宪政制度范文

宪政制度篇1

关键词：宪法典 宪政制度 权利保障 全球化 宽容

宪法典功能的有限性可以从许多角度被证成：除了一般意义上宪法典可能对自己所调整的社会关系表现出滞后性，对于新出现的社会关系缺乏规范能力外，宪法典的生命和活力从来不单纯依赖于规范的完美，而更多的依赖于宪政制度的发展能力。制度与规范具有紧密的相关性，如诺思就认为：“制度是一个社会的游戏规则，更规范的说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。” 但实际的制度运行与规范又是可分的，规范在制度的运行中得到检验，也以制度为中介在解释、修改、实施中获得生命力。制度设计的好与坏，即是否适应社会的需要从而表现出良好的发展能力，既是规范实施的结果，反过来又是规范进一步发展从而与制度形成良性互动关系的基础。因此，从宪法规范的角度看，宪政制度的建构是目的，从宪政制度的角度看，宪法规范既是决定其性质的一般性前提，又是依赖它才能够发展的附属物。因此，“有限的宪法典与宽容的宪政制度”所隐含的核心观念就是宪法学的研究应该更关注制度的建构，只有宽容的制度才能为宪法典的发展提供必需的空间，从而更有利于实现宪法的精神和原则。因此，认识宪法典的“有限”，解读宪政制度的“宽容”，是本文的根本目的。

一、全球化下被动的宪法

全球化（globalization）使社会关系发生了许多或隐或显的变化，其中许多变化直接或间接涉及到宪法的调整范围，宪法因而表现出一定的被动性，这就为我们说明宪法典的有限性提供了有说服力的例证。

全球化是当代正在持续发展的一个复杂的社会历史现象，包涵着诸多的层面和维度。由于人们的立场和视角不同，对于全球化的认识和评价也就形成了巨大的理论差异甚至冲突。 本文并不准备卷入对于全球化的价值评价之中，而是接受全球化作为一个客观事实的存在，以之作为一种概念性工具即“旨在从理论上对某一对象进行分析的工具” ，寻找若干线索，帮助人们认识全球化这样一个过程在哪些方面正在改变或必将改变宪法关系和宪政制度。在全球化进程中，各国之间地位并不平等，发展亦不平衡，“趋利避害”维护本国公民的利益是各国的当然选择。这意味着在全球化的世界大势之下，宪法的未来发展不可能是“宪法的国际化” 所能完全概括的，宪法在推动社会更开放的同时，也必须通过自身的发展和完善，建立更警觉的发现、修复和规范权力关系潜在变化的机制，更好的保护公民的权利和利益。

在一般情况下人们将宪法所调整的社会关系的核心界定为权力与权利的关系 ，宪政的核心也被界定为限制国家权力保障公民权利，因此宪法功能就主要表现为通过分配和组织国家权力实现对公民权利的保障。这意味着宪法更多的关注国家权力的运行，而对其他的社会关系的调整则多是原则的、间接的或边缘的。自国家产生以来没有比“国家权力的运行”更属于主权范围内的事物了，因此，如果说随着全球市场的建立，经济规范已经日益全球一体化了，但这种情况并没有发生在宪法领域。所发生的不过是全球化“背景”下的社会发展趋势的间接影响，主动权仍然掌握在制宪者手中。如果参照我们对于宪法权威性的理解 ，宪法事实上成为国内法与国际法之间的一道屏障，也是全球化过程中对国家主权加以保护的缓冲剂。

如果不是从简单的世界主义出发，而是看到全球化进程中各国家之间不平衡的进步和危险的不平等，特别是对于发展中国家的不利地位，这样一种定位是有其客观合理性的。但是当法律全球化日益被接受为“需要我们正确对待的客观趋势” 的时候，宪法不可能成为保护国家主权的毫不为外界所动的堡垒。立法权、行政权、司法权可以被具体化为三个权力群，这些权力因为介入到社会关系（政治、经济、文化关系等等）的调整中，而被潜在的扩张或收缩，正是这些具体权力的消长及其边界的变化，决定了三权之间的平衡或失衡。全球化已经使得政治、经济、文化等社会关系发生了重要的变化，与之相适应，宪法所调整的权力关系也必然发生变化，宪法必须通过对规范和制度的调整与完善，防止权力关系的失衡。

“保护国家主权的缓冲剂”与“适应全球化的发展需要”这两种功能性需要，使得宪法在宪政制度的建构中面临着巨大的社会压力 ，如何回应这些需要以及疏解这些需要之间的矛盾，是研究全球化下的宪法的核心问题。在社会关系的易变与宪政制度的难变的冲突中，宪法必然表现出一定的被动性，疏解这类矛盾的方法不能仅仅寄希望于“适时”的修宪使宪法具有社会适应性，更多的应该通过宽容的宪政制度的运作建构科学的应对社会发展的机制。

（一）权力界限的变化。

宪法对于经济关系的调整是极原则和概括的。近代立宪主义型市民宪法通过对财产权、劳动自由、经营自由、居住和迁徙自由、契约自由的保障，确立了自由放任型的政治经济体制，而现代市民宪法则在资本主义的框架内引进了福利国家的理念，具体表现为对经济自由权的积极限制和对社会权的积极保障。可以说宪法主要是通过对经济自由权的绝对保障或积极限制来反映国家经济制度的类型及其发展变化的，并不涉及对具体经济关系的调整。我国社会主义类型的宪法虽然有大量的调整经济关系的规范，但也基本上止于对社会主义市场经济体制的建构，同样没有涉及对具体经济关系的调整。

经济全球化所带来的首先是具体经济关系的变化，表现在贸易全球化、金融全球化、全球生产网络的形成、跨国公司的出现等 ；其次是新的经济组织形式的变化，这些组织具有全球性、非领土性的特点，这些强大的组织包括多国公司、跨国社会运动、国际管制机构等，可以说经济合作与发展组织（oecd）、国际银行、联合国机构等国际组织和欧洲共同体等地区性组织，在培育和促进共同发展方面发挥着越来越复杂、越来越积极的作用。正是这些组织的作用的日益加强，推动了国家权威的分散，即“随着权威不断分散到地方、国家、地区以及全球层次上公共和私人机构手中，世界秩序不能再被认为是完全国家中心的，甚至主要由国家管理的。民族国家不再是世界治理或者权威的唯一中心或者首要形式。” 这便使经济全球化不可避免的影响到了国家权力的运行，从而具有了重要的宪政意义。

就国家权威的分散而言，经济全球化在使国家的对外主权总体受制约的同时，一国内部的权力运行却可能体现出行政权与司法权扩张的态势，这在我国的表现尤其明显。

首先，行政机关拥有了更多的对外立法权，而立法机关的制约能力没有增强。加入世界性或地区性的经济组织，接受或部分保留对其规则的遵守，行政机关是最直接和有决定意义的参与者，全球化已使得上述行为与权利保障和利益分配具有直接的相关性，事实上我国已有学者指出了“国际法的国内化”与“国内法的国际化”的法律全球化的两种形式 ，政府在其中的作用是极巨大的。但无论是外交权还是经济管理权，它们在传统意义上都是行政权的一部分，在对外经济交往中所制定的协议、协定甚至条约等虽然都可能最终受到国家立法权的监督，但其审查通常是极宽松的，我国的《立法法》甚至都没有意识到这种对外立法权的存在。

其次，司法救济的普遍化和实效化，潜在的扩张了国内司法权。正如有人指出的“世界经济日益一体化的现实，迫使几乎所有国际的经济、金融机构如世界银行、多边投资担保机关（miga）、欧共体、北美自由贸易区（nafta）强化其解决争端机制，使之法律化和法院化。” 以世界贸易组织为例：wto对gatt的一个重要发展就是作为协定附件2的《争端解决谅解》明文规定了司法的强制管辖权，以及附件3对各成员方贸易政策的监督机制，《马拉喀什宣言》明确宣告乌拉圭回合成果“为国际贸易行为制定了更强有力的、更清晰的法律结构。”wto协定第2条规定：“包括在附件1、2、3中的各项协议及附属法律文件，是本协定的组成部分，对所有成员方均具约束力。”第16条又规定，“各成员方都要保证使其法律、规章与管理办法均符合本协定附件中规定的义务。”这就在事实上奠定了wto法律制度或规则优于各国国内法的宪法性原则。 正如一位专家所指出的：“在国际经贸关系中已出现了解决争端不断‘法制化’（legalization）和‘司法化’（judicialization）的趋势。由于国际关系日益取决于经济关系，这种从强权型‘外交’方式向规则型解决争端‘法律’方式的转化，被认为是国际法发展的新阶段。” 这样的发展是以国内司法独立和司法审查权的发展为前提的，因此加入这样的国际组织，接受它的规则统治，就必然会使司法独立不够完善的国家加速司法独立的进程，我国目前加紧进行的司法改革，也从一个侧面说明了这一点。

（二）新的权力主体

公民与国家被视为是宪法关系的基本主体，“其他主体的关系都是从公民-国家关系之中派生出来的” ，这使得宪法关系的主体研究完全限制在具有国内身份，如公民本来就指具有一个国家国籍的人，而国家基本上以国家机关的形式参与社会关系的运行。

全球化创造了新的权力主体，这些主体的活动与人权保护密切相关。

首先，全球性与地区性的国际组织日益渗透到公民个人的现实生活中。联合国、国际货币基金组织和世界银行等是其中典型的代表。它们的重要性在社会发展的各个方面都有所表现。除了明显的安全角色外，联合国在创立之初就把促进有效的资本再生和积累当作自己的重要职责之一。而国际货币基金组织和世界银行则被特别地委任以促进资本主义世界经济的稳定和发展的职责。“为达此目的，它们在章程中就规定了可以使用两种手段以实现对经济的全球干预。一方面，由于成员国将巨额的资金交由它们支配，使得它们可以致力于某项专门的国际贸易和投资计划，并在贸易和支付体制的形式方面制定规则或提供指导。另一方面，它们所处的地位使得它们可以为成员国提供有条件的经济援助，迫使后者接受并执行它们的政策规定。这种可以取消经济、金融援助或削减国际贷款的职能，赋予了世界银行和国际货币基金组织对许多国家经济的巨大而持久的影响力。” 制定国际性的规则与影响一国国内的经济政策，使这些组织在事实上成为一种现实的权力主体，尽管他们的活动需要获得国家主权的各种形式的确认，但确认本身具有被动的必然性。

其次，所谓公司权力的出现。

跨国公司的全球性发展和全球生产网络的形成，不仅重新构造着一国的经济结构，而且也以多种方式削弱政府经济政策的有效性，跨国公司因而拥有了一种重要的力量，这就是所谓的公司权力。跨国公司通过自己的运营将国际规则引入国内，并在同时改变国内的经济政策。它不仅基于自身发展的需要和国内经济发展的需要，潜在的改变一国的经济发展规则，而且往往与国际性或区域性组织结合起来，迫使一国接受国际通行的规则，从而使自身成为影响国家权力运行的重要力量。正如戴维？赫尔德指出的：“在跨国公司活动积极并存在广泛的全球生产网络的情况下，任何企图限制贸易竞争的国内规定都必须接受全球审查，要么在多边组织内，如经合发组织或世界贸易组织，要么是在区域性组织内，象欧盟或北美自由贸易协定。其结果是国家的竞争政策越来越受到外部的监控。” 而且“这些发展意味着向平等对待外国公司与本国公司的重要转变。有时，政府为了更积极地吸引外国直接投资而将后者置于不利地位。……结果是，确保建立一个公平的‘全球游戏平台’的压力迫使各国政府在从税收到健康标准的所有领域更加关心竞争对手的国内措施和政策，这些措施和政策可能使其贸易公司在全球市场竞争中处于劣势。在这一过程中，一个国家影响贸易的政策可能会波及到国外，不管其出发点是有意还是无意。”

跨国公司在某种意义上既是全球化的标志，又是使全球化得以顺利发展的媒介。除非一个国家准备关闭国内市场，否则这种影响就是客观存在的。我国改革开放二十年来，接受了大量的外国投资，成为接受外国投资量最大的国家之一，为了保持这一发展态势接受国际上的经济发展规则，就成为必然。我国82年宪法的三次修改，除了政治方面的原因之外，改革国内经济环境，与国际接轨是重要的原因。

（三）新的权利类型的产生。

全球化也加速了以迁徙自由权、财产权为核心的权利体系的新发展。

人口迁移是全球化的重要现象之一。迁移可分为国内迁移和国际迁移。人的自由流动既是市场经济发展的重要前提也是其必然后果。国内跨地区的劳动力市场的运作和国家间跨国界的劳动力市场的运作，都表现为人的自由迁徙，二者的互动也使彼此获得了强化。但迁移是一种复杂的经济、政治和文化行为，为了规范劳动力市场的运作，各国以及各国间不得不依靠非正式和既有的，以及正式的和制度化的安排对其加以调整。

迁徙自由权的重要意义早在资本主义发展的早期就已经提出，目前在新自由主义观念影响下的所谓“全球秩序”理论在鼓励建立全球统一市场的同时，也进一步的强调迁徙自由权。但迁徙自由权的复杂性使其在发展过程中同时提出了诸如就业歧视、福利歧视、政治权利不平等等社会问题。不管新自由主义者是否同意，表现为第二代人权的社会权利和文化权利在作为第一代人权的迁徙自由权的推动下会进一步的发展。在由消极权利走向积极权利的过程中，政府行使权力的界限必然应该受到宪法的规范和调整。迁徙自由权的享有作为全球经济发展的普遍的主体条件，势必对没有对这一权利加以合理保障的国家形成一定的压力，从而推动对这一权利的保障以及与之相关的权利的发展。

宪法上的财产权是一种作为“防御权”意义上的财产权 ，经济全球化推动了财产权保护的统一模式的建立。我国有学者指出：“财产权保障的宪法规范体系大致由不可侵犯条款（或保障条款）、制约条款（或限制条款）和征用补偿条款（或损失补偿条款）等三个条款形成一个复杂的三重结构。……在该种结构中，由于增设了新的制约条款，所以财产权宪法保护的实际功能，便进一步地被落实到了征用补偿条款之上。与此相应，在法教义学以及实务领域，有关征用补偿的问题，自然也成为各国财产权宪法保护问题的焦点。” 我国宪法在这方面的缺失，已有学者作了鲜活的阐述。

环境权的保护更与经济全球化有关。

上述几种权利，我国宪法典中都没有明确的规定，以致于有学者将之作为我国宪法典完善的方向。

上述权力关系和权利类型的变化，是由全球化下社会关系的活跃变动造成的。一些新型的权力关系和权力主体，超出了宪法的规范对象，宪法在调整社会关系方面因此表现出了一定程度的被动性。这不仅在法理意义上进一步论证了宪法典的有限性，也在实践中提醒我们通过制度的运作及时弥补规范的漏洞，比单纯的通过规范的完善来应对调整新的社会关系的需要，更符合社会的发展需要。

但普遍存在的绝对的宪法权威观，却往往使人们更关注宪法典的完善而忽视制度的建构。绝对的宪法权威观是指这样一种宪法观念：即一种思想、制度或权利只有在宪法中被规定下来，才被认为具有最高权威性；而被宪法规范化了的思想、制度或权利必须被不折不扣的实施，否则宪法权威性就受到了削弱。它们在实践中的表现就是宪法文本必须被不折不扣的遵守、宪法精神不受置疑、具有普遍意义的社会问题或社会现象的解决（如国家政策、社会保障、第三代人权、克隆、死刑等）必须是宪法解决等观念或认识的普遍化，这不仅使人们对宪法文本过分苛求，而且潜在的夸大了现有文本的缺陷和不足，从而变相的降低了实有宪法的权威性。绝对的宪法权威观陷入了如下困境，从而阻碍了人们对于宪法的正确认识：首先，宪法不仅具有规范性的特点，同时还具有纲领性和政治性的特点，而后两者都不是通过普通的司法适用就能实现的，但是绝对的宪法权威观却强调宪法应该“不折不扣”的获得实施，这就在事实上制造了“政治性”、“纲领性”与“规范性”的不相容，前两者遭到贬损。而前两者又是特定历史条件下的产物，是政治立宪的历史遗存，从某种意义上也是宪法的本质属性，绝对的宪法权威观使人们不能历史的本质的看待宪法；其次，宪法的功能是有限的，与任何普通法律一样宪法具有滞后性，因此宪法所承载的法律精神、建构的民主制度、保障的基本权利都需要随着社会的发展而发展，并且发展的方式是多样的。宪法的调整范围也是有限的，宪法在一般意义上被界定为公法，就意味着宪法主要关注对公权力的调整，将对私权利的调整留给私法。但是绝对的宪法权威观却通过树立宪法的最高权威性，从而使人们无法正常的理解宪法的变动，并试图将宪法的调整范围扩展到私人之间的侵权领域；再次，宪法对于公民基本权利的界定是原则性的，政治权利与社会权利的分界仅处于隐含状态，二者的保障程度和手段是有区别的，但绝对的宪法权威观却以社会权利保障的不充分和某些权利没有规定在宪法中而批评宪法本身；最后，绝对的宪法权威观无法宽容的看待宪法因特定的社会条件和制度主体的认识水平所表现出来的内在限制。

从一般意义上看，宪法是对公民权利与国家权力关系的初始界定，权力与权利关系的实际运作与客观结果并不完全由宪法典的实体内容所决定，而是由社会的内在规则、域外影响或国际压力以及宪法规范的内在规定性所制约。换言之，宪法只能具有“相对”的权威性，理解了这一点，我们才能以开放的、发展的眼光看待宪法，并最终在精神上信仰宪法。在全球化的社会背景下，日益密切的全球互动带来了“国家内部结构与国际关系的结构日益紧密交错” 的现象的出现，这势必为理解一国宪法权威性和宪政制度的发展方式增加了新的要素。为了使问题得以具体化，我们以权利保障机制的发展为例说明这一问题。

二、以权利保障机制的发展为例

近年来，人权保护在三个方面的发展最为引人注目：

（一） 权利不可分割观念的确立及其实践。

人们习惯于将权利分类，其中最有代表性的是将权利分为公民和政治权利以及经济和社会权利。这种分类所导致的直接后果是两类权利受保护的程度不同，人们往往基于经济和社会权利“不可诉”的理由，仅仅赋予后者某种宣言性的价值，缺乏有效的司法保护。在这种观念指导之下的有代表性的国际性和地区性文件，如联合国1966年通过的《公民权利与政治权利国际公约》和《经济社会文化权利国际公约》，以及欧洲理事会通过的《欧洲人权公约》和《欧洲社会宪章》，对两类权利都设计了不同强度的保护机制。

随着人们对于基本权利的互相依存性和价值同等性的认识的加深，权利的不可分割性的观点逐步确立。作为这一观念的实践，联合国“1986年12月4日正式通过的《联合国社会发展宣言》申明：发展是一个全球性的经济、社会、文化和政治全面发展的历程。因此，所有的人权和基本自由是不可分的，相互依存的。民事的、政治的、经济的、社会和文化权利的成就以及对此的保护和促进是同等紧迫的，应该受到同样的重视。换言之，人的各种权利是一个一致的不可分割的整体，他们的一致性来源于其不可分割性。” 而2000年12月7日，欧盟部长理事会、欧盟议会和欧盟委员会签署和公布的《欧盟基本权利宪章》，“在历史上第一次将公民和政治权利、经济和社会权利，以及‘第三代权利’融为一体。体现了权利的不可分割性。”

虽然，并不象某些人所断言的那样，“今天，将权利分为公民和政治权利与经济、社会和文化权利的两分法已经过时。” 但认识权利的整体性和不可分割性则更有利于在整体上保障人的尊严，与此同时促进经济的发展。正如有人指出的：“欧洲的经验显示，围绕大市场进行的经济建设不能在忽视经济、社会和文化权利的情况下进行。” “为了避免暴力、排外和其他类似的倒退事件的增加，欧盟没有其他选择，最终应当在共同体法中充分结合社会方面。”

毫无疑问，经济全球化推动了权利不可分割性观念的产生和发展。

（二）经济、社会权利的司法救济的加强。

在权利不可分割观念的影响下，对经济社会权利的救济开始加强。

以欧洲为例，“在欧洲理事会方面，经济、社会和文化权利与公民和政治权利的地位不同，前者规定于《欧洲社会宪章》（签订于1961年，1996年予以修订），与规定于《欧洲人权公约》的公民与政治权利不同，经济、社会和文化权利不能被援引于针对国家提起的申诉。由于缺乏法院监督，对它们的侵犯开始时无人顾及，而公民和政治权利从1960年起就受到法院的监督。通过于1998年11月生效的《欧洲人权公约》第11号议定书，这种监督还得到了加强。不过，对经济、社会和文化权利，还是拥有两套校正措施：一方面，《欧洲社会宪章》的附加议定书规定了一种集体申诉制度，于1998年7月1日生效；另一方面，斯特拉斯堡欧洲人权法院自1979年就强调指出：在不同类别的权利之间‘并没有一道密封的隔墙’，并找到一些理由对违反经济和社会权利的行为加以谴责。” 集体申诉制度和司法实践中对公民和政治权利的社会性解释，使得欧洲对经济、社会权利的司法保护加强。

美国则通过肯定性救济手段给予社会权利以事实上的司法保护，而印度则走的更远，通过公益诉讼使社会权利成为司法上的可诉讼权利。

（三）国内、地区、国际等不同层级的司法体系对人权的多重保护

随着国际人权法的出现，人权保护出现了多元的规范体系和多层级的救济机制。

所谓规范的“多元性”是指，除了国内的人权规范之外，还有地区性的人权规范和国际性的人权规范，它们之间的关系是复杂的共存和协调关系，带有霸权主义色彩的企图以后者取代前者的做法已遭到人们的诟病。地区和国际性的人权规范都试图根据“认同的道德原则接受作为权利的人权，这种权利是个人按照他或她的社会的宪法—法律制度应该享有的。……不过，国际人权的制度、政策和法律并不取代国家法和国家制度；它们仅为国家法律规定的权利提供额外的国际保护。国际人权法大都通过国家法律和制度予以实施；当国家法律和制度充分保障人权时，国际人权法就得到了履行。”

欧洲在人权保护网络建设方面的成就最为引人注目，除了各国的国内法之外，还有以《欧洲人权公约》为代表的超国家的地区性人权规范的存在，连同各国在不同程度上签署的国际人权公约，欧洲由此成为“完整意义上的法律世界化的试验室” .

所谓救济机制的“多层级性”是指，当人权受到侵害时，公民不仅可以寻求国内救济，也可以在符合条件的情况下得到地区性和国际性人权保护机构的救济。其中欧洲司法区域的出现，是最有代表性的，“欧洲司法区域一词是指一种正在建设中的法律，它不仅涉及传统的国际公约，即国家之间的公约，也是指超国家的规范。” “对正在产生的欧洲司法区域，不同的层级（国家性的、国际性的和超国家性的）有必要以经验性的方式、遵循试验性的方法加以组织。欧洲法律体系是建立在这样一个基础之上的，即国内法律制度在一定程度上服从于欧洲超国家规范，也即在一定程度上超越了国家主权。” 欧洲人权法院和欧盟法院是代表性的制度形式。《欧洲人权公约》第33条和第34条规定了欧洲人权法院的诉讼管辖权，第33条规定了国家申诉，指出任何缔约国可以向法院提交声称另一个缔约国违反了公约和议定书的申诉。第34条规定了个人申诉，指出法院可以接受任何个人、非政府组织或个人团体提出的声称自己是公约和议定书所保障的权利遭到侵犯的受害人的申诉。欧盟法院则从原则上为经济性的条文出发，通过扩大性解释，不仅保护经济和社会权利，而且保护公民和政治权利。 对国家侵犯人权的国际救济仍在发展中。对违反国际人权义务的救济，原则上与违反其他国际义务的救济相同。一个国际协议的缔约国得对另一个违反协议的缔约国提出要求，通过外交途径或议定的国际“机制”，或在有限的方面通过自助，来寻找补救。在一个人权协议中，每个国家的承诺都是对着参加协议的任何其他缔约国的。但协议的真正受益者是个人，即遵守协议国的居民。国家受约人不是协议的真正受益者，并不减损任何缔约国寻求其他国家遵守协议的权利。

正如发展必将是全面的发展，全球化也不可能仅仅是经济层面的，人权保护的上述发展就意味着法律全球化、政治全球化甚或伦理全球化的某种程度上的存在。就这种发展本身而言，是一个持续的过程，宪法被其调整的社会关系的性质所局限，不可能及时对上述发展作出一一对应的规定，但是通过某种制度的设计，建构合理的适应性机制则是可行的。

三、有限的宪法典与宽容的宪政制度

在人权保护的上述发展中，各国宪法以及不同层级的人权规范性文件的制定，所发挥的作用是重要的。作为前提，国内宪法首先应该解决国际条约在国内的效力问题，其次宪法需要适应权利理念的发展确认公民基本权利体系，再次宪法还应该通过制度安排建构一个有活力的权利救济机制，在这个基础之上，多元的权利保护体制才能实现。地区和国际性的人权公约在确认权利体系和建构权利保障机制方面也发挥了重要的作用。但是在人权保护的上述发展中，我们发现各国宪法中的社会权利条款和有关社会权利保障的公约性文件，其效力都不同程度上低于对政治权利的保护。作为区域性社会权利保障典范的《欧洲社会宪章》中的权利目前还没有被个人起诉的可能性，《欧盟基本权利宪章》在目前也无法作为一项法律义务而被要求直接执行。作为国际性社会权利保障典范的《经济、社会、文化权利国际公约》也仅仅是要求缔约国采取条约规定的立法和行政措施来逐渐实现其中所规定的人权。对这方面权利的实质性救济是在司法实践中通过对公民和政治权利的扩充性解释 或对宪法中的特别条款加以解释 实现的。正是制度自身的发展能力，在因为观念冲突而无法就权利保障达成共识的情况下，使社会权利获得了有限的保障，从而在一定程度上弥补了经济全球化所带来的社会不公正。

从我国宪法对公民基本权利体系的确认上看是贯彻了权利不可分割观念的，但由于宪法权利在整体上“不可诉”，这就使此类权利的宣示意义大于实践意义，而我国社会保障制度的不健全，事实上使这类权利的保护极度弱化。社会经济权利的司法救济和接受多层级的权利救济机制超出了我国宪法典的实体内容。但这不意味着我国公民权利保障机制的发展没有融入这个世界潮流之中，恰恰相反，虽然宪法典缺乏相应的理念和内容，但公民的权利保障已经在制度许可的范围内逐渐向世界靠拢。

（一）人权保护的宪法外的发展

首先，尽管宪法中没有规定国际法与国内法的原则性关系，但已通过部门法和一些重要文件作出了规定，确保了条约必须信守的原则在中国的遵守。这是通过立法权在其权限范围内的行使完成的。如《中华人民共和国民法》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《中华人民共和国民事诉讼法》第238条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《行政诉讼法》第72条：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。”《香港特别行政区基本法》第39条：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。”《澳门特别行政区基本法》有类似的规定。《中国加入wto工作组报告》第67条指出：“中国代表指出，中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法，wto协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与wto协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守wto协定的情况下，通过修订其现行国内法和制定新法律，以有效的统一方式实施wto协定。”

其次，以宪法的司法适用的方式实现对基本权利特别是社会经济权利的救济，在我国还存在着制度性障碍，但正如有学者指出的：“人民法院管辖侵犯宪法基本权利的案件，不仅可以从宪法有关规定中推论出合理的结论，而且，也可以在有关法律和行政法规立法例中，找到明确的立法例。就中国现行的程序法和实体法来看，绝大多数宪法基本权利受到侵犯引起争议的案件，都是确定有人民法院管辖的方式，给当事人以法律上的救济的。” 而且从某些案例的裁判情况来看，“在中国，已经出现了人民法院在具体案件中直接援引《宪法》条文裁判涉讼行为的合法性，或者通过对普通法律进行广义的解释，间接适用宪法基本权利裁判涉讼行为合法性，从而实现通过法院司法程序救济宪法基本权利的案例。” 这是通过司法权在制度内的行使完成的。

