治体系，独立的职业法律群体以及法律方法论的支撑等都是条件。然而就法律方法来说，“颇有意味的是， 20世纪以前的法学家们很少怀疑自己是否拥有适当的方法，他们相信，以法学的基本要求为准，他们确信的方法较之于其他学问的方法毫不逊色。尤其是古罗马的法学家们，他们从不谈论‘方法’问题，因为他们明白，如果一门法律科学不得不谈自身的方法论问题，那么必定出了什么问题”[11]。到了20世纪初年，法学家们开始在反思法律的疑难问题中对所谓概念法学的弊端，开始为法学的健康考虑，开始系统考虑法律方法论问题。德国法学家拉德布鲁赫在早期的时候就把关注方法问题称之为病态。我国的很多学者竞相引用，信其为真。但我们认为，对这种修辞性比喻的盲目追捧是有问题的。因为方法论的问题并不是所谓与学科“健康”必然相联系的问题，而是一个与各个学科相伴而生的元问题。在方法论较为单一的时候，关于方法论的争论较少，人们似乎感觉不到各种方法论之间的争宠。但这并不意味着学科的发展就是健康的，法学不是生物学，法律也不是生物有机体，拉德布鲁赫的比喻并不恰当。当法治本身没有出现难题时，人们感受不到方法论的重要性，或者换句话说对方法论的需求不是很高。就像现代中国的简陋法治，不需要精深法律方法理论。精深的法律方法论研究对初级阶段的法制来说是一种奢侈品。但未雨绸缪，我们的理论必须为未来的细腻法治做好准备。

谢晖在其《法律哲学》一书中谈到了我国法学研究中方法长期缺席的问题，认为这表现在两个方面：一是法律没有自身独立的方法，都是借用其他学科的方法；二是能够代表独特法律方法的规范分析方法的缺席[12]。其实，法律方法有没有独立的方法问题，似乎不是一个重要的实践问题，而仅仅是一个逻辑性的理论问题。在人文社会科学中，几乎很少有所谓符合学科专业属性的独立的方法，在很多领域人文社会科学是互相联系的。“法学思考的公式化可能是个陷阱，它在特定的情形下会表现为可怕的司法擅断甚至司法专制。”[13]当今社会虽然有各种各样的学科及其方法渗入其中，并没有改变社会思维的混沌状态。各种学科的划分仅仅使人们的思维逻辑更清楚了。因为各种学科及其方法都是根据不同的逻辑标准所进行的人为的划分。这其中虽然有发现的成分，但基本都带有人工秩序的成分。几乎没有一个学科不是交叉研究的结果，孤立的学科是不存在的。或者说除了满足认识论划分的需求外，社会中原本就不存在独立的学科与方法，能够存在的也许只有独特的方法或者相对独立的方法。虽然历史上存在过所谓封闭的法学与法律体系，但那多少也有些夸张的成分，毕竟封闭的法律也必须向社会开放，否则它就不能调整发生在立法之后的案件；即使封闭的法律也必须向解释者开放，否则就不能获得与时俱进的生命。所谓封闭也仅仅是一种姿态而已，什么样的学科都不可能实现真正的封闭。当今的法律方法论不属于传统的规范法学，而是一种以规范法学为主的综合性学科，因为它不仅要把规范性的法律作为判案的依据或者说法律思维的根据，而且要把应然的价值变为具体的判断标准，把现实生活的事物的本质、规律以及人们思维的理性融入对法律判断的思维中去。在以规范分析为主的法律思维中不能割裂与人类价值追求的联系，也不能把社会独立于法律之外，法律是调整社会关系的法律。在我国，不是规范法学的缺席问题，最主要的是缺少守望规则法律职业群体。谢晖说：“规范实证，其本质是权利与义务分析方法，所要解决的问题就是法律中的权利义务问题，可以视为规范分析方法中的技术之维。”[14]这种方法实际上是法理学和民法学里面的通说。几乎所有的法科学生都要受这种学说的训练。我们存在的问题是这种观念贯彻不到对实际问题的分析中，反而出现了权力、权利绝对化趋势，即有些人只讲权利不讲义务、只讲权力不讲职责。这是规范法学引进中国值得分析和研究的问题。这个问题解决不了，法治不可能健康发展。

(三)西方法律文化继续渗透的现实

当受西方法学的影响中国法学也出现流派化趋势的时候，各种具体研究与应用所固守的方法成了划分流派的标准，这一方面加剧了对法律认识的相互间的冲突，另一方面各自方法论的缺陷与优点也就显示了出来。传统的自然法学、分析法学仍然在新形势下固守自己的信念，但自从法律社会学出现以后，理论法学与实用法学出现了分野。法律社会学更多的是对法律现象的描述，分析法学与自然法学的规范作用在社会法学的叙述方式中弱化了。法学似乎更加科学化了。早先关于法学是一门实用学科的概念被法学是科学的概念所取代。虽然我们还能看到：法律人像医生一样，是靠对法律娴熟的运用和其他人所掌握不了的技艺来从事职业活动的。在运用法律时的逻辑与论辩能力是法律人赢得市场的主要手段。但我们也能看到，现代的法学家也像科学家一样用理性的方式，冷漠地像对待物质世界一样在研究着法律。价值热情被科学精神所取代。我们发现法律社会学出现以后，对事实的关注与研究，扩展了法律研究的视野，成了法学研究的主流，有关法律方法和法律的解释技术反而退居次要地位。现在，西方法学的大量作品都是围绕着法律规范的基础而展开的，法律规范的运用与解释的方法反而没有受到法学研究者的重视。在西方法学界几乎要出现传统法律方法论研究的危机，几乎所有的理论都在攻击传统的法律解释方法，如对司法三段论的批判、对法律意义确定性怀疑、对法律解释客观性丢弃等。在西方，这种理论上的危机多少会波及法治建设，但并没有改变法律运行的整体情况。然而在中国，由于我们对当代西方的法学理论与制度极力推崇，这就出现了理论与实践的双重危机。一方面中国的法制建设才刚刚起步，法治所需要的思维基础和职业群体还不成熟，法律人还不能熟练地运用法律方法，基本上是在一种被称之为跟着感觉走的思维进行着判决。在这种情况下，我们也在跟着西方法学在痛批传统的法治建设初期所需要的法律方法论。这是很危险的。原本我们的文化中就没有坚固的法治理念，尤其是缺乏严格法治的精神。在每一个规则之外都有一千个理由不服从规则，几乎所有的高尚道德和时兴的政治大词都可以成为改变法律含义的理由，如社会效果、和谐社会建设、人民的意志等都是法律需要让步而不需论证的理由。在缺乏中国问题意识的情况下，我们的理论却跟着西方法学的主流径直进入了后现代，开始了对法治以及法律方法论的批判性研究。西方传统法学的悲剧在于：他们过度讲究用形式逻辑的方法解释法律，以至于使法律的运用出现了僵化；而中国法学的悲剧在于我们文化的骨子里看不起方法，而过度迷恋于自己的整体性理解、对价值优先的固执和对政治影响力的偏爱。方法没有成为阻止专制与任意的工具，在处理问题的关键时刻法治的严格多少被淡忘了。

法律方法论研究还存在一个重要问题———基础理论研究与部门法研究的分裂问题。实际上现在的部门法研究多半可以归类到知识论的范畴，通过对法律规范的分析与解释来解决案件时，部门法学更像法律解释学，无论是教材还是专著都大体如此。虽然我们的文化是整体性的，但部门法的研究几乎是在缺失宏观理论指导下的研究，因为多数部门法几乎是完整地从西方搬来的学科。中国的学者虽然能从零星观点中谈出自己的看法，但还没有能力建构自己的体系。部门法学和法理学之间的相互指责与误解随处可见。西方法学所讲的法学是一种封闭的学科大多指的是对法律的这种部门化的专业性研究。无论自然科学和社会科学发生多大的变化，这一学科的基本教义都不发生大的变化，研究者采取的是以不变应万变的姿态。所以法学的发展与进步是缓慢的，知识量的增长也是被动的。没有其他学科的逼迫，规范法学几乎不会自己发展。我国有些部门法学者不仅拒绝来自其他学科的影响，而且也拒绝来自法学基础理论的反思。很多人公开以不看法哲学、法理学的文章为荣，一些人的口头禅是“法理学那玩意我们看不懂，也没有什么用，无非是把简单的问题搞得越来越复杂”。这种拒绝思维启迪的做法，强化了法学的封闭性。他们只知道从西方贩卖所谓前卫的理论，而对本土学者的反思持蔑视的姿态。法理学确实存在一些故弄玄虚的作品，但也不都是这样，所以我们没有必要一概否定，况且即使否定的话也存在鉴别力的问题。实际上一些口出狂言的人士并不见得有多少真才实学，只是充当着口无遮拦的愤青角色。在中国法学中，理论法学与部门法学的分裂还表现在，法理学队伍中对规范法学研究进行持之以恒研究者较少，政治法理学、法律社会学、价值法学的研究者较多。为什么会出现这种情况？ 这有可能与规范法学封闭性和专业性有关系。规范法学的研究需要较强的专业基础，弄不好在部门法学者面前会说外行话，被扣上法盲的帽子，而规范法学以外的研究则无需像规范法学那样谨慎，他们可以尽情地不顾现行法律的规定，而进行忘法、枉法的演说。尤其是一些所谓的法哲学，只要你拿着哲学的话语随便套到法学上几乎很难找出毛病。我们现在很多研究者奉行的“敢嘲笑法律者，方为真法学家”的观念是有问题的。这表现出有些学者对法律权威的蔑视，也暴露出法理学、法哲学的研究也像法律语言学一样存在着两张皮的现象。懂语言学的不懂法律，懂法律的不懂语言学，结果搞出来的法律语言学研究使法学家和语言学家都觉得有问题，难以发挥学科交叉的优势。现在法学研究似乎也是这样，理论法学越来越哲学化，部门法学越来越专业化。基础学科的人认为部门法学的研究没有品位，部门法学的人认为法理学者多是法盲。现在看来，不仅是外部交叉，即使法学内部的交叉研究也是非常重要的。特别是法律方法论的研究更应该注意学科的交叉，而不能一味地偏向哲学和逻辑学。

三、技术与经验层面的研究

魏德士在其著作《法理学》德文版“前言”中讲到，本世纪法学和法学者的历史表明：纯粹的法律技术对法律和社会是危险的。只有那些对法的基础和作用方式以及对可能法适用的原因和适用方法后果有所了解并对其思考的人，才能在法律职业的领域内尽到职责的要求。行为人必须知道他们的行为导致什么样的后果。对此他们必须认识到其行为应遵守法律，此外还必须认识到历史和社会的联系。波斯纳也谈到过此类问题，他说：“自苏格拉底以来，一直就有些有影响的思想家怀疑，法律推理能否提出某些有理由称之为‘真理’的东西。”[15]波斯纳提到了一本由耶鲁大学法学院弗雷德·罗德尔写的一本书《该你们受罚了，律师们》，在这本书中作者提出，所有从事法律的人都应该定罪，应该用技术专家委员会代替法院。“分析哲学和法律推理在方法上的主要方面是一致的，都主张细致区分和界定，要构建并考察设想的个案决定在逻辑上是否一致，就要把深藏的假定提到表层，要把问题分解成容易驾驭的许多小问题，要精细地发掘对手论点中的隐含义等等。实用主义者认为，分析哲学家和法律推理家都太容易夸大逻辑的领地，太容易把分歧等同于错误。并因此过于急切地反驳对立观点；与此相联系，分析哲学家和法律推理家就支持这些观点的经验性证据兴趣不足。实用主义特别怀疑的是，能否用分析哲学的方法及其孪生姊妹法律推理来确立道德责任和法定权利。”[16]

我们相信魏德士所讲的是有道理的，因为他说的是纯粹的法律技术对法律和社会是危险的。这并不是否定技术与方法的意义。而只是告诫我们在法律运作和解释的过程中，不能将纯粹的技术，而应该把技术，文化经验、道德价值、历史与现实和现行法律一起作为理解法律的前见因素，全面地、历史地、文化地和有价值考量因素来理解和运用法律。结合当前的法律文化背景和法律思维水平的现状，我们认为起码有一部分人应该集中精力研究法律的技术以及隐含在经验中的技术。因为方法正是中国传统文化所缺乏的，也是我们现在法制建设所需要的。然而很多学者对此并不以为然。黄宗智对现代社会科学理论研究的现状做过如下评述：“有的人因不满意识形态而摒弃理论，把自己限定在纯经验与技术性的研究，但是我们相信，理论是任何研究不可或缺的部分，世界上没有能够垄断真理的理论，追求绝对真理只能陷入意识形态的泥沼。”[17]法律方法论的研究恰恰是黄宗智所说的经验与技术研究。但这是不是就不牵涉理论或者意识形态了呢？ 我看问题没有那么简单。社会的焦点和现实问题是躲不掉的，纯粹的技术性研究也是坚持不下去的，关键是我们该如何在研究中处理这一问题。

