法国文化论文范文

法国文化论文篇1

论文摘要：2000年美国总统大选使我们认识到了宪法文化在美国宪政中的作用。美国宪法文化的形成不仅有‘性恶论”、“有限理性”思维、 自然 法等主观因素的影响，更是‘l地理屏、市场 经济 、多元利益集团等客观因素作用的结果。美国在200多年的宪政历程中形成了以权力制衡、程序优先、私权神圣为内容，以宪法崇拜为核心精神的宪法文化。

回顾美国的宪政 发展 历程，2000年的美国总统大选给我们留下了深刻的印象。布什和戈尔之间展开了美国 历史 上首次总统选举诉讼大战。法庭辩论激烈，意外不断，在佛州还出现了选民示威的情形，但全国并没有出现剧烈的社会动荡。在联邦最高法院裁判布什当选后，包括戈尔在内的很多美国人并不接最高法院的最后决定，但他们接受了最高法院裁决的程序和制度。0也许我们能从这样一个案例中发现美国宪政中存在的很多问题，但我们不得不承认美国的“宪法文化”对这次大选诉讼的平静结束起着至关重要的作用。那么什么是宪法文化?美国的宪法文化是如何形成的?它的内容和精髓又是什么?这就是本文要重点探讨的内容。

一、宪法文化的含义

目前学界对宪法文化还没有一个统一的定义，有的学者认为宪法文化通常是指“以宪法为媒介的，与国家具有密切关系的一种创造性领域”0，“是宪法价值的一种体现，反映了宪法的文化背景及其社会基础。WwW.133229.cOM”0也有学者认为“宪法文化有广义和狭义之分，广义的宪法文化包括3个层次：(1)表层的物质文化，包括宪法文本、宪法规范、宪法设施等：(2)中层的制度文化，包括宪法制度及机构等；(3)深层的精神文化，也称狭义的宪法文化，包括宪法观念、宪法心理和宪法意识等，其核心是宪法意识。”0但笔者认为，这些定义或过于晦涩难懂，或赋予宪法文化过多的内涵，笔者比较赞同王希教授的定义，“宪法文化是-种以遵从宪法、尊重宪法为基础的 政治 氛围和政治行为。”宪法文化作为文化的一种，应当有它自己的精神内核，即我们培育自己的宪法文化是为了达到什么样的目的。王希教授所做出的定义给了我们答案，即当代宪政国家无一不希望自己的宪法得到遵守和尊重，否则宪政便无从谈起。此定义言简意赅，却意味深长。我们培育自己国家的宪法文化就是为了达到这样一种目标，“当宪法与公民的生活紧密相联、成为一种无处不在、无处不用、看得见、摸得着、用的上、靠的住的 法律 工具时，他就不再是一种高深莫测的圣旨，也不再是一种形同虚设的摆设，而成为一种行为规范的尺度，一种价值观的体现和集合，一种自愿的或强制性的心灵习性了。”0我们知道，我国有几千年的专制传统，宪政起步较晚，所以同美国相比，我国的宪法文化的培育还有很长的路要走，了解美国的宪法文化或许对我国宪法宪法文化的培育有益。那么，美国的宪法文化是如何形成的呢?它不是天生的，而是一系列主、客观因素共同作用的结果。

(一)美国基督教文化‘性恶的影响

第一，美国是一个基督教国家，而“性恶论”是基督教文化的理论基础。根据基督教《圣经》中的神话，由于人类始祖亚当和夏娃偷吃了伊甸园中分别善恶树上的果子，便对上帝犯了原罪。自那以后，所有的人类就具有恶的本性。性恶论的基本观点是：第一，人的欲望是贪婪的；第二，人的天性是自私的。这两点正是是社会上种种恶行存在的人性根源，如果顺其发展，必将使社会陷入混乱之中，最终使自己的利益得不到保障。所以，人们要维护自己的权益不可能把希望寄托在别人的身上，而是只能依靠自己。这种思想的直接后果就是促进了公民权利观念的产生，而对公民权利的保护首先是通过宪法来实现的。所以，宪法的根本任务就在于维护公民的基本权利。另外，由于人是贪婪自私的，要控制人类这种恶的本性，必须仰赖凌驾于个人和社会之上的政治力量，这种力量就是国家权力。然而，国家权力又容易对公民的基本权利造成重大威胁。因为美国人认为，由于人性是恶的，那么，执掌国家权力的人就有可能滥用自己的权力，为自己或他人谋取私利。为了防止这种公共权力被滥用从而给公民权利造成损害，因此有必要对国家的公共权力进行制约，而对国家公共权力进行制约的最有效的方式莫过于将权力分化，然后以权力制约权力，即强调国家公共权力之间的分权与制衡。限制国家权力、保障公民权利就是宪法文化的基本精神。由此可知，“性恶论”对美国宪法的创生起了十分重要的推进作用。

(二)有限理·思维的影响

美国基督教文化还传递了一种“有限理性”思想，即任何人都不是全能的，都只能做有限的事情，包括政府在内。特别是在近代社会，政府的职责主要定位于公共性事务，解决公民生活中的外部性问题。因此，在通读美国宪法文本后，可以看到政府权力的有限性主要体现它的职责主要在于管辖公民的世俗生活，公民的精神性生活由教会引导。这就不难理解美国宪法的重要原则——“有限政府”的文化内涵。“有限”必然导致分权、合作、制约、平衡。其次，以美国为代表的司法机关违宪审查模式，在实践中展现出的经常性、有效性和可操作性在很大程度上源于公民权利对权力制约的积极性。通过公民启动宪法案件诉讼机制，通过有直接利害关系的权利驱动权力，归根结底是权利理性与权力理性的合作互动。最后，宪法本身也是有限的。在宪政实践中，在某种情况下，也会遇到按宪法要求去做会产生明显不合理的结果，但不这样做又会损害宪法制度的两难困境。宪法的有限性得到充分体现。在这种情况下，仍然要选择遵守宪法、维护宪法的制度权威。因为，从长远来看，保持宪法的稳定性和权威性更有利于社会的进步。

(三)以普通法为中介的“自然法”理念的影响

美国人主要由欧洲移民组成，在欧洲移民中，英国人占据相当大的比例。美国独立战争以前，殖民地的司法机关已经广泛采用普通法来办案而强化了普通法的根基。来源于习惯法的普通法使得殖民地人民形成了尊重法律的传统，并开始形成法治主义精神，养成依法办事的风尚。司法权威牢固地树立起来，在美国几乎出现的任何政治问题最终都以司法的方式解决。美国这种法律思想是英国的普通法与欧洲大陆的自然法思想相结合的产物，确认了启蒙思想家从自然法理论出发，认定由人民制定的宪法是最能够反映自然正义的法律的观点，宪法可以作为检验制定法的标准，从而形成了美国宪法这种特殊的地位。建立在自然法观念基础上的美国宪法成为了评价现有法律正义性的理性标准，推动了美国法律文化的形成，并加速了美国宪政进程。