再次，在亚洲确乎没有形成一个保护人权的区域性组织，而联合国的强制性机制也有限的，但只要一个国家加入了保护人权的国际公约就必须承担着形式上针对其他缔约国，而在实质上是对其管辖之下的个人的保护人权的义务。这些义务在抽象的意义上可以概括为承认人权的义务、尊重人权的义务、保障和促进的义务以及保护的义务。 而所谓保护的义务，“从更为严格的意义上来讲，国家履行这一义务的最主要的方式是对人权侵犯的受害者提供有效的救济。” 人权两公约就其核心内容而言并未明确指出“标准”的国内人权保障制度，但就两公约第四部分对于专门的人权保障机构的实体权利设计和程序设计来看，专门的人权保障机构和有实效的人权保障制度特别受到关注，即人权的救济成为制度设计的核心。《公民权利与政治权利国际公约》第14条第1项规定的“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定时对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”结合西方宪政实践中普遍实行的司法审查制度，“司法独立”和司法审查显然在人权保障的制度设计和机制运转中处于核心性的重要地位。而被称为国际经济领域的“世界性宪法”的wto规则，在《中国加入世贸组织议定书》第2条（d）司法审查 部分规定：“1.中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（”gatt1994“）第10条第1款、gats第6条和《trips协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”“ 2.审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”不仅如此，国际贸易组织也有自己独特的争端解决机构。可以说，尽管不是直接的，但某种多层级的救济机制在中国正在逐步建立。

我国人权保护的许多方面已经改变或正在改变，但所有这些改变基本上都是在宪法典之外进行的，因为我国现行宪法的历次修改都没有直接涉及权利保护问题。特别是随着新型权力主体和新型宪法关系的出现，宪法明显表现出滞后性，对于由此产生的新的侵权现象，宪法也无法保护。因此，努力建立能够快速发现社会利益冲突、并且使各种社会利益得以表达和协调的宪政制度，是国家稳定发展的长久之计。

（二）关于“宽容”的宪政制度

“容许别人有行动和判断的自由，对不同于自己或传统观点的见解的耐心公正的容忍。” 是房龙在《宽容》一书中倚重的《大英百科全书》对这一概念的界定。宽容当然首先指的是思想或精神，但宽容的实现或破坏却决定于制度。房龙对于守旧老人的力量的寓言式的描述，对宗教的专横细致入微的分析，都隐含了二者是以制度的方式获得合法性这一事实。宽容总是发生在或应该发生在作为社会主体的个人或集团之间，她反对封闭的、排他的信仰、偏见、偏爱、理想。宪法典作为近代民主国家的根本法典，是国民精神与时代精神的法律载体，当然也就必然是宽容与否的法律形式。从一般意义上说，只有宽容的宪法才能建构宽容的制度，但制度的运行所包涵的因素要丰富的多，制度并非仅仅由规范决定，因此解读宪政制度的宽容，有自己独特的意义。

宽容的宪政制度从抽象的文化视角上看，是指这一制度能够客观的看待、反映和容纳文化进化过程中文化冲突的普遍性，能够提供一种公共的政治空间，每一个个体不管文化观点如何，都能够在这一制度框架中寻求保护自己权利的方式。 从具体的制度运行的机制的视角上看，则应该包括平等的利益表达机制、合理的利益协调机制和有效的权利救济机制。之所以从利益的视角出发，是基于两种考虑，其一，从权利理论的利益说出发，权利的基础是利益-权利来源于利益要求，权利乃法律所承认和保障的利益。不管权利的具体客体是什么，上升到抽象概念，对权利主体来说，它总是一种利益或必须包含某种利益。因此，“赋予权利规则之本质特征的，就是这些规则将保护或增进个人利益或财产作为其具体目的。”撇开利益去谈权利，权利必定是空洞的 ；其二，当代中国市场经济的发展，推动了利益主体和利益关系的多元化，许多社会矛盾都以利益冲突的方式表现出来，利益冲突日益明显而利益协调和利益整合就成为制度发展的深层次的动因与目的。就本文的主题而言，社会利益的存在是法律权利的前提和内容，当权利特别是宪法权利的确认滞后于社会利益的发展时，宽容的宪政制度则能够保证最基本的社会公正。

（1）平等的利益表达机制

对于“机制”，《辞海》是这样解释的：“原指机器的构造和动作原理”“生物学和医学在研究一种生物的功能时，常说分析它的机制，这就是说要了解它的内在工作方式，包括有关生物结构组成部分的相互关系，以及其间发生的各种变化过程的物理、化学性质和相互联系。”利益表达机制就是指现代民主国家使多元、多变的利益获得充分表达的社会制度的各构成要素及其相互关系，重心则在于它们之间发生联系的动态过程和程序规则。就宪政制度而言，最切近的关涉利益表达的制度形式是选举制度。选举制度在民主政治中为多元的利益提供了竞争性平台和竞争性的规则，从各种政党组织到普通公民都通过这个舞台，利用这个规则追求自己的利益和自己所代表的利益，在竞争的过程中各种利益都获得了平等的尊重和恰得其所的保障。由此，选举制度就不仅仅是工具意义上的选举国家代表机关代表和国家公职人员的各种程序和规则的总称，而且在价值意义上成为可以容纳多元利益实现社会正义的制度保障。

中国改革开放和市场经济体制的发展（全球化在中国的表现）推动了利益的多元化，特别是出现了新的经济利益群体，原有利益群体的关系也发生了变化，计划经济体制之下的所谓“共同利益”已经不存在。这是一种客观的社会历史状态，并不是人为安排的结果，当然也就不能人为的加以改变。因此，现有的利益表达机制就应该适应社会的发展需要作出适当的调整，否则，当现有的合法利益表达机制没有为各种现实的利益群体提供平等的利益表达机会的时候，无法表达利益的群体就会转而寻求其他的渠道-政治的抑或违法的-来保护自己的利益，法治秩序由此将被迫坏。

我国现行选举制度虽然有很多缺陷，但直接选举的范围过低、候选人的确定过于模糊和灵活、缺乏竞争机制则是最主要的。这些原因降低了代表人的代表性，事实上就是剥夺了利益的平等表达机会，以利益为内容的权利自然无法获得保护。

（2）合理的利益协调机制

对社会主体的利益的合理协调是以利益的平等表达为基础的。从宽泛的宪政制度的角度看，与利益协调最相关的制度形式是立法制度。立法过程是权利义务关系的法定化过程，因此也就是各种利益冲突的协调过程和利益竞争结果的确认过程。事实上，一个社会现实的利益关系和利益结构是极为复杂的，因此，合理的立法制度不仅在于是否能够坚持民主、法治和科学的原则制定法律，而且在于能否建构合理的制度性框架以容许法律规则的自然成长或利益关系的自然协调。

我国现行的立法制度存在着诸多的缺陷，有学者分析了中国现行立法体制的实用主义的观念基础，指出了指导立法的四个主流意识，即工具建构主义、精英决定论、实验主义和经济中心主义 .这一观念指导下的立法制度，不仅以为法制是可以通过人为立法象土木工程一样“建设”起来的，而且普通百姓完全外在于立法过程；不仅由于立法权分散，地方保护主义、部门保护主义盛行，法律的冲突越来越突出，而且偏重经济有效性使经济立法成为重头，相应地民主与权利保障的立法滞后。这样的立法制度对于协调社会利益的冲突和合理配置权利是存在一定的差距的。完善立法制度，在当代中国还面临着严重的立法不作为的问题。所谓立法不作为，是指行使国家立法权的机关，在客观条件具备的情况下，仍不以制定、修改、解释、审查、废除等适当的方式行使立法权的行为。在这里主要指的是全国人大及地方各级人大的立法不作为。立法不作为所带来的后果在一般的意义上可以表现为：不确定的权利义务关系继续处于不确定状态，从而降低了法律后果的可预期性；错误的、不合理的权利义务关系无法被纠正，从而扩大了社会的不公正；随着社会发展新出现的权利义务关系，无法被现有的法律规范所调整，从而加大了法律的漏洞，强化了法律的滞后性。当这种后果表现在宪法关系上时，我们看到的是以生命权、自由权、平等权、财产权为代表的公民宪法权利保障的极度弱化。

（三）有效的权利救济机制

权利的救济事实上就是一种利益被侵犯的救济。国际法院前院长辛格认为，根据“有权利必有救济”的罗马法原则，“如果一项法律承认一项权利，就必须为权利被侵犯的情况提供救济。”这是因为需要权利和需要救济是相对应的。“简而言之，如果有一项权利就必须有一项救济，因为虽然存在着一项被承认的权利，但当权利被侵犯时，如果受害者得不到救济，那么这种具有无法实施之性质的权利，就成为没有实质的幻影并且不再成其为法律权利。” 救济的方式是多种多样的，从根本意义上说，人民行使主权的民主制度本身就隐含着救济的原理与手段。但与权利救济最直接相关的制度形式是司法制度，司法救济是权利救济的核心。

如果一种宪政制度是“宽容”的，司法权的发挥就不应该仅仅是“依法办事”那么简单。利益法学派的观点极富启发性，赫克就指出：“利益法学这一新运动是以这样一种认识为基础的：法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。立法者必须保护利益，他要去平衡相互竞争的生活利益。但是，他明白他不可能注意到生活的方方面面，并彻底地、无遗漏地予以调整，以使逻辑小前提可以在每一个案件中划出适当的界限。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。法律和生活所需要的是这样一种法官-作为思想助手协助立法者，不仅注意语句和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确的情况下亦如此。” 如果法官不能在司法独立的制度保障下，审查法律并以解释的方式发展法律，权利的救济就不可能是及时和充分的。

我国现行的司法制度安排极大的限制了司法救济的范围。审判机关没有宪法解释权，也无法对行政机关的抽象行政行为进行审查，这意味着对于立法机关的立法侵权和行政机关的立法侵权，审判机关都无权给予救济，由此表现出某种程度的司法不作为。这种制度性缺陷的存在，是为了在形式上保证人大的最高权威性地位，而对司法权的刻意限制，但其后果却是对作为公民基本权利的宪法性权利的弱救济甚至无救济，由此又进一步放大了立法不作为的弊端。

有效的司法救济是以司法独立为前提的。司法独立的重要意义通过我国法学界长期的探讨，已被人们普遍认识并接受。司法独立包括机关独立和法官独立两个部分。从机关独立的意义上看，人民代表大会制度下的司法独立与三权分立制度下的司法独立显然有着重要的区别。前者司法机关更多的要接受立法机关的监督，后者立法与司法机关之间是重要的制衡力量。因此，在我国司法独立主要指的是司法权对于行政权的独立，而不是对于立法权的独立。十六大报告所强调的“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。……改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。”也主要指的是司法权相对于行政权的独立。从法官独立的意义上看，法官应该既独立于行政官僚的权属意识也应该独立于商业社会的利益意识，为维护社会公正，只服从法律。法官在审判案件过程中应该能够抛开一切牵拌，只以在程序中实现公正为目的。这会使法官脱离开国家机关利益共同体，成为一种具有特定的伦理观念和技术能力的特殊群体，从而成为打破上述利益共同体的坚冰的制度性力量，实现社会公正。我国目前的司法改革正是朝着这个方向努力着。

我国宪政制度的内在机制还有待于完善，对于多元利益的平等对待和合理整合还没有真正做到制度性的“宽容”，经济全球化使得这一社会矛盾在许多层面被放大。对于宪法学的研究而言，关注宪法典的完善固然重要，但关注制度的长期发展能力及其对社会关系变迁的包容性，则更有利于发挥理论本身的实践功能。

    参考文献：    

[1]诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店1994年版，第3页。

[2]正像戴维·赫尔德等人指出的：“人们一般承认全球相互联系真正或者可能加强了，除此以外，对于如何最好地定义全球化，应该如何考虑它的动力，以及应该如何界定它的结构性后果，人们相互间存在着深刻的分歧。”极端全球主义者（hyperglobalizers）、怀疑论者以及变革论者（transformationalists）就是在激烈的争论中形成的3个宽泛的流派，他们都是在理解并且解释全球化现象的过程中形成的有特色的理论。作为一个变革论者，戴维？赫尔德等人是这样来界定全球化的：“一个（或者一组）体现了社会关系和交易的空间组织变革的过程-可以根据它们的广度、强度、速度以及影响来加以衡量-产生了跨大陆或者区域间的流动以及活动、交往以及权力实施的网络。”“在这里，流动指的是物质产品、人口、标志、符号以及信息的跨空间和时间的运动，而网络指的是独立的能动者之间有规则的或者模式化的交往、活动的接点（nodes）或者权力的地点。”这样一个所谓“更精确的”全球化定义就不仅囊括了经济、军事、环境、政治等领域的复杂的全球互动现象，而且也涵盖了在这些领域出现的日益成熟和系统的制度化形式。正是后者使人们警觉于全球治理与民族国家的现实的与可能的冲突，从而形成了全球化与反全球化的彼此对立的浪潮。参见「英戴维？赫尔德等著，杨雪冬等译：《全球大变革》，社会科学文献出版社2001年版，第3页，第22-23页。（作者注）

[3]「日大须贺明著，林洁译：《生存权论》，法律出版社2001年版，第53页。

[4]李林、肖君拥：《全球化背景下中国法治发展面临的挑战》，《法制与社会发展》2002年第5期，第31页。

[5]周叶中主编：《宪法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2001年版，第143页。

[6]理解宪法权威性，人们通常是在如下四个层面进行的：其一，从国内法律体系的统一性出发，强调宪法的根本法地位及其效力的最高性；其二，从宪法规范的内容出发，强调宪法对一国最基本的政治制度、经济制度、文化制度的建构意义；其三，从社会基本价值观念出发，强调宪法是各国接受的自由、民主、法治、人权等现代价值的最新的首要的法律载体；其四，作为理论逻辑的自然延伸，宪法的实施和保障，特别是违宪审查制度的完善就成为维护宪法权威性的最后屏障。上述理解本身虽然涉及法律体系、法律规范、法律价值、法律实现等全方位的论证，却是建立在绝对的主权独立和封闭的国内法律体系的基础上的。（作者注）

[7]任际：《全球化与国际法律意识》，《法学研究》2003年第1期，第页。

[8]在国内司法权与国际组织的司法权日益扩张的世界背景下，我国司法机关地位提升的努力事实上在人民代表大会制度内部形成了一定的紧张关系。（作者注）

[9]“经济全球化与政府作用”课题组在提交给第二届“中国发展高层论坛”的报告中就指出了这方面的变化：“随着国际贸易壁垒不断削减，国际商品贸易高速增长，1980-1995年平均增长速度达到5.6%，服务贸易异军特起，年均增长速度达到9.3%，均高于同期世界经济增长速度。国际投资日趋活跃，跨国公司在全球范围内展开生产和经营活动，累积输出资本已达35000亿美元，成为推动经济全球化进程的主体。金融国际化加速发展，国际金融市场交易量大幅增长，各主要国际金融市场已经形成时间上连续、价格上连动的交易网络。国际互连网迅速扩张，国际间信息流动快速便捷，信息交流意义上的‘地球村’正在形成之中。区域性贸易、投资自由化安排不断涌现，成为进一步带动全球贸易投资自由化的领头羊。”（王梦奎主编：《经济全球化与政府的作用》，人民出版社2001年版，第193页。）

[10]「英戴维·赫尔德等著，杨雪冬等译：《全球大变革》，社会科学文献出版社2001年版，导论第13页。

[11]朱景文：《比较法社会学的框架和方法》，中国人民大学出版社2001年版，第567-570页。

[12]赵维田：《世界贸易组织的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第468页。

[13]赵维田：《世界贸易组织的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第31页。

[14]转引自赵维田：《世界贸易组织的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第32-33页。

[15]参见周叶中主编：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第139页。

[16]「澳大利亚约瑟夫·a·凯米莱里、吉米·福尔克著，李东燕译：《主权的终结？》，浙江人民出版社2001年版，第116页。

[17]「英戴维·赫尔德等著，杨雪冬等译：《全球大变革》，社会科学文献出版社2001年版，第359业。

[18]「英戴维·赫尔德等著，杨雪冬等译：《全球大变革》，社会科学文献出版社2001年版，第359-360页。

[19]“宪法上的财产权乃属于一种基本权利，与宪法上的其他权利一样，均是公民针对国家而享有的一种权利，即公民所享有的、为国家权力所不能不当侵害的一种权利，直接地反映了公民与国家权力之间在宪法秩序中的关系；而民法上的财产权则主要属于公民对抗公民或私人对抗私人的一种权利，由此形成了作为平等主体的私人之间的财产关系。”林来梵：《针对国家享有的财产权》，《法商研究》2003年第1期，第56页。

[20]林来梵：《针对国家享有的财产权》，《法商研究》2003年第1期，第58页。

[21]参阅江平、吴敬琏：《关于法治与市场经济的对话》，《新华文摘》2003年第3期，第6-7页。

[22]焦洪昌：《我国宪法典中公民基本权利的完善》，转引自《开启民主法治的新纪元-纪念现行宪法实施20周年笔谈》，《法制与社会发展》2002年第6期，第11-12页。

[23]俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第255页。

[24]「法米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，卢建平、古秀环译：《世界贸易与人权保护》，载于《欧洲法通讯（第二辑）》，法律出版社2001年版，第137页。

[25]赵海峰：《欧盟对基本权利的保护和〈欧盟基本权利宪章〉》，载于《欧洲法通讯（第二辑）》，法律出版社2001年版，第35页。

[26]张丽娟：《〈欧洲人权公约〉和社会权利》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2001年版，第65页。

[27]「法米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域 世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第142页。

[28]「法米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域 世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第145页。

[29]「法米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域 世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第144页。

[30]参阅郑贤君：《社会权利的司法救济》，《法制与社会发展》2003年第2期，第44-47页。

[31]「美路易斯·亨金著，信春鹰等译：《权利的时代》，知识出版社1997年版，第22—23页。

[32]「法米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域 世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第139页。

[33]「法米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域 世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第139页。

[34]「法米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域 世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第140页。

[35]任晓霞：《欧洲两大法律体系比较》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第25、40页。

[36]「美路易斯·亨金著，信春鹰等译：《权利的时代》，知识出版社1997年版，第28页。

[37]张丽娟：《〈欧洲人权公约〉和社会权利》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2001年版。

[38]张千帆：《西方宪政体系（上册？美国宪法）》，中国政法大学出版社2000年版，第224-225页。

[39]周伟：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第137页。

[40]周伟：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第142页。

[41]孙世彦：《论国际人权法下国家的义务》，《法学评论》2001年第2期，第91-96页。

[42]孙世彦：《论国际人权法下国家的义务》，《法学评论》2001年第2期，第95页。

[43]「美房龙著， 卫、靳翠微译：《宽容》，三联书店1985年版，第13页。

[44]参阅任喜荣：《宪法典的文化意义》，《法学评论》2003年第3期，第8-9页。

[45]参阅张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第303页。

[46]参阅陈端洪：《立法的民主合法性与立法至上-中国立法批评》，《中外法学》1998年第6期，第59-60页。

[47]参见孙世彦：《论国际人权法下国家的义务》，《法学评论》2001年第2期，第95—96页。

宪政制度篇2

中国近代社会几乎历次行宪都伴随着一场你死我活式的暴力革命斗争，而最终还是摆脱不了“有宪法无宪政”的历史轮回，这也正应了哈耶克的名言：“没有司法审查，宪政就根本不可能实行。”1而为保障“公民、法人和其它组织的人身权、财产权等合法权益”免受行政行为的违法侵犯而出台的中国行政诉讼制度无疑打破了这一僵局。笔者认为我国行政诉讼制度的宪政意义也自然是集中在法治政府、人权保障及由此促进的宪政文化发展等诸方面。 一、行政诉讼制度与法治政府 1、法治的第一层涵义是指法律的统治。也即政府和人民均按照既定的法律规则行事，当发生冲突时，是法律的权威而不是政府的权威大于一切。相对于人治来说，法治确实是一大历史进步。首先，政府和人民都要服从于一套可知的、明确的和稳定的行为规则。这意味着政府不再享有人治状态下那种专断、任意的权力；而人民也只需依规则行事，就可以预测到自己的法律后果，从而比以前较大限度地保留了个人权利和自由。其次，政府和人民发生冲突时，是诉诸法律手段和平解决。这意味着人类已放弃将人治状态下那种暴力镇压、武力反抗和复仇作为解决矛盾的常态手段。它标志着人类已告别野蛮和愚昧，正走向文明和理性。由以上分析可以看出，法治的第一层涵义大致相当于我国历史上“法制”（有法可依、有法必依、执法必严、违法必究）的涵义。而由于它并未触及法治的价值层面，故而它只能算是形式意义上的法治，或者说是最低层次上的法治。 而严格地讲，即便是这最低层次上的法治，也只是到行政诉讼法颁行后，才开始在中国落实。因为该法破天荒头一次承认，政府和个人在法律面前地位完全平等（《中华人民共和国行政诉讼法》第7条），并同样受宪法和法律的约束；也是破天荒头一次允许个人诉诸法律程序来反抗政府（《中华人民共和国行政诉讼法》第2条）。而这些在此之前都是不可想象的。 2、法治的第二层涵义意味着限制政府权力。今天，人们时常把政府的一切行为只须具有形式合法性的要求误作法治，当然法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能包括法治的全部意义。如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。2我国也一直遵循“民主的政府权力不受限制，它也不会侵犯个人权利与自由”的荒谬观点。诚然，把“民主的政府权力”和“限制”这个字眼联系起来，首先人们在感情上都是难以接受的，但是现实是来不得半点感情的。实际上限制并不一定是削弱，它们也能够加强。因为“单单为了使我们不致堕下泥坑和悬崖而作的规范，就不应被称为限制。”3中国行政诉讼制度作为中国宪政制度的重要组成部分，第一次明确提出政府必须“依法行使行政职权”（《中华人民共和国行政诉讼法》第1条），从而正式在法律上确立起“有限政府”原则，也即政府的权力不是无限的，它必须接受宪法和法律的限制。这也就意味着以前种种“民主政府权力无限”的荒谬主张被彻底打破。由于行政诉讼制度是由一套直接指向政府的、明确的、程序性的，并有法律后果的行为规则构成，且由司法权保障实施，所以它起到了限制政府权力的作用，或者说在第二个层次上实现着法治。而这一点正是现代法治的核心，也正是宪政的核心。 3、法治的第三个层次要求司法独立。而这一层涵义是从前两层涵义中自然引申而来的。因为如果司法机关不独立于行政机关，那么当行政机关违宪或违法行使权力侵犯个人自由时，司法机关便只会一味地偏袒行政机关，甚至都不敢受理案件。这时法治的前两层理想都会落空，所以说司法独立是法治的必含之意。由于在行政诉讼中，法院要直接面对强大的行政权，所以行政诉讼法不仅像刑事、民事诉讼法那样在形式上确认了“司法权独立 于行政权”（《中华人民共和国行政诉讼法》第3条），而且还第一次赋予法院针对行政机关的强制取证、证据保全、缺席审判、停止执行行政行为、撤消甚至改变原错误的行政行为以及强制执行裁判等权力。而行诉讼机制中所要求的行政机关服从司法机关正是司法独立的引申要求，也是实现法治的保障和实现宪政的保障。 4、法治的第四层同时也是最高层涵义要求保障人权和自由以及尊重人的价值和尊严。自由是宪政的终极关怀，也是法治的最高理想。只有在自由主义时代，法治才被有意识地加以发展，并且是自由主义时代最伟大的成就之一，它不仅是自由的保障，而且也是自由在法律上的体现。4限制政府权力的目的就是保障人权和自由，这是现代法治的最高层涵义，也是行政诉讼制度的宪政价值定位。 二、行政诉讼制度与人权保障 尽管中国政府早在1991年就用政府法律文件的形式，5打破了建国几十年来对人权领域的长期禁锢，但是至今我们还未完全澄清许多人权基本理论问题。对于人权的种种误解多起因于中西文化的差异。6首先，在西方文化中，人权是只是因为他（她）是“人”就可以享有的权利，所以人权首先具有普适性。至于一个人基于才能、身份等外在属性而享有的一些权利不属于人权。而在中国文化中，我们倾向于将人首先视为家庭、社会的一分子，而由于不同社会之间的巨大差异，所以我们会自然得出人权首先不具有普适性的结论。其次，在西方权利观中，人权作为权利首先是一种合乎道德的正当要求（即“正当性”），而不是来源于恩赐；而我们的权利观倾向于首先将权利视为利益，而不去深究其道德性，从而得出权利是来源于国家授予的表面化结论。再次，在西方权利观中，人权乃至全部权利的核心都是用以保护个人对抗以政府为代表的多数人社会的，换句话来说，人权是保护少数派来反抗多数人压迫的；而在我们的权利观中，权利则是指向他人，而绝不可能是直接指向多数人社会或其代表-政府的。因为在我们的传统观念中，政府是权利的源泉和保护神，而绝不可能是权利的最大潜在威胁。 笔者认为，行政诉讼制度的出台意味着我们已在一定程度上接受了西方的权利观，即人权是少数人对抗多数人侵害的盾牌，而对人权的最大威胁恰恰是来自于多数人政府，所以有必要对多数人权力进行限制。如果说个人自由是政府活动的禁界，那么个人人权则是阻挡其擅自越界的一柄利剑。行政诉讼制度对政府权力的限制，是对人权的保障，也是对宪政的实现。 1、对财产权的平等保障。物质财富的高度丰富是人类迈向终极自由的共产主义社会不可或缺的物质基础。社会主义新中国本该更好地为公民享受充分的人权创造物质条件，为人类迈向终极自由的共产主义奠定物质基础，但遗憾的是长期以来，由于理论上的错误认识，我们将消灭资本主义私有制简单的等同于消灭个人财产，盲目追求“一大二公”。表现在法律上就是宪法只规定“公共财产神圣不可侵犯”，而不精确界定其范围。起因于中国“政企分开”的行政诉讼制度第一次借助司法权平等地保护个人财产权和公共财产权免受政府公共权力的侵犯（《中华人民共和国行政诉讼法》第1条和第11条），因此它对中国的人权保障和宪政实施具有突破性作用。“保护公民、法人和其它组织的合法权益”的规定表明公共财产已失去了往日那件“公共权力”外衣，而一举降为与个人财产地位完全平等的“财产权”-一种在“法律面前人人平等”原则支配下受司法权平等保护的私权利。这 是“政企分开”的硕果。它满足了市场经济条件下要求政府权力退出市场，所有参加市场交易的主体独立、自主、平等、公正地展开竞争，并平等地接受法律保护。而对财产权的平等保护本身就是对人权 的平等保障。 人权要求对财产权予以平等地保障，而实际上，个人财产权不仅可能受到来自私法领域另一平等主体的侵害，而且更有可能受到来自公法领域公共权力的侵害。由于公共权力是以合法暴力为后盾的，因此它对个人财产权所造成的威胁往往是个人所无力抗拒的。从很大程度上讲，这种威胁远远大于任何来自私法领域的侵害。故而宪政主义一直致力于将公共权力限制在人民同意的范围以内，严防其侵害到人民保留的个人财产权。 2、对生命权、平等权及自由的保障。马克思指出：“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在。”7个人是产生人权要求的源泉，个人生命的消亡就意味着人权主体的消灭。因此个人首先关注的人权必然是个人生命安全，可以说生命权是人权的起点。行政诉讼制度对生命权的保障集中体现在《中华人民共和国国家赔偿法》第3条第3、4和5款，以及第15条第4和5款的规定之中。而其宪政意义在于，一方面，通过该法的赔偿程序使个人获得救济；另一方面，政府得为其侵犯个人生命权的行为负法律责任。 如果说行政诉讼制度对财产权的保障直接促进了社会主义市场经济的发展，那么平等和自由就是发展起来的市场经济的结果。反映在法律上就是《中华人民共和国行政诉讼法》第11条对人身自由和经济自由的大量保障性条款。而其宪政意义在于这些个人自由是直接指向政府的，而不是像以前那些法律仅保障私人之间的平等和自由，并且这些“指向”是以司法权为后盾，以国家赔偿为保障的。这正如马克思所说：“自由就在于把国家由一个站在社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关；而且就在今天，各种国家形式比较自由或比较不自由，也取决于这些国家形式把‘国家的自由’限制到什么程度。”8 3、对社会经济权利的保障。社会经济权利（或社会权利）即通过国家对整个社会的积极介入来保障所有社会成员的社会或经济生活权利，它包括劳动权（或劳动保障权）、物质帮助权（或生存权）、休息权、受教育权等多项权利。它是随着全球工人抵抗运动的高涨而首次被写入德国《魏玛宪法》的。二战后，随着人类的觉醒，对人权的普遍尊重被提上了议事日程，于是公民的社会经济权利也作为人权的一个新领域，被以不同形式写进了战后各国宪法。对公民社会经济权利的保障体现在我国行政诉讼制度中，就是《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第6款关于“认为行政机关没有依法发给怃恤金的”受案范围规定。公民的社会经济权利就意味着国家的义务（职责），它说明了国家不再是“自由放任”的，这正是其宪政意义之所在。 三、行政诉讼制度与宪政文化发展。 宪政文化属于法律文化的一支，因此要理解宪政文化，就得先弄清什么是法律文化。当今西方学者对法律文化的理解纷繁复杂，但总体来说比较偏重观念形态。如，美国学者L.S.温伯格和J.W.温伯格认为，它包括：“人们对法律、法律机构和法律判决的制作者，诸如律师、法官和警察等人的知识、价值观念、态度和信仰。”我国学者代表性观点认为它包括：“法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等的总和。”10故而笔者认为，宪政文化就是指人们的宪政观念、宪政思想等意识形态以及与之相适应的宪政规范、宪政制度和宪政组织机构等的总和。其中宪政观念是指人们关于宪政的知识，对宪政的态度、评价以及由文化传统积淀而成的宪政心理等等。宪政思想则是指宪法学家、政治家们关于宪法及宪政的系统的理论观点和学说。而宪政规范是指宪法和法律中有关宪政的法律规范。宪政制度和宪政组织机构是指依法产生用以实施宪政的政治、法律制度以及与之相适应的各种政治机构和设施的总和。 宪政文化是商品经济高度发达的产物。商品经济的发展导致以国家权力为本位的政治体制向以公民权利为本位的政治体制转变，也导致身份社会向契约社会转变。商品经济是宪政文化得以产生的土壤，中国行政诉讼制度建立于经济改革10年后便是明证。它的建立给中国带来了一场静静的宪 政文化革命。 首先，行政诉讼制度促使人们形成宪政观念。对老百姓来说，通过行政诉讼法将个人利益上升为法权，并授予个人对抗政府侵害的诉权，使个人第一次意识到自己还有独立于国家的利益和权利，而国家则必须对此承担义务。行政诉讼教会人们把自己当人看，即培养他们的权利意识、独立主体意识，摆脱几千年来遗留下来的等级依附奴才心理。而对政府官员来说，被告席上的滋味使其恼怒但也促使其觉醒：原来政府也得守法，官员个人的行为并不等于政府的行为。这培养了他们的守法意识和容忍合法反对者的观念。总而言之，行政诉讼虽然个案教化功能微弱，但它作为一种文化，其影响则是深远的、革命性的。 其次，行政诉讼制度促进了宪政思想的发展。翻一翻资料便会发现，长期以来我国学者一直对西方的诸如“三权分立”、“以权制权”等宪政思想持以批判为主的态度。而随着中国行政诉讼制度将个人利益和公共利益平等化为法权，并确立了司法权制约行政权的诉讼机制，学者们的态度逐渐发生了戏剧性的变化。大量西方宪政译著的出版，“依法治国”在党的正式文件及国家宪法中的提出，以及学者们对中国宪政的反思……当然这一切不能全部归功于行政诉讼，但至少它作为一个全新的机制，令学者们不得不反思。 最后，行政诉讼制度促进了宪政规范和宪政制度的发展。行政诉讼法首先促成了行政诉讼及其配套制度的完善。1989年出台《中华人民共和国行政诉讼法》后不得不制定与之配套的《中华人民共和国国家赔偿法》，然后是《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》……可以说，一部《中华人民共和国行政诉讼法》推动了行政诉讼制度，乃至整个行政法律制度的发展。 此外，行政诉讼制度也为违宪审查制度奠定了基础。我国长期奉行的是“议行合一”原则，不承认司法权制约行政权，更无法容忍司法权对立法权的“干涉”，所以我国的法院在行政诉讼中无权对法律进行违宪审查。然而“保护宪法赋予的权利不受民主立法机关的侵犯是法院行使其权力以保护个人权利不受民主的攻击的中心问题。”11因为尽管立法权形式上比行政权民主，但作为一种异化于人民权力的国家权力，如果不对其加以限制，它也同样可能侵犯少数派的权利和自由。实际上违宪审查制度才是西方司法审查制度的核心。在我国目前的行政诉讼中，尽管法院还不能直接审查政府的抽象行政行为，但行政诉讼开创的这种“以权制权”的审查模式，至少在观念上为中国违宪审查制度的早日出台奠定了基础。 综上所述，笔者认为行政诉讼制度的建立，的确是中国宪政史上的一块里程碑。因为它第一次试图借鉴西方的司法审查制度来实现宪政，而实际上它通过对法治政府、人权保障和宪政文化发展三方面的促进，也的确体现出其它宪政价值和意义。 注释： 1/2（英）弗里德利希。冯。哈耶克：《自由秩序原理》，生活。读书。新知三联书店，1997年版，第235页，第260页。 3/11[美]埃尔斯特，[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主》，生活。读书。新知三联书店1997年版，第253页，第284页。 4[英]弗雷德里希。奥古斯特。哈耶克：《通向奴役之路》，中国社会科学出版社1997年，第82页。 5参国务院新闻办公室：《中国人权状况白皮书》，中央文献出版社1991年版。 6参[美]路易斯。享金：《当代中国的人权观念：一种比较考察》，载夏勇编：《公法》第1卷，法律出版社1999年版。 78《马克思恩格 斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第24页，第20页。 9[美]L.S.温伯格，J.W.温伯格：《论美国的法律文化》，转引自《法学译丛》，1985年第1期。 10刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第4-5页。