第一，研究司法的经验与技术是法治建设的需要。“当下中国法律理论界与实务界之间的隔膜仍然相当明显，法学教育与司法实践之间也往往凿枘不投，冰火两重天。”[18]理论联系实际，实践联系理论，基本上都是一厢情愿的呼吁。很多法学家们热衷于立法活动，至少是从立法的视角观察问题，对司法实践理论不是十分关心。“这种双向的漠然既妨碍了通过具体个案进行试验从而纠正社会政策错误的可能，也导致法律职业共同体的无法形成。”[19]理论与社会的隔离，导致了法学家的想法与社会公众之间的想法差距越来越大。这虽然成就了法律的专业化研究向深度发展，但也阻碍了法律向公众意识的渗透，导致了法学家与社会之间的隔膜。虽然有些理论家反对在法律适用和解释过程中讲究纯粹的方法与技术，但是我们必须看到，法治的实现需要方法与技术。法治最基本的含义是对专断的限制，所使用的方法就是程序和规则这些形式化的规定，对规则和程序既不能死板地遵守，但也绝不能丢弃，而应该在尊重其权威的前提下积极使用，使其成为限制专权栅栏。然而在我们新近形成的辩证法影响下，把科学的任务界定成透过现象看本质，本质似乎成了最重要的，形式性的东西都被视为形式主义。从法治的角度看，这种观点是有问题的。我们必须看到，法治几乎都是通过形式来实现的。没有形式性法律规范、程序以及运用技术与方法，就不可能有法治的实质性功能的发挥。“依据明确的法律(大前提) ，事实(小前提) ，法官得出一个确定不移的法律决定(结论、判决) 。这一理论基本是18 ～19 世纪欧洲理性主义的产物。典型代表是罪刑法定。就刑法而言，这一理论的实践追求尽管有后面分析的不现实，却很有意义。它在一定程度上限制了国家权力的滥用和无理扩张，维护了公民的权利，具有重要的社会功能。”[20]在此法治理念下，围绕着三段论展开的方法成了各种法律方法的主流。法律方法还只是理论，不是法律的现实，但很多人忽视这一点，因而引发了很多人把逻辑世界的法治当成了现实的法治，造成了一部分人对法律的误解。如果把逻辑世界当成法律的现实，实际上忽视了法律作为经验的存在。法律经验是人们能够全面理解法律的前见。仅仅看到形式主义的方法论，而没有理解者对经验的把握，就会被理性主义的方法所蒙蔽，就会相信法律方法就是法律。“随着人们从概念分析日益转向经验材料，更多地观察司法行为，积累了大量的数据，还迷信这些观点，理由就不充分了。看似为了守护法治理念，实际是拒绝现实地理解司法和法官，拒绝那些有助于深入理解司法和法官的新信息和知识。也正因为此，我概括地称其为法条主义和形式主义司法观。”[21]在波斯纳看来，对法条主义之外融入法律的因素是为了超越法律，但我们认为对经验的把握更主要的是为了更正确地理解法律，法官应该奉行法条主义，但实际上他们却抵挡不住自己的价值偏好、政治立场的偏见。但在多年的法律生涯中，他们也不可能我行我素，职业群体的思维也会限制他们对法律的理解。司法能动主义是一种几乎本能的思维，而司法克制主义则需要理性的谨慎与谦抑。

第二，研究法律方法的经验与技术是发展与完善学科的需要。对法学学科来说，如果没有自身的研究方法，就不可能哪怕是相对独立的存在；如果没有应对纠纷的解决方法与技术就会失去实用学科的属性。贺卫方在一次讲座上谈到，我国的法学内部的知识与方法还处在一个比较脆弱的状态，现在又不断地引进其他学科的方法来拓展本学科的视野，这是件好事情但也存在着一定风险，因为这可能危及法学作为一个独立学科的地位，这是应注意的问题[22]。我们过去的法学教材以及研究倾向重在知识的介绍，对法律的运作方法研究很少，以至于出现了虽然学习掌握很多知识，但实践动手能力不行的情况，或者不能很好地理解法律的现象。对历史敏感的人会意识到，离开历史、传统、经验去研究裁判方法的学者，无论在技术层面论述得多么精巧都无济于事，法治落后与司法粗糙往往是并发症。所以我们应该把对经验与方法的细节研究结合起来[23]。一个学科不应该仅仅是纯粹形式化的，还应该是把理性、经验与历史结合起来才能比较完善。对经验的重视实际上就是要把对形式主义方法的过度关注，转向到对人及其经验的关注，以弥补法律方法研究主体性的缺失。法律确实不完全是逻辑，法律是社会生活中的法律，是由人的思维和行动构成的活生生的法律。只有在对法律逻辑与经验的把握中，我们才能全面地理解和解释法律。法律方法论与本体论的法学不一样，应该是以服务司法实践为中心的理论体系，所以不能仅仅关注理论体系的完善，更主要的是要研究如何帮助法律人在具体的审案中正确地理解和运用法律。在中国的司法实践中存在着很多成熟或不成熟的经验，但我们现在的法学作品对此的关注与研究却很缺乏。苏力发问：“太多的法学研究脱离了或正在脱离司法实践，只讲正确的原则甚至是法律常识，完全不理解法院和法官的问题，或司法上无法操作。这样的法学还是法学吗？”[24]

第三，对经验与技术的研究是形成良好法治文化、积淀法律智慧的需要。形式主义法学敌视经验，而实用主义法学则敌视理论。这两种极端的思维都不利于理论与实践的融合，不利于社会的进步与发展。波斯纳说：“实用主义者们希望法律更具经验性，更现实，更符合真实的人们的真实需要。但是如果从此得出一个必然的结论，说法律科学者都应该抛弃理论，那也是一个错误。事实和理论并不相互对立；科学，包括好的社会科学，都是事实和理论的统一。”[25]正像波斯纳所讲的，法学研究者应该抛弃糟糕的理论，也应该抛弃糟糕的经验性研究。但什么是糟糕的理论和糟糕的经验性研究呢？ 近百年来，我们不断引进西方的文化，包括法律文化，但这些都是基于西方的文化土壤而产生的，比如，在普通法系“律师会馆制度与陪审团制度的精巧结合，习得技艺与生活经验相得益彰，普通法的发展融合了法律职业共同体的专业智慧。”[26]然而，如果我们仅仅从西方学习他们的理论与经验，就会使中国法学像水上漂浮的浮萍一样缺少根基。无论我们怎么研究都难以逃脱西方人所设计的框架，只能跟着他们的步伐爬行。因为我们一些人文化先进的标准都是西方人制定的，然而法律甚或是法学都是地方性知识，只有和地方的文化结合起来研究才能找到我们自己的法律文化根基和适应于自身土壤的法律方法。所以这里的经验主要是指本土的经验与智慧。外国的经验与智慧已经通过理论的形式传输给我们了。我们要做的是把他们所谓普遍性的东西作为启示我们进一步研究的导向，把我们自己的法律文化和法律思维方法建构好。

第四，对经验与技术的研究是提升法律方法论回应实践能力的需要。纯粹的逻辑理论可以锻炼思维能力，但动手能力的提升则需要经验成分的加入，这里的所谓经验主要是指法律人的经验，通过对判例的研究可以获得更多的司法经验；通过对历史与文化的研究可以获得更多的社会经验，而这些都使理解能力获得更大提升。“要善于总结中国的经验，而不仅是拿外来做法来批评中国。要把那些还不完善的、过于粗陋的甚至有错的中国经验提升、概括到理论层面，使之成为具有指导意义的中国司法经验，进入中国法学理论。这需要开阔的理论视野，求实的态度，更需要法学人对中国法律人的智慧和实践的根本自信。”[27]我们所学的法律方法不是固定不移的方法， 明白这一点才能解悟方法的真意[28]。面对多种多样的方法，实际上在运用的时候始终存在着选择问题，怎样才能进行恰当地选择？这不是理论所能决定的，很多法律人遵循的是经验法则。我们看到，法学院向学生灌输法律知识、法律技能以及最重要的法律判断力，从而在追求正义中服务公众。但是，“现在的法学毕业生能够熟练地掌握后现代文学理论，却不会起草一份文件。他们学会了像律师那样思考问题，却不知道如何依靠它来谋生”[29]。在我看来，出现这种情况与对法律经验的掌握不够有联系。因为关于法律的经验在大学里面不可能全面展开，这主要是因为在短期内更主要的是学习理论知识。其实理论也都是加工提炼了的经验，但其中的经验一般性太多，而个性太少。所以，为提高理解法律的水平，法律的研习者应该有意识地把一般理论与具体经验结合起来。

注释:

[1][15][16][25][美]理查德1A1波斯纳. 超越法律[M]. 苏力译. 北京: 中国政法大学出版社，2001. (原文序) 1， 2， 10， 23.

[2][美]罗伯特1C. 埃里克森.“法律交叉”研究成果的市场[A]. 冯玉军. 美国法律思想经典[C].北京:法律出版社， 2008. 246.

[3]萨维尼. 萨维尼法学方法论讲义与格林笔记[M]. 杨代雄译. 北京:法律出版社， 2008. (译者序言) 1.

[4][英]布莱恩辛普森. 法学的邀请[M]. 范双飞译. 北京:北京大学出版社， 2008. 219.

[5]郑玉波. 法谚(二) [M]. 北京: 法律出版社，2007. 81.

[6][7][8][比]R. C. 范1卡内冈. 法官、法学家与法学教授[M]. 薛张敏敏译. 北京:北京大学出版社， 2006. 153， 148， 151.

[9][10]白建军. 法律实证主义研究方法[M]. 北京:北京大学出版社， 2008. (导论) 14， 14 - 15.

[11]雷小政. 刑事诉讼法学方法论导论[M]. 北京:北京大学出版社， 2009. 2.

[12]谢晖. 法律哲学[M]. 长沙:湖南人民出版社，2009. 2 - 4.

[13][23]熊静波. 为法律思维设路标———评《裁判的进路与方法》[EB /OL]. http: / / chinale2galtheory. com /Article _ Show. asp? Article ID =1803. 2009 - 08 - 16.

[14]谢晖. 法律哲学[M]. 长沙:湖南人民出版社，2009. 19.

[17]黄宗智. 为什么要建立一个历史与社会高等研究所[EB /OL]. http: / / lishiyushehui. cn /.2009 - 08 - 16.

[18][19][26]汪庆华. 迷失的法律职业共同体[J]. 文化纵横， 2009. (4) : 74， 74， 76.

[20][21][24]苏力. 经验地理解法官的思维和行为[A]. [美]波斯纳. 法官如何思考[C]. 北京:北京大学出版社， 2009. (译序) 1， 3， 14.

[22]贺卫方. 法学方法论的困惑[EB /OL]. http: / / 360doc. com. cn / content/090121 /22 /69630_2379935. html. 2009 - 08 - 16.

[27]苏力. 法条主义、民意与难办案件[J]. 中外法学， 2009， (1) : 109.

[28]林东茂. 法学方法，即非方法，是名方法[A]. 林山田教授退休祝贺论文集编辑委员会编:战斗的法律人[C]. 台北:台湾元照出版社， 2004. 55.