二、美国宪法文化形成的客观条件

(一)饨理屏蔽”为美国宪法文化的形成提供了相对独立的发展空间

自l783年独立后，美国长期处在一个相对和平、(有意)与欧洲大陆隔绝的国际环境中，除了1812年战争外，欧洲列强也没有入侵过美国本土。南北内战中欧洲国家也没有武力介入，给美国人足够的机会来解决内部的宪政危机。联邦的胜利最终防止了国家的分裂。2o世纪除二战时期的珍珠港事件外，美国的国土安全一直保持到2001年的“9．11”事件的发生。这种极为少见的“地理屏”使美国宪政制度获得了一个相当长的、相对封闭的、不收外国干涉的发展环境使得美国面临的一系列宪政难题得到解决，包括政党的出现与其在宪政结构中的定位、国家主权和领土的统一、国家经济和政治体制的统一、联邦权威从小到大的发展、联邦与州政府的争权、地方自治的保护、公民认同的建立、社会极度不公正、以及地区经济发展失调失衡等。

(二)市场 经济 的 发展 对美国宪法丈化的形成提供源源不断的内在动力

美国自殖民地时期就在发展市场经济，是市场经济发展比较成熟的国家。我们知道，市场经济是以市场为资源的主要配置者，以市场为经济活动的主要调节者，以较为健全的市场体系为经济过程的重要枢纽的经济运行体制。市场经济实际上就是自由经济，契约作为人们在市场经济交往的主要手段，必然催生人们的自由、平等、权利等观念，反映在美国的宪法文化中，就是对公民权利的重视和保护。另外，由于市场经济发展带有一定的自发性、盲目性和波动性，在一定条件下还会导致社会无政府状态和经济危机的爆发，阻碍或破坏社会生产力的发展，这就要求政府在经济发展中起到一定宏观调控的作用，这正式美国联邦政府的权力在宪政发展过程中由小到大变化的内在动力。经济基础决定上层建筑，美国市场经济的发展为美国宪法文化的形成提供了源源不断的动力

(三)多元利益集团间的斗争为美国宪法文化的形成提供了社会结构基础

在古代欧洲国家的社会结构中，君主、贵族和第三等级是一种契约关系。根源于欧洲大陆的美国民族也深受同样文化的熏陶，具有相同的多元利益集团的社会结构事实。在这种多元集团内部，每一个集团都要保护自己的特殊利益，所以，他们必须通过寻求一种超世俗的 自然 法规则来证明和主张自己的权利。不论是贵族还是平民，他们要使其权利免受公共权力的侵害，就必须将确认这些权利的习惯法规则或制定法规则高于政府的权威。

多元的社会结构使得自治和民主的观念普遍能够接受，按照一般的和普遍有效的 法律 规则来管理社会公共事务早已为公众熟悉并成为西方文化的一部分，因为凡是符合理性的法律规则所承认的存在都是合法的存在，所以法律是 政治 社会里人们的安全和自由的最有效的保障。这种社会多元集团之间的互相斗争使得美国宪法在当时的特殊环境中得以迅速产生，以后历次宪法修正案和宪法性的判例和解释无一不是各种不同的多元利益集团意志争夺的反映。美国宪法的结构凝结了美国社会多元利益集团之间权力竞争的平衡形态，奠定了美国社会平稳发展的宪法基础。

三、美国宪法文化的内容

既然宪法文化是一种以遵从宪法、尊重宪法为基础的政治氛围和政治行为。那么美国的“政治氛围和政治行为”具体都包括哪些内容呢?也就是说，美国的宪法文化是通过哪些制度和理念体现出来的昵?

(一)三权分立的宪政制度和权力制衡的观念

1787年的制宪会议上，联邦党人系统提出立法、行政，司法三种权力由三个相互独立的政府部门分别掌握，但又不是绝对独立而是相互制约与平衡的三权分立、相互制衡的原理。美国宪法规定的总统制的政权组织形式典型地体现了三权分立、相互制衡的组织原则。另外，分权制衡的观念也体现在联邦和各州关系的处理原则上，美国宪法规定了联邦制的国家结构形式。联邦的法律是全国最高的法律：联邦中央对各州处于最高地位，联邦保护各州：未列举的权力一概归各州保留行使：各州之间遵循相互信任、礼让、平等对待的准则。不过，二十世纪以来，联邦制向中央集权方面的演变的趋势日益加强。

(二)程序优先的理念

程序能够促进自由，保障理性选择。没有程序就没有权利的理念在英美法系国家的法律实施中获得了普遍认同和遵守。正是程序优先的理念使得美国人民普遍认为法律面前人人平等实质上就是程序面前人人平等，这典型地反映在，普通法院对行政诉讼具有管辖权，并适用民事诉讼程序审理。0正如笔者在前文提到的，在2000年大选诉讼后，包括戈尔在内的很多美国人并不接最高法院的最后决定，但他们接受了最高法院裁决的程序和制度。这正是程序优先理念作为美国宪法文化的重要组成部分的最好例证。

(三)私权神圣的观念

美国宪法对公民权利的保护也经历了一个逐步普遍化的过程，在制宪时期，一些弱势种族、族裔和性别群体的利益遭到忽略或践踏：随着形势和观念的变动，这些群体的社会认同和群体意识不断觉醒，逐渐从原来的社会边缘进入多元利益的竞技场，对既存的宪政秩序提出了挑战。通过斗争，私权神圣的观念逐渐深入人心，宪法对公民权利的保障也逐渐普遍化。美国宪法的第一个“十项修正案”详细列举了美国公民基本的和不可剥夺的权利：宪法第l3、l4、l5条修正案承认和保护黑人的公民权和政治权利；妇女的政治权利、印第安人的公民权利等问题也都在美国宪政秩序的演进过程得到进一步完善和发展。可想，没有“私权神圣”观念的支撑，美国公民争取权利的斗争还将有更长的路要走。

四、美国宪法文化的核心精神——宪法崇拜

以上我们介绍的权力制衡、程序优先、私权神圣等观念在美国的宪法中部有明确的规定，我们了解这些制度和观念只是达到了对美国宪法文化的感性认识，我们不禁要问，我们怎样做才能达到对美国宪法文化的理性认识呢?很简单，深思这样一个问题就可以了——权力制衡、程序优先、私权神圣等观念为什么能够深入人心?答案只有一个：美国人对自己的宪法达到了崇拜的程度。宪法崇拜正是美国宪法文化的核心精神。