宪政制度篇3

导论

当宪政作为“世界图像”呈现的时刻，[1]中国是一位缺席者。在通往彼岸的路途中，我们沦落为迟到的异乡人。

对于宪政的成败具有决定性意义的两大进程——亦即宪法成为真正的法律和司法审查成为宪法的看护者——的相互辉映，[2]照亮了后来者初看起来近乎迷茫的宪政转型之路。[3]但是，这种逻辑并非总是在普世的客观意义上被理解，地方性经验可能构成了一一种合理的挑战，而在儒教传统和社会主义诉求下的中国，宪政转型中司法审查制度的创建则面临着更加复杂的政治和意识形态因素。

本文的主题是探讨司法审查在中国宪政转型中的地位和应用问题。我提出和论证的命题是：建立司法审查制度是使中国宪法成为真正的法律并完成从宪法到宪政转型的必要条件。围绕这一命题，本文拟从下列几个方面展开论证：中国宪政转型中面临的宪法危机是司法审查缺席的必然结果；中国的宪法审查经验具有历史和地域的局限性，中国问题的特殊性应当被置于普世逻辑的背景下实行创造性的转化；在由“党的领导、人民当家作主和依法治国”构成的三位一体的政治框架里，中国能够通过对意识形态和理论基础的反思，沿着阻力较小的渐进方式（从宪法与人权委员会到宪法法院的分步实施方案）建立司法审查制度，以逐步完成从宪法到宪政的转变。

本文的路径是通过历史考察和比较研究，提出、分析和解决中国的问题。WWw.133229.coM中国所面临的问题根本不是认识目标的分歧，而只是方法论的差别；而且仅当司法审查制度从书斋里的讨论转变为立宪者严肃的机制设计时，转型中国的宪政改革才将具有史诗般的意义，而司法审查也将成为史诗的英雄主角。

一、转型中的宪法危机与司法审查

二十世纪九十年代以来，中国的宪法文本发生了深刻的变革，[4]这些变革表明国家正置身于宪政转型的关键时刻——一种区别于前苏联和东欧社会主义国家立宪模式的渐进转型模式正在形成。中国模式的显著特征是在保持稳定的前提下，由执政党根据经济社会改革的进程和要求，通过民主协商的途径形成共识，并最终以宪法修正的形式在制度上推动宪政转型。其目标是发展和完善由“党的领导、人民当家作主和依法治国”构成的三位一体的宪政体制，形式是渐进改革。这个转型在制度上已获得了令人称道的成效，并试图在宪政转型的世界图像中证明自身的真实存在。[5]

但是，宪政转型在中国仍面临着严肃的挑战，因为，作为具有最高法律效力的宪法，至今仍然不是真正的法律，宪法至上和依宪治国的精神远未深入民心。由于缺乏司法审查的看护，宪法成为了一颗“冷却的太阳”。宪法危机是我们时代的基本现象，正视这一问题是理解所有相关问题的前提。鉴于渐进式改革的不断成功，中国宪法危机真实存在吗？其根源和出路何在？

宪法危机不只是在我们时代，而是自戊戌变法以来一直困扰中国人的问题。[6]而且，不限于中同，宪法危机曾经是一种世界性的历史现象。但在百年立宪史上，中国之宪法危机是全面体现在思想、政治、立法、行政和司法等诸多领域的一种原生性的、结构性的和普遍性的危机，而更多国家曾经历或面临的是一种后发性的局部危机——在既定的宪政环境下，宪法维持的稳定秩序和平衡机制受到了暂时的挑战或部分破坏。而这种危机最终可通过正常或非正常的政治协商和修宪程序，或对宪法自身所具有的平衡机制的重申和尊重中得到克服。[7]

今日中国的宪法危机深刻地表现为宪法丧失了对生活的指引意义。而这种危机的直接根源则是由于宪法自身丧失了法律的严肃性和司法审查的看护而导致的信任危机。史诗般的壮丽话语、伟岸的主角、神圣的使命、崇高的理想、远大的航程，还有那些至高无上的自由精神和民主权利——宪法文本的内在价值和叙事功能正遭遇空前的质疑。在信任崩溃的地方，宪法孤独地忍受着集体无意识的违宪——一种最根本的思想危机，并被迫屈从于“良性违宪”的正当性。[8]

立法者不必为自己的行为寻求宪法的正当性，因为它本身就是宪法的解释者和监督者；行政官员也不必考量宪法的具体意义，因为宪法既不是依法行政的根据，也不是诉诸司法审查的理由；法官早已将自身置于宪法之外，他们似乎被告知，司法判决既不能引用宪法为根据，也不能引用宪法说明理由；[9]律师们不会去研习宪法条文了，宪法对律师的案件和生计有什么关联呢？

宪法上神圣不可侵犯的自由和权利如果不能直接被引用和获得司法保障，宪法的许诺便化作了天边的彩虹。于是，公民大众渐渐地沦落为宪法家园的异乡人。面对宪法上的侵权，却状告无门；[10]期待宪法改革的回应，却犹如面向枯叶飘零的幽谷。宪法的面孔，投向人间的是冷冷的一瞥，但唯有此刻，人人都感受到宪法的信任危机已经滑向冰冷的低谷。

在缺乏司法审查的地方，却标榜宪法为具有最高法律效力的根本大法，并赋予人们那些根本不可能通过司法程序保障的权利。这样的安排根本不能有助于维护宪法的信念，相反，只能摧毁人们对它的尊重，甚至在应当尊重的场合也不例外。[11]

当宪法未能获得尊重和信任时，“法律帝国”的根基就被动摇了，[12]而当“伟大的废墟”呈现时，宪法大厦的设计师们——他们的动机和智慧将面临严肃的拷问。

作为根本大法的宪法既然不能具体实施，那宪法的存在一定在更宏大的层次上另有所图——以元叙事的话语，总结过去，规划未来，展示宪法作为施政纲领、人民的总动员令、治国安邦的总章程的独特价值和风格。[13]但是，当宪法一再证明自身并非是一部可以严格实施的法律并丧失了对生活的指引意义时，宪法的宏大叙事功能还能独立自存吗？而当宏大的叙事已崩溃时，人们仍恪守原有的逻辑思维，试图通过修宪注入新的元话语，以激活昏睡中的宪法之梦。这些举措并非没有意义，但其意义类似于建筑师在废墟上添砖加瓦。

要缓解今日的宪法危机，要解决中国宪政转型的实际困难，就必须直面中国宪法文本的那些“基因性缺陷”。[14]同时要在“党的领导、人民当家作主和依法治国”的制度框架里对意识形态和宪法的理论基础作出深刻的反省和批判性的重建，——宪法根基的重建，乃是使宪法成为真正的法律和司法审查成为宪法的看护者。

这一重建过程将面临非常复杂的技术性问题，普世逻辑和地方性经验应当被重视，司法审查作为一种机制设计，要审慎地面对信息和激励问题。

政府主导下的渐进改革方案将在宪法根基的重建中面临新的机遇和挑战。[15]

二、中国经验及其创造性转化

中国的宪政转型始自1898年的戊戌变法，其目标是转变自秦汉以来形成的大一统的帝国体制，通过立宪建立现代民主政治。[16]这一过程命运多舛，中国成了世界宪法的试验场——从1908年大清“宪法大纲”到1982年宪法，中国先后颁布了14部宪法文本[17]（包括著名的1913年“天坛宪草”和1936年“五·五宪草”），但至今，只有宪法，而没有宪政。

在中国的立宪史上，一个最显著的现象是，由于所有的宪法在实施中均未成功地建立起专门的审查制度，特别是缺乏司法性质的审查制度，因此，宪法从来就不是真正“直接有效”的法律。即使在台湾地区，也直到1994年通过“宪法修正案”，授权“司法院”大法官组成宪法法庭审理政党违宪之解散事项，此时的“宪法”（1946）才不再是“骗人的把戏”。[18]

司法审查的缺席，是中国宪法的基因性缺陷。这个论断并不否定具体文本中有关于宣称宪法为最高法律和授权相关机构进行宪法解释的规定，[19]也并不否定中国经验的自主探索。在百年立宪史上，中国曾多次试图建立一种适合本土的宪法审查制度，但终归失败。对中国经验的考察呈现三个初步结论：

第一，宪法审查制度并非决定宪法存亡的必要条件。其中，6部宪法文本对此制度没有任何规定。另外8部文本先后试图建立四种审查模式：宪法会议模式（以1923年宪法为代表）、执政党审查模式（1931年约法）、司法院模式（以1946年宪法为代表）和全国人大常委会审查模式（以1982宪法为代表）。但这四种“中国模式”由于其自身的内在逻辑矛盾或政治和意识形态的原因，从来没有作为一项正式的宪法制度实行过。因此根本上就不曾存在法律意义上的宪法审查制度：在立法上从未对审查机构、对象、程序和标准作过系统而明确的规范；在宪政实践和司法个案中殊少出现过宪法审查案例。但在宪法文本之外，中国的立宪史上则长期存在一种非制度化的宪法审查形式：由政治力量和军事力量，并通常借助于民意的关于某部宪法废存的“审查”。如1912年“临时约法”、1914年“约法”、1923年“宪法”和1947年“宪法”的命运均是由这种非制度化审查决定的。1982年以后，由中共中央（建议）和全国人大（表决）相结合的宪法审查形式（主要体现为修宪）呈现制度化的趋势。

第二，宪法并非真正的法律。宪法文本的变更遵循着“胜者为王败者为寇”的逻辑，反映了现实政治斗争和意识形态的变化，是“胜利果实的总结”，是政治宣言和总动员令，是“治国安邦的总章程”。因此，宪法总是在急剧变化的政治危机中演绎着自身的悲剧命运：几乎每部宪法文本的诞生就同时意味着死亡，它象征着开端，也标志着结束。从1908年到1982年，中国平均大约五年就推出一部宪法，大大超过了同期的拉丁美洲国家的频率，成为世界立宪之最。[20]因此，在中国，宪法并非是在语义上被明确界定的，在司法上可以直接应用的，对任何人都会产生持久的规范效力的法律，它也不必通过司法审查使自身成为真正的法律。宪法的自存构成了中国独特的政治现象——比如，1958— 1978年期间，中国大陆的法律已整体消亡，而宪法“仍然活着”。

第三，在中国大陆，“宪法审查”仍未获得普遍认同。这种制度始终未能扎根于中国的立法实践并在学术上获得共识。在漫长的学术引进过程中，“宪法审查”已经渗透到诸如宪法保障、宪法监督、违宪审查、宪法诉讼、司法审查及宪法解释等相关概念中，并在同一领域交替使用这些概念。[21]在逻辑上，尽管这些相关的术语在内涵和外延上是可以明确界定的，但术语应用上的分歧表明，中国没有稳定的宪法语境，而这一状况则源于中国缺乏明确、持久而稳定的宪法审查制度。

综上，我的判断是中国不存在一种现实有效的宪法审查制度，特别是司法性质的审查制度，中国各种制度内和制度外的宪法审查经验具有历史和地域的局限性。此判断并不否定中国存在相关的规定，也并不排除把台湾、香港和澳门作为特定对象来看待的必要性。

从实证或经验上说，中国目前尚不存在宪法审查制度，或者说，该“制度”根本未曾启动过。导致这一现状的原因主要有五点：

第一，在最根本的制度建构上，全国人大及其常务委员会作为“国家最高权力机关”和最高立法机关与宪法的“至上性”相抵触。该机构先于宪法的存在，它是宪法的制定者和修改者，它的地位和权力在逻辑上是“自封”的。[22]因此，法律便被排除在宪法审查之外，法律与宪法一起，共同构成了全国人大常委会审查法规、条例和司法解释是否与“宪法与法律”相抵触的标准。据此，法律便拥有了宪法的同等效力，这体现了宪法文本在逻辑上的内在冲突。并且，因为该机构为最高权力机关，不受任何其他机构的监督，它是否履行解释宪法和进行宪法裁决的职责便成了一种“自律性”的机制。全国人大常委会迄今除了在1997年和1999年分别对香港和澳门原有法律是否与《基本法》相抵触作出审查决定，并在此后作出过三项有关香港基本法的解释案外，[23]在中国大陆没有行使过宪法审查权并作出任何一项宪法审查决定。特别是在《立法法》实施以后，有关机构和公民可以提出违宪审查的要求或建议，但全国人大常委会一直在放弃或拖延履行职责。

第二，在机构设置和后续立法上，缺乏专司宪法审查的机构和约束该机构行为的程序和责任制度。[24]即使是诸如在全国人大及其常委会下增设“宪法监督委员会”这样成本最低和看似最可行的建议都不被接受。《立法法》作为一部专业性的宪法性法律，对全国人大常委会根据什么组织形式和时限要求审查有关违宪审查的要求和建议，以及拖延、拒绝履行职责或放弃职守应当负什么责任等重大问题没有任何规定。因为全国人大及其常委会当了“自己案件的法官”，它不可能通过立法限制自己的自由和设置自己的责任——事实上，现行宪法和所有的法律都未曾规定过该机构的责任。人民的罢免和可能的问责制只适用于人民代表，而不针对机构。

第三，司法制度的歧变及法院被剥夺了宪法审查权使宪法丧失了生活的意义。[25]放眼世界，所有实行宪法审查制度的171个国家本质上都是司法性质的审查。经验证明，唯有将宪法审查案作为司法个案来处理才可能获得彻底的解决，并使该制度对于公民个人和审查机构都有充分的激励和约束机制。人大常委会根据立法程序来行使宪法审查权，本质上是一种立法行为，而非监督行为，它并不针对具体的个人和事件，没有特定的“利益相关性”，因此该“制度”就成了无源之水，它要么被蒸发掉，要么窒息在死亡的静寂中而丧失水的意义。正当全国人大常委会令人失望地放弃职守的时候，最高人民法院试探性地进入了这一领域。2001年8月13日该院关于“齐玉苓案”的司法答复——陈晓琪以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任——几乎令人鼓舞地开启了宪法司法化的道路。这一年，建立中国司法审查制度的呼声席卷全国，遗憾的是，这一诉求很快就被扼杀在摇篮。

第四，以维护形式上的法制统一和尊严，而不是以实质上的尊重和保障人权为目标来构建宪法审查制度，使该“制度”丧失了道德基础，迷失了正确的方向。[26]

第五，国际合作与对话的缺位或错位使中国面向这一制度时思路狭隘，行动迟缓。[27]

面向世界，对传统的意识形态和理论基础的反思和批判性重建，是我们的当务之急。目标是为有效推进宪政转型，建立一种适合本土的宪法审查制度。普世逻辑是存在的，但中国的经验，特别是党的领导和人民代表大会制度，应当被置于改革与发展的背景下实行创造性的转化。

三、普世逻辑与地方性知识

二十世纪是司法审查的世纪。[28]司法审查制度的建立和实施，使宪法具有了生活的意义，并使宪政成为一种世界图像。

据完全统计，[29]在迄今全球195个国家中，已经确立并已实际实施了司法审查制度的国家有171个，约占总数的88%。其中，在宪法文本或专门立法中明确规定了审查机构和基本程序的国家有164个，通过判例和习惯确立起来的国家有7个。[30]以审查主体论，由普通法院（特别是最高法院）、宪法法院（或宪法委员会）和“欧美混合模式”[31]行使审查权的国家分别为82、74和15个。以审查方式论，实行集中审查和分散审查的国家分别为129个和42个。[32]完全没有实施司法审查制度（并不排除文本中规定了“宪法至上”的精神和立法机构自行审查的内容）的国家有24个，[33]其中亚洲有15国、欧洲有2国、大洋洲有2国、非洲有3国、美洲有1国（见表1）。在时间上考察，除了美国（1803年）、挪威（1814年）、阿根廷（1853年）、芬兰（2000）、印度尼西亚（2003年）、阿富汗（2004年）、英国（2004）、列支敦士登（2004）、伊拉克（2005年）等极少数国家外，绝大多数国家都是在二十世纪创建或重建这一制度的。

全球司法审查制度的分布

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┃ 地理 ┃ 国家 ┃ 司法 ┃ 普通法 ┃ 宪法法院 ┃ 混合 ┃ 分散 ┃ 集中 ┃

┃ 分布 ┃ 数 ┃ 审查国 ┃ 院模式 ┃ （委员会）模式┃ 模式 ┃ 审查制 ┃ 审查制 ┃

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┃ 美洲 ┃ 36 ┃ 35 ┃ 28 ┃ 0 ┃ 7 ┃ 15 ┃ 20 ┃

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┃ 欧洲 ┃ 43 ┃ 41 ┃ 9 ┃ 26 ┃ 6 ┃ 11 ┃ 30 ┃

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┃ 大洋洲 ┃ 14 ┃ 12 ┃ 12 ┃ 0 ┃ 0 ┃ 4 ┃ 8 ┃

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┃ 非洲 ┃ 54 ┃ 51 ┃ 19 ┃ 31 ┃ 1 ┃ 7 ┃ 44 ┃

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┃ 亚洲 ┃ 48 ┃ 32 ┃ 14 ┃ 17 ┃ 1 ┃ 5 ┃ 27 ┃

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┃ 总数 ┃ 195 ┃ 171 ┃ 82 ┃ 74 ┃ 15 ┃ 42 ┃ 129 ┃

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司法审查发展的一个趋势是越来越多的国家建立了宪法法院制度。目前，全世界总共有74个国家采用了宪法法院审查制。如果考虑到15个“欧美混合审查制”中的14国建立了宪法法院（芬兰除外），实际建立宪法法院的国家有88个，超过了美国的普通法院模式。可以说，除了美洲和英语语系的大部分国家和受美国特殊影响的国家（如日本）外，宪法法院模式在全世界“攻城略地”。1989年以后的东欧社会主义转型国家，除爱沙尼亚以外，全部建立了宪法法院。[34]

继奥地利之后，德国建立了“全欧洲最强大的宪法法院”。[35]在德国，既有捍卫《基本法》的联邦宪法法院，也有保卫州宪的地方宪法法院，如巴伐利亚宪法法院。宪法法院对议会立法、行政行为和普通司法判决均有审查权，是名符其实的“终极的宪法捍卫者”。特别是，公民个人可以对涉嫌侵犯了基本人权的法律、命令和司法判决提请违宪审查，宪法法院成了国内最高和最后的“人权保护神”。因此，德国经验受到了普世关注，特别是1989年以后的转型国家均到德国考察取经。“总体而言，德国联邦宪法法院在国际上常被视为参照模式和榜样。……按照一个美国人的说法，基本法和联邦宪法法院法在最近几十年里已经取代美国宪法而成为‘世界民主宪政的主导模式’。”[36]

转型国家或后宪政发展国家接受宪法法院的原因主要有三项：

第一，历史传统。美国的普通法院审查是漫长历史形成的传统，主要是一种“自生自发的秩序”。而宪法法院更像是“人为建构的秩序”，[37]符合后发展国家改革发展的同情。

第二，政治与宪法分权体制。在具有多元政治传统和“平衡宪法”——确立严格的分权与制衡的宪法——的体制里，普通法院审查制没有政治意识形形和宪法障碍。但在信奉君权、一党制和“议会主权”的政治传统和宪法体制下，唯有“至高无上”的宪法法院容易被接受——它事实上符合“集权”的思维传统。

第三，普通法院的地位。在后发展国家，普通法院的地位通常是卑微的——远远低于议会和行政部门，它要么过于靠近政治而沦为奴婢，要么受到政治的疏远而徒具虚名。因此，唯有彻底的司法体制创新才能承担宪政转型的重任。

整个十几世纪，司法审查是孤独的，它几乎仅仅是美国的地方性知识和经验，世人仍不知司法审查为何物。但二十世纪却成了“司法审查的世纪”。对于宪法文本来说，司法审查总是迟到的，绝大多数国家是在经历了上百年的立宪实践后最终确立这一制度的。因此，它通常不是立宪者的原始设计，而是漫长经验的产物。[38]在这一过程中，政治体制、司法传统、意识形态和国民素质等地方性知识对该制度的选择和实施产生了重大的影响。无疑，当司法审查成为世界图像时，地方性知识不再是拒绝潮流的借口，而是使自身既融入主流而又能恰当地保持特色的理由。

基于全球考察和对不同模式的比较分析，我对实行了司法审查制度的171个国家所共同认同的“普世逻辑”概括为六项：

第一，一种关于宪法至上和宪法亦法（宪法是直接有效的法律）及由此确定的有限政府观念是宪法审查制度得以建立的充分条件。凡是该观念占主导地位的国家都建立了宪法审查制度。从英国光荣革命以来的立宪史考察，阻碍上述观念和制度形成的根本原因有三个：绝对君主制，如日本1889年宪法确立的关于“君上大权”的天皇制度和欧洲大陆18、19世纪的君主制；议会主权制，如1689— 2004年的英国，1789年法国大革命以来到1945年的欧洲大陆主要国家，和1989年前社会主义阵营的几乎所有国家（除南斯拉夫和波兰外）；一党专制，如1933— 1945年的德国，1928— 1948年处于国民党训政时期的中国。在传统中央集权和计划经济主导下的社会主义国家，共产党领导、人民主权和面向未来与全社会重建任务的无限政府体制也排斥宪法审查，特别是司法性质的审查的观念和制度。因此，后宪政发展国家首先必须进行意识形态和理论基础的重建。

第二，独立的宪法审查制度是宪法的看护者并成为一个国家从宪法文本走向宪政实践的必要条件。凡是未建立该制度的国家，宪法都是“名义性的”或“门面性的”东西，而未能成为“保障性宪法”。[39]