自律能力论文篇5

一、引论 如果我们要确定当代中国法律实践中最具总括性、涵盖性的时代主题，那么法律发展问题无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性；一方面，10年“文化大革命”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础，另一方面，以经济市场化和政治民主化为方向的社会改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下，法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身理论建设的中国法学所深为关注并大量研究的实践主题。 本文无意于分析当代中国法学的法律发展问题上的各种具体的研究成果，而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路，即当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式：现代化范式和本土化范式。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式进行比较分析。 二、法律的定义：一元论——多元论 现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。 现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律乃是国家制定或认可的规则。 这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。 本土化范式所坚持的法律多元论（又称法律多元主义）观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。 本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律 格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为”近“，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、 7、268—291、19、21、6—22页。） 从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。 在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。（注：苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》 1998年第1期。） 三、法律的功能：积极论——消极论 在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具，这是法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。这是法律功能问题上的消极论。 在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于历史、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目 标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观： 一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。（注：参见蒋立山：《法官??法律??社会》，《中外法学》1994年第1期。）正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革。 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。 三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。 本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社 1996年版，第64、66、71、7、268—291、19、21、6—22页。）法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。 在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序：频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”（注：苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期。） 四、法律发展的历史观：现代化——平面化 法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的，解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。 现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。（注：公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现 代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期； 《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。）具体来说，由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本内容。（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4 期。） 按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。虽然现代化论者强调要继承和挖掘传统法律文化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。 在这种传统——现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为 11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权力，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。（注：公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期； 《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。）有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。（注：蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。）有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，（注：梁慧星：《市场经济与法制现代化 ——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。）或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代社会的法律文化是私法文化，法律现代化即从公法文化向私法文化的嬗变过程。（注：周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。）有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身份到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。（注：邱本等：《从身份到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。）有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。（注：谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。）有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。（注：周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。）有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。（注：张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。） 现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度 性法律文化相协调”。（注：刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。）“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期。）因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。 后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291 、19、21、6—22页。）因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通和共存，而不是一方对另一方的压制、曲解和征服。 他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。 五、法律发展的途径：建构论——进化论 在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义——激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义——保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。 伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。 现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度 上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人——抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人——的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。 本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、 71、7、268—291、19、21、6—22页。）本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。他们认为，在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，以家庭为基本生产单位的经营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家庭联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。（注：梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。） 六、法律的知识论：普适性知识——地方性知识 如果从广义的知识——人们对事物的认识来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。 现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。有人称这一发展趋势为“法律趋同”。（注：参见李双元等：《法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。）从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。 针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合 ，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作放之四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。 七、法律发展的主体：政府推进论——民众主导论 在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。 现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。（注：参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4 期。）中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期。）根据现代化论者的分析，政府在法制现代化中的主导作用主要体现在四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。（注：参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》， 《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。） 本土化论者对政府推进论提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样使法律有效约束国家权力。 本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类许多行之有效的制度，并不 是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通过反复博奕而发生的合作中产生，因此它必定是一个历史的演进过程。强调民众的主导作用，也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践而体现出来的创造力，不可高歌平等的同时又把中国人（包括古人）的实践智慧和理性视为糟粕。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291、 19、21、6—22页。）从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。 八、法律发展的资源：外来资源论——本土资源论 任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的，而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样，本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。在法律发展的资源问题上，现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用，但二者所强调的制度资源并不一样。现代化范式更为强调外来资源，即强调移植国外先进的法律制度。而本土化范式则更为强调本土资源，即强调利用本土正式的或非正式的制度。 现代化论者从功能主义的逻辑出发，认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。从法律普适论的立场出发，现代化论者主张借鉴或移植外国的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。因为“中国是一个无市场经济传统的国度，中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持，这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯的总结与提炼，而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的内容或来源于立法主体的创造，或来源于他国经验的摹仿，而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、台湾、新加坡及韩国的历史皆是如此。”（注：王涌：《社会法学与当代中国法的理念与实践》，《中外法学》1996年第1期。）走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度，因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念（自由、平等、权利神圣）三大要素，它们是由西方民族率先确立的，是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以，后起的现代化国家和民族都无法拒绝这一文明成果，法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”（注：见郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，《法学》1993年第9期。） 现代化论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源作了具体论证。首先，法律移植是发展市场经济的需要。这是一条在论证法律移植之必要性时被使用得最多、也被认为最有力的理由。市场经济具有同构性。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。（注：参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第211、212页；另见刘少荣、操敬德：《市场经济法制建设与法律移植之思考》，《法商研究》1995年第2期。）“凡是现代法律中已有的，反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度，各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果，都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶，自搞一套，人为地设置藩篱和障碍。”（注：王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载《中共中央法制讲座汇编》，法律出版社1998年版，第69—70页。）其次，法律移植是世界法律发展的普遍趋势。“自从人类进入资本主义时代以来，现代世界各国法律制度都不是封闭地、不与其他国家的法律制度交往而自我发展的。……当代世界法律制度中，法律移植不仅发生在同一法律集团（无论指法的历史类型还是法系）内部，而且在大的法律集团之间也发生相互吸收、借鉴的现象。比如，所谓西方两大法系之间趋同就是这一现象的反映。 在资本主义社会与社会主义社会的法律制度之间相互借鉴、利用对方的某些制度、规则、经验的现象也是人所共知的。 ”（注：孙国华主编：《法理学教程》， 中国人民大学出版社1994年版，第122页。）其三，法律移植有助于加快法律现代化进程。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同需要的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳，切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明成果置之不理，一切从头做起，或者故意另起炉灶，那只能在发达国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。其四，法律移植是对外开放的需要。一个国家要对外开放，走向世界，就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。（注：以上观点参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第122页；张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第212页。）另外，法律移植有实验成本低、周期短、见效快的特点，有助于及时调整改革与发展所产生的新的社会关系，防止改革中出现法律滞后的现象，最大程度地参考国际惯例及各国普遍作法，避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。（注：参见吕志强等：《中国经济特区法律移植研究》，《法律科学》1994年第6期。） 本土化论者从地方性知识的法律知识论立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。他们指出，外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助，但这种启示和帮助是有限的，不可过高希望。首先，社会活动中所需的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性知识不可能是“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图客观传达外国法治经验，却又都不可避免地有意无意扭曲其试图作真实描述的东西。他们还从法律多元角度指出，在中国社会，特别在农村中，许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。这种民间规范和秩序是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能代替的。除非移植的法律能与这些本土规范相容，或提供某种功能上的替代品，否则，无论一个移植的法律在理论上是如何之好，都可能只是外生物而不能被接受。 本土化论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来。“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”何谓 “本土资源”？在他们看来，一是中国的历史传统，即活生生的、流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的观念以及在行为中体现出来的模式；二是当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，如各种本土的习惯、惯例，这是更重要的本土资源。除了因为法律是地方性知识之外，从本土资源中演化出法治的重要性还在于，与外来的法律制度相比，从本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可，更易于贯彻实施，因而有利于减少国家强制力，减少社会的交易成本，建立比较稳定的社会预期。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、 268—291 、19、21、6—22页。） 九、总结 长期以来，我们受形而上学的思维方式的影响，总是习惯性地认为一个问题只有一个唯一正确的真理性认识。其他认识不是错误的认识，就是肤浅的认识。因此，在对待理论上的各种争论和分歧时，我们也总是习惯于用谁对谁错这种简单的标准来衡量。这种思维既不符合主体把握客观对象的认知规律，也不符合思想发展的历史规律。从认知规律来看，客观对象往往是内含多重要素和属性的复合结构体，而人们对客观对象的认识总是有视角和视域限制的，因此任何理论认识都不可能构成穷尽客观对象全部方面的终极真理。而且，任何理论都必须具有一定的逻辑自洽性和首尾一贯性，而客观对象往往呈现出截然不同甚至相互对立的属性和规律，因此一种理论认识一般只能从某一或某些方面把握客观对象的属性和规律。从人类的思想发展史来看，思想史并不是某一代表绝对真理的思想的发展史，而是多种思想通过相互争鸣和影响而发展的历史。那种宣称某一思想为绝对真理而禁锢其他一切思想学说的时代，如西欧的中世纪、中国的秦代，恰恰是学术衰败、思想倒退的时期。正因为如此，我们对待各种理论争鸣不能简单地肯定一方 或简单地否定一方，而应当把握各方的基本立场和认知角度，区分各方在理论上、方法上的优势、长处和缺陷、弊端。 基于这样一种认识，我们可以认为，现代化范式和本土化范式正是从不同的立场和角度出发，来认识和把握极为复杂的中国法律发展问题，在理论和方法上各有优劣短长。从建设性的意义上说，这两种范式与其说是对立的，不如说是互补的。譬如，在法律发展的主体问题上，现代化范式比较全面地揭示了国家（或政府）在法律发展中的地位和作用，而本土化范式比较全面地揭示了社会（或民众）在法律发展中的地位和作用。将这两方面的合理性认识合在一起，我们就能比较清楚地了解国家（或政府）与社会（民众）这两种主体各自在法律发展中的地位和作用。

自律能力论文篇6

（一）前文的讨论与未竞的问题

在2000年出版的《与立法的二元观：哈耶克法律的》〔1〕小册子中，我主要立基于“哈耶克法律研究所经历的……一个漫长的过程尤其是其间所思考的问题的繁复性及其理论建构的转换过程”而主张一种时间性的研究进路〔2〕，并且经由下述四个论述阶段而对哈耶克的法律理论进行了一般性的讨论。在探讨的第一个阶段，我首先通过对哈耶克为什么或如何从理论的阐释转向对法律理论的建构这个问题进行追问，进而揭示出他由自由理论而进入法律理论的建构以完善其社会的内在理路，并在其间努力阐明了哈耶克在研究过程中所确立的认识和解释社会的“规则范式”以及以自由理论为基础的“个人确获保障的私域”与构成法律理论之核心的“规则根据什么来界分或保障这种私域”之间的逻辑关系等问题。

尔后，我又把哈耶克的“规则范式”设定为探究哈耶克以“社会秩序二元观”和“社会秩序规则二元观”为基础的法律理论的逻辑出发点，进而在第二和第三两个阶段上对构成哈耶克法律理论的基本洞见进行了探究。其间，我阐发了哈耶克对“”与“人为”二元论以及以此二元论为依凭的同质性的“社会一元论”的批判观点，并且揭示了他的批判观点中的独特的创见，即他关于“社会一元论”在社会进程中赖以实现的制度性机制乃是表现为“社会秩序规则一元观”的用立法统合内部规则或用公法替代私法的一元化实践的深刻洞识。此外，我还从正面对哈耶克经由洞见“人之行动而非设计”的范畴而确立“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的三分观以及以此为据的“社会秩序规则二元观”的内在理路进行了分析，并在厘定内部规则与外部规则之性质及其关系的过程中阐发了哈耶克关于社会秩序规则的两个极为重要的理论命题：一是哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题；二是哈耶克从文化进化论出发而确立的社会秩序规则相互竞争的自然选择命题。在分析的第四个阶段上，我还指出了哈耶克依此分析而达致的一个重要结论，即与外部秩序相对应的外部规则（或公法），尽管是人类社会所不能或缺的治理工具，但是却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则（或私法），否则内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。

正是立基于上述就哈耶克“社会秩序规则二元观”对我们理解和解释行动者与社会秩序规则间的关系进而与社会整体间的关系所可能具有的意义的讨论，我个人以为，这项一般性的研究可以说在一个比较深刻的层面上揭示出了哈耶克“自生自发秩序”的条件性约束──亦即一种可以使“自生自发秩序”对其间的个人行动者有助益的必要条件，而这就是哈耶克所明确阐明的内部规则以及由此而构成的规则系统框架。〔3〕

然而，前文的讨论显然还只是一个初步的讨论，因为当哈耶克力图建构自由主义法律理论的时候，亦即当他把他的努力确定为探寻“个人在其行动中遵循的抽象规则与作为个人应对具体而特定的情势（亦即在那些抽象规则加施于他的限度内他对所遇到的具体而特定的情势所作的应对）的结果而形成的那种抽象的整体性秩序之间……［的］一种关系”这样一种洞见〔4〕的时候，他建构其法律理论的理路已然预设了这样一种内在的要求，即他还必须对那些作为这种自由社会秩序以及支配它的法律规则之基础的规范性原则做出说明。换言之，当哈耶克努力论证他所主张的自由社会秩序的时候，尽管他经由“行动结构与规则系统分类学”而对社会秩序的性质及其演化的过程提供了一个极为精妙且极强有力的解释〔5〕，尽管他经由法律规则的阐释而明确阐明了社会秩序的性质依赖于法律性质这个问题，但是毋庸置疑，他所提出的实质性社会理论本身并不足以使他就何种性质的法律应当支配自由社会秩序的问题得出结论，而且我在前文中所阐释的哈耶克有关社会秩序与法律关系的一般性论辩也不足以使他就何种规范性原则应当支配那些保障自生自发秩序的法律的问题得出结论。由此可见，如果哈耶克的法律理论力图对这些问题做出回答，那么它就必须具有规范性的力量；而如果哈耶克的法律理论想具有规范性的力量，那么它就必须对规范性的原则进行讨论并做出阐释。