法国文化论文篇2

儒学提倡人的道德修养要从内而外地进行，从“格物致知”到“修身齐家治国平天下”等繁多的科目上来总结，要进行修身首先要革除内心邪妄的物欲，在这个基础上迁善，见贤思齐，而后才能进行其他的修养，具体有：仁爱、宽厚，倡利益恭谦让等等。

二、中国古代法律的特征及主要内容———德礼法结合

中国古代法律相对于近代法律来说，始终不能称为独立的“法”，他完全依附于“礼”，实质上是以“法”为载体，以“德”为内容。法服务于德。古语“法家不别亲疏，不分贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之思绝矣，可以行一时之计，而不可常用也。故曰：严而少思。”以及“及刻意为之，则无教化。去仁爱，专任刑法而欲以政治，至于残害至亲，伤恩薄厚。”可见“法”并不能动摇封建社会的家庭伦理、身份等级的统治地位。道德伦理型的法律文化的基本内容是家族伦理，因此国家政治以及法律生活都带有家族的温彩，家族的首长可以代替国家行使部分司法职能，换言之，法律赋予了家庭伦理上的不平等身份。伦理道德可以借助于“法”的形式来强制实施。中国古代法律以“德”为思想的核心。如古语“以德配天”、“明德慎行”以及“为政以德，一准乎礼”等诸如此类以德为主的思想统治了中国司法。

以“三纲五常”为典范，中国古代传统意义上的“德治”实际上是为统治者巩固专制统治。将“礼”的等级差别规范转化为伦理纲常，借“法”的形式对臣民进行教化和统治，达到使臣民心悦诚服接受统治的目的。另一方面，道德生活是人性的最高体现，而家庭就是道德生活的主要场所，人们从家庭的伦理道德规范出发，在社会上进行道德实践，因此，社会和家庭的道德是完全相通的。法律对于身份制度的规定，已经从根本上否定了利益关系的互利，仅仅只能对权利和义务进行片面规定，在身份制度下，人不能视为单独的一个人，或者说，没有单独的功能和意义，也没有独立的价值和权利，只有有他身处的一个特定的团体，成为这个团体的成员，才能决定他具有的功能，尽着无条件的义务。这个团体通常是家族团体，为家族的利益要尽到的义务甚至没有个人利益可言，为了服从家族的利益，“杀子孙”也是合法的。至于个人如果以国家生活为群体，则惟有尽忠，古语：“君让臣死臣不敢不死，君让臣三更死臣不敢五更亡”不是一个夸张的说法。

先秦时期的律法的主要内容几乎都是规定道德礼仪，在那个时代，甚至可以把“礼”与“法”等同起来。如“法之经，礼与刑，君子以修百姓宁；明德慎罚，国家既治四海平”、“礼者，法之大分，天之纲纪也”等都属于引礼入法的论据。执行森严有序的社会身份制度是古代法律实施的一个最基本的任务。身份或者说是“名份”，不但指个人在家族上的地位，也指个人在社会上的身份。中国古代的“礼制”对于人的身份地位的规定非常严格，人与人在身份制度的规定下，以血缘关系和亲情关系局限在一个狭小的圈子里，这个圈子把契约关系摒弃在外，把亲情关系的人情味推崇为人际关系和法律中最具价值的东西。圈子里的人们彼此之间建立一种上下、尊卑有序的伦理道德模式。在这种伦理道德模式里，属于“上”的一方则享尽特权，位于“下”方，则受尽屈辱，已经由一切无条件的义务。在重罪中“大不敬”以及“不孝”等，都源于这方面的规定。这种身份制度下的亲情关系显然与现代推崇的平等互利的契约关系相违背。

三、中国古代法律实施起到的作用

（一）正面作用

在当代思想家的理论设计中，道德是不能与法律分离的，这也是中国古代法律文化的独特之处，法律拥有一种制度化的力量，这种力量可以转化为度化臣民的力量，同时避免了宣教道德成为空谈。以道德作为法律制定的准绳，避免了国家法律脱离道德，尤其是在“忠”和“孝”这两个领域里，更有助于封建权利的统治。赋予法律道德的属性和功能，通过法律途径有效、有力地解决道德问题。统治者同时要求官吏带头从事道德修身，最终达到治国、平天下的政治目的。当然，这种道德与法律密切的关系也有其负面效果，就是道德的功能和领域被扩大化，道德在发挥其社会功能时，侵入了法律的功能，甚至在部分领域内取代了法律的作用，最后常常导致必须利用法律手段来解决道德上的问题。

（二）负面作用

礼法对法律规定下的身份制度，也会产生矛盾，它常常容易把人引向蔑视社会正义，无视法律尊严的方向。从身份制度的角度上来说，权利与义务的分配是极不平等的，上下有别的规定，凭借家族团体的身份对权利和义务进行分配的社会等级结构占据了首要地位。上位者享有不尽的特权，而在下者却必须背负众多的义务，当时人际关系的和谐标准只是尊卑有序的和谐。美德往往限定为对高贵者的卑微服从。人们的机会不平等，自然无法伸张正义。更严重的后果是，一旦高位者为庸才，则执政者就要考虑了，人情与法制孰轻孰重？对于法律过分倚重亲情关系，漠视明确的权利和义务的情况，常常造成权力的模糊，被侵权者因为对方的取巧行为有口难辩，这样的矛盾关系同样会阻碍社会的发展，如果把伦理道德法律的构建过分担压在人际关系中的亲情关系，反而会导致情感的功利化，使得纯洁的友情、爱情以及人情变得匮乏。

四、结束语：

长久以来，中国以礼仪之邦闻名天下，对中国传统的法律道德文化的适当吸收进行有益改造，对于健全中国现有法制，有着积极的作用，同时，遵从法律至上以及法律面前人人平等和法律尊严不容侵犯的观念，应当成为中国广大公民的道德信条。