第三，而且仅当宪法审查成为司法性质的审查时，宪法才获得真实的保障。这是一项充要条件，即只有建立了司法审查制度（普通法院或宪法法院审查制），才存在宪法的保障；只要宣称宪法是有保障的，一定存在司法审查制度。“司法性质”是指：在组织结构上，审查机构本质上是司法机构，不管是普通法院或宪法法院（委员会），抑或是国家法院；在程序上，遵循司法程序而非立法程序；在结案形式上，能围绕具体宪法审查诉求作出具有约束力的判决或裁定，并具有司法的执行力。在立宪史上，除了“司法性质”的审查能够真实存在外，其他“性质”的审查尚未有效发挥过作用。比如，所有的议会主权制f的“自我审查”都形同虚设，它充当了“自己案件的法官”，因此根本没有激励和约束机制，中国、越南、古巴、朝鲜等国家就属于这种情形。

第四，当宪法司法化，并当宪法诉讼成为公民个人可以诉求的机制时，宪法就具有了生活的意义，从而，宪政成为“世界图像”。司法化成就了宪法审查的形式化，而形式化最终导致了宪法诉讼制度的形成——审查机构、起诉者、审查对象、标准和结果等司法要素逐步呈现和得以完善。于是，继刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼之后，宪法诉讼成为最后一种诉讼形式登上了司法舞台，它是终结者，同时又标志着新的开端。“诉讼”形式是非常重要的，唯有这种形式能对所有参与者产生激励和约束作用。以美国为代表的普通法院审查制一直都是通过具体个案来解释立法的合宪性，因而有持久的生命力。德国宪法法院的管辖范围包括了所有的立法、行政和司法判决的合宪性问题，特别是允许公民基本权利受到侵犯而又穷尽了其他救济途径后有权诉诸宪法法院，这是该模式被普遍尊重和仿效的根本原因。[40]

第五，维护宪法的分权体制和保障人权是司法审查制度的两大使命。今天人们可以看到，正是两大使命驱使司法审查走向世界各个地方——而即使在分权没有确立和人权不受认真地尊重和保障的少数地方，司法审查也开始受到了关注和激烈的讨论。

第六，司法审查的良性持续运作有赖于法官在内在的司法能动性与司法自制之问，和外在的大众民主与少数精英的司法判断之问，明智地保持恰当的平衡。[41]审查是至关重要的，但绝不是万能的，它不能解决所有的宪法问题，它也绝不是宪法问题的终极裁判者。如果超越了“司法的”界限来干预政治问题，法院将可能自讨没趣（如新政时期美国联邦最高法院）或招致彻底的失败（如1991— 1994年间俄罗斯的宪法法院）。如果过分“自制”，司法审查当然也会形同虚设（如1947年至1956年，意大利在试验美国模式的十年中仅作出一个宪法判决）。宪法审查确实通常面临政治问题，但法律并非解决政治问题的唯一途径，甚至不是最佳途径。比如，还存在政治协商和民主投票途径，特殊情况下“枪杆子里出政权”可能是最现实的选择。法院和政治冲突在许多宪法法院国家尽管有法律保障，但其自身无法克服两个弱点：其一，法院不是“民意机构”，少数专业精英的判断时常面临“反多数主义难题”；[42]法院既无“钱袋”，也无“刀剑”，是“危险最小的部门”，[43]是在政治舞台上最弱小的角色，经不起折腾。司法审查的正当性来自于对宪法的持久原则和基本价值的捍卫——司法部门在政治上的绝缘以及它尊重理性商谈的结果，特别适合维护社会的基本价值。[44]司法审查必须谨慎地在“司法范围”内保护宪政体系的平衡，并将主要精力放在对基本人权和价值的保障上，是中立的宪法捍卫者和宪法变革的“看门人”。

上述六项结论，是在经验基础上的逻辑总结。各国的地方性知识和经验尽管不同，但面临的基本问题是相同的，每个国家都可以在其中追溯到自己的历程，或寻找到未来变革的方向。但在具体模式的选择和实施中，“一个国家一个模式”永远是一个不变的逻辑，儒教传统和社会主义制度下的中国尤其要意识到自身的特殊性和普世逻辑的关系。

四、意识形态与理论基础

我坚持认为，中国与宪政国家在司法审查上面临的分歧，不是目标，而是方法论。而方法论上的分歧可以通过事实论证和逻辑推理来消除。关键是对产生偏见的传统意识形态和理论基础进行反思和逻辑重构。这项工作的目标是要证明：在由“党的领导、人民当家作主和依法治国”构成的三位一体的现行宪法框架内，中国应当，并且已具备条件建立司法审查制度。

围绕这一目标，我试图回答五个在逻辑上相互关联的问题——提出我的结论，简要地展示事实和逻辑论证思路。

（一）司法审查制度是不是一项好制度

这是一个前提性问题，正如“市场经济是不是一项好制度”的提问一样，如果不好，当然不会予以接受和持续运行。“好制度”，在规范的意义上是指，司法审查之于宪法的实现及其人权保障目标是不是一项必要和适当的制度设计；在实证的意义上是指，司法审查是否被普遍接受并收到了预期的效益，尤其是，其效益是否明显大于其付出的成本。因为，一项不受欢迎和成本高昂的制度根本上就不是可行的制度。

对这个前提性疑问，答案是肯定的。理由如下：

1．宪政是一个好东西，[45]而司法审查已被证明是一个国家从宪法文本向宪政转型的必要条件。

2．几乎所有实行了司法审查制度的国家都在立法或判例中明确宣称该制度应当并且必须是基于特定的良好动机或目标的制度。比如，《俄罗斯联邦宪法法院法》（1994）规定，宪法法院的目标是“为了保证宪法制度的基础和个人与公民的基本权利和自由，确保俄罗斯联邦宪法在俄罗斯联邦所有领土上具有最高和直接的效力。”

3．在全球195个国家中，已经有171国（约占总数的88%）先后实行了司法审查制度。该制度超越了政治、意识形态、经济发展水平、种族和文化等差异而在全球推行。

4．在时间维度上，司法审查是经验的产物。18、19世纪的宪法文本殊少规定此制度，有超过160个国家是在二战后二十年和20世纪80年代末90年代初的两次制宪浪潮中建立司法审查制度的。并且，除非出现了特殊的政治和军事原因（如奥地利宪法法院在1938— 1945年期间停止活动是因为德国入侵），该制度一旦在一个国家建立，就没有被否定和彻底地取消过。司法审查是经受过时间考验的好制度。

5．成本低廉、收益巨大。在由专门机构实行集中审查制的宪法法院，法官数目通常在7— 20人之间，[46]不到相关国家法官总数的千分之一，以区区数人，捍卫着一国的宪法和基本人权。司法审查可能是迄今为止立宪上最符合“成本一收益”分析方法的好制度。[47]

6．在全球尚未实行司法审查的24国中，要么没有宪法（4国），要么宪法是“名义性的”或“门面性的”，宪法对于统治者和人民都事实上丧失了生活的意义，这是后宪政发展国家共同面临的宪法危机。

基于上述论证，司法审查是符合普世逻辑的好制度。

（二）中国要不要建立司法审查制度

我的考察结论是，今天中国几乎“举国上下”都有创建或完善宪法审查监督制度的需求，但未达成共识，无从下手。事实如下：

1．立宪者（全国人大）在1982年的宪法文本中已初步确立了“全国人大常委会审查制”及宪法至上、人人守宪的理论基础。但由于文本自身的逻辑断裂——宪法第5条规定法律不得同宪法相抵触，但终其文本未见后续条文规定法律违宪应如何处理的问题；并且由于文本的逻辑悖论——全国人大常委会当了“自己案件的法官”，使宪法规定无法形成可行的制度。因此，今日的问题源于宪法文本的“基因性”缺陷。

2．中国的国际承诺。2001年由国务院签订并事先得到全国人大常委会“同意”（这种先后倒置的内部审批程序是否违宪已受到了有关方面的高度关注）的《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》在“司法审查”一节，明确承诺，中国将设立、指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（“gatt1994”）第10条第1款，gats第6条和《trips协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和与行政决定的实施有关的所有行政行为。基于此，中国已明确承诺将接受和建立司法审查制度。[48]

3．全国人大常委会已正式启动法规审查程序。根据2000年的《立法法》，法规和条例开始进入审查范围（排除了法律和规章）。全国人大常委会于2004年5月成立了法规审查备案室。[49]2005年12月完成了对《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》的修订，并通过了《司法解释备案审查工作程序》。这些努力虽然与宪法的规定、国际承诺和人们的期待还有很大差距，但全国人大常委会似乎开始尝试作出改变。

4．公民对宪法司法化的强烈诉求。2001年8月13日，最高法院就齐玉苓案公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，此后，全国掀起了“宪法诉讼”的热潮。宪法审查成了宪法学界近年研究和争论的主题。[50]实施宪法，尊重人权，众心所向。民意不可违，这是历史的规律。

5．国家最高领导者的态度和决心。这是一项重要的变量，不仅可以影响宪法的实施，在特殊的历史时期，甚至可以决定宪法的存与废。毛泽东在1954年宪法颁布前强调：“这个宪法草案是完全可以实行的，是必须实行的。”要求“全国人民每一个人都要实行”，并说“不实行就是违反宪法”。[51]但4年后的1958年8月，毛泽东却出人意料地指出：“法律这个东西没有也不行，但我们有我们的一套，……不能靠法律治多数人，民法、刑法那么多条文谁记得住？宪法是我参加制定的，我也记不得。”[52]毛泽东曾指示54宪法要管15年，未及4年，他已作出了另外一种判断。邓小平提出过著名的“十六字”方针，但在一个“效率优先”和“稳定压倒一切”的战略背景下，宪法是一个过渡时期的产物。江泽民先后在1993年和1998年两次当选为国家主席时慎重表示“将忠诚地履行宪法赋予的职责，恪尽职守”。[53]并于1996年首次提出“依法治国，建设社会主义法治国家。”[54]至此，最高领导者的态度体现了与时俱进的全球关怀。胡锦涛进一步明确指出：“实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。……要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都得到及时纠正。”[55]胡锦涛并多次强调“党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上”。最高领导者如此强调“宪法至上”的精神并要求“抓紧研究和健全宪法监督机制”，坚持将“国家尊重和保障人权”写进宪法，并授意和支持由周永康主持的中央政法委员会大力推进政法体制改革，特别是司法体制和人权保护体制改革，显然已经不仅是态度问题，而且是决心和现实的行动。

许崇德教授曾感慨道：“领导人虽曾发表重视宪法的一些讲话，但只是用言辞点到为止。他们一直停留在口头上，而没有进一步考虑去寻找某种可靠的机制，建立有效的制度来保证宪法实施。”[56]胡锦涛的言行和中共中央的改革意向直指问题的关键。我认为，以司法审查制度的建立为契机的宪政转型已步入关键时期，必须持续显示决心、信心并作出更大努力。

（三）司法审查制度是否与中国政治意识形态相冲突

对这一问题的迷惘是滋生偏见和疑虑的根源，陈旧的意识形态偏见必须被清理。我首先界定两个定义：一是“中国政治”；二是“意识形态”。根据宪法和《中国共产党章程》，“中国政治”是一种以坚持党的领导、人民当家作主和依法治国为特征的、三位一体的社会主义民主政治。“意识形态”，“是一种文化系统”，[57]“科学是文化的诊断的、鉴别性维度，而意识形态则是辩护性、辩解性维度——它指文化中那个积极关心建立和防护信仰与价值的模式的部分。”[58]政治意识形态是指一种旨在论证和维护某种政治制度及其价值观的正当性的说辞和理论体系。每一种政治制度的背后都有一套意识形态。“中国的政治意识形态”是指围绕“中国政治”的正当性论证而形成的文化系统。根据第一个定义，中国旨在建立一种三位一体的政治体制。“党的领导”是前提，由中共中央代表全党行使最高领导权；“依法治国”是表现形式和主要途径；“人民当家作主”是目的，主要通过人民代表大会这种形式“作主”。因为政治领导的最高权威只有一个，因此作为其表现形式的法律上的最高权威也只能有一个，这是中国实行人民代表大会制（“议会主权制”）而不是三权分立制（在美国，联邦议会，总统和联邦最高法院是三个并列的最高主权行使机关）的根本原因。任何破坏了人民代表大会制的举措都会伤及到党的领导——因为全国人大作为民意机关和立法机关，在体现政治领导的正当性方面的作用是任何其他机关无法取代的。基于上述分析，“中国的政治意识形态”主要是围绕“党的领导”、“人民代表大会制”和“依法治国”的正当性论证的一套话语。那么，我的问题便明确为：司法审查制度是否与这一套话语相冲突？我的答复是否定的，因为司法审查与中国政治建构方向是一致的，司法审查的理论基础本来就应该是这套话语的一部分。[59]

1．司法审查是使“党的领导”在法律形式上得以彻底实现的必要条件。

第一，宪法是由党中央组织起草和提议通过的，体现了全党的“集体意志”。如果违宪的法律和事件未被审查和纠正，宪法就在执行中被扭曲和破坏，党的意志就会出现断裂。而当宪法在事实上已被忽视或践踏的时候，“党的领导”在宪法上的地位也将被瓦解。

第二，司法审查是使党实现“自我节制”的重要形式。如果党领导人民制宪而又不捍卫宪法，就出现两种情况：一是党组织违宪，出尔反尔，它将丧失公信力；二是党员违宪，用个人的意志去蹂躏“集体的意志”，从而带动全民集体违宪，“党的领导”将面临合法化的挑战。

第三，宪法规定：各政党都必须遵守宪法和法律。《中国共产党章程》也规定“党必须在宪法和法律的范围内活动”。没有司法审查作保障，党的这项“意志”必将落空。

司法审查可以被视为中共中央实施依法治国的必要制度。断言该制度不利于“党的领导”是一种缺乏逻辑论证的偏见。

2．司法审查与人民代表大会制（“议会主权制”）并不抵触。美国的司法审查建立在三权分立的基础上，不存在“议会主权制”的障碍。欧洲国家在建立宪法法院时，基本废除了议会主权制。[60]特别是法国，议会沦为普通的立法机关，既不是最高权力机关，也不是最高立法机关，更不是最高主权的行使者。欧洲联盟的条约和法律高于国内法并受各国宪法审查机构的尊重，特别是人权公约，被认为是“超级宪法”，而成为司法审查的标准。[61]同时，美国和欧洲国家也缓和了司法审查的“反多数主义难题”和“非民主化倾向”。前者强调了作为“危险最小的部门”所具有的特殊宪政教育和示范功能；后者则通过民主选举宪法法院法官和实行任期制，及保留议会的修宪权（或提议者）来回应司法民主化的要求。[62]

我认为，在中国建立司法审查制度和人民代表大会制度实际上并不存在任何抵触。我分两种情形来论证：

第一种情形，最低方案是在全国人大及其常委会之下授权某一机构（如最高法院）或设立专门的宪法委员会抑或是宪法法院来行使审查权。此方案未超出现行人民代表大会制度。

第二种情形，最高方案是设立独立的宪法法院，即实行德国模式。为实现宪法第5条确立的宪政目标，由全国人大及其常委会来行使宪法审查权是不恰当的，由于当了“自己案件的法官”，法律的违宪问题根本不可能通过自查自纠来解决。因此，作为主权者的人民，把不适合和不可能由人大行使的宪法解释和监督权撤回，另外委托给宪法法院行使，体现了人民主权和宪法至上的精神，是对现行人大制度的改进和补充。宪法法院没有减少全国人大的权力（人民把一项人大从来没行使过的权力撤回是对自身错误委托决定的改正），而是促使其行为与宪法相符，这本身就是宪法文本规定的应有之义。宪法法院也不可能威胁到全国人大依法行使主权，因为后者可以通过修宪来解决问题。

（四）司法审查制度是否符合中国的宪法体制

宪法第5条确立了“宪法至上”和“有限政府”的理论基础，据此建立司法审查制度是恰当的。[63]但宪法第67条将“解释宪法，监督宪法的实施”的权力授予了全国人大常委会，即宪法审查的方向系采取“全国人大常委会审查制”。但审查的对象仅限于国务院的“行政法规、决定和命令”，以及省、自治区、直辖市国家权力机关的“地方性法规和决议”。审查标准为是否“同宪法、法律相抵触”。与宪法第5条比较，审查对象未包括法律和其他国家机关、武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织的行为，未体现“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”的宪政精神。特别是把最重要的关于法律合宪性审查的问题排除在外，与第5条关于“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的规定在逻辑上是明显的断裂。但如果把对法律的合宪性审查列入第67条，也是不合乎逻辑的。因为全国人大常委会不可能审查自己的法律和全国人大的法律是否违宪。

如果我们相信立宪者当初已注意到了这个矛盾，那么，对宪法文本作出一种合乎逻辑的解释是，宪法先行授予全国人大常委会行使部分审查权，其余问题留待以后解决。作为全国人大的一个常设机构，全国人大常委会可以获得授权解释宪法，但没有理由认为此系其专属权力。宪法文本的预留空间意味着应当有其他机构行使最高解释权，否则第5条关于政党违宪和法律违宪案等如何获得解决呢。如果立宪者没有意识到这个问题，那么宪法文本中的这个“基因性缺陷”或逻辑断裂也必须给以弥补。因为宪法第5条必须有“下文”，否则整部宪法必将形同虚设。司法审查制度的缺席，不符合中国宪法文本应有的逻辑。

（五）司法审查制度在中国是否具有现实可行性

这个问题涉及两项重要的挑战：一是合法性或正当性的追问；二是技术可行性的严谨考验。前者是一个规范问题，前面已论证过，关键是尽快达致共识并诉诸行动；后者是一个实证问题，实质上是一个机制设计问题——对于任意给定的一个社会目标，能否并且怎样设计一个制度框架以达到既定的社会目标。一般来说，机制设计需要解决两个问题：一是信息问题，二是激励问题或积极性问题。在中国，建立“司法性质”的宪法审查制度，并在技术上注意机制设计中的信息和激励问题，是完全现实可行的。

五、从宪法与人权委员会到国家宪法法院：渐进方案与宪法改革

到目前为止的研究对中国问题的解决显示了若干规范性建议。但无论怎样对司法审查问题，特别是宪法法院作为必然的改革方向作出“彻底的”论断，替政治家或立法者法制定方案是不明智的。事实上，自从1982年宪法实施以来的25年，学者们对该问题的“过度建议”[64]使自己“扮演了很坏的预言家、报警人、说教者甚至很坏的智者这类角色”。学者们任何一种“越俎代庖”的姿态都可能会自讨没趣。[65]尽管如此，作为本文的一项结论，基于事实考察和逻辑推论，并考虑到中国政府近年在人权和司法审查方面的承诺和行动，仍有必要明确提出一些方向性的建议。这些建议并非是全新的，但在技术上都可以转化为具体可行的机制设计，并在我们的政治和宪法体制中获得正当性和合法性地位。

（一）回顾

最近25年来，学者们围绕宪法审查主体标准主要提出了4种方案：

1．宪法委员会审查制。有两种设想：一是在全国人大之下设立与全国人大常委会平行的宪法委员会；[66]二是设立专门委员会性质的宪法委员会。[67]后者是目前中国宪法学界的主流观点。

2．宪法法院审查制。[68]借鉴欧洲（尤其是德国）模式，设立专门的宪法法院。

3．最高人民法院审查制。[69]借鉴美国的普通法院审查制，但主要由最高人民法院（或专设违宪审查庭）集中行使审查权。

4．设立全国人大宪法委员会和最高人民法院违宪审查庭并行的复合审查制。[70]

上述4种方案，按其与现行体制及技术难度的关系，又分为最低方案（第1方案，尤其是第二种设想），中间方案（第4方案）和最高方案（第2、3方案）。[71]按其时间维度，又可分为一次性方案和渐进改革方案。[72]尽管方案有别，但学者们就下列两个问题获得了共识：保持现状是“最不看好的选择”；[73]必须尽快走出困境，开启通向宪政的新路径。对于上述方案中的任何一种，至今均未被中共中央和全国人大采纳。当然，也未见明确表态拒绝或否定过任何方案。

（二）思路

1．立足中国。从时间上看，中国处于宪政转型期；从空间上看，中国是一个类似于其地理落差一样不平衡的大国。众多的人口、特殊的政治和意识形态、根深蒂固的儒教文化，我们如何去保持自己的传统和特色而又不至于沦为世界大家庭中的“异乡人”。因此，在中国建立司法审查制度，既要谨慎地权衡方案，更要在行动上“有大气魄，下大决心，使大气力”。[74]“立足中国”不是政治口号，而是哲学立场。它不是辩解性的，而是建设性的，通过理解、反思和检讨来寻找它在世界和未来的适当角色。若从这一立场出发，司法审查制度讨论中的许多分歧将会消除，比如关于美国模式和一次性方案的设想，明显有悖国情。

2．面向世界。这根本是一个方法论上的问题，也是一个态度问题。既然司法审查不是中国的经验，既然“全世界”都在实行该制度，那么，我们就应当像当初考察西洋宪政一样来彻底考察今天的司法审查制度。既然中国人不是另外一个星球上的动物，那么普遍适用于其他人类的经验，同样适用于中国。“面向世界”，将使我们摆脱许多无谓的争论，并节省“试错”成本。[75]

3．分步实施。由于中国处于转型期，且系渐进改革而非“突变”；且因中国在地理空间发展上的不平衡，可行的司法审查方案是分步实施，次第推进。分步实施，适合中国“自上而下”的政府主导型改革经验，“阻力小，成本低，见效快”。

4．保障人权。世界17l国建立司法审查制度，最初都起因于两个契机：一是维护宪法分权体制；二是保障基本人权。前者如美国，后者以德国为代表，英国2004年的转变也直接因为《反恐法》与《欧洲人权公约》相抵触。“尊重与保障人权”作为一项宪法根本原则既已被承认，且最高法院并非被授权为基本人权的最高和最终捍卫者，并因中国公民在穷尽国内途径后无权诉诸区域性或国际人权保护机构，因此中国应以“保障人权”为契机，并在转型期的机构设置中体现“人权”与“宪法”的关联性来建立司法审查制度。如果不考虑这种关联的特殊意义，中国司法审查制度将丧失根基，并由此丧失了该制度创新的最佳理由。

5．司法取向，注重机制设计。

6．在行动中寻求共识。“最佳方案”不是设计的产物，而是经验和行动的结果，即使是像美国宪法这样“审慎精密”的文本，当初也遗漏了司法审查的授权问题。对于今日的中国，对于几乎丧失了生活意义的宪法文本，行动才是“硬道理”，尤其是中国已在2001年加入wto时作过承诺，基于什么利益和道德基础使中国抱残守缺并丧失信义呢？

（三）渐进方案

第一阶段（宪政转型期）：宪法与人权委员会

1．我建议用这一机构名称而不是“宪法委员会”的原因有5项：

（1）“宪法至上”和“尊重与保障人权”是现行宪法的根本原则，但文本中均未规定专门的宪法与人权保障机构，是宪法逻辑结构上的缺陷。将“宪法”与“人权”这两个内在不可分割的问题一并考虑并设立同一机构，有利于为“宪法审查”和“人权保障”制度的设计相互提供契机，特别是，直接标示“人权”，明确表示了中国宪法和宪法审查制度的动机、目的和努力方向。

（2）只有将具体的人权问题作为重点，才可能建立一种“司法性质”的审查制度，不涉及具体利害关系的抽象的法律审查是无法满足信息和激励要求的。比如，著名的孙志刚案件，如果不是由“三博士上书”，而是由孙志刚的家属在具体诉讼中提出对《收容遣送办法》的审查请求或直接向有权机构提出并予以撤销，实际情况将会产生重大而深远的变化：前者出于“社会良知”而偶尔“得逞”，后者将可能形成“司法审查”制度并持续发挥作用。

（3）人权既是宪法的根本，也是中国外交战略问题。在宪政转型的时期，它对中国公民和政府都有特别重要的意义。中国已加入wto和《经济、社会和文化权利国际盟约》等人权公约，并对外作出了许多关于司法审查和人权保障的承诺。设立该机构，也是贯彻1992年“巴黎原则”（各成员国应当建立独立的人权保护机构，目前共有166个国家建立了相关的机构，在亚洲只有中国和朝鲜没有设立该机构）的要求，有利于调整中国人权外交的方向——注重国内人权的宪法保障，注重国际承诺，注重公约和宪法意义上的人权对话、交流与合作。而不是积极地去“关心”别国的人权或消极地为自己辩护。同时，在外交策略上，将“最敏感”的人权对话机构从外交部转向宪法与人权委员会。

（4）许多国家的议会都有常设的“人权委员会”，因宪法发展的差别，中国可作创造性的借鉴，宜与“宪法审查”一并考虑。

（5）用该名称，便于奠定第二阶段设立宪法法院的人权基础并积累相关经验。

2．地位：全国人大下属的独立常设机构。全国人大作为最高权力机关，将立法权和立法监督权分离，符合最基本的法理原则和宪法第5条的要求。前者主要由作为一般常设机构的常委会行使，后者由专司宪法审查和人权保障的特别常设机构行使。宪法与人权委员会由全国人大选举产生并对其负责，组织和业务上独立于全国人大常委会。这个方案也可分两步走：第一步是先成立一个“专门委员会”性质的宪法与人权委员会，并列于各委员会之首，全国人大同时制定专门的授权法案，让该委员会在业务上对全国人大常委会具有相当的独立性。第二步是在条件成熟时将该委员会晋升为独立的常设机构。理由：

（1）符合法理和现行宪法体制。多数学者认为，只有将“宪法委员会”作为专门委员会（等同于民族委员会等9个专门委员会），并在全国人大闭会期间受常委会的领导，才符合宪法体制。这种理解忽视了一个更基本的问题：宪法第5条设在“总纲”里，是宪法制度的基础，而宪法第67条设在“国家机构”里，是一项具体的授权条款。具体的授权条款不能与宪法基础相抵触。何况，第67条排除了对法律的合宪性审查，而第62条保留了全国人大的最高审查权，“监督宪法的实施”、“改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定”。联系到第5条，应当包括改变或撤销与宪法相抵触的法律。因此，第67条是将部分较低级别的事项（主要是法规）交由常委会审查，而宪法文本将法律违宪或政党违宪等事项留待未来处理。

（2）对法律的合宪性审查是全世界司法审查制度共同的核心内容，除开全国人大常委会的“法律”，“司法审查”就是无源之水。由独立于常委会的机构行使该权力，中国法律的合宪性问题有望基本解决。据我完全统计，从1993年3月1日至2007年12月31日，第八、九、十届全国人大及其常委会共通过了法律和有关法律问题的决定共467件，其中全国人大通过43件，约占9%。1998— 2007年，全国人大只通过20件，约占同期总数300件的6．7%。而93．3%的法律及决定是由常委会通过的。[76]全国人大在立法上的发展趋势是：保留修宪权和若干“基本法律”的“复决权”——均由其常委会“_三审”（有少数法案甚至经过了“四审”、“五审”）以后交付表决。基于此，建立宪法与人权委员会专司宪法审查权是顺应时势的。

（3）表面上，将“宪法委员会”作为专门委员会设在全国人大及其常委会之下，符合第67条、第70条（关于专门委员会及其“研究、审议和拟订有关议案”的规定），并且阻力应当是最小的，最有“可行性”。但该设想，不但违背了宪法的根本基础，排除了法律的合宪性审查，而且事实上无法可行：它要么加重全国人大常委会的工作负担（第十届常委会有175名成员，当选时61岁以上委员123人，每年六次例会，平均每年会期约27．5天，每次4至5天），常委会的年龄构成和会期根本无法审议“宪法委员会”提交的议案，要么让该委员会成为积案如山的“上访机构”。一种在逻辑上已被推倒的无效制度，无论其“多么容易”建立，都不值得尝试。据我了解，有关决策者对此“最低方案”都未明确接受，是基于更本质和更深层的考虑的。