（二）本文的提出

众所周知，面对这样的问题，哈耶克在其整个学术生涯中所坚持主张的乃是对法治的诉求〔6〕。早在1945年出版的《通往奴役之路》一书中，哈耶克就明确指出，“只有在自由主义，法治才被有意识地加以，并且是自由主义时代最伟大的成就之一，它不仅是自由的保障，而且也是自由在上的体现。”〔7〕大约在十年以后，亦即哈耶克应邀去开罗做学术演讲的时候，他为法治问题开列出了一项基本纲领，而这就是著名的《法治的理想》（ Political Ideal of the Rule of Law）。他在该论著中宣称，法治在过去的三百年里已经成了英国人的自由主义理想、欧洲大陆“法治国”概念的范例，以及西方文化的伟大成就之一。〔8〕在此项纲领的基础上，哈耶克又于1960年出版的《自由秩序原理》这部经典著作的第二部分“自由与法律”中对法治问题进行了更为详尽的，并引用古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）的话说，“尽管民主确是一颇值称道的价值，但法治国却像我们每日食用的面包、饮用的水和呼吸的空气，实是我们最基本的需要；民主的最大价值就在于它仅凭自身的力量就能作出调适以维护法治国”。〔9〕最后，哈耶克在1973年、1976年和1979年分别出版的《法律、立法与自由》三卷本中，更是把法治问题确定为全书的研究对象并在该书前两卷中给出了极为详尽和系统的阐释。〔10〕著名学家Arthur Shenfield在哈耶克获得1974年诺贝尔经济学奖时曾经对哈耶克的“法治观”做过较为简明的概括；他认为，哈耶克的“法治观”阐发了下述四个基本命题：“第一，作为之经纬的种种制度源出于人之行动而非源出于人之设计；因此，尝试去设计社会的努力会致命伤害社会的健康发展。第二，在一个自由的社会中，法律基本上是被发现的而非被创制的；因此，法律通常来讲并不只是统治者的意志，而不论统治者是君王还是民主的多数。第三，法治不仅是自由社会的首要且根本的原则，而且也依赖于上述两个条件之上。第四，法治要求平等地对待所有的人，但是它却不仅不要求以人为的方式迫使人平等，而且还认为这种人为平等的努力会摧毁法治”〔11〕。姑且不论A·Shenfield所描述的有关哈耶克“法治观”的四个基本命题是否妥切，在我看来，他的论述至少凸显出了法治这项首要且根本的原则在哈耶克法律中所占据的重要地位。

然而需要强调的是，指出哈耶克对法治的诉求和建构，并不是本文所设定的问题的终结，相反，它只是我们问题的开始。一如我们所知，论者们在今天所采取的，在一般意义上讲，乃是这样一种理路：第一，努力建构一个独立的道德理论来证明个人权利的正当性；第二，进而由此而确使保障这些正当的个人权利的法律的正当性；正如著名法律家H.L.A.哈特在为伊赛亚·伯林纪念文集《自由的理念》（The Idea of Freedom）一书专门撰写的论文中从西方自由主义发展的角度出发详尽讨论政治哲学转向趋势时所指出的那样，“我认为，任何熟悉过去十年来在英美两国出版的关于政治哲学的论著的人，都不可能怀疑这个论题——即道德哲学、政治哲学和法律哲学的汇合点——正在经历着重大的变化。我认为，我们当下正在目睹从一个曾经被广为接受的旧信念中转换出来的过程，这个旧信念便是某种形式的功利主义（如果我们能够发现它的恰当形式的话）必定能够把握政治道德的实质。然而新的信念则认为，真理一定不在于那种视集合或平均的一般福利的最大化为其目的的原则，而在于一种关于基本人权（亦即保护个人的具体的基本自由和利益）的原则，如果我们能够为这些权利发现某种足以坚固的基础，以应对那些久以为人们所熟悉的批评观点”〔12〕。在信奉这种“新信念”的论者当中，最著名的学者有罗尔斯、德沃金、约瑟夫·拉兹等论者；他们的首要关注点便是如何为自由主义政治哲学建构一个坚固的道德基础并努力根据道德理据去证明那些被他们视作是自由主义核心论辩的正当性；就此而言，这些信奉“新信念”的论者虽然“都赞同自由主义政治哲学必须关注社会理论和经济理论所提供的洞见或者制度理论所提供的洞见，但是他们根本就没有象哈耶克那样赋予那些洞见以首位性”。〔13〕实际上，诺齐克在某种程度上也可以被视作这种“新信念”信奉者当中的一位重要理论家，尽管作为洛克传统在当代最著名的代言人，诺齐克批判了罗尔斯的理论，但是他的理论却仍然维续着那种康德式的罗尔斯理论结构，因为外部世界的任何特性或人性都对他所阐释的个人权利的性质毫无。〔14〕值得我们注意的是，哈耶克虽说在若干问题的论证上也表现出了某种程度的道德建构趋向，特别是他在1960年出版的《自由秩序原理》一书中对自由与强制问题的讨论〔15〕，但是一如上述，哈耶克在证明法律规则正当性的时候却没有追随政治哲学的上述转向去建构一种独立的道德理论，而是采纳了直接建构法治的理路。

据此，我们有必要对哈耶克法治建构赖以为基础的认识进路做如下的追问：首先，哈耶克为什么选择直接建构法治的理路而不选择当下绝大多数论者所倾向于的那种建构道德的理路？或者说，哈耶克做此选择的理据为何？其次，与上述紧密相关的是，哈耶克据其理据发现并阐发了哪些法治原则呢？再者，一如我们所知，在哈耶克建构了他的法治理论以后，许多论者都明确地指出哈耶克的法治原则在没有个人权利观念予以支撑的情况下乃是无法保障个人自由的，而其间较著名的有Watkins、Robbins、Hamowy、Barry和Laz等论者〔16〕；因此，我们也有理由把这种情形转换成这样一个问题，即哈耶克为什么选择作为自由秩序必要条件的“一般性原则”而不采纳那种被认为是保障个人自由之充分条件的个人权利之建构理路呢？

（三）本文的路径与论述框架

上述问题的设定，实际上隐含着这样一项基本要求，即我们必须对哈耶克的法治理论做一番比较详尽的探究，因为惟有通过这样的，我们才有可能期望对前述问题做出回答。然而需要指出的是，由于不同的分析路径会使不同的论者洞见到不同脉络的问题，所以为了从哈耶克的整个法治理论中揭示出其间在我看来颇为重要的观点并开放出其间所隐含的通常为人们视而不见的重大问题，我们在着手进行这项研究之前还必须首先确立一个比较妥适的相关分析路径。

从我对西方论者相关的研读来看，他们在讨论哈耶克法治理论的过程中大体上采取的乃是下述两种论述“”：一是将哈耶克的法治观点做笼而统之的整体性处理方法，其间最重要的代表作品乃是迪雅兹（Dietze）所发表的专论长文“哈耶克论法治”（Hayek on the Rule of Law）。虽然迪雅兹依循这种方法对哈耶克法治理论建构过程中各个时期的观点进行了详尽的描述，有关问题的讨论也颇为详实，但是坦率地说，他的讨论却因为不具有他自己经过研究而确立的分析路径而无法揭示出隐含在哈耶克法治观点背后的内在理路，更是无从洞见到哈耶克法治理论所存在的各种问题的“隐而不显”的缘由。〔17〕二是将哈耶克的法治观点做“早期”与“晚期”的界分方法，而这种方法的最重要的代表人物乃是《哈耶克以及以后》（Hayek and After）一书的作者Jeremy Shearmur。显而易见，Shearmur所采取的这种界分方法要比上述第一种方法更能揭示出哈耶克法治理论建构的转换过程，因为选择这种界分方法本身在某种程度上就意味着某种界分判准的存在。但是值得我们注意的是，由于Shearmur等论者并没有把这种隐含的界分判准视作其分析的判准，因此哈耶克的“早期”观点与“晚期”观点便在他们的分析中表现出了某种程度的“隔离”甚或表现为一种纯粹时间性的“分割”，而且他们的分析也无从对哈耶克“早期”观点与“晚期”观点的转换做出某种内在的实质性解释〔18〕。显而易见，上述两种方法所关注的侧重点主要在于它们的研究对象，但是一如我们所知，研究对象本身的设定虽说意味着它在较深的层面上有着某种理论框架的支撑，但是这却未必就意味着它们分析路径的必然确立。正是西方论者所采纳的这两种方法在分析路径方面存在着某种缺失，我个人认为，类似于它们的研究也都在某种程度上忽视了哈耶克法治理论植根于他的个人主义社会理论及其赖以为凭的进化论理性主义这个关键的事实，更是无力洞见到哈耶克个人主义社会理论及其赖以为凭的进化论理性主义对他建构法治理论的重要意义。〔19〕

根据我对哈耶克思想的研究，我个人认为，贯穿于哈耶克整个法治理论建构过程之中的乃是他所主张的那种以进化论理性主义为依凭而形成的社会行为规则系统的“文化进化”观，因为第一，哈耶克的整个理论体系都是以“文化进化”观为基础的，正如哈耶克在《、立法与自由》（全三卷）的“跋文”中自己观点的时候所指出的，“当下更为迫切的问题依旧是如何使道德家、家和学家也来切实地关注文化进化这个观念的重要性。这是因为长期以来，这些论者一直没有能够认识到这样一个重要的事实，即当下的社会秩序在很大程度上并不是经由设计而建构出来的，而是通过那些在竞争过程中胜出的更为有效的制度的普遍盛行而逐渐形成的。文化既不是的也不是人为的，既不是通过遗传承继下来的，也不是经由理性设计出来的。文化乃是一种由习得的行为规则（learnt rules of conduct）构成的传统，因此，这些规则决不是‘发明出来的’，而且它们的作用也往往是那些作为行动者的个人所不理解的。”〔20〕第二，我在研究哈耶克思想的其他论文中也曾反复强调指出过这一点，即哈耶克在其理论建构过程中所达致的一系列重要命题，乃是在我称之为的哈耶克关于“知与无知的知识观”的转换的逻辑脉络中和有关进化论理性主义与建构论唯理主义的冲突框架中展开的，而且也是在其间得以实现的。哈耶克在批判建构论唯理主义的过程中逐渐形成了他所主张的明确限定理性范围和行为规则文化进化的进化论理性主义。因此，在理解和把握哈耶克法治思想过程的时候，我们无论如何都不能忽略哈耶克所阐发的“文化进化”观。〔21〕第三，也是最为重要的，哈耶克所主张的“文化进化”观与本文所研究的哈耶克的法治理论有着极为紧密的相关性关系，因为它不仅为哈耶克奠定一种新的法治国解释路径——亦即约翰·格雷所称之为的哈耶克的“普通法法治国”理论〔22〕或者霍伊所谓的“进化论法律”〔23〕——提供了某种切实的可能性，而且也凸显出了哈耶克选择其法治进路所依凭的内在理据以及他在建构法治理论时早期观点向晚期观点的转换方向。由此可见，哈耶克的“文化进化”观不仅构成了他建构法治的基础，而且也为我们洞见哈耶克法治理论以及其间的一些重要问题提供了一个基本的认识进路。

因此，本文在探究哈耶克法治的过程中将围绕着哈耶克的文化进化观而展开，并且把他所主张的文化进化观视作是本文哈耶克法治理论的一个基本路径。再者，考虑到哈耶克法治理论的建构乃是从下述两个脉络展开的：一方面，哈耶克对各种以建构论唯理主义为基础并且会摧毁法治的实证主义（legal positivism）、主义（historicism）、“自由法”学派（free law school）、“利益法理”学派（the school of jurisprudence of interest）和功利主义等思潮〔24〕进行了尖锐的批判，而另一方面，哈耶克则从正面建构他的法治理论；因此，本文也将从批判和建构这两个脉络展开我的论述。

立基于上文所提出的以及我们为本文所确定的进化论分析进路，同时考虑到哈耶克法治理论过程赖以展开的批判与建构两个脉络，本文的论述框架也将做如下的安排：除了本文第一部分所做的引论以外，我将在第二部分首先讨论哈耶克依据他所主张的进化论理性主义而对法律实证主义所做的实质性批判〔25〕，其间将着重强调两个方面：一是哈耶克主要经由“意志”与“意见”的界分而对法律实证主义视法律为主权者意志的命令的“秩序规则一元观”所做的批判；二是哈耶克经由否定性客观正义的阐发而对法律实证主义以实然替代应然的实证正义观所做的批判。需要指出的是，囿于篇幅，本文将不讨论哈耶克对以边沁为代表的功利主义学派所做的批判，尽管这些批判观点也颇为重要〔26〕。本文拟在第三部分讨论哈耶克建构法治国的具体理路，但是在讨论的过程中，我将首先探讨为什么哈耶克没有采纳建构道德理论的进路而是一以贯之地建构他的法治理论这个问题。就此而言，我将强调下述两个要点：第一，哈耶克根据他的道德进化论而明确指出，论者们在这个方面所做的任何道德建构努力都注定会归于失败；第二，哈耶克依据他的个人主义进化论而认为，个人权利导向的社会契约论努力乃是以一种虚构且孤立的个人性质为基础的，因此这种努力不仅没有个人的社会性质作为支撑，而且也在根本上忽视了任何个人权利的都是演化的这个事实。据此，哈耶克主张从规则导向的视角出发去建构一种普通法法治国的理论。最后，亦即在本文的结语部分，我将对本文的讨论做一番简要的，但是更为重要的是，我将依循本文所确立的文化进化论分析路径对哈耶克法治理论提出两类在我看来值得人们重视因而有必要做进一步追究和思考的问题。