法国文化论文篇3

【论文摘要】文化产业已被认为是朝阳产业，发展文化产业是市场经济条件下繁荣社会主义文化、满足人民群众精神文化需求的重要途径。但是，我国的文化产业起步较晚，尚处于初创阶段，而且发展的速度和规模也不够理想。因此，建立科学的、规范的、市场化的、特别是法制化的文化体制是文化产业发展的根本之所在。本文拟结合我国文化产业发展的现状，分析我国文化产业发展滞后的原因，通过法律的视角分析文化产业发展过程中存在的问题，并提出法律建议，以推动文化产业的立法完善，提升文化产业的立法质量，用法律规范文化产业市场，使之能够健康有序发展。 【论文关键词】 文化产业 文化产业市场机制 文化产业发展的法律体系 "文化产业"一词的提出，来源于法兰克福左派学者Adorno（安东诺）与Hockheimer（霍克黑默）在1947年所提出的用以代替"大众文化"这一词①。文化产业是指从事文化产业生产和提供文化服务的经营性行业，是为满足人们的精神需求、智力需求、发展需求，通过生产经营文化产品，提供各种服务而获得利润的各种合法行业的总称。其特征是以产业作为手段来发展文化事业，以文化为资源进行生产，向社会提供文化产品服务，目的是为满足人民群众日益增长的精神文化需求。可见，文化产业是文化与经济的结合物，是文化资源的经济利用。建立健全文化产业的法律体系是依法治国方略在文化领域里的具体体现，新型文化产业制度的建构与完善，依赖于完备的法律体系的规范与保障。用法律维护经营者与消费者的合法权益，制裁和打击非法经营活动，保障文化产业的健康有序发展。笔者拟从我国文化产业的发展现状、存在问题及其成因和法律建议三部分展开讨论。 一、我国文化产业的发展现状 作为第三产业的一部分，我国文化产业发展起步较晚，从上个世纪70年代末期开始兴起，经历了70年代的萌芽阶段和90年代的探索阶段，由本世纪伊始，进入了发展阶段。目前，我国文化产业发展势头迅猛，已成为20年来我国发展速度最快的产业之一。据国家统计局测算，截至2009年底，我国文化及相关产业从业人员已达1274万人，占城镇从业人员的5%，实现增加值3577亿元，占我国GDP的3.1%；从就业总量而言，文化服务业就业人员规模已经超过批发和零售业；从经济总量而言，文化服务业的经济总量与房地产业大体相当，文化产业的巨大潜力已经充分显现。 但是，从全球的范围来看，我国文化产业的发展仍然较为落后和缓慢。一些发达国家，文化产业已经成为国民经济的支柱产业，在整个经济总量中占相当大的比重。据统计，仅在2000年英国文化产业产值即占GDP的7.9%，日本文化娱乐、消费GDP的18%，娱乐业产值仅次于汽车工业。美国文化产业的产值己占GDP总量的18%至25%，音像业己超过航天工业，居出口贸易的第一位。相比之下，我国的文化产业占我国国民GDP的比重，较之发达国家确立的支柱产业地位还有很大的差距。此外，我国文化产业还存在着整体发展不均衡、产业结构不合理、效率低下和没有走上法制化轨道等诸多问题亟待解决。从总体看，我国文化产业虽有巨大的发展空间，但仍处于探索和发展的初级阶段。 二、我国文化产业发展存在的问题及成因分析 1．文化产业市场经济观念淡薄，政府行政垄断包办。长久以来，文化被认为是单纯的公益性事业，从而由政府财政包办、垄断性经营，既没有采取市场化战略，也没有引进竞争机制，因而不适应市场化发展的需要，阻碍了文化产业化发展。 2．投资渠道不畅通，以至缺乏资金支持。文化产业的投资渠道可分为政府投资、民间投资和外资的进入。政府包办的体制及政策的不确定性，使得民间投资成本较高，外资由于文化市场准入方面受到限制也较难进入，致使投资渠道过于狭窄和单一。由于只讲投入不注重产出，政府投资效益不佳；另外缺乏必要的引导和保护，民间和外国投资也存在重复和无效现象，投资回报率不高。这些都使得文化产业投资不足，进而严重制约了文化产业的发展进程。 3．国家税收政策支持力度不够，差别税率制度不完善，不公平。尽管我国整体上对文化产业实行了优惠税率，但是文化产业中某些行业如音像产业的税负依然比较重。现在我 国对同属文化产业的不同行业实行差别税收（增值税、营业税、企业所得税等方面都有不同，以营业税为例：文化体育业、游览场所税率为3%，旅游业、广告业、美术、录音录像、转让著作税率为5%，歌厅、舞厅、音乐茶座等娱乐业适用5-20%浮动税率等等），但其中的规定还不够科学，使得税负分担不够均衡合理。 4．法律、法规不健全，制度保障不完善。改革开放20多年以来，我国虽然出台了一些文化方面或与文化产业密切相关的法律法规，如《著作权法》、《教育法》、《商标法》、《广告法》、《行政许可法》以及《娱乐场所保护条例》、《音像制品管理条例》、《出版管理条例》和《计算机软件保护条例》等等，并也制定了一些配套的实施细则，但总体来说，我国的文化立法还处于初级阶段，线条较粗， 与蓬勃发展的文化产业很不相称，法律保障也不完善②。具体表现在：首先，立法涵盖面窄，立法缺位问题严重。目前，我国文化产业立法涵盖面不够，很多方面存在法律缺位，已有的部分法律法规也存在规定过于概括、以及同位阶的规范性文件相互抵触、缺少系统性和统一性。如去年生效的《行政许可法》并没有将文化事项纳入行政许可的范围。其次，立法滞后，缺乏可操作性。很多法律法规都是在以管理事业的方法去管理文化产业的历史过程中制定的，它已明显与现实脱节，加之在文化产业迅速发展的过程中，出现的许多新情况新问题，使得现行法律更是颇感无奈，跟不上形势发展的要求。再次，立法位阶较低。目前多通过行政法规、规章、政策来调整文化发展，缺少全国人大的高层次立法，如必不可少的《文化产业基本法》、《新闻法》、《文艺演出法》、《电影法》、《广播电视法》等都有待于制定。最后，与国际规则的衔接也不够。我国文化产业相关的法律法规既要反映文化产业发展的知识化、科技化、意识形态化、民族化和全球化等特殊规律性，又要符合我国当前的实际，还要适应全球文化产业发展的趋势③。现在我国有一些规定与WTO规则不相符，与国际不接轨，因此必须对现行的法律法规进行必要的调整，以适应文化产业健康、有序发展的客观需要。 三、促进我国文化产业发展的法律建议 1．依法转变政府职能，由政府直接垄断变为政府间接监管。认真落实国务院公布的《全面推进依法行政实施纲要》，在法律中明确规定文化产业和文化事业的范围和界限，要把文化产业排除在政府经营范围外。在文化事业领域内加强政府的投入建设；在文化产业领域实现政府从"办文化"向"管文化"的转变，从以行政手段、直接管理为主向以经济法律手段、间接管理为主的转变，发挥好行业协会的管理作用，引入竞争----保护模式，实现市场化战略。这方面澳大利亚的先进经验值得我们参考和借鉴：澳大利亚既采取一系列措施鼓励文化产业领域的市场竞争，又制定相应的政策和投入大量的资金保护、扶持本国文化产业的发展；为提高政府资金投入运作的效率，近年来澳大利亚各级政府还在文化产业资金扶持的方式上，由"政府计划型"转为"产业需求型拨款"，即文化机构或团体如果要申请拨款，必须就其活动目的、内容、成本、效果及运作方式等方面制定出年度性或三年期实施计划，提交政府拨款部门审核，待计划被认可后方能获得相应的财政支持。