3．组织：由全国人大选举产生的具有司法性质的委员会，类似于英国上议院的司法委员会（但不是“最高法院”，英国正在组建最高法院，并拟授予全面的司法审查权）。突出专业性和较长的任期（比如10年任期，每5年改造其中的一半成员，不得连任），委员有较高的地位（参照全国人大常委或大法官）和相对独立的职位保障，其成员规模相当于目前一个专门委员会即可，以20— 30名为宜（现在9个专门委员会共有239名委员，欧洲国家的宪法法院或委员会的成员一般是7— 20名）。该机构应系名符其实的“常设”委员会，实行专职制，适用法定的全年工作和休假制。因为“司法性质”的工作是不能中断的。[77]

4．权力：行使最高的宪法审查权和最终的人权保障权。

（1）对法规、自治条例和单行条例、司法解释和全国人大常委会制定的法律是否与“宪法”和中国加入的国际条约（特别是有关人权公约）相抵触作出审查和裁决。

（2）对公民在宪法或相应国际人权公约上的基本权利受到侵犯而又穷尽了相关法律途径后的申诉（不是上诉）予以立案初审，决定是否调卷、听审，并有权作出裁决。宪法与人权委员会的裁决应当成为普通法院审理类似案件赖以引用的依据，即在该领域，实行“判例法”制度。

（3）审议全国人大交付的宪法和人权方面的议案，审议常委会交付全国人大表决的法律草案，并向人大提出合宪性审查意见或修改建议。

5．程序：司法程序

（1）宪法与人权委员会要独立和“消极地”行使审查权，不要主动介入，不要进行普遍的“抽象审查”，不要越俎代庖或“为民作主”。[78]

（2）有明确、可诉的审查对象。

（3）有独立的“原告”和“被告”，有清晰的请求。

（4）有明确的立案、调卷、听审、调查和质证规则。

（5）有明确合理的时限。

（6）最终形成有法律效力的裁决和决定。

第二阶段（宪政成型期）：宪法法院

如果第一阶段的实践是成功的，那么进一步建立宪法法院体制是水到渠成的逻辑结论。为了全面实现宪法第5条的目标，德国式的宪法法院体制是一个变革的大方向。[79]根据国际经验和中国的国情，中国将在2020— 2030年间初步建成宪法法院体制，并最终在2050年前得以完善。上帝是反对预测的，我们就将这一问题留待后人去设计和选择吧。

（四）宪法改革思路

1．调整授权条款，为制度创新奠定宪法基础。

（1）撤回对全国人大常委会的相关授权。即删除宪法第67条第（一）项（解释宪法，监督宪法的实施）和第（七）项、第（八）项权力。

（2）调整宪法第62条第（二）项（监督宪法的实施）权力，在该条文中不再作规定，即全国人大不再直接监督宪法的实施。

（3）在宪法第57条（中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会）之后增加一款修正案，内容为：“全国人民代表大会设立宪法与人权委员会，解释宪法，监督宪法与人权的实施。宪法与人权委员会的组织由法律规定。”

2．由全国人大依据宪法修正案，制定《宪法与人权委员会组织法》，对其地位、组成、权力、程序，及与全国人大的关系作出明确规定。

3．根据中国已加入的有关国际条约和政府的承诺，应当考虑在宪法第5条增加一款修正案，明确规定：“中华人民共和国加入的国际条约，是国家法律的组成部分。”并完善宪法文本中的人权体系，体现“国家尊重和保障人权”的逻辑和要求。对世界绝大多数国家来说，国际公约都被视作“宪法性法律”，特别是有关人权公约，普遍成为了各国宪法不可分割的组成部分，是司法审查的重要标准。

（五）司法改革

让宪法和国际公约进入司法领域是当务之急，同时要修改《行政诉讼法》，授权人民法院对行政行为（包括规章）实施全面司法审查。建立和完善法院向宪法与人权委员会提出审查诉求的法定程序，使普通诉讼与宪法审查之间能有效衔接。司法改革的逻辑是使法院成为真正的裁判者，即“法院就像法院的样子。”[80]在中国贯彻这一逻辑，仍需显示决策者的智慧和胆识。

六、结语

在思维丧失了严谨性的地方，即使是最明了的事实和逻辑都要遭受拷问。而意识形态和习惯势力一旦充当了判官，创新思维注定要沦为命运多舛的囚犯。宪政是人类过去二三百年来最大的制度创新，但宪法在一些国家仍然是制度王国里的傀儡。二十世纪的经验表明，司法审查制度是迎接王者归来的英雄主角。这一经验是否有普世的意义？对于今天的中国宪政转型又意味着什么？人们为什么会拒绝一项对自己有利的变革？这种情境再次呈现了一个根本问题：对于一个宪政转型国家来说，其面临的最大挑战是如何获得一致性。各种分歧和争论能否在事实和逻辑面前达致基本共识，这个任务无论对决策者还是专业学者，都是一项在智慧和思维力量上的挑战。

从中国的宪法危机这一基本事实出发，本文追溯的问题的根源，正是由于司法审查制度的缺席，导致宪法丧失了生活的意义。而在中国的立宪史上，政党审查制、宪法会议审查制、司法院审查制和人大常委会审查制，以及非制度化的各种模式虽经尝试却终归失败。中国经验可以在由“党的领导、人民当家作主和依法治国”构成的三位一体的宪政框架里实行创造性的转化。问题的解决思路是将中国的经验置于世界宪政的进程中来理解，并在普世逻辑的指引下重新确定自己的位置和前进的方向。在特殊时空背景下的中国，从宪法与人权委员会到宪法法院的政府主导型的渐进改革思路，应用于司法审查制度的重建是值得期待的。本文得出的结论，主要是依靠逻辑的力量，当然，也尝试地去寻找了一切可能的事实。但是，我们所能看到的超过了我们所能做到的。一个时代的转型有史诗般的意义，转型时代的领导者也必定要显示出史诗般的气魄与决心。

【注释】

[1]宪政（constitutionalism）在规范的意义上说，是指以基本人权保障和有限政府（体现人民主权、分权与制衡、法治和政治民主等基本原则）为特征的宪法（constitution）在现实生活中作为“最高根本法”的贯彻和实现。参见louis henkin，“a new birth of constitutionalism：genetic influences and genetic defects，”cardozo law review 14（1993）．在实证的意义上说，是指宪法文本已体现为现实的生活状态。萨托利将宪法文本分为：保障性（granitite）宪法、名义性（nominal）宪法和门面性或虚假（facade or fake）宪法，只有保障性宪法才可能是“真正意义上的宪法”。参见giovanni sartori，“constitutionalism：a preliminary discussion，”56 american political science review 853．本文主要从第二种意义上理解宪政，但是，从世界立宪史的经验来看，只有以“人权保障”和“有限政府”为特征的宪法才转变为了宪政的事实。因此，划分两种宪政标准是非常困难的。

[2]“司法审查”（judicial review），在宪法的意义上说，是指由司法性质的机构对立法、行政决定（有时还包含某些政治行为和普通法院的判决）的合宪性审查，以美国普通法院对法律的合宪性审查和德国宪法法院的全面审查制为代表。在行政法的意义上说，是指法院对行政行为的合法性审查。参见de smith，woolf ＆ jowell，judicial review of administrative action，london：sweet ＆ maxwell，1995．在中国，“行政诉讼法实质上是司法审查法”，参见罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1997年版。本文从第一种意义上理解司法审查，尤其是对法律的合宪性审查。

[3]“宪政转型”通常是指一个国家以特定的制度创新和宪法事件为标志，比如颁布新宪法和推行民主选举，向宪政目标的转变。一般认为，在世界立宪史上，有三次转型浪潮：第一次是18、19世纪，约有30个欧美国家进入宪政状态，以英国、美国为代表，称为“老牌宪政国家”。第二次是二战后20年左有，一批国家重建和创建宪政，以法国和德国为代表，是曾中断而“后起”的宪政国家。第三次是20世纪80—90年代，席卷东欧和拉美、非洲的宪政浪潮，以俄罗斯、巴西和南非为代表，为“新兴”宪政国家。关于第三次转型，尤其是东欧的情形，参见a．e．dick howard（ed．），constitution making in eastern europe，washington，d．c．：the woodrow wilson center press，1993；ulrich k．preuss，“patterns of constitutional evolution and change in eastern europe，”in joachim j．hesse and nevil johnson（eds．），constitutional policy and change in europe（1995），p．95．宪政的三次转型浪潮与亨廷顿分析的“民主化浪潮”是基本一致的。参见（美）亨廷顿：《第三波——20世纪后期民主化浪潮》，刘军宁译，上海三联书店1998年版。

[4]主要体现为通过1993、1999和2004年的宪法修正案，使“市场经济”、“法治国家”和“国家尊重和保障人权”成为主流宪法制度。“政治文明”、“三个代表”与“和谐社会”（有望写进宪法）推动了意识形态的转型。

[5]但在国际上，学者们一般不将中国作为“宪政转型国家”来理解，以区别于东欧前社会主义国家。在他们看来，中国“渐进改革”不是以制定新宪法和实行更加民主化的普选制度为特征的，看不出“明显的”转型。

[6]有一个显著的现象是，1982年宪法之前的所有宪法文本都是短命的，以正式宪法论，1923年“曹锟宪法”只实行1年；1947年1月1日生效的民国宪法，于1949年2月被中共宣布废除；1954年宪法，毛泽东说要管15年，事实上4年后（1958）已被抛弃；1975和1978年宪法分别只有3年和4年寿期。总体看来，5部正式宪法总共只实施了14年。更严重的问题是，这些宪法几乎都是“骗人的东西。”毛泽东曾说：“宪法，中国已有过了，……都是假东西。”见毛泽东：“新民主主义的宪政”（1940）。刘少奇在1954年9月15日“关于中华人民共和国宪法草案的报告”中总结道：从清朝、北洋军阀到国民党，总是拖到末日已临近的时候，才制造一种“骗人的宪法”。后来的宪法也没有改变这一命运。而刘少奇作为国家主席被迫害致死则是中国宪法危机的直接例证。

[7]“宪法危机”（constitutional crisis）主要指政府部门间因根本宪法问题的分歧而又不能诉诸正常的政治和法律途径解决时产生的状态。如美国内战、新政和水门事件等都引发了宪法危机。但通常都是局部危机，修宪是好的解决方法。参见stephen m．griffin，american constitutionalism，princeton univ．press，1996，pp．192—211．国内关于此类研究，参见李伯超：《宪政危机研究》，法律出版社2006年版。

[8]“集体无意识违宪”是一个国家宪法危机最严重的表现形式，其源于领导者的示范作用和意识形态提供的“正当性”。比如说，毛泽东1958年公开说“宪法我也记不得了”。刘少奇说“法律是办事的参考”。

[9]宪法不进入司法的根据是：最高人民法院于1955年7月30日研字第11298号对新疆高院的批复（在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据）；1986年10月28日对江苏高院的（1986）31号批复（制作法律文书应引用法律、法规和条例，不明确可引用宪法）；1989的《行政诉讼法》，“合法性审查”依据不含宪法。但在逻辑上说，上述文件也未明确拒绝引用宪法，事实上，司法答复和立法也无权对此作出否定性的规定（直接与宪法第5条抵触）。但上述规定通常被理解为不能依宪断案（对刑事案当然不能仅以宪法为根据）。

[10]2001年8月13日，最高法院对“齐玉苓案”作出司法答复后，全国有多起“宪法侵权诉讼”，均被驳回起诉。

[11]在目前全世界尚未对合宪性问题建立任何司法审查制度的24个国家，宪法的“至上地位”从未获得现实生活的认可。

[12]借用德沃金的术语，参见ronald dworkin，law's empire，harvard university press，1986．

[13]毛泽东在1954年6月14日“关于《中华人民共和国宪法草案》的讲话”中指出：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。用宪法这样一个根本大法的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走，就可以提高全国人民的积极性。”参见《毛泽东文集》（第6卷），页325—330。

[14]宪法文本的设计问题，既没有明确建立专门有效的宪法保障制度，也没有使文本的逻辑保持内在和前后的一致性。如关于第5条和第62、67条的逻辑断裂问题。

[15]与西方法治之路不同，中国遵循的是“政府推进型”的法治之路。参见蒋立山：《法律现代化——中国法治道路问题研究》，中国法制出版社2006年版。

[16]但中国立宪转型的动机，不是限制强权、保民权，而是要救国和强国，甚至如孙中山所言，要把人民的“公权”暂时搁置起来，“国家要获得完全自由”。用李泽厚的话说，“救亡压倒了启蒙”。自戊戌以来，政府推动立宪皆因“东西各国之强，皆以立宪法开国会之故”（康有为，“请定立宪开国会折”）。因此，中国的宪法历史一开始就走上了不同于西方的“歧途”。

[17]在欧洲，唯有法国有类似的经历，从1791年到1958年，法国也颁布了14部宪法。但法国的1958年宪法，及同时建立的宪法法院，使法国成功转向宪政。

[18]胡适等人对民国各种宪法和“约法”的总体评判，也被毛泽东等人接受，参见前注[16]。

[19]没有具体的司法审查制度，类似规定就会成为“骗人的把戏”。据我们查阅没有实行该制度的20国宪法（另外4国无宪法），均作了类似规定。

[20]拉丁美洲，从1824年墨西哥和巴西立宪以来到1988年，拉美国家共产生了267部宪法，平均每个国家近14部。但经历的时间跨度是164年，中国只有74年。拉美长期仿效美国，20世纪后半期注重学习欧洲大陆宪政经验，制宪环境不稳定。参见keith s．rosenn，“the protection of judicial independence in latin america，”19 university of miami inter-american law review 1987—1988，p．33．

[21]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，页324。

[22]1982年宪法“授权”全国人大修宪，但宪法母体却是全国人大制定的。全国人大成了“制宪机关”，也是“立法机关”，因此由其自身（及常委会）审查法律的合宪性是违背逻辑的。

[23]严格地说，这是合法（基本法）性审查而非宪法审查。全国人大常委会对香港基本法的三次解释：1999年6月22日关于居港权的解释；2004年4月6日关于基本法附件的解释；2005年4月27日关于补选行政长官任期的解释。关于上述解释案，参见强世功：“文本、结构与立法原意——‘人大释法’的法律技艺”，《中国社会科学》2007年第5期。

[24]在全世界实行宪法法院制的74个国家和实行“欧美混合制”中的14个国家建立的宪法法院，都对此有专门的立法，如德国1951年《联邦宪法法院法》，阿尔巴尼亚2000年《宪法法院组织与程序法》。有专门的司法机构，并遵遁法定的程序去履行职责是转型国家建立司法审查制度的共同经验。

[25]司法权本质上说属于“判断权”，目标是维护法律的公正，内在要求是独立，职业伦理是客观、中立、不偏不倚。违背了这四项特征的设计就会导致司法制度的歧变——徒有法院的形式。

[26]德国基本法和宪法法院对此作出了最成功的榜样。中国目前该主题的讨论很少涉及人权及有关人权公约的问题。

[27]中国在2001年加入wto时，曾明确承诺建立对法律、法规和规章等是否与有关wto规则相一致的“司法审查”制度，至今仍未见兑现这一承诺，这是一种“外交错位”的体现。

[28]引自以色列最高法院的判词，见1995年的里程碑决定：united mizrahi bank bank ltd．v．migdal village，c．a．6821/93，49（4）p．d．221（1995）．

[29]考察的宪法文本主要从下列来源获得：里奇蒙大学（richmond university）的“宪法搜寻网”，http：//confinder．richmond．edu/；乔治城大学的“美洲政治数据库”，http：//pdba．georgetown．edu/；“国家宪法网”，http：/">文献出版社2006年版，页1。“宪政是个好东西”也是基于同样的逻辑。1905年载泽等人在“奏请以五年为期改行宪政折”中说“立宪政体，利于君，利于民，独不便于庶官者也。”从公务角度看，权力在宪政体制下受到了制约，但从人权角度看，官员作为公民的权利和自由也同样得到了保障。

[46]一些国家宪法法院的法官数目：德国（16）、法（9）、奥地利（20其中6人为候补法官）、葡萄牙（16）、西班牙（12）、俄罗斯（19）、罗马尼亚（9）、波兰（15）、哥伦比亚（9）、秘鲁（7）、智利（7，其中5名候补法官）。

[47]美国学者关于法律的经济分析，一般结论是普通法比成文法和宪法更有效率。但“宪法经济学”仍然能对后者作m富有成效的分析。参见．james m．buchanan，explorations into，constitutional economics．texas a ＆m univ．press，1989．在宪法制度中，比较其实现的效益（宪法和人权保障）和支付的直接成本，司法审查是最有效率的制度。

[48]《议定书》是一项国际条约，具有法律效力和公信力。因此中国兑现“承诺”不是单方面的自觉行为，而是法律义务。

[49]设在全国人大法工委（工作机构）里的内部办事机构。人人可以向其提请违宪审查。参见李飞：《人大释违宪审查制：任何公民可提请违宪审查》，载http：//www．china-em-bassy．org。

[50]关于该主题的争鸣及综述，可参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年版，页505—563。

[51]毛泽东：“关于《中华人民共和国宪法草案》的讲话”，1954年6月14日。

[52]转引自项淳一：“党的领导和法制建设”，《中国法学》1991年第4期。

[53]江泽民是中国历史上第一个在就职演说中“宣誓”忠诚地履行宪法职责的最高领导人。

[54]江泽民在《坚持和实行依法治国，保证国家长治久安》（1996）中第一次提出广为人知的中国式“依法治国”概念。

[55] 《人民日报》，2002年12月5日。

[56]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2005年版，页560。

[57]（美）克利福德。格尔兹：《文化的解释》，纳日碧日戈等译，上海人民出版社1999年版，“作为文化体系的意识形态”，页221—266。

[58]l·a·fallers，“ideology and culture in uganda nationalism”american anthropologist 63（196）1：677-86．转引自《文化的解释》，同上注，页258。“意识形态”都具有价值判断，曼海姆试图建构一种“与价值无涉的意识形态概念”，这被认为是一件“吃力不讨好”的事。参见（德）卡尔．曼海姆：《意识形态与乌托邦》，黎鸣、李书崇译，商务印书馆2000年版。

[59]从宪法文本中体现出来的理论基础主要有：宪法至上、法制统一、人人守宪、党在宪法和法律的范围内活动、国家尊重和保障人权。根据宪法第5条，全国人大也在宪法之下。

[60]“议会主权制”的母国——英国，也在2004年否定了议会的“至上地位”。

[61]施莱希、科里奥特，见前注[36]，页26—28，“联邦宪法法院与欧洲法院”。另见peter leyland＆g．anthony，textbook on administrative law，lbid．pp．72—115，“欧盟法的至上性”。

[62]这些经验对中国是非常重要的，比如在我们拟建“宪法委员会”或“宪法法院”时，对其成员也实行选举制，并保留全国人大的修宪权来制约宪法判决。这些举措解决了“民主”问题，根本上与“人民主权”是相符的。

[63]再结合宪法第33条第3款：“国家尊重和保障人权”，确定司法审查的方向和目标。

[64]“过度”表现为：一是该主题是宪法学者争论最多的问题，并都热衷于提出建议。二是几乎没有系统的比较研究和扎实的实证论证，包括逻辑论证。因此对决策者都缺乏说服力。

[65]以“在全国人大设立专门委员会性质的宪法（监督）委员会”的方案为例，学者们先后在1982年（通过宪法修改委员会秘书处）、1983年（以王叔文为主的30名全国人大代表联名提案）、1993年（修宪前）、2005年（起草“监督法”时）四次正式提出建议。中央对1993年的提议明确答复，在《关于修改宪法部分内容的建议的说明》中有这样的语言，“根据宪法第七十条的规定，全国人大可以设立专门委员会性质的宪法监督委员会，宪法可以不再做规定。”但始终未见付诸行动。

[66]最早的提议参见于浩城：“一个极其重要的建议：关于宪法实施的保障问题”，《法学杂志》1982年第4期。

[67]最早的提议参见何华辉：“论宪法监督”，《武汉大学学报》（社会科学版）1982年第1期。

[68]最早的提议参见康大民：“建议设立宪法法院”，《法学杂志》1981年第2期。

[69]最早的提议参见王磊：“中国的宪法解释机构”，许崇德主编：《宪法与民主政治》，中国检察出版社1994年版，页98—106。

[70]最早的提议参见包万超：“设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制：完善我国违宪审查制度的另一种思路”，《法学》1998年第4期。

[71]参见林广华：《违宪审查制度比较研究》，社会科学文献出版社2004年版，页204—208。

[72]吴家麟提出“三步走”的设计思路，即首先参照转型前罗马尼亚宪法的规定，宪法委员会只有建议权；然后参照苏联宪法监督委员会的模式，宪法委员会在某些方面有决定权，在某些方面只有建议权；最后参照各国宪法法院的模式，宪法委员会除有建议权外还可受理有关宪法的诉讼案件。参见吴家麟：“论设立宪法监督机构的必要性和可行性：为现行宪法颁布8周年而作，”《法学评论》1991年第2期；季卫东提出第一步先行建立宪政委员会，第二步在具备条件和重新立宪的基础上设立宪法法院。参见季卫东：“合宪性审查与司法权的强化”，《中国社会科学》2002年第2期。

[73]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年版，页501。

[74]王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，页395。

[75]比如，吴家麟提出的“三步走”方案，罗马尼亚和苏联的经验证明是失败的，我们再“试错”不可取。

[76]1993—2004年的数据，引自朱景文（主编）：《中国法律发展报告》，中国人民大学出版社2007年版，页121—122。2005—2007年的数据由研究生兰捷帮助收集

[77]实质上是最高国家权力机构内的一个常设的“司法委员会”——专司宪法和基本人权的委员会。

[78]对行使司法审查权的机构来说，“消极”是一种司法美德，参见a．bickel，the least dangerous branch，yale univ press，1962，pp．111—198．

[79]作为宪法和人权的最终捍卫者，德国的宪法法院体制已被全球80多个国家仿效，“新兴”的宪政国家几乎都接受了该模式。德国模式也被我国越来越多的学者认为是中国的最终和最高方案。

宪政制度篇4

关键词：宪法；宪政意识；宪政建立

在中国共产党领导中国人民迈人21世纪，进一步深化经济和政治体制改革，推进社会主义现代化建设的关键时期，依法治国，建设社会主义法治国家，已成为加强社会主义民主和法制建设中的最强音；宪法作为国家的根本法，是依法治国、建设社会主义法治国家的基础和依据。因此，在推进依法治国。建设社会主义法治国家进程中，必须把宪法和宪法实施置于头等重要的地位，建立起具有中国特色的宪政制度。

一、加快我国宪政建设的必要性和紧迫性

中国人对宪政的追求从清末就已开始，但在跌宕起伏的历史进程中，我们与宪政一次次擦肩而过。中国宪政史应从1898年康有为、梁启超变法开始算起。第一次立宪是变法之后清政府被迫实施西方现代政治制度——颁布宪法、实施宪政。于1908年产生的《钦定宪法大纲》。在这之后。又相继出现了孙中山的《中华民国临时约法》、袁世凯的《民国约法》、曹琨贿选《宪法》以及国民党政府的《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法草案》、《中华民国宪法》等，到新中国建立后的54宪法、75宪法、78宪法、82宪法的制定，中国的制宪历史至今已有一百多年。对这一百多年来的中国宪政运动可以作出这样的评价：有宪法而无宪政，有法律而无法治。目前则是正在向宪政过渡，从人治向法治过渡。

建国以来我国在宪法发展过程中所得出的一条经验教训是，光有一部字面上规定得完善的宪法，并不意味着宪法在实践中就能够真正地起到根本法应当具有的作用。有了一部好的宪法。还要学会如何使用。不然，不仅宪法不可能得到很好的实施。宪法的权威地位也会丧失殆尽。如1966年国家主席刘少奇举着宪法被迫害，连国家元首的基本人格尊严宪法都保护不了，宪法被践踏到了极点。

就目前现行宪法在社会公众中的印象而言。宪法更多的是与组织国家机构有关的根本大法，而与公民的切身法律权益没有直接的关联。人们对宪法权利往往是“闻其声不见其人”，并且在司法实践中也形成了“不用宪法”的惯例。这就导致了宪法的预期法律作用与社会公众认知的社会作用之间出现巨大差异。2001年8月13日，最高人民法院在“齐玉苓案”中以批复的形式认可了以司法程序直接保护宪法权利。

首开了宪法司法化的先例，也使宪法社会化和平民化了，宪法与普通民众的距离被拉近了，有效地扭转了长期以来在人们心中形成的“宪法与自己无关”的模糊观念。推动了公民维护宪法权利意识的增长。江泽民同志在党的十六大报告中提出了建设社会主义政治文明的远大目标，并同时指出“宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现。必须严格依法办事，任何组织和个人都不允许有超越宪法和法律的特权。”胡锦涛同志在纪念宪法施行20周年大会上的讲话中也指出“宪法……具有最大的权威性和最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”应当说。作为体现了现代宪政精神的宪法，不仅仅是一种规定国家机构的组织法。

也不是简单地规定保障公民宪法权利的法律。它是一个国家的根本法，它以人民主权学说为基础，强调法律具有优于任何国家机关所拥有的国家权力的权威。宪法至上才能保证“法的统治”，否则“法的统治”权威就是有限的。在法律的权威无法涉及的地方。人治仍然具有生存的空间。所以，我们在强凋“依法治国”的时候。这里的“法”首先应当是宪法。否则，法治无从谈起。“社会主义法治国家”必然是不受人治影响的以宪法的至高无上权威为基础的“宪政国家”。所以。必须旗帜鲜明地将“依宪治国、建设社会主义宪政国家”作为“依法治国、建设社会主义法治国家”的核心内容。只有把宪法推到历史的前台，给予其崇高的社会地位，宪法所确立的一整套社会制度才会在实践中成为人们行为的基本准则。与此同时，只有强化了宪法的权威，法律、法规的权威也才能得到必要的尊重。因此要在全体人民中树立这样一个观点，即尊重宪法，就是尊重法律、法规；贬低宪法权威也就等于降低了法律、法规的权威。

市场经济就其本质而言，就是权利经济、法治经济。它反对权力至上和人治，主张法律至上、宪法至上和法治。由于它主要靠主体平等、意思自治的法律规范调整，因而本能地要求树立宪法与法律的权威，实行宪政。

经过20多年来的经济体制改革，当下中国市场经济的发展已经进入了这样一个阶段：一方面，经济改革产生了不同的利益集团，价值观和要求都不一样，这就需要协调和磨合的机制，就必然导致政治的多元化、民主化，这必然与宪政有关；另一方面，经济改革的结果是私有财产的出现，这个财产需要保护，另外私营企业主以及整个市民阶层的抬头，使社会越来越复杂，过去那种简单的国家机构已不足以应对。

因此，当新的经济方式发展到这个阶段时，需要政府与市场经济相适应，必须依靠宪政确立“有限政府”。即政府的职能必须是有限的，政府的行为必须是法治化的，政府的权力必须是分散的、以自助治理为基础的，政务信息一定是制度化公开的，政府的合法性是以选举为基础的，或者是以法律为基础的。只有这样的政府，才能确保有中国特色的社会主义市场经济得到充分发展。这也是近几年来宪政呼声日渐高涨的最根本原因。改革开放让我们看到了西方市场经济带来的多方面优势，而与西方市场经济相配套的政治制度就是宪政，这是经济学家和法学家的共识，也是一种被实践反复证明了的理论。可以说，经过20多年的改革开放，随着我国市场经济制度的确立，尤其是加入WTO之后带来的经济全球化和法治的一些规则逐步世界化，为宪政建设、法治建设提供了最强大、最坚实的社会基础。