二、哈耶克对法律实证主义的批判

众所周知，法律有效性渊源的问题乃是法讨论中的核心问题之一，哈耶克也承认这个涉及到法律正当性的问题的重要性，但是这并不意味着哈耶克必定会在法理论与法律实证主义在这个问题上的冲突框架中展开他的讨论。实际上，哈耶克依据他的进化论理性主义不仅对法律实证主义进行了尖锐的批判，而且也对唯理主义的自然法予以了猛烈抨击，因为在哈耶克看来，这两种理论都是以他所反对的的建构论唯理主义为基础的。我个人认为，哈耶克的这一努力，为现代法理学的发展和拓深做出了极大的贡献，或者说，他的努力至少为我们在更深的层面上认识和理解现代法律问题开放出了一个新的路向。〔27〕然而颇为遗憾的是，囿于篇幅，我在这里只能对哈耶克批判法律实证主义的观点展开讨论。

众所周知，自托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）经杰里米·边沁（Jeremy Bentham）和约翰·奥斯汀（John Austin）“分析法学”最终至汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）〔28〕“纯粹法学”而达到顶峰的现代法律实证主义所阐释的种种观念，从20世纪的情形来看，先是在20年代完全支配了德国人的法律思想，尔后又迅速传播到了世界其他各国。正是法律实证主义支配下的思想状况，在哈耶克看来，为实现一种以外部规则（即哈耶克所谓的组织规则或公法）替代或统合内部规则（即哈耶克所谓的私法规则）的法律制度性安排提供了种种可能性，因为法律实证主义者将法律与主权者命令等而视之的观点亦即哈耶克全力批判的“社会秩序规则一元观”得到了盛行〔29〕。更有甚者，法律实证主义透过这种制度性安排还给自由社会带来了更为致命的危害，因为它经由变“实质性法治国”为“纯粹形式的法治国”而彻底摧毁了保障个人自由的法治。出于论述的具体考虑，我将在下文第一节中首先讨论法律实证主义对法治的危害并由此揭示出哈耶克批判法律实证主义的必要性；然后在第二节中对哈耶克批判法律实证主义的实质性观点进行讨论。

（一）实证主义对法治的危害

哈耶克认为，自由主义既继承了普通法的也接受了早期的前唯理主义的法理论，而且还是以这样一种正义观念为前提的，亦即那种可以使我们对正当的个人行为规则与权力机构的所有的特定命令做出明确界分的正义观念：前者是那些隐含在法治观念中的内部规则，同时也是自生自发秩序的型构所要求的规则，而后者则是权力机构为了组织目的而的特定命令或外部规则。〔30〕正如哈耶克所说的，“这种基本界分曾经在两位最伟大的家的法律理论中得到了极为明确的阐释，而这两位最伟大的哲学家就是大卫·休谟（David Hume）和伊曼纽尔·康德（Immanuel Kant）”〔31〕。

然而，从现代图式赖以存续的法律实践来看，外部规则却经由现代中的各种制度性安排而对内部规则不断进行着统合或侵吞，致使内部秩序很难得到应有的保障，一如哈耶克所明确指出的，“那些普遍的正当个人行为规则的特征，亦即自由主义所预设并希望尽可能不断完善的那种特性，长期以来，一直因为人们将正当行为规则与决定政府组织并指导政府管理资源活动的那部分法律相混淆而被遮蔽了。……在过去80年或100年的岁月中，公法向私法的逐渐渗透（这意味着组织规则对行为规则的逐渐替代），实际上构成了自由秩序蒙遭摧毁的的主要方式之一。”〔32〕

当然，哈耶克在1960年的时候只是对这种现象进行了某种追问：“就当下的情形而言，立法机构以适当形式赞成通过的任何，都被称之为‘法律’。但是，在这些仅具有该词形式意义的法律中，只有一些法律——就今天来看，通常只有极小的一部分法律——是调整私人间关系或私人与国家间关系的‘实质性’法律（substantive or material laws）。绝大部分这类所谓的‘法律’，毋宁是国家对其官员所的指令，其关注的主要也是他们领导政府机关的方式以及他们所能运用的手段。然而，在当今的各个国家，规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则，都属于同一个立法机构的任务。这虽说是一种久已确立的惯例，但毕竟不是一种必然的事态。据此，我不能不设问，防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举？”〔33〕实际上，哈耶克只是在经过多年的详尽以后才对此做出了明确的阐释，“最能揭示我们这个占据支配地位的趋势……，即公法对私法的逐渐渗透和取代乃是把一种自由的自生自发的社会秩序改造成一种组织或外部秩序之过程的一个部分。而这一改造过程则是一个多世纪以来一直支配着社会进程的两个因素所导致的结果：一方面，‘社会’正义或‘分配’正义的观念逐渐取代了那些受着‘交换正义’指导的正当个人行为规则；而另一方面，不能把制定‘内部规则’（即正当行为规则）的权力交由那种承担着指导政府之任务的机构去掌控。在很大程度上讲，正是把这两种本质上不同的任务归于同一个‘立法’机构去掌控的做法，几乎彻底摧毁了作为一种普遍行为规则的法律与作为指导政府在特定情势中如何行事的命令的法律之间的区别”〔34〕。

哈耶克指出，现代社会之所以盛行外部规则渗透或替代内部规则的这种制度性趋势，有诸多原因，〔35〕但是最重要的原因却是作为当代社会“意识形态”之一的法律实证主义的误导性理论在现代法律实践和现代法的发展过程中占据了绝对的支配地位〔36〕。具体言之：第一，各种法律实证主义理论都在某种意义上把公法视作是首要的法律并且认为惟有公法是服务于公共利益的，与此同时它们还把私法视作是从公法中派生出来的因而是次要的法律，并且认定私法的服务对象只是个人利益而非普遍利益；第二，法律实证主义者，尤其是凯尔森，“不仅竭力混淆具有抽象且一般性规则那种实质意义上的真正的法律与仅具形式意义的法律（包括立法机构制定的所有的法规）之间的根本区别，而且还通过将这些法律和权力机构所颁布的各种命令都笼而统之地置于‘规范’这个含混的术语之中，从而使命令（亦不论这些命令的为何）与法律无从区分；”〔37〕但是他们却完全忽视了这样一个事实，即维续一种有效的自生自发秩序所必须遵循的内部规则，在其渊源、特性、功能甚或可能的内容方面都与支配一个组织的外部规则完全不同。当然，法律实证主义之所以在现代社会能够占据支配地位，在很大程度上应当归因于当时的公法学家，一如哈耶克所指出的，“法律实证主义的上述断言只是在被适用于那些构成了公法的组织规则的时候才是有道理的；而且极为重要的是，几乎所有杰出的现代法律实证主义者都是公法学者和社会主义者——这些人信奉组织（亦即那些只能够把秩序视作是组织的人）并完全无视18世纪的思想家就正当行为规则能够导使自生自发秩序之型构所提出的全部论辩”。〔38〕

值得我们注意的是，实证主义所导致的外部规则对内部规则的统合或侵吞，根本的危害乃在于它对保障个人自由的法治的摧毁，因为它通过把国家与法治国等而视之的观点而使实质性法治国转变成了一个极端形式化的法治国。哈耶克指出，法治乃是一种关注法律应当是什么的原则，但是“法律实证主义从一开始就不赞同甚或反对那些构成了法治理想或原初意义上的‘法治国’观念之基础的超法律原则或元法律原则（meta-legal principles），亦反对那些对立法权构成限制的种种原则。法律实证主义在19世纪下半叶的德国所赢得的无可争议的地位，乃是任何其他国家都无从比拟的。因此之故，法治的理想最早也是在德国被抽离掉了实质，变成了一个空洞之词。实质性的法治国观念为一种纯粹形式的观念所替代，前者要求法律的规则具有一些明确的特性，而后者只要求所有的国家行动得到立法机构的授权即可。简而言之，所谓‘法律’，就只是表明了这样一点，即不论当权机构做什么，只要是立法机构的授权行为，其在形式上就都应当是合法的。因此，这里的就变成了一个仅仅是形式合法性（legality）的问题。”〔39〕

法律实证主义正是经由这种形式法治国的主张而使法治国成了所有国家的特性，甚至还成了专制国家的特性。在哈耶克看来，这种观点尤可见之于“纯粹法律”所提出的这样一个骇人听闻的主张，即人们根本就无力对法治处于支配地位的法律体系与不存在法治的法律体系进行界分，因此每一种法律秩序，甚至包括权力机构拥有完全不受约束之权力的那种法律秩序，都是法治的一个实例。〔40〕当然，不只是那些坚决反对法律实证主义的论者业已认识到了这个问题，甚至像古斯塔夫·拉德布鲁赫这种坚定信奉法律实证主义的人到最后也只得承认，正是法律实证主义的盛行，才使得法律的卫士们在专断政制卷土重来的时候变得毫无防范之力，因为法律的卫士们只要接受了法律实证主义有关每一种国家都是一种法治国的定义，那么他们就别无选择，只能按照凯尔森等论者所主张的那种观点行事：凯尔森认为，“从法律的角度来看，纳粹统治之下的法律（Recht）也是法律（Recht）。我们虽说可以对这样一种状况表示遗憾，但是我们却不能因此而否认它是法律；”〔41〕而拉斯基则更是直白地宣称，“希特勒德国，与英国或法国一样，在独裁权力是经由法律秩序而转交给元首这个意义上讲，都是法治国。”〔42〕

从哈耶克对当代经由外部规则渗透或统合内部规则这种制度性安排而危及法治的趋势的论述来看，他不仅揭示出了促使这种趋势在当代社会成为可能并隐藏在背后给予它以支撑的法律实证主义观点，而且也表明了对这种法律实证主义进行批判的必要性，因为我们知道，从哈耶克的论证逻辑来看，如果人类社会的法律制度真的需要以法律实证主义所主张的那种既制定法律又高于法律的主权者为最终渊源，那么人们主张法治的理据就会蒙遭被彻底否弃的危险。正是在这个意义上，我个人以为，哈耶克法治理论的实质性建构乃是在他对这种以建构论唯理主义为基础并应合着民族国家建构的需要和现代唯科学主义的盛兴而产生的法律实证主义的谬误观点所做的彻底批判中实现的，而且他的这一批判也是他从40年代开始的对建构论唯理主义的批判的逻辑展开。据此，依循着哈耶克上文论述所隐含的内在必要性，我拟在下述文字中集中阐释哈耶克对法律实证主义的批判。

（二）哈耶克对法律实证主义的实质性批判

一如上述，哈耶克对法律实证主义的批判乃是以其对建构论唯理主义的批判为基础的，而且也是围绕着法律实证主义所主张的“社会秩序规则一元观”的基本内核（即只有主权者或立法者刻意制定的法律才是真正的法律这种观点）而展开的。哈耶克认为，尽管法律实证主义者的具体论述不尽相同，但是他们却都诉求一种高度同质性的法律理论，亦即他们都在理论上预设了一个能够解释所有法律有效性的主权者渊源的存在以及经由此一渊源而产生的法律的唯一性。这种同质性的预设意味着，由于所有法律的有效性渊源都在于主权者的意志，而与任何道德或有关价值的意见不涉，所以主权者就可以根据自己的想象任何法律，也可以根据自己的意志制定或设计具有任何内容和任何形式的法律，并可以通过强制力的使用而确使人们服从他或它所的法律。沿循这一逻辑，我们可以说，主权者在法律实证主义那里位于法律之上而不受法律所制约。