我国也可以采取类似的措施，以立法鼓励竞争并加强本国保护，也可以考虑借鉴类似的需求型拨款措施。 2．加强对文化产业投资制度的立法保障。放宽对文化产业投资的法律准入，明确规定民间和外来投资的法律地位、权益保护、退出机制等问题，坚持谁投资、谁受益、谁承担风险的原则，以立法形式打破文化资源的不合理垄断，鼓励社会各方面加速投资和保护开发，贯彻积极保护、合理开发、有效利用的立法原则。制定各种保障性和鼓励性规章制度，鼓励国家、集体和个人参与国内和国际的文化产业交流，开拓国际间文化和中介服务，增强我国文化产业的核心竞争力，推动各种所有制形式构成的新型文化企业的建设。在这方面可借鉴加拿大等国的经验，通过制定各种法律、法规和条例对文化产业投资进行指导和管理，使投资者所面对的政策风险降到最低。要依法赋予文化经营者维护自己权益的途径，扩大保障文化经营者利益的各种法律救济手段，在政府或者其他经营者侵犯其合法权益时，能够得到及时有效的赔偿或者补偿。另外，也可考虑借鉴英国的"政府陪同资助"政策（如果企业决定资助文化事业， 英国政府将陪同企业配套资助同一项活动，为这项活动的质量和成功打上"双保险"。）实践证明，这一政策明显地提高了英国企业资助文化事业的积极性。 3．通过立法，建立税收优惠制度，完善差别税率方面的法律法规。一方面，提供税收优惠政策， 鼓励文化产业投资，为其发展创造有利资本前提。目前，我国整体上对文化产业实行了优惠税率，但是文化产业中各行业的税负依然比较重，高税赋严重阻碍了投资者对文化行业投资的积极性。因此，对文化产业予以税收优惠，使投资者能够通过对文化产业的投资尽可能的降低投资成本与风险，创造尽可能多的投资效益，由此调动整个社会对文化行业投资的信心和积极性，并随之产生一种示范效应，使全社会更多的资金在税收优惠的引导下流向文化产业，为其发展注入资本，促进文化产业更加蓬勃的发展。同时，由于实行税收优惠政策后，文化产业总体的效益与利润有很大幅度的增强，即使采用了降低税率等优惠政策，税收的总额基本上还是能够与过去持平或者有所增加，类似于薄利多销原则而获得更多的税收收入。另一方面，以立法形式制定差别税率，对创新型企业实行低息或贴息贷款，鼓励各种社会资金投入文化产业。立法建构应当利用税收杠杆，在全面分析产业状况的基础上，根据文化产品的不同性质，实现差别税率，使之有效地引导、生产、消费、发展其经济效益和社会效益。 4．强化法律保障，建立健全文化产业法律体系。尽管我国的文化产业面临着历史性的发展机遇，但是这需要调动各种积极因素，其中政府的强力推动和市场的有效调节至关重要。能否充分发挥各方面的积极性，归根到底，取决于如何建立健全文化产业法律体系。 首先，提高立法位阶，弥补立法缺位，扩大立法涵盖面。目前，我国虽然有一些关于文化产业的法律法规、规章和其他规范性法律文件出台，但是，从整体上看，文化产业立法仍然落后于发展进程的需要，主要体现在：立法层次较低、立法缺位和错位、立法层次混乱。目前该法律体系的主要内容只是由一些地方性法规构成，缺少高位阶的法律支撑。我们应当立足于现实条件，积极提高规范性文件的效力等级，尽快做好现有法律、法规、规章的立法和统一化工作。同时，文化产业的许多领域，如投资、市场运营等方面均存在着法律规定简单化、空泛化，甚至有无法可依的尴尬局面。另外，由于各级行政部门和地方政府机构的立法水平、部门利益和地区利益的问题，严重影响了立法的科学性、稳定性、持续性和可操作性，出现了不少立法重复和立法冲突、立法死角，尤其是某些条款不清晰、不明确，给实行操作带来了很大困难。因此，我们必须加紧改进立法技术和运作机制，实现立法专业化、正规化和科学化。从全国层面上看，即使在出台法律法规的条件尚不成熟的领域里，也必须根据当地的实际情况，制定相应的规章制度，使整个产业能够有法可依。从而构建较完善的立法系统，更好地为我国的文化产业的发展服务。 其次，注意新立法与其他部门法的衔接，坚持立法与国际接轨。文化产业的涉及面极广，其法律体系涉及行政法、民法、商法、经济法等多个部门法。因此，文化产业的新立法不仅要注意自身法律、法规、规章和政策的统一性，更应当注意与其他部门法的衔接。如在文化企业设立程序方面，应遵照新《公司法》的有关规定，降低公司设立标准并尽可能地简化手续；《行政许可法》没有将文化事项纳入行政许可的范围，因此新立法可以考虑只保留对文化企业工商登记，而取消其他的名目繁多的限制等等。 我国已是世贸组织成员，入世意味着接受一种新的法律文化，秩序形态和政策系统都要按照WTO的规则和精神重构法律、法规和政策体系。我国现有文化产业制度的法律规定仍带有某些计划体制的痕迹，与WTO的透明度、最惠国待遇等基本原则相违，特别是行业和部门的利益保护色彩较浓重，缺乏公共性、公正性和公平性。这就迫切需要采用"立、改、废"的措施，制定出系统化，现代化的文化产业制度规范。尤其是在外国文化企业和投资者越来越多的进入我国的文化产业，我国企业发展的资金、技术、人力和管理问题日趋严重的情况下。一国的国内立法是防止文化产业同一化的重要手段之一。通过立法形式，明确投资主体多元化的基本原则，建立鼓励文化产品出口的法律体系，将融会贯通国内外市场，给文化企业更完善的市场环境，促进其竞争力的提高，有效推动我国文化适应新的世界文化格局。 最后，建立健全全方位保障文化产业发展的法律体系。这个体系至少应该包括：①文化市场主体法。文化产品的生产经营者都是自主发展的平等利益主体，权利义务关系和社会经济利益取向复杂多样，因此，必须建立完善的法律来调整市场主体资格，为不同利益主体间平等参与市场竞争创造条件；②文化市 场行为法。竞争是市场活动的核心内容与动力源泉，因此，只有根据市场经济规律和文化自身特性制定出一整套交易规则，才能使市场主体均以平等资格参加竞争，保证各类主体间的公平交易，抑制任何形式的不正当竞争和垄断行为；③文化市场管理法。不同文化分类分别隶属于不同部门管理，容易造成各自为政、多头管理和地方保护主义，因此，通过制定市场管理规范，建立起以市场调节为基础以国家调节为主导的间接调控管理系统，才能使一切文化产业管理活动做到透明、公平和公正④。 四、结语 作为21世纪最具潜力的产业----文化产业，被认为是朝阳产业或黄金产业，在发达国家已成为支柱产业，"文化立国"也已成为各国政府的重要战略。积极发展文化产业，满足广大人民群众日益增长的文化需求，是党的十六大提出的要求，也是全面建设小康社会，实现中华民族伟大复兴，提升综合国力，推进文化建设的战略决策。文化产业是市场经济的重要组成部分，市场经济是法治经济。建立健全高位阶、全方位、多层次的文化产业法律体系是规范市场，使企业有序运行、繁荣发展的根本保证。只有强化和完善文化产业立法，保障文化产业始终在法治轨道上丰富多元的发展，保障文化经营者的权利的广泛性和开放性，为文化产业发展营造一个良好的法律环境，才能切实保证文化产业持续、高效、稳定、健康的发展。