二、实现有中国特色的民主宪政制度的现实途径

实现宪政是一场意识形态的革命，它的深厚基础在于全民宪政意识的普及与提高。因为推行宪政所涉及的不光是政治领导人、执政党，它同时还是一项全民族的事业。实践表明，实现宪政既是一个全民的政治过程，同时又是一个法律文化重建过程，民主、法治、宪政会成为越来越多人的生活方式的一部分，成为领导人和一般公民的社会行为和社会期望的组成部分。实现宪政，说到底，是确立法律信仰和宪法信仰的过程。

19世纪法国政治学家托克维尔在考察美国的政治制度时指出，美国取得成功的因素有三个：“第一是上帝赐予美国人的特殊和偶然的状况。第二是他们的法律。第三是他们的习惯和习俗。”而在这三个要素中．“最具有生命力的是第三个要素——人民的精神、感情、信念，即人的心灵和思想、习惯。”

美国当代著名公法学家伯纳德·施瓦茨也提出：“我们的公法，就其效力来说，依赖于广大人民对其基本生活条件的接受。法律得以贯彻的决定力量不是形式上的法律机构而是人民的接受。”

宪政制度篇5

论文关键词：宪法；宪政意识；宪政建立

在

一、加快我国宪政建设的必要性和紧迫性

19世纪法国 政治 学家托克维尔在考察美国的政治制度时指出，美国取得成功的因素有三个：“第一是上帝赐予美国人的特殊和偶然的状况。第二是他们的 法律 。第三是他们的习惯和习俗。”而在这三个要素中．“最具有生命力的是第三个要素——人民的精神、感情、信念，即人的心灵和思想、习惯。”

美国当代著名公法学家伯纳德·施瓦茨也提出：“我们的公法，就其效力来说，依赖于广大人民对其基本生活条件的接受。法律得以贯彻的决定力量不是形式上的法律机构而是人民的接受。”

宪政制度篇6

关键词：宪政视角；南京国民政府；县银行制度；地方自治；规则变迁

中图分类号：d909.92 文献标识码：a 文章编号：1672-3104（2013）02?0106?06

民元以来，为了配合各级政府之财政金融需求，我国银行体制亦以行政组织之中央、省、县三级结构为依托逐步完成了三级建制，即国家银行（含中央银行与特许银行）、省银行、市县银行，业界一般将省银行与县市银行统称为地方银行。当然，三级银行体制在层级上并不存在如政治结构中之直接隶属关系，而是三级并立并各自独立运作。地方银行在设立之初多为官股与商股混合经营。自南京国民政府成立以来，随着国家统制金融体制的推进，地方银行尽管并未完全禁绝商股的存在，但却是越来越明显地受控于国家，国民政府也试图藉此形成合力以完成其预设的宪政结构。自孙中山始的地方自治思想及其后推行的地方自治运动，构成了县银行制度演进的路径依赖。学界以前对民国县制的研究多集中在政治问题方面，县金融制度特别是县银行制度所论甚少，笔者不揣浅薄，尝试以金融制度与宪政之关系为视角，对国民政府时期县银行制度之变迁过程作一简单梳理。

一、县银行制度的宪政背景及路径依赖

在西方宪制变迁中，美法革命以来之成文宪法多“只注重政治不大注重经济”，而欧战后，1919年魏玛宪法的问世打破了这一陈规，在宪法文本中首次彰显了政治与经济并存的宪法精神，而金融制度之宪法地位亦自《魏玛宪法》始。此后，金融制度入宪成为各国宪政运动中固有的话题，所谓“对于金融之立法、行政、司法监督三权，无不于宪法上规定由国家中央机关行使之事已。”因而有学者建议宪法应丰富金融条款，以使我国宪法“成为世界宪法上对于金融事项之规定之最详明宪法”。[1]

在我国近代立宪史上，张君劢主持之《国是会议宪法草案》（1922）中首次出现了对金融制度的规 定，此草案对曹锟宪法影响至深，因而随后的《中华民国宪法》（1923）亦出现了类似条文，并首次规定了省银行制度的管辖层级。

南京国民政府的宪政运动自孙中山之宪政思想及制度设计始。南京国民政府建立后，渐次公布之《训政时期国民政府施政纲领》（1929）、《中华民国训政时期约法》（1931）等各项宪政法规中，金融制度皆有着相应的规定，其宪法地位已得到了完全认可。然而，1936年孙科主持之五五宪草却完全取消了金融类条款。①此举招致学界政界的大量批评，如政治学家傅坚白曾提出宪法第二草案中“商业与金融之统制……全无规定”；丘斌存批评五五宪草“对于经济事项之规定已微感不足”，而“对于金融事项则更付阙如”等。直至1940年4月国民参政会第一届第五次大会通过宪法第五草案和1946年宪法时，宪法文本中的金融条款方又得以恢复。具体条款为1946年《中华民国宪法》之第107～110条。其中，第109条为省银行制度，第110 条为县银行制度。至此，宪法文本上对全国银行系统之国家银行、省银行、县银行之三级建构最终完成，县银行在宪法结构中的地位得以确认。

宪法文本中金融条款的变化体现了国家立法层面对地方银行制度最具抽象性的引导与总结，而南京国民政府宪政推进中的地方自治运动，则直接构成了国家主导下县银行制度变迁的路径依赖。

我国推行地方自治始于清末宪政改革，北洋政府之《地方自治试行条例》（1914）与《县自治法》 （1919）亦影响甚微。南京政府地方自治运动之理论基础来自孙中山之《国民政府建国大纲》，其中第16条规定凡一省全数之县皆达完全自治者，则为宪政开始时期。第17条规定，在此时期，中央与地方之权限采均权制度。凡事务有全国一致之性质者，划归中央；有因地制宜之性质者，划归地方。不偏于中央集权与地方分权。第18条规定“县为自治之单位”。此后的《地方自治开始实行法》（1920）再次强调一国之宪政首先

以县实现自治为始，“由一县而推之各县，以致一省一国，而民国之基于是乎立。”而县之地方自治团体“不止为一政治组织，亦并为一经济组织。”[2]（4， 9）中央与地方均权主义的主张，使得中央与地方权力的分配须“趋于均衡与均适，各具有其确定之事权，亦各有其法定之地位。”[3]显然，县制自治能否完成实为国民政府能否实现宪政之根本。作为地方自治之主体与实现宪政之根基的县制，就此在1928年之后的宪政运动中获得了优先发展权，为了促进县自治的实现，《县组织法》（1929）、《县地方自治条例》（1931）等相关县制法规也得以迅速公布。

《地方自治开始实行法》对县同时作为经济组织的强调，在1929年中国国民党第三次全国代表大会通过之《确定地方自治之方略及程序以立政治建设之基础案》中得到细化：“总理所谓地方自治团体不止为一政治组织，并为一经济组织，且规定自治机关之职务更有：……丁，银行合作。”这为地方银行（特别是县银行）提供了制度支撑与发展空间。时任湖北省银行行长的南夔认为，地方自治机关所需办理之上述事业，“均有赖于充分资金之融通，而融通资金则须有健全之金融组织。县银行为新县制下唯一合理之金融机关，负一县进入调剂之任务，”简言之，县银行即“县治之中枢”。

此外，孙中山所主张之“银行国营”理论与民生主义的金融政策，蒋介石1935年倡导之国民经济建设运动，[4]（6）20世纪30年代统制经济浪潮在国内的蔓 延等因素，对政府推行县银行制度都有着不小的影 响。

二、县银行制度的前期发展——兼与省银行制度比较（1915?1940）

我国近代县银行之设立始于北洋政府时期的《农工银行条例》（1915年11月21日颁布）。从条例文本上看，北洋政府县银行之设立仅以救济地方经济功能为主，并不具备任何政治导向意义。而财政部筹设的三处农工银行，即大宛农工银行、昌平农工银行、通县农工银行，尽管被“视为我国最早之县银行”，但随后都改组成了普通商业银行，且“只可谓具有调剂县地方一部分金融之意义而已。”[5]

从制度上看，国民政府早期曾提出过针对县银行制度的整体规划，如1935年国民政府法币政策实施后，为了让法币快速拓展到广大农村，财政部曾成立了县乡银行筹备处并起草了相关规章，试图通过大面积设立县乡银行以利法币推广，但因“各方意见未能一致乃暂行搁置”。[6] 1935年财长孔祥熙也曾提出过“设立中国县乡银行”的计划，并明显带有“干涉主义特征”，试图将地方银行划入整个国家金融体制之内，从而实现全面统制，最终由于时局变化而未能成行。[7]（ 183?187）尽管如此，数据表明，从1915年《农工银行条例》至国民政府1940年公布《县银行法》，全国先后设立37家县地方银行，而其中32家为1927年南京国民政府成立之后设立。

一方面，县银行较北洋政府时期有了长足发展，县银行制度的宪政意义也得到了法律法规认可，但另一方面，也出现了质疑县银行存在价值的不同声音。如1939年2月，国民参政会第一届第三次大会通过之《对于财政部第二期战时行政计划之决议案》的审查意见认为：“关于县乡银行之设立，困难甚多，一则有碍省银行或地方银行业务之扩充，再则此种银行，无上层机构以调节其资金，实行上窒碍甚多，应由国家银行或地方银行于县乡适当处所，设立分支行，不必由各县另行筹设。”

该意见确实触及到了县银行制度发展的软肋。至1937年，省银行资力排名在全国已是位于国家银行与储蓄银行之后，居于第三。[8]学界政界部分人士要求大力支持已经有着一定积累基础的省银行制度的发展，而改县银行为省银行之县乡分支行，避免多层银行体制给政府财政带来压力和浪费。如有学者提出，县银行之推行显示出其意义时期尚未成熟，“以一县 地方之狭隘，产业部门之单纯，其资金之流转调拨与应用，自多困难。……故在一县之内，似只适宜于省银行一分支机构之活动，而不适宜于县银行一独立金融单位之活动，此尽金融事业与其他地方建设事业有其特异之性质也。”[9]

1939年4月6?10日在重庆召开的以省银行为主题的第二次地方金融会议上，财长孔祥熙发表演讲，认为“省银行地方银行之地位，实为推动地方金融之枢纽”，[10]会议赋予了省银行配合国家银行维持战时财政金融体制的重要使命。贾士毅认为，“省地方银行 经此次会议后，已成为中央银

行政策下之下级干部，”“本次金融会议之结果，直接在强化地方金融机构，以省地方银行为轴心，”以推行中央既定之政策。[11]

然而，由宪政结构中的地方自治运动演绎而来的县银行制度设计，尽管此时尚未能转化成国家立法，但其比较省银行所具有之优势地位并未因先天之现实缺陷而稍减半分。县相比较省之优势在孙中山之《孙逸仙宣言》中有明确表达：所谓政治制度的改革必须在以县为地方自治单位的基础上进行，而不能把省作为地方自治的基本单位而实行联邦制。[12]（528?529）1929年3月27日中国国民党第三次全国代表大会通过的《对于政治报告之决议案》也提出，治权在于中央政府，政权则在于地方人民（县级），因而制定县组织法与县自治法为地方直接民权行使之导向，以训练全国之人民。“吾人今后必须矫正从前重省轻县之传统观念，而易以总理重县轻省之新观念。”自治之县为“三民主义之基本组织”，“十余年来军阀展转相因之害，……皆坐中央与县之权限同时过轻之弊。”依照 建国大纲及国民党一大的省县权限原则，“凡省内之 国家行政，悉受中央指挥；凡地方自治与建设，悉归各县办理；省只为县自治之监督，立于中央与县之间，以收联络之效。如此，方足以扫除从来省权过重之积弊。”[13]（ 638?639）

学者对此的解读是，均权主义模式下的地方政治制度对省的权力划分是没有定论的，由于孙中山的地方自治理论主张以县为自治单位，均权模式也是中央与县的两级权力等级，宪法中的规定又偏于模糊，因而，“省在地方制度结构中具有‘非自治非集权’的暧昧地位与性质”。[14]（234）钱端升先生亦认为，“省与县之间，则先生重县而轻省，先生对于县似乎求其必存，但对于省则并无此意，虽则先生也并无废省的主张。”因而进一步主张，“宪法应保存县之自治权，而对于 省则不必有太固定的制度。”[15]甚而有学者从孙中山 的制度设计渊源角度提出，其县制类似于英美法系国家之地方自治制度，地方权限偏大，而其思想中之省制则类似于大陆法系国家，地方自治机关权限较小，中央对地方始终保持着一定的行政性控制。[16]

特别是1941年第三次全国财政会议通过“改定财政收支系统及树立自治财政系统”案之后，财政部公布了《改定财政收支系统实施纲要》，将全国财政收支分为国家财政与自治财政两系统（第1条），国家财政包括原属国家及省与行政院直辖市（第2条），自治财政以市县为单位并以县为主体（第3条）。财长孔祥熙对此解释，由于抗战以来各省财政金融混乱，且不愿配合中央经济政策之推行；而新县制推行以来，地方支出增多，为配合并促进地方自治的推进，所以召开财政会议改定财政系统。[17]如果说此前省制的政治地位尚属模糊的话，那么此后在财政上省已经完全失去了独立地位，县成为了地方自治的绝对核心，省银行与县银行之制度意义孰优孰劣国民政府已经给出了清晰答复。财政部把此次财政体制改革的优点总结为：第一，“适合国情皆符国父遗教”，认为孙中山明定县为地方自治单位，“省非地方政府自不能为地方财政之单位”；第二，“奠定自治财政基础”，在明定县财政范围之后，自治事业尚能依此进步。[18]

因而，国民政府于1940年公布了正式的《县银行法》，《省银行条例》[19]（ 691?694）的出台则迟至1945年。尽管根据《法规制定标准法》（1943）第3条，“法律得依其规定事项之性质定名为法或条例”，[20]（13）条例与法律属于同等之效力位阶，但在法律语词之习惯意义上，省银行命之为条例而县银行命之为法，仍然透显出国民政府在地方银行问题上重县银行轻省银行的一贯态度，这或许仍然应该归因于，宪政运动上的地方自治重县制而轻省制的结构设计。

三、《县银行法》之文本意义及制度实践（1940?1949）

在经过了反复争论后，国民政府于1940年1月20日正式公布了《县银行法》，成为了国民政府后期县银行制度发展的基本法律依据。1939?1940年间是南京国民政府新县制调整与实现的关键时期，而学界也从1940年前后开始在国内各种刊物上集中讨论新县制与县银行问题。此时公布《县银行法》，自然并非仅仅出于完善全国金融体系之考虑，更多的政治意义在于配合地方自治及实现宪政。

从法律文本上看，其条款的起草基本尊重了既存县银行的实际运作，因而并没有对前期已经设立的县银行造成过大的冲击，

在此基础上又与南京政府的统制金融趋势相吻合。《县银行法》在设立资本之股份结构上主张官商合股，表象上是对县银行现状的认可，但实际上对商股比例的要求只是缘于国家财政困竭之故，而新设之县银行显然不可能由于商股过半就由私人资本掌握控制权；采取了较严格的核准主义（第2条）；放款范围主要为关于农林工矿及交通事业生产用途，其他有兴办水利、卫生设备、地方建设等方面（第11条），配合地方完成自治的立法用意十分明显。同时财政部公布了《县银行章程准则》（1940）[21]（104?107）作为辅助性法规。

由于政治性官股的存在，公库之特权的规定，以及调剂地方金融及发展地方经济的宗旨，县银行“在一县之内，与一国的中央银行一省的省银行，地位相似。”政府所提出的地方自治方案14项自治条件中，与县银行放款范围相关的达到7项，“县银行以金融 力量，透过财政关系，与地方自治运动下面任何工作莫不发生密切的联系。”[22]也即县银行制度与政府推行之新县制密切配合而同步进行，最终实现以县银行为主体的地方自治金融体系。

1941年2月5日，财政部曾公布了《县乡银行总行章程》（20条），以监督、指挥、改进县乡金融机构，特别是试图解决之前部分人士批评县银行资金周转运用困难之弊病，立法意图及制度安排皆属恰当且非常必要。然而在抗战后期国家财政已陷入困竭的背景下，重新开办一个几乎纯属公利性质的金融机构异常艰难。国防最高委员会也提出县乡银行总行的设立存在四大弊端，如使得国家银行系统更趋复杂，与省银行设置重复，组织庞大虚耗国币，与县银行法不符等。最终使得县乡银行又重归各省财政厅直接监管。即1945年之《财政部授权各省财政厅监理县银行业务办法》，要求各省财政厅对各县银行之业务计划、放款、提缴存款保证金及其他业务账目等事务实行监管。可以看出，由于直接关系到县自治能否尽快完成，宪政能否实现，中央政府对县银行制度的推行极为重视。

据统计，至1942年5月，全国设立县银行159家（含筹设），其中四川65家，几占半数。此外，陕西省县银行的推行也较为迅速，自《县银行法》公布至1943年，全省2/3的县镇已经设立县银行，尽管“大多资金微少，不敷周转，”然而“全省已具金融网之规模，可促进公库制度之推行，富国便民，实利赖 之。”[23]其他如贵州、安徽、广西等地县银行推进亦快于其他省份。这种发展格局与抗战后期国民政府之政治军事实际控制范围相一致，也是沿海商埠沦陷后全国金融网建设的必然选择。至1945年4月底，经财 政部核准登记发给营业执照的县市银行，共有264 家。[24]（470）到1948年初，据中央银行稽核处统计，全国县市银行总数为531家。[25]显然，《县银行法》的公布及推行表明，政府之主导性及政治推动力仍然是县银行设立的主要因素，国家立法的意旨“在以行政的力量辅助人民完成地方自治”。

四、关于文本与实践的两种评判及制度的末期延续

在各县依照《县银行法》大力推行设立县银行以辅助自治的进程中，业界学界亦从文本与实践两方面对县银行制度之价值提出了褒贬不一的意见。

总体而言，对县银行制度的价值及发展持肯定意见的偏少，且多在文本意义上立足，在肯定的同时也指出了目前现状之艰难。代表性的意见至少可以总结为两种：其一，县银行法的制度目的设定，诸如“调剂地方金融”“发展地方经济”及“协助地方财政”等正是县乡所亟需，尽管当前面临着“资本的短绌”“业务的不振”“开支的浩大”等弊病，但“县银行的前途是光明的”。[26]其二，1941年后，国家财政体系分国 家（含省）财政与地方（县）自治财政两级，而财政与金融又密切相关，“健全之金融可以增强财政，而 合理之财政亦可以稳定金融。”[27]因而《县银行法》之公布就当然地成为对县级财政自治的一种助力式安排。学者甚至直接提出，“县银行的设立目的毋庸说是属于财政的”，县银行之财政意义可以体现在促进县 财政预算之适合、调剂县财政之需用、清理县乡镇公款之推行及加强县财政之开源等方面。而县之自治财政如果得以改善，对于县银行之资本、信用、资金各项也会有很大的扶助作用。制度发展的国家主导性在概念上换作了财政主导性，这也是数千年中国传统社会财政主导经济的必然走向，与西方社会的多元化结构相比，中国近代历史中的国家主导与财政主导实际上并无本质区分。

在实际运作中，由于战时全国之特殊环境，至1945年，县财政之自治根基仍未奠定，新县制之完成仍然充满理想色彩，而县银行之地位、效能及其必要性当然也就再次遭遇质疑。且由于世界各国之银行制度发展趋势，已“由分散趋向集中，由单一制进向分行制，其势已属显然，此为银行业由低度进向高度发展之必然趋势。”[28]但我国与国家银行无涉的县银行制度之发展显然与此背道而行。

早在1940年4月1?10日召开的国民参政会第一届第五次大会上，面对刚刚公布的《县银行法》，参政会在《对于财政报告之决议案》中就提出，对于县银行之推行应再行考虑，“县银行之推行，（应）视地方情形，分别办理。”“今观行政院报告书财政部分，及财政部长之口头报告中，有通令各省筹设县银行，在一年之内，次第完成之计划。深虑此种银行限于一年内普遍设立，不能尽符政府调剂地方金融，发展基层经济建设之旨。希望政府当局再令各省省政府斟酌各县人力财力分别施行。”[29]（241）

其他主要批评意见如，其一，仍然强调省银行比较县银行具有的更加现实的意义，学者直言，在各省地方银行已经快速发展的前提下，县银行之实际运行相当困难。省银行“其效率，其作用，在地方金融的需要上，都远过于县银行。”其二，从县银行自身发展角度论，县银行因地域限制而“漫无组织、各自为政”的弊病早为识者所抨击，因而有学者建议，财政部应根据《县乡银行总行章程》（1941年）“从速成立县乡银行总行及各省办事处”，“限定所有县银行一律均须加股，并接受其管辖，”[30]对之实施监督与管制并具 联络之功用，使全国县银行能实际形成一个统一联合体，如此，县银行为业界所诟病的资金、业务、范围等问题方可迎刃而解。

面对县银行及整体金融制度的艰难及大量批评，国民政府在最后阶段仍然试图通过再次改制以挽救局面。张群出掌行政院后，国民党六届三中全会于1947年修正通过了《经济改革方案》，此方案被称之为“集改革和管制方案之大成”。[31]方案乙部第4条提出要 改革金融制度，在县银行制度问题上仍旧强调了县银行作为金融制度之基层机构在配合推行地方自治方面的重要意义；其设立仍以每县一行为原则；针对业界批评县银行在初办时期资本不足的问题，方案提出由县占四成，中央六成，待县自治工作次第完成时，中央资本再逐渐减少，将来达到地方七成，中央三成之比例；且要求中国农民银行、交通银行及中国银行为其后盾以解决资金融通问题。

1948年1月8日，全国经济委员会修正通过《经济改革方案金融部门实施办法》，对县银行制度的发展再次细化，具体提出了十款要求，并特别提出，由中央银行、国家行局库、省银行等对市县予以监督、协助、辅导及控制，县银行可视业务类别与需要分别请求中国农民银行、交通银行或中国银行之协助。受国民政府宪政运动的路径约束，饱受争议的县银行制度非但没有出现任何废止迹象，反而再次得到了政策上的强力支撑。

按照县银行法及经济改革方案，一县一设的原则将使全国出现两千以上之独立县银行，“国库将不胜其负担，抑将更促通货之膨胀。”[32]正如实际发生的那样，在战后国家财政金融更加困窘的大环境下，南京国民政府财政部已缺乏足够的资力支撑如此庞大的县银行金融网，只能配合新县政简单督促县银行的设立及发展。肩负“政府整理地方金融之理想寄托重心”的县银行，“基于其本质缺陷与事实之困难，……而终未能肩负其应有之使命，苟延迄今，已成为一有名无实之地方金融机构。”[33]而问题在于，中国基层县乡社会并不是没有金融需求，而是政府主导的县银行制度安排是否能够予以满足，李恭宇在做了长篇的调查与分析之后，坦言“此种金融机构并不为我国农村社会所需要”，也“不足肩负‘调剂地方金融辅助地方自治’之伟大任务”。[34]面对着县银行曲高和寡式的制度性设计，政府始终没能找到更好的解决之道。

日本学者横山英认为，孙中山的地方自治制度论是以直接民主主义的美国城市制度为素材来源的， “不是从地域社会实情的分析中产生的，而是参考外国制度而建构的；加之偏重于从制度上立论，而对于如何从运作上来集结当地居民的力量以主动建成地方自治，却付之阙如。”[35]对依赖地方自治制度而艰难维持的近代县银行制度而言，这或许也是一种合适的解读。

注释：

① 在

五五宪草前曾三次公布宪法草案，第一草案（吴稿，1933年，见《法令周刊》第163期，1933年8月16日）第154、155条在金融条款上延续了曹锟宪法的条文，第二草案（1934年，见《法令周刊》第192期，1934年3月7日。）则只剩一个条文（第61条），第三草案（1934年，见徐白齐编：《中华民国法规大全》（第一册），上海：商务印书馆，1937，第1-7页）与五五宪草（1936年，见《立法院公报》第81期，1936年5月）最终彻底取消了金融条款。

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[33] 李恭宇. 论当前省银行问题[j]. 银行周报， 1947， 31（27）： 25?27.

[34] 李恭宇. 我国县银行制度史的演进与观察[j]. 银行周报， 1948， 32（11）： 8?13.