值得我们注意的是，哈耶克在批判实证主义上述预设时所采取的乃是一种经由法律实证主义的核心概念入手然后再确立起它的各种观点赖以为基础的核心命题的路径，并在此基础上对构成这个核心命题的两个方面展开实质性的批判。哈耶克认为，由于“法律实证主义”一术语存有某种不确定性而且该术语在当下的法学界也被用来指称不同的含义，所以有必要通过讨论“实证法”这一术语的原始含义来探察这一理论的实质性含义或核心命题。正如我在拙著《法律与立法的二元观》中所指出的，哈耶克认为，在两千多年的过程中，古希腊人所提出的“人造的”与“的”二分法几乎在未受质疑的情况下一直支配着人们的思想，而且还深深地植根于人们所使用的概念和语言之中；在公元2世纪，一位拉丁语法家Aulus Gellius用positivus或positus一词来表达希腊术语thesis或thesei（即那种属于人之意志之刻意创造的东西，与之相对的则是并非依此发明而是自然生成的东西）；此后，大多数欧洲语言都将“实证的”（positive）这个术语扩展到了法律领域当中，并用这个术语来描述一种“人造的”法律即“实证法”（positve law）。〔43〕

正是在对“实证法”这个原始意义的探究中，哈耶克阐明了法律实证主义的思想史渊源，并由此揭示出了贯穿于整个法律实证主义的核心命题：人（或主权者）根据其意志刻意创造或设计了所有的法律，因为在法律实证主义者那里，“法律，从定义上讲，只能由人的意志经由审慎思考而形成的命令构成，别无他途”，〔44〕而这意味着形式合法性，亦即符合主权者或立法者意志并以国家强制力为后盾者，便是法律之所以为法律的唯一的充分条件。在现代法律实证主义的源头，亦即在霍布斯为法律所做的有关法律乃是“拥有立法权的人所的命令”的定义中，我们可以清楚地发现那种强调所有的法律都是由主权者意志刻意创制的产物的观点。显然，这是一种特殊的论证逻辑，亦即一种“意志的逻辑”；它解释了一个法律制度的有效化过程：这个法律制度中所有的法律都只是命令的一种，而它们却是由一个可以被证实的拥有最高控制权的主权者所的。当然，这种典型的论式也可以从边沁的论证中见出，一如他所明确认为的，“整个法律……可以被界分为两个部分，其间的第一部分乃是那些真的由人们制定出来的法律——它们是由那些被普遍认为经确当授权并有权立法的机构制定出来的法律……。这个法律部分可以……被称之为真实的法律（亦即真实存在的法律或立法者制定的法律［real law，really existing law，legislator-made law］）；在英国的治理架构中，它已然以制定法（statute law）之名著称……。由另一部分法律所做出的安排，……则可以被冠以下述称谓：非真实的法律、并不真正存在的法律、想象的法律、拟制的法律、虚假的法律和法官造的法律（unreal，not really existing，imaginary，fictious，spurious，judge-made law）；在英国的治理架构中，这一部分法律事实上是由普通法（common law）和不成文法（unwritten law）这些词不达意的、没有特色的、颇不恰当的名称来指称的。”〔45〕此外，边沁还进一步指出，“我们可以将法律定义为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告，其涉及某个人或某些人在一定情形下必须服从的行为。这些人受制于或应当受制于主权者的权力，”〔46〕因此，对于法律来说，最为合适的定义便是强制命令（mandate）。正是从边沁的这个观点中，奥斯汀推演出了他的法律观，“所有的法律都是由一个有智性的存在（an intelligent being）制定出来的”，而且“没有立法行为，也就不可能有法律。”〔47〕法律实证主义的这个核心命题，还构成了它在现代登峰造极的表现形式（即凯尔森所提出的“纯粹法学”）的基础，一如凯尔森所言，“规定人之行为的规范，只能源出于人的意志而非人的理性”。〔48〕

值得我们注意的是，实证主义的上述核心命题不仅凸显出了它有关“法律同质性”的预设，而且还致使法律实证主义者提出了这样一项主张，即法律理论家必须根据一项同样的原则去解释所有的法律，换言之，法律理论家必须给予“法律”这个术语以一种单一同质性的定义并含括所有为“法律”这个术语所适用的情形，而所有满足了此一法律定义的东西也都必须被视为是真正的法律。但是哈耶克却尖锐地指出，“人们已经为那种被他们视作是‘法律秩序’（该术语在这里所意指的并不是权力机构所强制推进的任何秩序，而是那种因个人遵循普遍的正当行为规则而形成的秩序）的状态奋斗了数个世纪；在这个过程中，‘法律’这个术语不仅一直决定着诸如法治、法治国、权力分立这样一些理想的含义，而且也决定着那个具有更为悠久的视法律为保护个人自由的法律观念的含义，并在宪法中被用来限制那种有可能妨碍基本权利的做法。经历了上述悠久且繁复的进化过程以后，如果说我们不想胡乱贬斥西方文明过程中的任何一项决定因素，那么我们就不能像矮胖子或格兰维尔·威廉姆斯教授那样声称，‘我所使用的每一个字词，都完全意指我想用它意指的东西——分毫不差！’”〔49〕因为在哈耶克看来，从更为具体的角度讲，在某些法律情形中，“法律”这一术语会具有一个非常具体的含义，并使之区别于它在其他法律情形中所具有的含义，而且那个在特定意义上被称之为“法律”的东西还有可能在各个方面都与其他一些亦被称之为“法律”的东西相区别。〔50〕

显而易见，我们可以从哈耶克所揭示的法律实证主义上述基本命题中洞见到它所必然具有的两项基本：第一，法律乃是一种表达了主权者意志的具有自上而下的强制命令〔51〕，而违背者将受到强制性的制裁；第二，立基于法律的这种“实证”品格，实证法的“实然”必须严格区分于无法实证的“应然”，因此法律也就具有了道德不涉的品格，甚至恶法亦法。一如法家博登海默所言，“法律实证主义者认为，只有实证法才是法律，而所谓实证法，在他们看来，就是国家确立的法律规范。套用匈牙利法学家朱利叶斯·穆尔（Julius Moor）的话说，‘法律实证主义认为，法律是在发展的历史过程中由统治者制定的。这种观点认为，法律仅仅是统治者所命令的东西，从而基于这种条件，统治者所命令的任何东西，也就都是法律。’法律实证主义者还坚持严格区分实证法与伦理和社会关系，并倾向于认为正义就是形式合法性，亦即服从国家所制定的规则”〔52〕。

（1）哈耶克对“法律即主权者意志之产物”的观点的批判

法律实证主义关于法律即主权者意志之产物的观点，在哈耶克看来，乃是以这样一项错误的假设为基础的，即在人类社会发展的过程中只有一种类型的法律，即主权者根据其意志而制定的法律。再者，一如我们所见，法律实证主义的这项假设惟有根据那种“论本质主义”（methodological essentialism）〔53〕在把那些独立于立法机构而存在的内部规则切割掉或者统合进立法之中的前提上方可能得到成立；哈耶克尖锐地指出，对于法律实证主义者来说，“每一项法律规则都必须源出于一种有意识的立法行为。正如每一位法律史学家所知道的那样，这种观点在事实层面上讲乃是一种谬误。但是，即使从最为的法律实证主义观点来看……，这种错误的假设也只是通过把有意识的立法行为局限于赋予规则以有效性这种方式而得以避免的，但是它却根本无力回答这些规则的内容的起源。由此可见，这种认识方式实际上是把整个法律实证主义理论变成了一种令人极为厌烦的说教，因为这种理论根本就没有告诉我们司法权力机构必须适用的那些规则是如何可能被发现的。”〔54〕更为重要的是，哈耶克还指出，在人类能够以刻意制定和设计的方式形成法律以前，法律无疑先已存在了很长的时间；因此从经验的意义上讲，法律乃是人类社会历史中的一个不可分割的部分：法律直接生成于人与人彼此之间的互动关系，它们与社会生活同时而在并且是社会生活的内在方面。哈耶克据此认为，法律先于国家的出现而在，换言之，从法律发生学的意义上讲，法律不仅不是任何政府权力的创造之物，而且也肯定不是任何主权者的刻意命令。从另一个角度看，人类关于自己能够制定和设计法律的信念的出现，在哈耶克看来，最早也只始于希腊古典时期，尔后便很快消失不存了；当这种信念再次出现并得到人们更广泛接受的时候，那已是中世纪晚期了。正是通过对内部规则先于国家并独立于立法机构以及立法信念大大晚于法律现象这两个方面的〔55〕，哈耶克得出结论认为，法律实证主义关于所有法律都是而且应当是主权者或立法者意志之产物的观点，乃是一种事实上的谬误。

这里需要强调指出的是，实证主义关于法律即主权者或立法者意志之产物的观点，不仅是对建构论唯理主义所做的一种幼稚表达进而对事实所做的一种歪曲，更重要的还在于法律实证主义者竟然从这个观点推论出了所有法律规则的都是由主权者或立法者根据其意志而确定的结论。换言之，法律实证主义的上述观点中还隐含着这样一项主张，即主权者或立法者不仅可以向法院指示如何确认法律的方式，而且还可以随心所欲地创制法律的内容。正如凯尔森所指出的，“任何内容都可以成为法律的内容；任何人的行为也都可以作为一项法律规范的内容”〔56〕；因此，“法律规范可以具有任何内容。”〔57〕针对这个，哈耶克对法律实证主义达致这个荒谬结论的具体手法进行了详尽的剖析和批判：〔58〕

“纯粹法律”或“纯粹法学”的代表人物凯尔森“在一个不同寻常的特殊意义上坚持不懈地但却极具误导地使用有关术语……。首先，同时也是最为重要的，为了强化‘法律’（law）与‘规则’（rule）之间的关系，凯尔森先用‘规范’（norm）一术语来取代‘规则’；尔后，他竟篡改语意，用‘规范’一术语去含括他所谓的‘单个规范’（inpidual norms），亦即每一项命令和每一个应然陈述（ought-statement）。其次，凯尔森所使用的‘秩序’（order）一术语，并不是指称一种事实性事态（a factual state of affairs），而是指称那些规定了一种特定安排的‘规范’，据此，他也就否弃了这样一个洞见，即某些行为规则，而且也仅仅是某些行为规则，会在某些情势中促使一种秩序的形成，而正是出于这个原因，才必须把这样一些规则与其他的规则区别开来。第三，凯尔森在讨论规范的时候，把‘存在’（existence）一术语当作‘有效性’（validity）的同义词来使用（亦就是说‘规范的存在’与‘规范的有效’同义），而‘有效性’又被他定义为那种可以用逻辑的方式从最高权力者的某种意志行为中或从‘基本规范’（basic norm）中推导出来的东西。第四，也是最后一个例子，凯尔森用‘创制’（creating）、‘确立’（setting）或‘设定’（positing）（亦即erzeugen或setzen）等术语来涵盖所有‘由人之行为构成的’东西，据此，不仅人之设计的产物，而且就像语法规则或道德规则或礼仪规则这种自生自发演化而成的东西，也都必须被视作是‘规定出来的规范，也就是实证的规范（positive norms）’。如果我们把前述最后两种（亦即上述第三和第四种）用法结合起来看，那么我们就可以发现它导致了一种双重的含混性（a double ambiguity）。有关一项规范乃是以一种特定的方式产生的断言，不仅有可能意味着该项规则的内容已按照某种详尽规定的特定方式形成了，抑或这样一项现行的规则已按照一种特定的方式被赋予了有效性；而且也有可能意味着，该项规则的内容乃是经由一种理性的过程而被刻意发明出来的。”

自律能力论文篇7

【关键词】：培养；宪法学与行政法学；硕士研究生；

宪法学与行政法学是法学领域内的一个重要学科，在我国属于法学学科中的二级学科，只在研究生（硕士和博士）层次中开设单独的学科专业。二级学科“030103宪法学与行政法学”主要研究方向有中国宪法学、比较宪法学、中国行政法学、比较行政法学。其中中国宪法学方向主要研究中国宪法的基本理论、基本制度和在中国社会现实生活中发生的具体问题；比较宪法学方向主要研究西方国家和非西方国家的宪法基本理论、基本制度和宪法案例，既作国别性的研究，亦作比较性的研究；中国行政法学方向主要研究中国行政法的基本理论、基本制度和实践问题；比较行政法学方向主要研究西方国家和非西方国家的宪法基本理论、基本制度和重大案例，既作国别性的研究，亦作比较性的研究。主要培养宪法学与行政法学的理论研究人才、高校宪法学与行政法学教师及实际部门的高级研究人员。