法国文化论文篇4

五、对我国宪法“司法化”的体制型构随着我国法治化的进程，加强公民宪法权利规范的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境的不断改善，在现阶段实现宪法“司法化”的条件已经日趋成熟。首先，必须改变对宪法的观念，宪法不是“神法”，也不是“闲法”，宪法是我国的根本大法。宪法的主要任务在于规定国家机构的设置，权限运作以及公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性，对于宪法中的政策条款要有限制，只有那些带有根本性的国家理念和国策，才有必要在宪法中作出规定。其次，司法审查制度应该逐步到位。第一步，在现行体制下，全国人大常务委员会应当切实履行宪法赋予的职责，维护宪法的权威。由于全国人民代表大会是我国最高权力机关，其代表人数众多且每年只举行一次会议，所以应当强化它的常设机关全国人民代表大会常务员会职权，常委会委员应当实行专职化、年轻化，同时要修改《全国人民代表大会常务委员会议事规则》以确保它能履行宪法67条所规定的职权：解释宪法，监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。第二步借鉴美国模式和欧陆模式，在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上，实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立宪政委员会，在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭，宪政委员会由13名知名法律家和政治家组成，最高法院审判庭由9名宪法大法官组成，这些组成人员由国家主席与全国人大常委会委员长，最高人民法院院长协商提名，由全国人大选举产生，对宪法和人大负责。由宪政委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案，宪政委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款所规定的职权；法律在提交全国人民代表大会及常务委员会表决之前，宪政委员会可以提前进行预防审查。行政法规违背宪法时，宪政委员会可直接撤销上述办法，也可以提请全国人大启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会。由宪法审判庭重点审查规章及其他规范性文件的合宪性，以及侵犯公民宪法权利的案件。参考文献 李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版。 参考《人民法院报》，2001年8月31日。 参见《南方周末》，2001年8月16日。 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版。 徐秀义、韩大元主编《现代宪法法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版。 林来梵《从宪法规定到规范宪法》，法律出版社2001年版。 王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版。 周叶中：（论宪法权威）、《学习与探索》1993年第2期。 李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社1991年版。（苏）涅尔谢相茨：《古希腊政治学说》，蔡拓译，商务印书馆1991年版。 （古希腊）亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版。[12]（美）伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。[13]（英）洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1996年版。[14]（英）边沁：《政府片论》沈叔平等译，商务印书馆1995年版。[15] 在《联邦党人文集》（程逢如等译，商务印书馆，1997年）第78篇中，A，汉密尔顿（Alexander Hamilton）。[16]（日本）和田英夫《大陆型违宪审查制的谱系和问题》1979年。[17]（美）本杰明·卡多佐，司法过程的性质[M]苏力，北京：商务印书官2000年版。[18] E·博登海默《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。* 秦前红，武汉大学法学院教授，法学博士。① 笔者并不同意宪法司法化这种话语表达方式，认为“司法化”的提法既有话语逻辑的瑕疵，又与我国的宪政体制相捍格。但为了讨论问题的方便本文暂时借用“司法化”之说法。相关阐释参见秦前红《关于宪法“司法化第一案”的几点法理思考》，载于《法商研究》2009年第1期。② 黄松有：《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个（批复）谈起》 ，《人民法院报》2001年8月13日“法治时代”周刊专栏，《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。① 据中新网5月28日电，据《广州日报》报道。② 徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第325页。③ 王振民：《我国宪法可否进行诉讼》，载《法商研究》1999年，第5期。① 参见：秦前红著《宪法变迁论》，武汉大学出版社2009年版，第201---205页。①我们在理解法治时候恰恰首先理解为“治人”，以为各行各业，各个领域有法可依了就是法治。所以依法治省、治市、治县、治镇、治村曾经成为颇为时髦的口号。①木下毅《美利坚公法》第69-72页。① cf.M.Cappettetti，op.cit，p.84① （美）路易斯·享金编《宪政与权利》，生活·读书·新知三联书店1996年版，第15版。

法国文化论文篇5

关键词：法律电影；视域；法律文化；

法律就是法律。人们可以通过某种正当的方式修改和废除法律，但必须遵守还在生效的法律，程序正确和遵守法律甚至于比正义和公众情绪更重要，这并不是说法律和司法制度可以无视民意或者无懈可击。毕竟，法律存在的目的是非常现实的，它要维护社会正常秩序，而不是维护虚幻的"正义"。这是因为每种文化、每个阶层、每个社群，甚至每个人心中的正义都截然不同。在我看来，法律电影虽然无法完全还原艰难的司法程序，但它能力求真实地再现运用法律实现正义的司法过程。虽然人们很难决定现实世界的正义是什么，但法律电影至少表达了有不同文化和职业背景的人或群体对法律正义的态度、情感和价值取向，甚至于有力地强化了美国人对法律的信仰。于是，借鉴和了解外域比如说美国的法律文化，好莱坞法律电影就构成了一个独特的视域。

一、借鉴美国法律文化，从美国法律电影开始

现实生活中，当人们说美国人"好打官司"或"权利意识强"时，他们便是在评价美国法律文化[1]。所谓法律电影视域下的美国法律文化，通俗一点说，就是"通过法律电影看美国法律文化"。其实，法律电影也就是法律文化，许多好莱坞法律电影正是通过法律个案的通俗分析以阐释美国的法律文化。它不但在情感上抚慰着一般观众，甚至在理念上也吸引着专业的法学人士。美国的一些著名法学院中（如colombia university ucla等），专门开设有法律电影的课程与讲座，由著名教授探讨有关法律与通俗文化（law and pop culture）的关系。他们把美国电影呈现的案例一一剖析，生动地展示出美国法律文化的要义。在这里，我想表达的是：借鉴美国法律文化，请从美国法律电影开始。之所以选择法律电影这样一个视角来借鉴美国法律文化，主要有两个原因，一是好莱坞"法庭片"（courtroom drama）为那些对法庭审判类电影有经久不衰的爱好的人们提供了一种相当独特的"阅读快感"--求知欲和自主判断欲，并以更娱乐的方式达到这一效果；二是许多有社会影响力的法律电影题材总是关注美国社会和民众日常生活中最严肃与最实际的问题，必将对法律职业者以及对社会大众的法律观念产生涟漪影响。