宪政制度篇7

一、引言 选举制度是选举国家各级代表机关的代表（议员）和其他国家公职人员的原则和制度的总称。它是一个国家宪政体制的重要组成部分，其主要内容包括选举制度的原则、选举权和被选举权、选举组织、选举程序、选举诉讼等。“宪政是运用宪法合理分配和制约国家权力的政治形态或政治过程。在理想的状态下，宪政表现为以制定宪法为起点、建立民主政治为内容、厉行法治为原则、保障人权为目的的政治形态和政治过程。” [1] 选举制度是宪政建设的一个重要制度环节。实践证明，选举制度既是民主政治和宪政建设的启动环节，也可能因为自身的供给不足而成为阻塞民主政治和宪政建设的瓶颈，使宪政民主成为无源之水。自上个世纪80年代以来，中国的选举法先后修改了四次，尽管有的制度安排存在进退的反复，但从总体上看，中国人大代表选举的民主性在不断提高，开放性和竞争性在增强 [2]。不过，相对于中国宪政建设的目标需求来看，现行选举制度仍然存在相当大的落差，选举的民主性、公开性、平等性和竞争性还有相当的发展空间，社会民众和学术界对选举制度的改革还抱有较为强烈的希冀。如果把中国选举制度和非常成熟的宪政国家的选举制度相比较，不难发现中国选举制度改革的空间还相当大，发展中的矛盾还相当突出，改革的任务还相当艰巨[3]。 从宪政国家的经验来看，发达的宪政必定具备完善的选举制度，但完善的选举制度并不等于发达的宪政的全部，因为宪政之发达还包括完善的违宪审查制度、科学的权力制约机制、独立的司法体制、健全的人权保障等其他要件。而且，相对于宪政建设这个系统工程而言，选举制度只是其中的一个必要的、甚至很关键但绝非充分的制度环节。宪政建设的基本规律将规限着选举制度改革的方向、力度与路径选择，选举制度并不能以某种纯粹独立的姿态、不顾及所在国家宪政的需求来改革和发展，其改革发展的内容和路径必定在总体上以适应该国宪政建设的特定需要为转移。选举制度作为人类政治文明的产物，应当体现人类宪政建设的一般要求以及选举制度发展方向的一般标准。这也就是所谓的选举制度的中国标准和国际标准问题 [4]。本文试图基于宪政视野来观察我国选举制度改革的必要性和改革思路。 二、中国选举制度为什么需要进行改革 中国选举制度改革的必要性必须联系人民代表大会制度来分析研判。 在中国的国家权力结构中，人民代表大会制度有着十分重要的地位和作用。人民代表大会制度作为中国的政权组织形式和根本政治制度，为中国宪政建设建立了基本的活动平台和核心中枢。在中国的具体国情下，脱离了人大制度，宪政建设就是无本之木，无源之水。为什么这么说？有四点理由：一是人民代表大会制度所蕴涵的人民主权、公民权利保障、人民监督以及社会主义法治等原则都是宪政的题中应有之义；二是中国20多年的宪政建设实践中，党和国家领导体制改革的每一步都离不开人民代表大会制度，改革的每一项重大成果都直接或间接由人民代表大会制度予以确认，成为法律或决议而付诸实施，如废除国家机关领导职务终身制、采取差额选举制度、提高直接选举的层次、县级以上地方各级人大设立常委会、建立乡政权、确立依法治国方略、中央和地方政府机构的改革、立法制度的改革、依法行政的推进、司法公正及司法改革的推进、监督体制的加强等都是在人民代表大会制度框架内发展完成的；三是中国宪政制度存在的种种不足，都可以在人大制度运行不够理想、机制不够完善中找到缘由；四是加强和完善人民代表大会制度的可预期性较强，可把握性较大，政治风险较低，成本收益比较合理，对宪政建设的推进是深层次的、潜移默化的、稳定有序的 [5]。 毫无疑问，人民代表大会制度是一种代议制度，选举制度则构成了代议制度的逻辑起点和关键环节。“选举是人民代表大会制度的基础和重要内容，也是人民代表大会制度旺盛生命力的源泉”[6]。我们在强调和完善人大制度的时候，根本无法撇开选举制度的改革而另觅蹊径。从宪政的角度看，选举制度不完善，意味着选举制度蕴涵的宪政价值出现不应有的缺损，宪政功能受到不应有的压抑[7]。而从发生机理来看，选举制度不完善主要是通过直接影响代议制度来间接影响宪政。现有的研究成果已经充分表明，选举制度是否完善，很大程度上决定了人民代表大会制度的建立基础和运行效能。这是因为，任何制度都是由特定的人来运作，特定的人的素养和行为影响着制度功能发挥和它的整体形象。人大代表是人民代表大会的组成人员，如果选举人大代表的组织和程序不完善，则代表的素质难以保证；如果代表机关选举国家机关领导人员的组织和程序存在较大不足，则代表机关作为国家权力机关的地位以及它和其他国家机关的产生与被产生、监督与被监督的宪政关系将埋下隐患；如果代表的素质存在较大瑕疵，则建立在代表执行代表职务基础上的人民代表大会的作用发挥将很成问题，人民有理由怀疑由他们去选举产生并监督其他国家机关领导人员是否真正有效？我们不难看到，现实中的人民代表大会制度在国家实际政治生活中存在着权威不够、组成人员素质不够理想、组织结构的某种偏差、相当部分法定职能虚置、职权有效运作不足、应有功能失调等问题，已经成为影响制约宪政发展的瓶颈。究其原因，选举环节这个产生代表的入口存在种种不足非常关键。当然，影响人大制度运行的因素并不仅限于选举环节，其他的制度、体制、程序等环节也很重要。人民代表大会制度的运行实践证明，必须从人大制度入手，着眼于提高代表选举的民主性、完善代表的选举方式、完善代表的组织构成、提高代表的素养、构建坚实的活动平台、建设代表履行职务的实在环境和保障措施、加强对代表的监督制约机制、提高人大的权能、加强人大制度运行的有效供给，才可能为宪政建设提供真正的主体之本、动力之基、活力之源[8]。从世界各国的宪政改革来看，完善选举制度一直是社会变革成本较低的宪政建设选择。中国的选举制度改革将为人大制度打造一个积极稳妥的宪政复权、宪政回归的制度通道，而且是社会变革成本较低的一种理性选择。 有宪政学者认为，宪政强调平衡和整合利益机制，以达至和谐共存共生，选举是体现这一机制的理想选择。选举就是通过多元利益主体选择自己的代表者及表达者，然后通过代议机构提供的辩论、博弈平台和公共选择的程序规则，实现宪政的这个目标。宪政的贡献在于“从程序上构建了一套行之有效的利益谈判与妥协机制，其核心在于切实保障各利益主体有平等的机会和有效的途径富有意义地参与利益衡量过程中来，能充分地表达自己的利益主张和愿望，并能够对最终的利益取舍发挥实质性的影响和作用”[9]。就这个意义来看，宪政与人民代表大会制度在内在精神上是契合和一致的，但问题在于，它们的契合和一致的深度、广度和效度很大程度受制于选举制度的功能，因为参与是宪政的基本价值。而人民代表大会制度作为实现人民民主的基本形式，作为人民参与国家管理的主要形式，衡量其民主参与原则有四个指标：一是参与的广泛性，二是参与的真实性，三是参与的平等性，四是参与的有效性[10]。选举制度完善与否很大程度上制约着这四个指标，当然也就制约着宪政参与价值的实现。 选举制度的完善问题不仅关系到选举高素质人大代表、提高人大的权威、改善人大在国家权力格局中监督薄弱和实际地位不高的窘境，也有助于回答人大作为真正具有最高国家权力机关的地位之后，谁来监督人大的问题。任何权力不受制约必然产生腐败，人大自然也不例外。从法理上看，人民是人大权力的授予者或委托者，也是人大权力的监督者，完善选举制度就是人民授予权力和监督权力的必由之路，它使得人民主权原则在实际政治生活中实现完整的自给自足逻辑。 三、中国选举制度改革应当遵循什么样的思路 对于中国选举制度改革的必要性，可以说没有什么人持异议。但如何改革、什么时候改革、改革要达至一个什么样的目标，却是见仁见智。笔者认为，这个问题应当根据宪政建设的基本规律来分析。也就是说，中国选举制度改革的思路应当服从于中国宪政建设的基本规律和基本要求。

首先，我们来分析中国宪政建设的基本规律和基本要求包括哪些要素[11]。笔者以为，至少应当包括以下几点： 第一，必须走中国特色的渐进累积型的发展道路。亨廷顿曾经针对发展中国家政治发展中的动荡不安，提出“人类可以无自由而有秩序，但不能无秩序而有自由”[12]。中国20多年政治改革的规律是先稳定后发展，以发展促稳定，以改革促发展，实现改革、发展、稳定之间的和谐与平衡。尽管改革开放以来中国不拒绝从其他国家吸取有益经验，但宪政发展始终拒绝按照西方自由主义民主宪政的模式来推进，宪政建设一开始就是以务实而非理想的改革目标为指导，其具体要素的变化发展是在经济改革和由此引发的社会结构变化中，在现有基本制度内对权力、权利及其相互关系进行审慎的调整。如果说，我们在改革中采取先经济体制、后政治体制，经济体制改革中采取先农村、后城市的渐进式改革模式是成功的话，那么在宪政建设方面更应该采取这种稳打稳扎、循序渐进的改革思路。宪政改革必须保持继承和变革的相对平衡，保持社会的基本稳定，从总量上增加大多数人的经济和政治利益，使大多数人从改革中获得好处。因而渐进式的宪政改革就成为中国宪政发展的必然进路。 第二，维护中国共产党的执政党地位并不断扩大其执政的合法性基础，改善党的领导、提高执政水平、发展党内民主是中国宪政建设的重要目标。20多年改革开放实践证明：必须维护一个坚持改革的强有力的权力中心的地位和权威，使它作为领导改革、推动改革的最基本的动力源。历史上的任何重大改革的发起、推行和成功，都离不开一个有权威的政治权力中心。无论是最早的英国和欧洲向现代资本主义的过渡中，还是在20世纪亚洲“四小龙”的崛起中，都可以验证这一结论[13]。从邓小平时代到江泽民时代及至今天的胡锦涛时代，中国领导人一直认为保持政治稳定是改革、发展的前提，而维护共产党的执政地位和不断完善、改革共产党的执政方式是保持政治稳定的基础。这构成了中国宪政建设的特点之一。

加强宪政建设必须在党的领导下进行，但党本身也要置身于宪政程序之中。宪法一方面规定了宪法的最高法律地位和根本行为准则，另一方面也确立了党的领导原则；党章则规定了“党必须在宪法和法律范围内活动”。从中得出一个必然的结论：党领导我国的宪政建设，同时党的领导又是在宪法和法律范围内进行（因为“领导”就包含在“活动”语义中）。 因此，党内民主建设对于中国宪政建设具有突出的意义。中国共产党的执政党地位，党组织与国家机构具有相似的同构性、功能的紧密性，决定了党内民主建设在整个国家民主建设和宪政建设中的特殊重要地位，甚至决定了中国宪政建设的命运。中国共产党集聚着绝大部分中国人民的先进分子和精英分子，这也决定了党内民主应当比国家民主发展得更快、更好。因此，加强党内民主建设，以此来带动和推进国家民主及宪政建设，是一条合乎国情、切实可行的道路。比如，现在不少省任命地、州、市的党委一把手时，采取省委全会无记名投票方式，从而杜绝省委主要领导一人说了算的弊端；还有的地方党委开始实行党的代表大会年会制和常任制。这些都是很有价值的党内民主建设的步骤，对推进国家民主生活的健全完善意义重大。其实，从各国宪政建设的实际步骤看，上层权力精英对宪法的遵守、对宪政的认识和追求比普通老百姓的认识和追求要关键得多。 总之，中国宪政建设与中国的政党制度必须存在一个“制度性的共谋”才有现实意义，才能健康发展。 第三，基于中国经济社会发展和生产力变革要求的公民权利需求增长是国家权力宪政重塑的直接动因和根据所在。权利增长本质上来源于生产方式的运动[14]。宪政的两极是公民权利和国家权力，宪政的发展就是公民权利与国家权力相互作用的结果。宪政国家的基本事实就是：公民权利是国家权力的基础。一般来说，权利产生权力、限制权力，权力保障权利，是宪政的基本原理和要求。中国经济的改革发展和市场经济体制的建立为公民权利的增长奠定了物质基础。尽管现有的宪政改革尚未触及国家权力的结构性调整和从根本上限制国家权力，而是侧重于扩大公民权利、调整限制公民权利自由的程度和方式。但2004年“国家尊重和保障人权”的修正案进入宪法文本，这一默示的、可推定的人权保障条款改变了中国公民权利体系原有的封闭式的结构，从而呈现出开放式的、孕育发展空间的结构。这不仅有利于权利本身的增长，也为公民权利制约国家权力提供了源源不断的动力。中国宪政发展的最终目标和基本方向应当是为适应公民权利增长的需求，实现国家权力的宪政重塑和改革，建立国家权力和公民权利的宪政平衡关系。

第四，高度重视宪政具体制度、具体程序的建设及制度创新。“不积跬步，无以至千里”。中国宪政建设必须遵循从程序入手、着眼于具体细节、立足于微观环节，采取先易后难的思路，具体而微地、积极稳妥地、渐进地推向前进。我国宪政建设的不足表现在很多方面，但一言蔽之，就是长期“重内容、轻形式”、“重实体、轻程序”、“重条文、轻实施”，只重视宪政民主的原则宣告、制度宣传，忽略宪法的具体实施，轻视宪政程序的健全，以至宪政民主无从在具体程序和过程中实现，无法落实在具体环节细节中。实际上，宪政民主的许多内容本身就是形式，宪政民主的实体离不开具体程序，没有宪政民主程序的保障落实，就没有宪政民主的真正实体，孙中山先生曾专门研究过如何开会，其意也是如此。今天人们逐渐认识到了这一点，开始注意在具体制度建设上下工夫[15]。可以说，中国宪政建设不可能“毕其功于一役”，只可能发挥细节之变的制度力量，下大气力完善宪政建设的一系列具体微观制度、程序，不断地在具体环节上建设宪政。 第五，“政治文明”进入宪法修正案，蕴涵了未来中国宪政发展的想象空间。2002年党的十六大报告指出“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标。”报告还提出，要“不断促进社会主义物质文明、政治文明和精神文明的协调发展”，要“借鉴人类政治文明的有益成果”。海外媒体认为，这些提法反映了中国共产党对执政规律的认识有了重大发展。2004年宪法修正案在宪法序言中增加“政治文明”的表述，提出“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。这正蕴涵了中国宪政发展的选择空间和发展方向，因为宪法规范用“文明”这个词来描述政治、要求政治，表明了立宪者对政治的形态、价值、功能的道德追问和理想追求，用意深远。现在中国的基层民主选举的探索方兴未艾，学术界也在探讨强化人民代表大会的地位与职权、改革完善选举制度和代表制度等问题[16]，这些都符合“政治文明”的要求。再比如，西方民主宪政的一些原则——人民主权，多数决定和保护少数，解决政治分歧必须在自由平等的基础上进行协商，民主必须程序化、制度化、规范化，凡权利必有救济，司法最终解决原则，法律至上，司法独立等等，都属于“政治文明”的范畴，可以学习借鉴，为我所用。所以，在一些人看来，尽管中国特色的宪政并不符合西方自由民主宪政的基本标准，但不可否认，中国宪政的未来发展并不必然排斥西方宪政文明的一些值得借鉴的东西。 根据上述宪政建设的基本规律和基本要求，中国选举制度的改革思路大致如下： 一是应当保持积极稳妥和渐进积累的态势，实现改革、发展和稳定的和谐共进。 二是应当努力寻找和取得改革的共识，在时机和条件成熟的时候，找准突破口，果断实现跨越式改革。 三是应当要有利于加强和改善执政党的执政。 四是要从实际出发，把选举改革与解决政治发展中的实际问题有机结合，绝不能信奉教条主义和本本主义。 五是要注重细节和程序的改革，追求改革的量能积累。 注释： [1] 邹平学、费春主编：《宪法学》，中国民主法制出版社2006年版，第114页。 [2] 2003年中国地方人大换届选举中出现众多民间人士竞选人大代表，有所谓北京竞选现象、深圳竞选现象等。可参阅唐娟、邹树彬主编的《2003年深圳竞选实录》，西北工业大学出版社2003年版；邹树彬主编的《2003年北京市区县人大代表竞选实录》，西北工业大学出版社2004年版；邹平学的《中国代表制度改革的实证研究》，重庆出版社2005年版。 [3] 有学者分析认为，近年来人大换届选举在新形势下出现了一些矛盾，一是差额选举的形式化与群众要求真正差额选举的矛盾；二是确定、介绍候选人的“酝酿”与群众要求选举民主、公开性的矛盾；三是干部频繁调动与选举结果的矛盾；四是选区划分与利益代表的矛盾；五是选举法律与现实滞后的矛盾。参见强世功、蔡定剑的《选举发展中的矛盾与选举制度改革的探索》，载《战略与管理》2004年第1期。 [4] 参见李凡主编：《中国选举制度改革》，上海交通大学出版社2005年版，第330~336页。 [5] 参见邹平学：《中国宪政建设论要》，载《法学》2003年第11期。 [6] 刘政：《触摸人民代表大会五十年的脉搏》，载《中国人大》2004年第14期。 [7] 有学者对2004年新修改的《选举法》做了严厉批评，认为这次修改公众讨论和参与严重不足，没有回应人们厌恶虚假选举、渴望进行真正而有意义选举的诉求，修改并不到位。具体缺陷表现在立法目的模糊；欠缺竞争、公开等法律原则；调整范围仅限于各级人民代表大会代表的选举，没有扩及国家机关领导人的选举；程序仍然没有完善。这些缺漏对民主政治的危害至少有三点：毁损人大制度的根基；导致民众民主意识的淡漠；造成法治之难行。参见周其明的《对中国〈选举法〉2004年新修改的批评》，载香港中文大学中国文化研究所《二十一世纪》2005年12月号，总第92期。 [8] 参见邹平学：《中国代表制度改革的实证研究》，重庆出版社2005年版。 [9] 苗连营：《和谐社会的宪政之维》，载《法学评论》2006年第1期。 [10] 参见苗连营：《和谐社会的宪政之维》，载《法学评论》2006年第1期。 [11] 初步的研究表明，中国宪政的发展似乎显示了东亚宪政主义发展的某些特征，如国家强力发展经济和提高人民生活水平，维持和巩固一个强有力的推进改革开放的执政党领导中心，强调社会秩序和稳定的优先价值，采取渐进累积型的宪政民主发展道路，提出以民为本、执政为民的执政理念等。Cf. Zou Pingxue， Chinese Constitutionalism Development Aspect——From a Perspective of the Interaction between Chinese Reforms and Constitutionalism，Constitutionalism and Constitutional Adjudication in Asia，Edited by Sung Nak-in，2005 Seoul，The Republic of Korea.pp261~285. [12] 【美】塞缪尔亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，华夏出版社1988年版，第41页。 [13] 关于后发国家的经济起飞需要威权体制的政治经济逻辑，可参见邹平学的《宪政的经济分析》，珠海出版社1997年版，第210~213页。 [14] 权利的深刻根据在于利益，与一定的生产方式相适应的利益和利益关系产生时，权利作为维护一定生产方式和利益关系的存在也就出现了。同时，权利的内在基础在于有限的资源和物质财富，从某种意义上看，权利是资源财富的存在形式。人类的生存和发展是通过利益斗争来实现的，一是获取现实的东西，二是获取可能的东西。前者带有法权的必然性，是社会既定的生产力和生产关系所决定的；后者表示法权变化的可能性，是在既定生产方式和交换方式中创造新的获利方式的可能性。没有前者，后者就没有基础和条件，而没有后者，前者就无法进步和发展。合理的权利体系除了保障前者获利实现以外，还必须为新的获利方式的出现留下可能的余地，即为权利的增长和结构的调整留下余地。 [15] 贺卫方教授曾尖锐指出重宏大价值而轻具体制度可能是我们悠久传统的一部分，他精辟分析了在民主法制建设中如何把宏大的价值与不弃微末的具体制度与程序的建设有机结合的问题。参见贺卫方的《具体法治》自序及法治民主、司法改革部分，法律出版社2002年版。 [16] 参见邹平学：《中国代表制度改革的实证研究》，重庆出版社2005年版。

宪政制度篇8

【关键词】行政惯例；违宪审查；循序渐进；地方人大及其常委会

【正文】

一、中国违宪审查制度启动的路径难题：关键是选择主体还是选择对象？

（一）有制度而无行动：违宪审查难以启动的尴尬

中国违宪审查处于尴尬的边缘化状态，虽然我国宪法第67条规定了全国人民代表大会常务委员会可以解释宪法，监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议的违宪审查权。但是全国人大常委会从来也没有行使过此项权力，中国也从没有有任何一部法律、法规、行政法规、地方性法规被宣布违宪。而在地方，宪法第104条规定县级以上地方人大常委会有权监督本级人民政府、人们法院和人民检察院的工作，有权审查并撤销本级人民政府的不适当决定和命令，有权审查下一级人民代表大会不适当的决议，“其中的‘不适当’包括了违宪性的‘不适当’”。[①]亦未有被宣布违宪的情况出现。即使2000年更为明细化并且确立了违宪审查启动程序的《立法法》出台后，中国的违宪审查亦未有实际的启动或者运行过。而被寄予厚望的“全国人大常委会法制工作委员会及其下属的法规备案审查室，不论是该机构的性质还是其职能，都与专门从事违宪审查活动的机构要求有很大的差距。”[1]亦未发挥实际作用。总之，目前中国处于虽有条文上的违宪审查制度，但长期处于虚置的无效状态。

其原因在于在中国目前的政治环境下，更高的政治权力并不能容忍作为其意志集中表现的行政法规、行政规章被作为违宪审查机关的人大宣布为违宪而被撤销。因为这种被否定意味着其长期以来面对公众和在整个社会的权威被否定——因为这些法规规章是由其制定、公诸于众、并长期实行的。而目前人大的实际权力亦不敢轻易对这些法规、规章做出违宪审查的决定，即使这些法规和行政规章可能存在问题也会采取自行纠正或者其他的方式予以解决，而不会经由人大来进行违宪审查，比如“孙志刚案”[②]即是如此。而考虑到政治秩序的稳定和谐的大局，对于法律、地方性法规的违宪审查这样可能涉及较大领域政治影响力的对象在目前亦不会被更高的政治权力所允许。

（二）选择主体还是选择对象？

目前我国宪法学者对违宪审查的讨论中，把较多的学术力量集中于对违宪审查的模式选择和违宪审查的主体上[③]。除了现实制度下的人大主导模式外，学者们通过比较宪法的视野，结合中国的实际，提出了中国违宪审查由普通法院主导、宪法委员会主导、宪法法院主导等几种模式。这些设想其实都是在于讨论违宪审查的主体的问题，其中持某种模式观点的学者们又对其他模式的优劣进行比较和分析，笔者以为这种“空想”并没有太大的现实和实践意义。

但是，在对违宪审查的主体和模式进行大量讨论的同时，对违宪审查的对象的研究却是相对冷清[④]。在学者们关于违宪审查的不同设想中，不论由哪个主体来具体实施违宪审查，其审查对象都主要是现有的法律、行政法规、行政规章、地方性法规。

而问题关键在于现有的政治体制下，存在着如上所说的更高的权力是否能够容忍对这些对象的审查。可见不论是采取何种主体进行违宪审查的方式，在目前以及可预见的相当长一段时期内，想对法律、行政法规、行政规章、地方性法规进行违宪审查都是不现实。这种想一步到位，着眼于主体的构建即可在中国实行违宪审查的路径是不通的，因为谁都难以在现在的中国建立一个或者寻找到一个比更高的政治权力更有权力的主体来主持违宪审查。

笔者以为，这其中的关键是起步路径选择存在问题。应该实现路径的转向，从对违宪审查主体的重构和选择的研究，转移到对违宪审查对象的寻找中来。寻找到可以被更高的政治权力容忍的较低层级的违宪审查对象，然后通过“路径依赖”的渐进模式，使现行作为违宪审查主体的人大逐渐握紧违宪审查的权力，至少是能够提供一个开始。审查笔者认为目前一个较好的选择对象是：行政惯例。

二、行政惯例的可能违宪性和可审查性

（一）行政惯例的内涵及特点

行政惯例是行政主体在对某种或者某类行政事务采取反复同样的处理方式而形成的，在行政活动中遵循的的准则。它具有如下特征：第一，行政主体性。即行政惯例的形成与适用的主体均是行政主体而非立法、司法机关。第二，重复适用性，行政惯例是在行政过程中被行政机关在同一情况下反复使用。第三，效力存疑性，由于行政惯例是行政机关自行形成而无立法机关明确授权或认可，因此有违法或者违宪的可能。第四，内容丰富性，行政惯例是行政主体在行使行政职权时形成的，即所有行政主体在行政活动中形成的惯例都可称为“行政惯例”，包括村委会、居委会等基层群众自治组织，公立学校等法律、法规、规章授权的组织在从事法律规定的行政管理活动中形成的惯例亦是行政惯例[⑤]。

在我国宪法行政法学界，不论是“行政诉讼受案范围”的或是“违宪审查对象”的学术讨论中，行政惯例鲜有人提起，实际上中国行政惯例的存在并非少见，有行政机关形成的行政惯例，也有法律、法规、规章授权的组织在行政活动中形成的行政惯例，数量是众多的，并非如此罕见以致学者们难以发现。之所以较少引起注意，可能是因为对法律、法规、规章授权的公共组织在行政活动中所形成的行政惯例的存在意识不足。

（二）中国行政惯例的可能违宪性

与司法“渴望法律规定”不同，行政从一开始就不存在对法律规定的渴望。行政长期是在完全没有法律的情况下运作的，到法治国时代才试图“尽可能地”在行政中适用与行政的性质和任务相符合的法律。[2]在制定法顾及不周或尚未触及的领域，行政机关经过长期实践形成的惯常做法即行政惯例，作为不成文法源起到解释、填补制定法的功能。[3]然而这只是在法治健全之下的国家中行政惯例的作用，而在其他正走在法治进程的国家里，行政惯例则可能超越宪法或法律之规定，成为行政机关滥用职权的借口。哈特穆特.毛雷尔认为，能否形成习惯法需要有两个要素：“（1）长期的、同样的作法；（2）当事人确信这种习惯应成为法律”。[4]而由于中国行政法制发展起步较晚，制度的不健全，行政权力的强大使我国的行政惯例并不像毛雷尔所说的那样被“当事人确信”，往往只是行政机关单方意志即可决定一个行政惯例的形成。行政惯例也在我国行政管理活动中发挥着更为广泛的作用[⑥]，因此对其的合法性、合宪性应予以重视。

以下将举出两个个案例来说明行政惯例的可违宪性：

案例一：某市公安局近日展开打击盗窃、卖淫的社会治安专项行动，抓获了一批小偷和卖淫女，为了达到所谓震慑违法犯罪分子的目的，依据以往历次严打整治的惯例，将数十名小偷和卖淫女押至市中心广场处，并让其在在胸前戴上“小偷×××（姓名）”或者“卖淫女×××（姓名）”的大牌子示众。

作为行政机关的某市公安局此种不成文行政惯例，涉嫌违反宪法第38条：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”侵犯了宪法规定的公民人格尊严权。

案例二：某县最近拟任命政府领导，县政府将这些拟任命人的姓名和基本情况进行公示，在公示期内公民可以就其以前担任国家机关公务人员其间的违法、犯罪、渎职等其他行为向政府举报。公民甲通过电话向县组织、人事部门举报某位拟任命官员在以前担任某职务期间有违法情况，要求有关部门查处，并提供了可证明该官员违法犯罪的详实证据材料，因为害怕打击报复，该公民要求匿名形式举报。但县人事部门以该部门不受理匿名形式举报的行政惯例[⑦]为由拒绝理会公民甲的检举。

行政机关以自身惯例为借口，在事实证据清楚的情况下推卸了自己的调查义务，是一种懒政行为。此惯例涉嫌违反宪法第41条：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”侵犯了宪法规定的公民的监督权。

（三）行政惯例的可审查性

以上讨论了中国行政惯例的可违宪性，要对其实行违宪审查，还要讨论其可审查性，即在现行的法律制度下，能否找到对其进行违宪审查的依据，以及是否存在有权机关实施此种审查。

我国宪法和组织法授予了了各级人大及常委会对行政惯例违宪审查的权力，《宪法》第62条规定：全国人大有权监督宪法的实施；《宪法》第67条规定全国人民代表大会常务委员会可以解释宪法，监督宪法的实施；《宪法》第99条规定：地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行；《宪法》第104条规定县级以上地方人大常委会有权监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作；《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条规定县级以上的地方各级人大常委会在本行政区域内，保证宪法、法律在本行政区域内的遵守和执行。因此当行政主体在行政活动中所体现的行政惯例违反宪法时，各级人大及其常委会均可依据宪法对它进行审查和纠正。该法第9条还规定“乡、民族乡、镇的人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律的遵守和执行”。

笔者在此举出一例行政诉讼案件来说明对行政惯例的可违宪审查性：

案情：

原告：何晗，女，农民，住山东省东营市垦利县垦利垦利镇复兴村。

被告：垦利县垦利镇复兴村村民委员会

原告诉称：其丈夫李德民是外地人，结婚登记后二人户口均落户在复兴村。她本人则一直是该村村民，他们多次向村委会提出要求划分宅基地，但被告一直借故不给划分。因为没有住房，一直没有举行婚礼。请求法院判令被告履行职责。

被告辩称，接到原告申请后，村委会经慎重研究，没有批准原告的申请，依据是本村宅基地只分给男的，不分给女的惯例。这是经过村两委、全体党员和村民代表讨论决定的。

判决：

原告于2001年第一次起诉时，垦利县法院经审理认为，原告提交的依据、证据可以证明其在申请村委会为其划分宅基地方面与男子享有同等的权利。对原告的申请，被告有义务依法召开村民会议进行讨论，于村民会议讨论后向原告作出明确的答复，被告理应履行其法定职责。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第1款第3项的规定，判决被告与判决书生效后1个月内对原告何晗的申请履行法定职责。

判决书生效后，被告召开村民大会，对原告的申请进行了集体讨论，被告根据讨论于2001年5月20日仍依据惯例作出决议：不给妇女安排宅基地。

原告于是又请求法院依照《中华人民共和国妇女权益保障法》的规定，判令被告批准其宅基地申请。法院经审理认为，原告要求法院判令被告批准其宅基地的申请，属行政机关的职能，不具有可诉性，不属于受案范围，裁定驳回原告的起诉。

原告不服，又再次起诉，经东营市中级人民法院指定管辖，主审法院由原来的垦利县法院改为邻县的利津县法院，利津县法院经审理又判决被告村委会在两个月内履行法定职责。但是，被告依然在召开村民大会进行集体讨论后依据惯例再次作出了“不给妇女安排宅基地”的决定，不给原告分配宅基地。[5]

本案的案件的性质是行政诉讼，虽然我国《宪法》规定村委会是基层群众自治组织，并非行政机关，但依据《村委会组织法》第5条之规定：“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产……”，土地是国有财产，分配土地本是行政机关的职能。因此村委会在此案中是法律授权其实施部分国家土地行政管理权的组织，从而在分配宅基地的行政管理活动中，成为非行政机关的行政主体。[⑧]村民委员会在此具有行政主体地位。