一、培养目标

为适应我国家市场经济发展，建设社会主义法治国家对高层次法律人才的需求，培养德智体全面发展，兼具研究和实践能力的复合型法律人才。具体要求是：

1.树立爱国主义和集体主义思想，坚持党的基本路线，具有良好的政治素养、敬业精神，遵守法律和职业道德规范，立志为祖国的法制建设和发展服务。

2.掌握本门学科宽广的基础理论和系统的专门知识，具有从事本学科科学研究工作、法学教学工作的能力或独立从事法律实务工作（包括律师、法官、公务员、企业法务人员和教师等）的专门技术水平。具有使用第一外国语进行学术交流的能力，能够熟练地阅读本学科的外文文献，并具有初步撰写外文科研论文的能力。

二、获本学科硕士学位应掌握的基本知识

（一）基础性知识

作为宪法学与行政法学法学硕士生，应熟悉法学的基本理论，并能合理运用法学理论分析法律现象和法律问题；应熟练掌握法学的基本研究方法，养成法律人的法律思维，熟练运用法律推理、解释和论证方法；应当具有撰写起诉状、答辩状、判决书、仲裁裁决书等法律文书以及相关公文的写作能力；应掌握哲学、经济学、政治学、历史学等相关学科的基础理论知识。

（二）专业性知识

作为宪法学与行政法学法学硕士生，应系统而牢固地掌握所在学科方向的专业知识；深入理解与研究方向相关的基础理论和专业知识；能够把握自己研究领域的前沿动态和最新进展；能够熟练运用法学研究方法，并能围绕自己的研究领域独立从事一定的学术研究。

（三）工具性知识

作为宪法学与行政法学法学硕士生，应当熟悉各种文献检索和资料查询的基本方法和手段。比较熟练地掌握一门外语，能够阅读本专业的外文文献和资料。

三、获本学科硕士学位应具备的基本素质

（一）学术素养

作为宪法学与行政法学法学硕士生，应当热爱法学专业，形成牢固的守法观念和尊重程序的意识；具有独立的学术人格和严谨的学术态度，崇尚科学精神，对法学有浓厚的兴趣；具有将一般性法学理论观点上升为系统法学理论体系的修养及能力；能够将法律思维方法和学术创新精神贯彻到各项法学研究过程中。法学硕士生应当具有高尚的职业操守，养成良好的法律职业伦理，潜心法学理论素养的积淀，学习目的和动机端正，具有为国家发展和社会建设做贡献的远大理想和责任感。

（二）学术道德

作为宪法学与行政法学法学硕士生，应当热爱祖国，忠于人民，树立民族自豪感和社会责任感，拥护宪法，遵守国家法律，诚实守信，培养高尚的人格和道德情操。法学硕士生应当恪守学术规范，崇尚学术道德，坚守学术诚信，完善学术人格，修身正己，忠于真理，学风严谨，尊重他人劳动成果，摒弃抄袭剽窃，切忌弄虚作假，避免粗制滥造和重复研究，抵制学术不端行为，努力成为优良学术道德的践行者和良好学术风气的维护者。

四、获本学科硕士学位应具备的基本学术能力

（一）获取知识的能力

作为宪法学与行政法学法学硕士生，应当具备运用多种科研工具获取知识以及运用外语获取知识的能力，通过阅读本学科领域主流、经典、前沿的专业主文献，来获取有价值的信息，同时还具有通过法律实践、学术交流、文献检索等其他途径获取知识的良好能力；熟练掌握法学研究所需的基本研究方法。

（二）科学研究的能力

作为宪法学与行政法学法学硕士生，应能运用法律关系、权利义务等基本原理分析法律现象，提出和解决问题；具有中国问题意识和解决中国法律问题的能力；具備自主地查阅、搜集、处理、归纳学术资料和信息的能力，能追踪学科知识前沿，具有较强的科研创新能力，具备撰写和公开发表学术论文的能力；具备初步发现和辨别学术问题的能力，以及一定的分析问题、解决问题的能力，能够运用法学专业领域的理论知识对相关的法律现象和实际问题进行分析、研究，并提出相应的对策。

（三）工作实践的能力

作为宪法学与行政法学法学硕士生，应当具备从事科学研究、教育教学或其他专业技术和社会服务的素质和潜力，应当具备综合应用法律专业知识判断、分析和处理社会实际问题的能力；具备设计、组织、实施实证性调查研究的能力，能与法律实务部门建立紧密联系；具备良好的沟通协调能力，能完成基本的法律接待、法律谈判和法律咨询等实际业务。

（四）学术交流的能力

作为宪法学与行政法学法学硕士生，应当具有较强的学术交流能力，能熟练运用法律专业术语进行学术交流，具备与各法律实务部门接洽、联系的技巧和能力，积极参与各种学术活动，不断提升自身的学术交流能力和学术水平。

硕士是一个介于学士及博士之间的研究生学位（Post-Graduate），拥有硕士学位者通常象征具有基础的独立的思考能力。硕士研究生正常毕业并达到学位授予要求以后授予硕士研究生毕业证书和硕士学位证书。全日制和非全日制研究生实行相同的考试招生政策和培养标准，其学历学位证书具有同等法律地位和相同效力。

参考文献： 

[1]陈立.武夷山.促进交叉学科研究述评[J].科学管理研究.2006.（1）. 

[2]孙国祥.张书琴中国法学本科教育的矛盾性展开与破解[J].当代法学.2009 （2） ：147一153 

[3]冀祥德.论中国法科研究生培养模式之转型—从以培养法学硕士为主转向以法律硕士为主[J].环球法律评论.2012 （5 ） ：141一151 

[4]曹义孙.中国法学教育的主要问题及其改革研究CTS国家教育行政学院学报.2009 （11） ： 59一64 

自律能力论文篇8

2004 年的法理学研究有了新的进展，出现了一些新的研究热点和亮点，原来所关注的某些问题也有更进一步的深入讨论。本年度召开的研讨会主要有：在日本北海道大学举办的第4届亚洲法哲学大会，《法学研究》杂志社和黑龙江大学法学院主办的“俄罗斯法学理论的转变”研讨会，中国政法大学中德法学院和比较法研究所主办的 “中德日法学研讨会——法律全球化与共同法德发现”，由北京大学法学院和《中国社会科学》杂志社主办的“法律移植与中国法制”研讨会，由中国人民大学法学院主办的“有中国特色社会主义法律体系研讨会”，吉林大学法学理论研究中心举办的“全球化时代的中国法学学术探讨会”，吉林大学法律理论研究中心和湖南大学法学院共同举办的“法治、人权与宪政”的学术研讨会等。

本年度出版的比较重要的法理学术著作据粗略统计大致有：孙国华主编的《马克思主义法学与当代》、《邓小平理论、“三个代表”重要思想民主法制导论》、吕世伦主编《法的真善美》、朱景文主编《法律与全球化——实践背后的理论》、朱力宇主编《依法治国论》、高鸿钧著《现代法治的出路》、郝铁川著《秩序与渐进：中国社会主义初级阶段依法治国研究报告》、汪公文著《“道” “术”谱系中的法律精神》（、许章润著《立法 说法活法》、夏勇著《中国民权哲学》、夏勇等主编的《中国法治发展报告》（2003）、朱苏力的文集（《也许正在发生》、《通往城市的道路》等。译著主要有：庞德著、邓正来译《法理学（第一卷）》（政法大学出版社）、爱波斯坦著、刘星译《简约法律的力量》（政法大学出版社），波斯纳著、沈明译《法律与社会规范》（政法大学出版社），沃尔夫著、黄金荣译《司法能动主义》（政法大学出版社），恩吉施著、郑永流译《法律思维导论》（法律出版社）等。新近出版的法理学教材包括孙国华、朱景文主编《法理学（第二版）》、朱景文主编《法理学教学参考资料》、张文显主编《马克思主义法理学》（高教出版社）、卓泽渊主编《法理学（第四版）》等。

二、热点问题与学术创新

1. 关于坚持和发展马克思主义法学

中央十分重视马克思主义对哲学社会科学，包括法学的指导作用。2004年初中央3号文件《关于进一步繁荣发展哲学社会科学的意见》，提出实施马克思主义理论研究和建设工程，4月中央专门召开实施马克思主义理论研究和建设工程工作会议，胡锦涛总书记强调，这是关系党和国家事业发展的战略任务，是中央加强党的理论建设的重大举措。这次会议决定编写包括法学教材在内的反映当代中国马克思主义最新成果的哲学、政治经济学和科学社会主义理论教材。现在编写法学教材的工程已经启动。但是，也应该注意斗争的长期性，加强马克思主义对法学研究的指导作用，将是一个长期的任务，将会伴随我国社会主义法学研究的全过程，不可能一蹴而就。同时，如何正确处理坚持和发展马克思主义法学的关系，正确处理坚持马克思主义的指导地位和学术自由的关系，这些老问题仍然值得认真考虑。

党的十六大召开之后，大多数法理学者都认为，十六大所树立的理论创新的榜样、所倡导的理论创新精神、所确立的科学发展方针，将对中国法学理论创新产生巨大的政治推动作用。当代中国法学必须自觉地以理论创新为第一要务，推动法学理论研究在新世纪的跨越式发展。

中共十六大报告指出，发展社会主义民主政治，最根本的是坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一。实现三者的协调统一，必然要求执政党依法执政。有学者认为，依法执政是中国共产党对党的执政条件、任务和环境的深刻变化，适应建设法治国家的要求，党的领导方式和执政方式的新发展。坚持依法执政，首先是依宪执政。必须在制度和法律上坚持和保证党的执政地位，改革和完善党的领导方式、执政方式和领导体制，根据宪法的规定和人民代表大会制度的要求，理顺党组织和国家政权组织的关系，实现党对国家和社会领导的制度化、法治化。

有学者探讨了我国依法治国进程中的党的领导问题。作者认为中国共产党执政之后既要从事行使国家权力处理国家事务的执政活动，又要从事非执政意义上的对人民群众的领导工作。党的领导与执政在价值目标上相同，从而有本质上的共同性，但在活动内容、活动方式上有许多的区别。辨析和区分党的领导和执政的概念本义，对于改革和完善党的领导方式和执政方式具有重要意义。 [1]

2.关于“以人为本”的法理学问题

有学者探讨了马克思的以人为本的法哲学问题。作者认为人们以往对马克思法哲学思想的研究主要注重于经基础决定上层建筑的主体论方面，而忽视了马克思法哲学思想中的另一重要内容即法的价值论方面的内容。 “以人为本”是马克思法哲学价值论中的核心思想，法律的发展要以人的本性、人的自由、人的权利和人的个体为本。马克思的这些法哲学思想对我们今天的法治建设有重要的理论启示意义。[2]

有学者比较了中国传统政治哲学中的“以人为本”和西方哲学中的“以人为本”的差异，并在此基础上探讨了“以人为本”的发展观对中国法哲学的影响，提出人应当是社会主义民主和法制建设的首要前提、根本依据和最终归宿。[3]

有学者探讨了认为人文主义法学是指崇尚人的价值、尊重人的本性、以人为目的的法学思想体系。这种法学思想的基本原则以及对法律思想的影响表现在：尊重人的需要和利益原则促进了权利、人权、自由的产生和发展；防范人的恶性原则促进了法治概念、民主政府、分权、法律程序、法律监督的产生和发展；宽容人的弱点原则主张法律对人的行为不宜提出过高的要求；鼓励人的优点原则则主张法律允许人们参与法律实践活动、鼓励人的奉献行为等。[4]

3. 关于法理学的基本问题

有学者从法理学知识谱系的角度考察了法理学基本问题的形成和演变，指出当今法理学的基本问题包括三个，即法律是什么，法律应该是什么，如何认识法律。法理学也经历了一个与哲学类似的从本体论到认识论，再到语言哲学的转变过程，其中的主线就是对上述三个问题的回答。[5]

有学者认为将法学知识视为“科学知识”的主张存在着学理上的困境。从法学知识学术运作的前提、过程、分析前见、资源支持、学术权力等角度看，法学科学主义的努力视无法成功的。法律实践中的法律这个语词的争议性使用，尤其是探讨性使用，更凸显这种科学主义的困境。揭示法学科学主义困境的目的，不在于否定法学知识本身，而是为了呈现其原有的实践品格，将法学知识视为法律实践的组成部分，提示法学知识生产者的重要实践责任。[6]

有学者在关注俄罗斯转型时期的法学理论的根本性变化。这种变化就是从马克思主义国家与法的基本理论由占统治地位的意识形态和理论指导，转变为与其他学说并立。对马克思主义的法学理论也有不同的评价，有的认为其是一种乌托邦，或者一种假说，其理论预测与实际不符合，有的认为它已经过时，需要用适合社会现实的妥协与协商的理论取代之。俄罗斯的法学界在苏联时期存在对马克思主义的简单化和教条化的问题，现在则存在歪曲马克思主义法的理论的问题。[7]