“任何审判（尤其是在电影中的审判）都潜在有某种可能，即它对构成我们社会文明的基石，诸如法律、正义、道德以及将我们彼此聚合的习俗惯例，提出一系列艰难的质询。"[2]在《杀死一只知更鸟》（to kill a mocking bird）、《断锁怒潮》（amistad）等电影中，我们看到的是正义在种族观念中的傲慢与偏见中苦苦煎熬；在《公民行动》（a civil action）、《追魂交易》（devil's a advocate ）等电影中，我们看到的是法律信仰和生活现实之间的两难抉择；在《纽伦堡审判中》（judgment at nuremberg）、《极度重罪》（high crimes）等电影中，我们看到的是责任和良心的磨难；而在《左拉传》（the life of emile zola）、《公正的人》（a man for all seasons）等电影中，我们又看到了政治压力下的司法体制其实是多么的脆弱……法律电影就这样将多元的人性和人类冲突浓缩在法庭辩论和审判中，除具有一种内在的悬念因素外，还不断激发着我们内心的同情、正直与愤怒。

美国法律电影之所以引人入胜，还在于它们提供了一种彼此当面对抗的戏剧效果：律师精心地设计询问技巧，机敏地揭露证人言词的自相矛盾之处，或者通过归谬法让作伪的人陷于难以自圆其说的窘境之中，所有这些，都是一个法庭律师的基本功，也是法律电影着力表现之处。实际上，司法体系能够使纠纷和案件得以公正地解决并进而妥帖地保护人权，在很大程度上正是依赖法庭程序的设计，尤其是两造之间唇枪舌剑的辩论，有助于证词谬误的揭露，有助于冤狱的避免。不仅仅事实方面的争议，法律条文含义的解释方面的争议也经常需要通过辩论而获得解决。

此外，那些令人难忘的电影中的审判，都力图刻划诸如谋杀、背叛以及爱情这些魅力永存的主题。"法律题材的电影还能将最具争议的法律和道德问题涂抹上一层糖衣，让我们毫无怨言地吞进肚里去。"[3]霍姆斯说："法律反映人们基本的情感"，法律电影更是如此。许多好莱坞法律电影就是通过运用法律来守护和见证那些感同身受的美国大众的正义感和公正之心。一些优秀的美国法律题材电影至少实现了一项职责，将某些社会体制内在的艺术潜力开掘出来，将它们提升至人性的高度加以表现，并最终反馈于社会，对世态民生做出负责的阐释，并能够影响普通人的价值观念[4]。

美国法律类型电影根植于美国的司法体制，并与美国法律文化有着相当密切的关系。在十八世纪的英国，关于"诉讼程序中的公正"有两条金科玉律：一是"任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件"；二是"任何一方的诉词都要被听取"。发展到美国宪法第五条修正案和第十四条修正案，分别禁止联邦政府和州政府"非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"。至此，形成了一种新观念，"不论是从实体还是从程序的观点看，个人的权利都是由正当程序保护的"。程序性，不仅成为个人权利的保护神，成为政府权力限制的重要原则，而且也提升了每个人的人格尊严。在西部牛仔电影里常常可以见到一些小镇居民用私刑处置坏人的场面，这种做法英文是"lynching"，是宪法所不允许的，理由是没有"正当的法律程序"。由于法庭审判是程式化色彩最重的社会活动，没有正当程序就没有司法正义。因此，许多好莱坞法律电影也就基本上照顾到了美国刑事诉讼中的程序问题，如电影《杀戮时刻》（a time to kill），从法院的管辖权、引用案例一直到陪审团审判，就比较多地表现了法庭审判的流程。如果没有这样的类型化人物与结构设计，好莱坞的法律题材电影也不可能有这种独特的艺术魅力。

电影是一种表现的艺术，由于表演性和演出的流动性，电影的戏剧效果可能比文字作品流传更广，更为人们所熟悉。在美国正统的法律文化传统中，至少从理论上讲，好莱坞法庭电影可能比法律故事作品和法学理论文章更多地反映民间大众的法律文化而不是职业法律人的法律文化。我们或可假定好莱坞法律电影制片、导演要通过电影人物的眼睛看些事项，要我们见他们所见。这样就可以从一场场法庭的争辩中看出深意来。所谓"看"的深意，在于我们通过好莱坞式"英雄"的眼睛去见证法律人（包括法官、律师、检察官等）各自善尽戏中的角色。这里面隐含着正当性的观念。观众与电影人物也造成了一种距离意识。有此距离意识，人既能服从（法律）英雄，又保存自尊。法律的价值能在比较复杂的社会存续下来，因为它们是讲求秩序的价值，它变得愈难以置信，就愈吸引人。

从某种意义上说，电影制片人、导演、剧作者也许可以指导我们如何阅读和

欣赏美国大众的法律文化。例如对于废除死刑的看法，死刑该不该废除？美国老百姓和法律人士的看法可能就大不相同。死刑的废除是有赖于特定司法区域的群众运动？还是符合美国宪法第八修正案的要求--即死刑本身是"残酷而非常的刑罚"？这种理解虽然已被美国联邦最高法院所否定，但在今天仍然存在很大的争议。美国好莱坞就有许多具有震撼力的反死刑的电影，如《我要活》（i want to live）、《死囚漫步（deadman walking）、《毒气室》（the chamber）、《铁案悬迷》（life of david gale）等，则在各自角度上反映了人们对于死刑问题的思索。美国加州大学法学院教授就认为影片《我要活》"是迄今为止最具有震撼力的反死刑的电影，它迫使每一位看过影片的观众不得不回过头来，重新反思他们对待死刑的立场。"[5]

总之，美国法律电影的信息包容量很大，给我们提供的启示决不会限于上述浅见，相信大家也会从中发现更多、更深刻的内容。通过大量美国法律电影的观看和欣赏，不仅为我们借鉴美国法律文化提供了一个新的视角和新的路径，也便于我们启动对美国的司法制度运作的了解或进行文化意义上的解读，敏锐地发现和关注生活事件中的法律意义，学会用法律的方式来思考社会问题。