因此以行政主体身份从事管理活动的村委会，在本案中依据的“宅基地只分给男性，不分给女性的”惯例即是一种“行政惯例”，之所以称它为“行政惯例”，正是因为此惯例的内容是关于土地行政管理的，而适用的者亦是此时作为行政主体的村委会。当然，当村委会以非行政主体身份在一般民间活动中形成的惯例即不是行政惯例，而是一般惯例。

在本案的处理中，由于受制于行政诉讼法关于判决种类的限定，法院不能直接判决变更村委会的行政行为，或者直接判决分给原告土地，而且由于行政诉讼只审查具体行政行为，法院亦难以判决此种作为“恶法”的行政惯例违法或者违宪，因此法院根据《行政诉讼法》第54条第1款第3项的规定判决村委会重做行政行为，然而村委会则连续两次依据此行政惯例做出同一决定，法院判决处于非常尴尬的局面[⑨]。即使原告向乡政府请求改变村委会的作法，而由于村委会是自我管理的基层自治组织，依照村委会组织法乡政府亦无权直接变更村委会其不予分配宅基地给的决定。[⑩]乡政府理论上只能对村委会给予一种没有强制力的行政指导。

因此，对于此种违宪行政惯例的最佳纠正办法是由作为地方权力机关的人大来进行。《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”《宪法》第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”可见，即使是作为自治组织的村委会亦要遵守宪法，在法律授权的行政活动中也不可适用违反宪法的惯例。

《宪法》第99条规定：“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条规定：“县级以上的地方各级人大常委会在本行政区域内，保证宪法、法律的遵守和执行。”该法第9条还规定“乡、民族乡、镇的人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律的遵守和执行”。而《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8条、9条的条款分别赋予了县级以上各级人大常委会和乡镇人大“保障宪法和法律赋予妇女的男女平等的权利”。

因此解决此问题最佳的办法可能是垦利镇人大、或者垦利县的人大和人大常委会依法对复兴村村委会的行政惯例进行宪法监督，纠正该村委会的“宅基地分男不分女”，涉嫌违反《宪法》第48条规定的男女平等权的行政惯例。

可见，对行政惯例不仅具有可审查性，而且还可以解决实际生活当中的现行司法、行政办法无法解决的制度难题。并且，人民代表大会或者人大常委会不首先对处于强势地位的行政机关进行违宪审查，而先选择对村委会等这些经法律授权而具有行政主体资格的组织的行政惯例进行违宪审查，困难必然相对较低，因此违宪审查机制启动的可能性较大。

三、对行政惯例违宪审查的可行性：阻力较小

许多学者认为通过改变现行人民代表大会主导之下的违宪审查体制，建立普通法院主导的或者宪法委员会、宪法法院主导的新的模式既可以实现中国的违宪审查。而笔者以为关键不在于具体制度的优劣，而是如何使制度能够运作，否则即使建立了这些新制度，如果不能够找到一个好的实践路径亦会使新制度变成和现行的制度一样难以实践。因此要使中国违宪审查制度真正发挥作用，关键在于能够找到一个阻力较小的，能够为更高政治权力所容忍的违宪审查对象。

对行政惯例的审查比对具体行政行为的审查更有实际意义，而且现实中存在的行政行为的数量非常多，如果人大一一的对有争议的具体行政行为进行违宪审查，将可能过度的干涉行政机关的行政职权，而且对具体行政行为的审查目前基本可以由法院来进行，人大的参与也许会导致立法、行政、司法三大职权的交叉，影响各自的效率，因此对具体行政行为的进行违宪审查并不是一个较好的突破口。而直接对抽象行政行为进行违宪审查的阻力可能相当大，也不是一个值得期待的选择。此外若从对民事行为的违宪审查开始[11]，那么会存在“第三者效力”的理论困惑以及和导致扰乱现行比较完善的民事法律制度的不良后果[12]。因此从数量不多，对其审查不会引起较大阻力的行政惯例入手应是一个可以尝试的路径。

具体来讲，行政惯例之所以可能成为中国违宪审查启动的突破口，关键就在于对它的违宪审查具有以下之优点：

（一）行政惯例被宣布违宪的政治后果轻微

现行制度之下，如果直接由违宪审查机关轻易宣布一部法律或者国务院行政法规、国务院部门规章、地方政府规章、地方性法规违反宪法，甚至仅仅宣布政府部门规范性文件在日常行政活动中某些起重要作用部分文件违宪，都可能产生难以预测的政治后果，产生巨大的杀伤力，这不仅意味着中国最有权力的部门的权威被公开的挑战和否定，会导致行政部门的权威遭受负面影响，可能导致影响政治稳定或者影响社会秩序安定。而且因为违宪审查长期的缺失，某些原本违宪的法规、规章制度之上生长出其他具体制度或者具体规则，违宪的条款已渗透到政治权力和社会各层面，牵一发而动全身。仓促宣布作为这些具体制度基础的法律违宪，很有可能带来的收益远大于成本。这种后果也许并不是违宪审查机关所乐见的，也不是更高的政治权力能够容忍的，一步到位的轻举妄动甚至可能会影响违宪审查机关自身的安危。

行政惯例不仅层级效力较低，规范的事务不甚重要，并且往往是不成文的，牵连的利害关系也较小。那么即使宣布其违宪，对它们的否定亦不会造成较为严重的政治后果。

（二）对行政惯例的违宪审查阻力相对较小

政治权力的强大，是目前中国违宪审查制度虽有条文但难以启动的重要原因，因此相较首先选择对行政法规、行政规章进行违宪而言，选择“行政惯例”作为违宪审查启动的突破口，的阻力而言必然少了很多。而且如果在行政惯例中再选择那些基层的、非强势行政部门的行政惯例，或者如上文所提到的村委会等这类平时并非行政主体、相对弱势的公共组织的行政惯例进行违宪审查，那么阻力必然又小了很多。而许多行政惯例是不成文的形式，即使是成文形式的行政惯例，很多是规范并非重要的琐碎行政事务，因此即使人大对其进行审查然后宣布其违宪，并不会过多、过度的干预行政机关的行政事务，承受的阻力亦不会太大。

其实在政治环境复杂的国家，要启动违宪审查制度，重要的也许不只是制度，更需要一种“政治智慧”。当年“马歇尔在马伯里案中采用的战术也是颇为老练的。他知道，无论最高法院以何种法律上的理由向麦迪逊发出命令，民主共和党人的政府都会找到托辞来拒绝送交马伯里的委任书，而如果法院的命令被任意忽略或有意的违背，联邦最高法院的威信和权力就会损害。所以马歇尔同时采用了欲擒故纵和声东击西两种战术。表面上承认最高法院无力帮助马伯里等‘午夜法官’得到委任书，实际上建立了最高法院解释宪法的最高权威。可谓是以暂时的（甚至是有意的）让步换取了永久的实力”[6]因此在中国要想启动违宪审查制度，必须要从政治现实出发，不应以好高骛远、求全责备的完美主义方法论试图一步到位的实现违宪审查。

（三）步步为营的“路径依赖”效应

“万事开头难”，中国违宪审查制度在设计上即使存在某些不足，但是关键是现实的困难是它难以被启动。笔者之所以认为中国的违宪审查应以层级较低的行政惯例为突破口，而不是试图一步到位，即是基于起步的考虑，使其采取走循序渐进的道路来逐步发展，一旦通过对行政惯例的违宪审查启动了中国的违宪审查制度，即使最初只能审查“微不足道”的行政惯例，但是这关键的意义在于：作为法定的违宪审查机关终于可以在实践中运用这项权力，随着时间的推移和实践的发展，将产生一种制度的“路径依赖”，而人大亦将可以依法逐渐发展这项权力，随着政治情势的改变，待到时机成熟之时，将可以展现宪法规定的中国违宪审查制度的本来面目，同样可以达到建立违宪审查制度的目的。基于中国与西方国家不同的国情和传统，笔者认为这种渐进的道路也许比推倒重来或者一步到位更加现实和可行。

从惯例开始进行渐进违宪审查路径除了比一步到位的全方位违宪审查路径阻力更小以外，还有一个优点即：可以给目前可能违宪的主体充足的时间以纠正违宪的规范。由于目前我国的违宪审查制度并未得到真正的实施，社会中违宪的情况是比较多的，如果立即实施全方位的违宪审查，并严格执行，将可能有行政规章、地方性法规、甚至可能行政法规可被宣布违宪。这种情况不是违宪审查者愿意看到的，也不是一种正常的现象。

四、对行政惯例进行违宪审查的方法与步骤

有学者怀疑此种议行合一的人大违宪审查体制不能真正发挥效用，认为“中国宪法监督体制存在对监督主体进行监督，这是它不能发挥实际作用，甚至不能运作起来的根本原因。”[7]但是笔者以为，这种观点其实也只是对人大监督运作状态的片面认识，议会监督模式并不是天然存在致命的弱点而不能进行违宪审查，中国人大目前缺乏进行违宪审查动力的原因除了民主选举有待发展外，更为根本的原因在于虽然宪法规定了各级人民代表大会及其常委会拥有较多的职权，但是在实际的政治运行中，人大的权力处于虚置状态，这导致了人大代表与各级人大都没有动力（也许不是没有动力，而是没有实力）参与更多的政治活动，一旦人大开始有了切实的权力，它必然会有动力去行使。而与中国相类似的“议会至上”的英国国会，其行使权力的动力亦是毫无疑问的。因此，在中国要展开违宪审查，只要人大在现有法律条文的规定下寻找回自己的权力，则人大、人大代表自然会有动力来行使宪法监督权。

（一）地方人大、常委会的违宪审查权以及对行政惯例审查的层级设计

“从建立宪法监督制度的国家来看，很少有哪个国家的宪法监督权纯而又纯地仅由中央一级国家机关来行使。在我们这样一个幅员辽阔、各地情况千差万别的大国，仅靠全国人大常委会是难以保障宪法有效实施的。”[8]因此通过地方各级人大对各层次的行政惯例进行宪法监督具有客观的必然需求。

1.地方人大、常委会有权审查惯例违宪的理由

但虽然根据《宪法》和《人大组织法》等法的规定，县级以上人大及其常委会有权保证宪法在本区域内的遵守和执行。[13]且亦有较多学者认同地方各级人大及其常委会的宪法监督权[14]，但是学界对除了全国人大及其常委会外的地方各级人大及常委会是否有宪法监督权依然存在争议，他们的认为地方人大及其常委会并无宪法监督权，理由主要有以下两项：

第一、一些学者认为解释权的存疑，使地方各级人大及其常委会不可能有违宪审查权

他们认为“我国的宪法解释权归属于全国人大常委会，而宪法解释权是违宪审查权的前提，或者说，没有宪法解释权就无法审查规范性文件是否与宪法相抵触。”[9]因此，地方各级人大及其常委会不可能具有违宪审查权。

然而，宪法解释实质上是通过发现宪法文本的含义的方式对宪法含义所作的说明。遵守和执行宪法的国家机关、企事业组织、单位和个人，都有可能在其实施行为的过程中，涉及对宪法的理解，进而在其理解的基础上，遵循、执行和适用宪法。宪法实施的这个特点，表明了国家机关可以不同的形式行使宪法解释权。宪法的实施，并非只是有宪法解释机关独立承担，而是相反，宪法的实施离不开各国家机关依照宪法规定行使职权。只有宪法规定的宪法解释机关对宪法做出的解释，才具有最终的宪法解释效力，其他有权国家机关在其职权范围内对宪法所作的解释，只有在无争议的情况下才具有效力。因此宪法第67条第1项规定的全国人大常委会对宪法的解释权，实质是就宪法解释争议而言，即只有全国人大常委会才享有对宪法进行终极性的、权威性的解释权力，宪法规定全国人大常委会解释宪法，只意味着它具有对宪法的最终解释权，而不是排他的解释权。宪法其他条文并没有明确排除其他国家机关在其行使宪法授予的职责时，为履行其宪法义务而对宪法进行的解释，这在宪法明确规定其他国家机关有义务保障宪法实施的具体规定中得以印证。但其他国家机关在履行其宪法职责范围时，对宪法作出的解释，必须从属与并服从全国人大常委会的解释。[10]

更重要的是，这种看法可能混淆了“宪法适用”与“宪法解释”两个概念。地方各级人大依法对违宪的行政惯例进行监督，实际主要是一种宪法“适用”和实施，它类似于普通法院依据法律审判案件时对法律的适用。比如只有最高人民法院具有司法解释权，但我们不会因为下级法院在审理案件时适用了法律也称它也在行使司法解释权，因为下级法院的这种法律适用中即使包含了某种对法律的“解释”，也只是为了适用而进行了的一种“理解”，这种“理解”已经被被司法“适用”的过程所吸收，融入在作为司法适用结果的判决书当中，因此一般而言我们从矛盾的主要性质进行概括，只把此种行为视作司法适用而不是司法解释，即使称为解释亦不会将其认为它侵犯了最高法院的司法解释权。同样，在宪法监督的适用宪法过程中，对宪法的解释实际上只是一种理解，这种理解最后融入了宪法适用的过程中。这种为了适用而进行的理解或者“解释”与法定意义上的专门正式解释是不同的，形式也是不同的。[15]任何法律、宪法要适用首先需要人们进行理解，但这不是法定意义上的解释。因此笔者认为不应把宪法第67条第1项意义上的全国人大常委会对宪法的解释权的理解过度泛化，以至将此种宪法解释的概念散布于所有其他国家机关的对宪法的适用中，进而用“解释”代替了“适用”。

而且从比较法的视野看，西方国家的宪法解释与宪法监督的关系亦未如我国某些学者看来的如此狭窄。在美国，虽然宪法体制规定联邦最高法院承担解释宪法的职责，但国会、总统以及其他一切官员、政府机构等都可以在工作适用宪法时对宪法进行“解释”，但当联邦最高法院以外的其他机关对宪法作出的解释彼此产生冲突时，只有联邦最高法院能够作为最终的宪法解释着解决其冲突；在法国，宪法委员会对宪法作出最终的解释，并不排斥其他机构的宪法解释职责；在德国，宪政法院解释宪法的体制并为完全排除其他法院在诉讼中可以对宪法解释的权力，行政法院、劳动法院、民事法院在诉讼程序中，就案件的本身，也可涉及宪法解释。[11]宪法解释权并非一种如此僵硬的权力。

因此不应因为宪法第67条第1项规定的全国人大常委会对宪法的“解释权”，就排除了宪法、法律规定的其他机关对宪法的监督权。

第二、一些学者认为具体法条的规定，阻断了全国人大常委会以外的机构进行违宪审查的可能。

他们认为，《立法法》的一些条款蕴含了地方各级人大及其常委会无权进行违宪审查：《立法法》)在有关违宪审查权的规定部分避开了对地方人大的违宪审查权的直接规定。《立法法》第88条第1款和第2款明确规定全国人大和全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例行使撤销权的条件是“同宪法和法律相抵触”，但在同一条的第4、5、6款规定地方人大及其常委会对地方性法规和规章行使撤销权的条件是“不适当”，而何为“不适当”没有做出明确的界定。

《立法法》第90条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法和法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”通过这一规定可见，各省、自治区、直辖市的人大常委会通过审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法和法律相抵触的，应该向全国人大常委会提出审查要求，如何处理应由全国人大常委会决定，只有全国人大才享有最终的违宪审查权。由此推论，第88条第4、5、6款所规定的“不适当”在针对地方性法规时不指违宪，因为如果违宪，地方人大并不当然能行使撤销权。[12]

笔者以为，以此为理由而认为《立法法》暗示地方人大及其常委会无权违宪审查是站不住脚的。首先，认为“《立法法》第88条第1款和第2款明确规定全国人大和全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例行使撤销权的条件是“同宪法和法律相抵触”，但在同一条的第4、5、6款规定地方人大及其常委会对地方性法规和规章行使撤销权的条件是“不适当”，而何为‘不适当’没有做出明确的界定。”即推论出地方人大无违宪审查权的推论是有问题的，因为《宪法》第62条第11项规定“全国人大可以改变或撤销全国人大常委会‘不适当’的决定”条款中，亦用“不适当”一词描述全国人大对全国人大常委会的职权，全国人大作为最高权力机关，对全国人大常委会的“违宪行为”当然有权纠正，可见“不适当”并非排除违宪行为。“不适当”的含义除了违法还包括了违宪。

其次，《立法法》相关条文也正面明确了地方人大常委会的违宪审查权，《立法法》第63条第二款规定：“省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”可见省级地方人大的审查内容中明确包括了违宪审查权。因此，《立法法》相关条文并未明确排除地方人大及其常委会的违宪审查权，甚至在某些条款中明确了地方人大的违宪审查权。这些学者的论点是值得质疑的。

总之，部分学者认为的地方人大及其常委会无违宪审查权的观点和两个论据都经不起推敲。因此根据《宪法》和《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》的规定，它们享有在辖区内的违宪审查权，当然有权对行政惯例进行违宪审查。而且笔者以为，在目前宪法空转的情况下，与其如以上某些学者主张的将违宪审查权狭隘化以致虚置，还不如地方人大及其常委会适用宪法进行违宪审查，使宪法变为活法更好。而且，很多权力是在实际政治过程中首先适用，然后通过惯例而争取过来的。比如美国宪法的设计本身亦不是完善的，“美国宪法也没有规定宪法的司法效力，而是美国最高法院通过判决自己‘争取’来的，试想如果不是马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案中首先阐明了法院的违宪审查权，能够有今天的美国司法审查吗？”[13]又如虽然学者们对我国地方人大对司法个案的监督颇有微词，但是不可否认的是此项权力亦从在实践中不断发展起来的。对地方各级人大对行政惯例的审查权，亦是可以依据法律条文逐步发展起来的。

2.对行政惯例审查的层级设计

因此笔者主张无需另起炉灶再建立宪法法院、宪法委员会或者通过最高法院来进行违宪审查，应立足于现有制度之下对行政惯例展开宪法监督。具体到对行政惯例的宪法基督上，它的具体层级如下：

第一、乡级及以上的人民代表大会和县级及以上常委会的审查范围：辖区内经法律授权而具有行政主体资格的公共组织在行使行政管理权时所形成的行政惯例；各级政府部门所形成的行政惯例。

第二、全国人民代表大会及常委会审查范围：国务院及各部委的行政惯例；全国范围内经法律、法规授权获得行政主体资格的公共组织行使行政管理权时形成的行政惯例；地方各级政府部门形成的行政惯例。

第三、为了保证各级人大对宪法惯例和行政惯例的审查的一致性和协调性。当各级人大常委会发现下一级人大关于某项惯例违宪审查的决议不适当时，可以行使撤销之权，纠正其对行政惯例的不当审查。其法条依据是《宪法》第104条：县级以上人大常委会可撤销下一级人民代表大会的不适当的决议；以及《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第44条第七项的规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（七）撤销下一级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议。……”这些规定消除了某些学者担心赋予地方人大违宪审查权而导致的的中央与地方关系紧张，[14]因为中央可以通过这种层级的纠错机制维持中央对地方的控制。

在具体的操作实施上，在会期时，可由各级人大代表向大会、常委会提交议案的方式要求审查各级行政惯例；也可以通过调查委员会的方式对违反宪法的行政惯例进行违宪审查。当然在起步阶段时也可以从质询中开始，要求被质询的行政机关解释其涉及违宪的行政惯例。

（二）循序渐进的步骤：

考虑到目前政治权力的强大、宪法监督空转的现状，以及社会对人大对行政惯例进行违宪审查适应度，笔者认为在具体实施的步骤进程中应当秉承循序渐进的精神，谨慎的开展此种审查活动：

1.从授权组织的行政惯例到行政机关的行政惯例

正如上文所说，当公共组织[16]行使法律、法规授予的行政管理权对社会公共事务进行管理时，它就具有了行政主体的地位，在此行使行政管理权的活动中所形成的惯例就是行政惯例。由于公共组织与政府机关、政府部门强势部门相比，其社会地位即权力都相对较小，因此首先选择对行使公共权力的的组织的行政惯例进行违宪审查在难度上必然要比直接对政府机关的行政惯例进行违宪审查要小。

当对授权组织的行政惯例审查到一定程度，人大的此种违宪审查权得到习惯性的尊重后，根据当时的政治环境再审查行政机关的行政惯例。

2.从基层地方行政惯例到高层行政惯例

考虑到审查的难度和后果，不宜直接从高层的行政惯例着手开始审查，而应该首先选择地方基层的行政惯例进行审查，待到时机成熟后再逐步开始对更高层次行政惯例的审查。

3.从不成文的行政惯例到成文的行政惯例

行政惯例与行政规范性文件是有区别的，[17]许多行政惯例是不成文形式的，另外一些行政惯例则可能被纳入公文、规范性文件的范畴，但是笔者在此强调的成文形式的行政惯例主要是指那些涉及处理行政机关与公民权利义务之间关系的公文、规范性文件，其他规范行政机关内部事务的规范性行政惯例并非违宪审查的重点，当然如果规范内部事务的行政惯例违反了宪法对国家权力的划分，则亦可成为违宪审查的对象。

对不成文形式的行政惯例的违宪审查的难度自然要比成文形式的行政惯例的审查要小，因为即使宣布其违宪，与成文形式的惯例相比，后果较轻微。

4.从行政惯例到法律、法规、规章

当成功通过对行政惯例的违宪审查启动了以人大为主体的中国违宪审查制度后，那么就可以步入《宪法》、《立法法》规定的中国违宪审查的正轨，可以展开对法律、法规、规章、地方性法规的违宪审查，中国的违宪审查制度可以真正全方位运作起来。而这种循序渐进的路径，也可以给目前在社会上大量存在的违宪现象、以及某些法律、法规、规章可能涉及的违宪一个缓冲期，给时间予以其纠正。

五、结语

《老子》有云：合抱之木生于毫末，九层之台起于垒土，千里之行始于足下。中国违宪审查制度的启动也许真的需要一步一步的来，方法论上也应如胡适说过的“多研究些问题，少谈些主义”那般。从阻力最小的行政惯例开始进行违宪审查，走循序渐进的道路，最终使制度之下的违宪审查制度变成真正的违宪审查的实践。

【注释】

[①]王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第116页。当然，对于地方各级人大是否拥有宪法监督权，学界存在争议，笔者在下文中对于地方人大的此项职权进行论证。

[②]2003年3月17日，在广州达奇服装公司工作的公民孙志刚因未携带身份证件，在广州市天河区被民警错误的作为“三无”人员送至收容遣送所，被收容遣送站限制人身自由，并被殴打致死。2003年5月15日，许志永、滕彪、俞江三位法学博士依据《立法法》的规定以公民的身份向全国人大常委会提出申请，建议对国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查，理由是该行政法规限制了公民的人身自由，与《宪法》、《立法法》、《行政处罚法》相抵触，这是中国公民首次行使违宪审查建议权。2003年6月5日在官方的《瞭望》周刊发表了全国人大常委会办公厅新闻局一位官员的文章，在文章中他表达了全国人大常委会官方对此的态度：“全国人大常委会有关专门委员会和法律委员会审查后，若认为《收容遣送办法》同宪法或法律相抵触，将向国务院提出书面审查意见，由国务院自行决定撤销或者修改，《收容遣送办法》被提请全国人大常委会会议审议然后被撤销的可能性不大。”紧接着在2003年6月18日，国务院召开常务会议自行宣布废除1982年颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，并颁布新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，为此次引起全国轰动的公民有关要求全国人大审查国务院行政法规违宪的事件划上了句号，违宪审查机制并未启动。

[③]也有部分学者将重点放在对案例和具体实例的实证研究来，比如周伟教授平等权保护问题的系列案例研究。

[④]对于违宪审查对象的研究目前仅主要集中于私人侵犯宪法权利能否作为违宪审查的对象，即作为宪法的第三人效力问题的一个附带研究。

[⑤]此种公共组织在从事法律、法规、规章授权外的职权之外时不再具有行政主体资格，此时所形成的惯例不能成为行政惯例，而是其他性质的惯例，不在本文讨论的范围之内。

[⑥]而西方法治国家中，在大陆法系，行政惯例虽然理论上仍然被承认是行政法渊源，但是基本都已经过各种法律程序确认而具有正式效力，数量已较少；而在英美法系，习惯几乎都被具有法律效力的法院判例确认。

[⑦]虽然国务院《信访条例》对公民向信访部门的信访要求采取署名的形式，主要是因为考虑到信访部门工作量大，并且信访内容多是关于公民个人权利受到侵害而引发的，如果没有真实姓名和情况难以查证。但《信访条例》并非规范该县对于此种情况的处理，这并非属于信访。

[⑧]李云峰：《论村民委员会在行政诉讼中的被告地位》，《行政法学研究》1998年第3期。另外，《全国人大常委会关于第93条第2款的解释》关于贪污受贿主体范围认定中，将协助人民政府从事国有土地的经营和管理的村委会组成人员视为“依照法律从事公务的人员”，其可以成为贪污贿赂罪的主体。我国司法实践也已经把此类诉讼列入行政诉讼范畴。

[⑨]虽然《行诉解释》第54条第三款规定行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，人们法院应当根据行政诉讼法第五十四条第（二）项、第五十五条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第六十五条第三款的规定处理。但是在实践中，囿于各种原因，法院很少采用行政诉讼法六十五条规定追究行政机关其他责任，而是一次一次的撤销，或者其他途径解决。

[⑩]《村委会组织法》第4条规定乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，而不是领导。

[11]《宪法》序言要求全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。因此理论上也可把民事主体纳入遵守宪法的主体范畴中。

[12]比如针对最高人民法院关于“齐玉苓”案的司法解释引起的争议。

[13]《宪法》第62条规定：全国人大有权监督宪法的实施；《宪法》第67条规定全国人民代表大会常务委员会可以解释宪法，监督宪法的实施；《宪法》第99条规定：地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行；《宪法》第104条规定县级以上地方人大常委会有权监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作；《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条规定县级以上的地方各级人大常委会在本行政区域内，保证宪法、法律在本行政区域内的遵守和执行。因此笔者认为当行政主体在行政活动中所体现的行政惯例违反宪法时，各级人大及其常委会均可依据宪法对它进行审查和纠正。

[14]如童之伟教授基于他所创立的法权分析模式，认为“根据宪法，地方各级人民代表大会有责任在本行政区域内保证宪法的遵守和执行，县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下一级人民代表大会不适当的决议，等等。这里的‘不适当’无疑也包括违宪。”，详见童之伟:《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第661页；王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版第116页；苗连营：《关于设立宪法监督专责机构的设想》(《法商研究》1998年第4期等。

[15]宪法适用中对宪法的“附带理解”与宪法第67条第1项规定的全国人大常委会对宪法的“法定解释权”的表现形式是不同的，全国人大常委会法定宪法解释的表现形式比如：1998年九届全国人大常委会第六次会议通过的《关于新疆维吾尔自治区生产建设兵团设置人民法院和人民检察院的决定》，是根据最高人民法院向其提出的议案而作出的，该决定具有宪法解释的性质。其形式和效力与其他国家机关对宪法的适用中对宪法的“理解”的是完全不同的。

[16]比如公立学校、基层群众组织、行业组织、工青妇等社会团体、事业与企业组织等，详见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2006年版第139——141页。

[17]也有学者认为行政惯例与行政规范文件是的同一性，应把我国众多的行政规范文件纳入行政惯例的范畴，除了法律解释和具有法律规范的授权外，所创立的基本是一种行政惯例。详见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》2008年版第51页。这种观点首先忽视了不成文的行政惯例的存在；其次，行政规范性文件，还分为行政创制性文件、行政解释性文件、行政指导性文件，这些范畴已经远远大于成文形式的行政惯例，而且规范性文件中很多是针对一次性行政活动中的具体事项所作的规范，这些都不是行政惯例的内容，因此二者不是同一个概念，而是具有很大差别，但存在一定交集的两个概念。对行政惯例的审查难度要小于规范性文件。

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[13] 王振民：中国违宪审查制度[M]，北京：中国政法大学出版社，2004：101.