有学者从多个角度讨论了法的保守性以及为什么法具有保守性。作者指出法的保守性意味着，法律不轻易破坏自发秩序，甚至认可自发秩序；重视法律实践中的经验而不是理论的预先设计，否定全能的理性，将法律看作是人类不断积累的生活经验的表达；赞同渐进的法律变革等。作者还评论了当代中国的法的保守性观念。[8] 另有学者讨论了法律和理性的关系。[9]

4.关于权利的一般理论研究

有学者探讨了权利哲学的基本问题。围绕对权利的概念、要件、类别和根据等问题的回答，形成了权利的分析理论、价值理论和社会理论。权利的分析理论主要包括霍菲尔德德学说以及要求论与资格论、利益论与意志论之间的论辩。权利的价值理论主要包括关于权利的重要性、权利限制以及权利衡量等问题的若干学说。[10]

有学者讨论了中国权利话语的历史基础问题。作者通过识别和阐述传统民本观念的权利成分及其流变，试图在继承和重述古代民本思想的基础上，把以民为本的民本论转变为民之所本的民本论，把他本的民本论转变为自本的民本论，把以民为手段的民本论转变为以民为目的的民本论。同时通过清理现代中国的民本思想和民权理论以及评析政治浪漫主义和文化怀疑主义，试图借助权利概念来完成民之本体的建构，从而支持当代中国关于民权的价值理论和政治实践，倡导一种同以人为本的观念相呼应的新的民本学说。[11]

有学者认为权利冲突是指两个或者两个以上的同样有法律上之依据的权利，因法律未对它们之间关系作出明确界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性，而引起的它们之间的不和谐状态、矛盾状态。权利的属性如权利的自因性、权利的涉他性、权利的排他性和权利边界的模糊性等是造成权利冲突的原因。可以从立法和司法两个角度着手解决权利冲突。权利冲突的实质是利益冲突，因而解决权利冲突、重新确定和明晰权利边界的过程就是一个对冲突着的利益进行衡量和取舍的过程，同时也是一个价值选择的过程。[12]

有学者提出权利冲突问题实际上是一个伪问题，是把权利本位绝对化导致的后果。任何权利都有特定的边界，权利边界通过立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等是可以划分的。守望权利边界就不会发生权利冲突，各种权利相辅相成，互不隶属，试图通过划分权利位阶来化解权利冲突，是徒劳无意之举，应该从权利本位转向权利边界的研究。 [13]

有学者从行乞权的有无的角度探讨了关于“法无明文禁止之处即可做权利的推定”的命题，认为不论从逻辑上还是实践中都不能从法无明文禁止之处必然的推导出权利。[14]

有学者探讨了人权的本原问题，认为人权源于人的本性，这种本性包括自然属性和社会属性两个方面。自然属性即人性，它由人的天性、德性与理性三个要素所构成。这是人权存在的目的和意义，是人权产生的内因。人的社会性对于人权的意义在于。一是人权存在于人与人的关系中；二是社会制度尤其是经济制度的文明程度，影响与制约着人权的发展，这是人权产生与发展的外因。[15]

有学者认为人权的制度表达实为一套逻辑化和实证化的权利运作机制贯彻和推行的一定的人权观念和人权理论。实证化的人权形态主要包括：作为自由主义人权制度化表达的公民权利和政治权利；作为社群主义人权观制度化表达的经济、社会和文化权利；以及作为人权制度新进展的发展权和环境权。[16]

有学者讨论了人权全球化的有关问题。人权全球化作为当代国际社会的重要现象之一，它不仅仅意味着人权制度的跨国作用，而且也意味着人权思想、学说、意识的跨国交流。在人权国际化的过程中，应当以人道主义和权利本位为出发点，以文明间的共存和可持续性发展为准则，在其发展过程中，应当以国际合作为主导方式，不能包罗万象的建构人权体系。另外应当重视人权谱系的全面性。在此前提下，构筑共同的人权高标准不仅是必要的，而且是可能的。[17]

5. 关于法治的研究

有学者提出，自从法治概念提出以来，古今中外的法学家们总是把它与一种具有一系列新特点的特殊的法律类型相联系并赋予它许多优秀的品格：它是自治、自主、自足的，而不是依赖于法律之外的因素的；它是整个社会，不管是统治者还是老百姓追求的崇高目标，而不是统治者手中任意摆布的的工具；它是具有普遍适用性的规则，而不是个别处理的、因人因事而易的；它是中性的，无论是谁，在法律面前都是平等的，而不是偏私的。但面对现实，这些品格都存在它们的反面，法治中存在着悖论。这种悖论表现为法治的自治性与非自治性，目的性与工具性、普遍性与特殊性、中性与偏私等一系列矛盾中。这些矛盾在某种意义上具有永恒性，不存在所谓从一极向另一极的历史性的、永恒性的转变。[18]

有学者讨论了作为法治社会基本前提的法律统一问题，认为法律统一是法律统一性和法律统一化的内外结合，具有理念性、专业性和动态性。法律的不统一是当今中国法治社会建构的巨型瓶颈。作者指出法律统一的基本路径和具体方式，即要实现法律价值的统一、法律规范的统一、法律实施的统一，法律要统一于仪式、统一于文化，要发展判例制度和准法的可诉机制，尊重学理解释，塑造法律共同体。[19]

有学者讨论了法律信仰在当代中国的所面临的诸多特殊遭遇和困境。中国法制在试图逐步确立法律信仰的过程中面临着几组悖论性的问题，即法律信仰对于人和对于法的内在性、法律信仰的理性世俗化与其神圣性、合理性和非理性、功利性和超功利性守法的无知性和批判反思的自觉性等。这些问题展示了法律信仰的复杂性及其确立过程中的内在矛盾运动。[20]

有学者从国家回归社会慕嵌忍教至嗽诔て诰哂凶ㄖ浦饕宕车闹泄ㄔ诖俳也欢匣毓樯缁嶂械淖饔茫赋龇ㄊ枪一毓樯缁岬那帕海ū匦胍材芄怀晌圃脊摇⑻乇鹗钦姓Φ闹匾α俊MüΦ闹圃迹梢允构胰χ鸩较蛏缁峄毓椋⒆钪帐迪止胰苡谏缁岬奈按竽勘辍21]

有学者讨论了当代中国法治进程中的中央与地方分权问题。作者指出影响当代中国高度集权的关键因素可能有两个：国家统一与建国，以及革命政权的转型；进一步指出“两个积极性”作为一种非制度化的宪政策略在协调这一特定时空中的中央与地方关系上的政制意义；随着社会经济和政治的发展，当代中国有必要基于中国政制的成功经验和基本格局进一步制度化中央与地方的关系。作者努力追求一种广义的政制研究，发现转型时期中国政制的问题和实践中本身蕴含的逻辑，试图分辨出在前相关研究中被错失甚或被过滤了的变量，从而探求中国政制发展的经验教训和可能的途径。[22]

有学者通过对法律职业共同体自治的一般条件和特殊形态或历史机遇的考察，论证了“法律职业是法治第三种推动力”这一观点的逻辑可能。作者认为，日本的经验显示，在富有科举考试传统、重视人的因素的中国，法律职业作为法治的第三种推动力不仅具有可能性，而且也是效益考量的需要。[23]

有学者讨论了权力资源的法律调控的动因问题。权力资源对于社会历史有重大的积极作用，但是也容易滋生弊病。对于权力资源的法律调控，可以抑制权力往往表现出来的侵略性、扩张性，从而阻止压制性权力结构的出现。权力和法律都是强力的象征，法律对权力资源实行调控是强强碰撞和强力之间的抑制和平衡。[24]

有学者讨论了我国法律位阶划分的标准问题。作者认为可以从三个准则来对法律位阶进行上、下位的确定：一是权力的等级性，是指法律位阶的高低以权力的不同等级为确立基准。二是事项的包容性，是指法律位阶关系以立法事项的包容性为标准，由此形成法律与法律之间的层层递进关系。三是权力的同质性，是指法律位阶的划分以权力的同质性为基础，这一标准本身也是对“权力的等级性”标准的限制。作者以此标准为准据认为，在行政法规和地方性法规之间并不存在上下级的位阶关系，而是属于法律之下同等的规范性法律文件。[25]

6.关于法律移植研究

有学者批评了法律移植研究中的历史主义倾向，这种倾向希图借助历史事例或历史经验教训，建立法律移植的可能性、条件、过程等普遍理论。作者认为为了更好的开展法律移植实践，深入理解法律移植的实质也即廓清“法律移植与广义立法活动是同质的”，非常必要。应当从“法律与政治”的应然关系入手，在有关接受法律移植的“当下”社会共识的建立过程中积极寻找和追求，这才是解决法律移植问题的一个新的路径。[26]

有学者研究了国内私法中运用外国法的情况，这种情况在英美法系、大陆法系都曾经出现过，最近一些年在我国的司法实践中，在没有本国法律或案例可援引的情况下，运用外国法作为法律解释的手段。如何看待这种情况，它是否意味着外国法在内国生效，是否涉及到国家主权问题，在法律渊源理论中是否意味着“有法律从法律，无法律从习惯，无习惯从法理”进一步推导为“无本国法从外国法”？作者认为，这种情况并不意味着外国法在内国生效，而是把外国法作为法律解释的手段，实际上还是“从法理”，只不过这种法理具有共同性，是国家主权这认可这些法理在内国生效，但是在司法中运用外国法一定要小心谨慎。[27]

7.关于法律解释问题

有学者立足于中国的法律实践和社会现实，讨论了立法解释的意义和作用，肯定立法解释的合理性和现实意义，提出我国的司法解释包括最高司法机关制定的规范性的司法解释（文件）和法官（审判组织）在适用法律时所作的具体司法解释。各级地方法院不应该层层制定地方性的司法解释文件，以避免行政性管理对于审判权的侵蚀。最高司法机关的规范性司法解释具有授权立法性质和统一司法适用的功能，其功能难以被判例所取代。[28]

有学者认为，由于法律解释元规则的缺位，法律解释学很难具有方法论的意义。疑难案件的判决结果并不来自于法律内部，对不同判决方案预测其社会效果并权衡其利弊得失是隐含于法律解释中的思维过程，正是这个隐含的思维过程决定了疑难案件应当如何判决、法律应当如何解释。[29]

有学者讨论了目的解释的方法及其意义。法律解释的目的方法是为了克服严格法治的机械性，它确实也能够在一定程度上缓解法律文本与法律价值的紧张关系。但是法律的权威性及其意义的固定性则可能在解释中受到威胁，因而，为了达到既维护严格法治，又使法律呈现灵活的价值选择，就必须有条件的应用目的解释方法。[30]

有学者关注了诠释法律的意义整合问题，诠释法律的整体性意义的原因可以从正义的目的性、法治的统一性、学理教化、社会动员、实践应用等方面来认识。诠释法律的整合是在多样性诠释结果中寻求共识性内容的活动，所运用的方法大致有：强制整合、自然淘汰、权威教化合对话沟通等。[31]

有学者探讨了法律判断的形成的模式。法律判断是应用法律的结果。法律应用包括法律适用和法律发现，且主要是法律发现。在法律适用中，事实与规范相适应，判断可以直接通过推论得出，这个可称为推论模式；而法律发现中，由于事实与规范不对称，在通过推论得出判断之前，先要对规范和事实进行等置，使事实一般化，将个案向规范具体化，使规范向个案下延，并在两者之间来回审视，螺旋式向上发展，这就是等置模式。相应地，法律判断形成模式包括推论模式和等置模式。等置模式能让判断者在徘徊、顾盼之中整合事实与规范，沟通着实然和应然。[32]

参考文献：

[1] 张恒山：《中国共产党的领导与执政辨析》，载《中国社会科学》2004年第1期。

[2] 吕世伦、蔡宝刚：《“以人为本”的法哲学思考——马克思的理论阐释》，载《法学家》2004年第6期。

[3] 徐亚文：《“以人为本”的法哲学思考》，载《中国法学》2004年第4期。

[4] 刘国利、吴镝飞：《人文主义法学引论》，载《中国法学》2004年第6期。

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[5] 葛洪义：《法理学基本问题的形成和演变》，载《法制与社会发展》2004年第2期。

[6] 刘 星：《法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分》，载《法学研究》2004年第3期。

[7] 张俊杰：《俄罗斯转型时期法学理论的根本转向》，载《法学家》2004年第3期。

[8] 郭 忠：《论法的保守性》，载《法制与社会发展》2004年第4期。