二、法律电影视域下美国法律文化特性的表达

据时下中外学者的观察和判断，美国宪法和法律已渗透于美国人民个体生活的方方面面。这种高度"生活化"的法治使美国宪法和法律不仅作为一种正式制度而存在，同时更是一种文化和生活方式。其实，任何一种法律或法律现象，都是特定社会的文化在法律这种现象上的反映。正如美国法律史学者施瓦茨所洞悉的那样："变化着的法律观点是对社会本身变化的直接反映。"[6]美国学者劳伦斯o弗里德曼认为美国法律生活有二个特点使观察者感到是独特的或特别普遍。一个就是权力分散。另一个就是"要求意识"。弗里德曼说："要求意识是美国法律文化的又一个方面。有些文化对诉讼有顾虑。在敢作敢为追求合法权利方面，美国人至少在现代国家中是排在前例的。美国人不怕到法庭来争取其权利。至少这是给人的强烈印象。"[7]除此以外，我们还可以从以下几个方面分析美国法律文化的独特性。

民主与不信任。对民主的虔诚与信仰恐怕世界上没有一个民族能比得上美国。这种对民主的感情源于历史和传统，最早来美州大陆的移民签订《五月花号公约》，就是出于对民主和自由的天性。自此民主思想在北美大陆生根发芽，并构成美国法律文化独特性的一个重要方面。但是，真正的民主应建立在不信任的基础上。美国的建国之父们对人性本善深感怀疑，对纯粹的民主怀有恐惧和对政府强烈倾向于不信任。这种人性的"幽暗意识"以及对民主和政府的不信任的精神传统又深深地影响了起源多重性、种族多元化的美国人，使得他们不得不倾向于用制衡，而非民主的基本原则来构建法律文化秩序，不得不倾向于从法律中寻求解决纠纷的途径和寻求某种程度的平衡，不得不尽量设法让政府权力保留在人民可见、可及的范围之内。

 崇尚权利与契约精神。美国宪法确立了许多不为政府所废的个人权利。"国父们确实对民众和集权十分忧虑，而采取上述多种途径（联邦制、权力分立和权利法案等）以期规范政府的行为，保护私有财产和公民个人思想，言论和活动的权利免受政府的侵害。"[8]另外，美国司法制度中还渗透了美国人民崇尚权利、注重人权等价值因素：个人必须得到尊重，自由和平等是最基本的要求。正是这些因素推动着美国法律文化建设的发展。契约精神也显示了美国人特有的处人和处世的方式。美国人认为国家和个人的关系就是契约关系（隐含着平等的观念），国家就是为了个人而存在的（隐含不相信权威的倾向，这种倾向不仅是针对政府官员的，在一定程度上也是针对法官的。"[9]用契约来调整人与人之间的关系是天经地义的事。这种契约精神影响到美国人独特的看世界的方式。

由于美国法律文化的特性大多数内容与美国人民的生活休戚相关，又从根本上符合美国社会的主流意识形态，因此，很多部美国法庭片都以之为探讨的主题和着力表现的内容。这些"基本特性"或者作为主题被加以伸张、渲染，或者作为结构支撑着影片的情节脉络，或者作为背景濡染在整部影片的各个层面。可以说，美国法律文化的这些基本特性使得美国的法律题材电影获得了肉体、血液与灵魂。例如《鹈鹕案卷》（pelican brief）、《连锁阴谋》（conspiracy theory）等电影表达的就是对政府权力运作的不信任。而《费城故事》（philadelphia ）、《双重危险》（double jeopardy ）等电影表达的就是美国人民崇尚权利和为法律（权利）而斗争的价值追求。这类影片有这样的力量来干预社会，来影响时论，并使得"法律与秩序"、"法律下的自由"等观念在通俗文化里得以生生不息。

美国人法律意识之所以能够在美国蔚然而成，还与普通大众对美国宪法的偏好密不可分。美国宪法关于言论表达自由既是政治自由中最重要的问题，更是个人生活以及公共生活中最重要的一项权利。美国政府对言论自由进行控制的基本态度是承认言论自由的基础性意义，但也承认言论自由并非绝对性权利，这些问题不仅是法学家们乐于探讨，而且一般美国民众也十分关心，当然好莱坞法庭片也乐于表现。电影《人民诉拉里o弗林特》（the peple vs larry flynt）就是以美国著名色情杂志《花花公子》的创始人被控以诽谤、诱人堕落罪，并引起司法界广泛争论的真实案例加以改编，探讨了言论自由的必要性和为之所必须付出的代价。最高法院认为："第一修正案的核心在于它承认了公众（感兴趣和关注的事件）的观点与想法自由流动的根本重要性。言论自由不仅是个人自由的体现--同时它对真理的共同探索和整个社会的活力也是根本的。"[10]电影《五角大楼文件案》(haute tension ) 则探讨了国家安全利益和第一修正案保护的言论自由与新闻自由可能发生冲突，美国最高法院的全体意见指出："对于任何对言论的事前禁止，本院都假设它违宪无效，因此，政府具有沉重的举证负担，去证明施加这类限制的理由"。这一电影的原始素材就是埃尔斯伯格（daniel ellsberg）所写的真实的回忆录"秘密：越战和五角大楼文件回忆录"。

如果我们不理解美国宪法"第二修正案"有关人民有权携带武器的背景，就难以明白为何在枪械犯罪如此严重的国家，美国政府竟无权制止公民合法地拥有枪支。近年来发生在美国校园的枪击案不断出现，枪支管制法令被提上日程，但由于拥抢团体如"全国步枪协会"和枪械场进行游说的政治压力，美国要管制枪械几乎是不可能的事。正式立法不成，就走民用赔偿案件的路，一旦有一个地方的一家枪支制造商被告倒，普通法系"遵循先例"原则就会在整个美国掀起控诉枪支业的狂飙……影片《失控的陪审团》（runaway jury ）正是在这样重大的背景下展开的。这部影片吸引观众的不是法庭上的激烈辩论，而是法庭外的利益纷争。影片故事虽然有过分戏剧化的嫌疑，但故事的整体构架还是比较严谨的，而且比较真实可信。

在审判实践中，"权利法案"使法庭片中的控辩双方基于相对平等的地位。由美国宪法"第五修正案"引申而来的"无罪推定"原则，确立在未经

证实有罪之前，被告始终被认为清白，这才给了辩护律师以施展才能的机会和使剧情跌宕转折的可能性。一系列法庭片由此主题切入，电影《无罪推定》（presumed innocent）甚至以此原则为标题，讲述被陷害的检察官如何在法庭上为自己洗刷冤情。电影《双重危险》（double jeopardy ）的标题用的也是第五修正案确立的再审中涉及的一个基本原则，在法理上称"一事不再理"。这一原则可上溯至古罗马时期，古罗马法学家将"一案不二讼"发展成"一事不再理"即当事人对已经正式判决的案件，不得申请再审。这也是所谓"既判的事实，应视为真理"即"既判力"的含义。作为第五修正案保障的一项基本权利，美国宪法关于"一事不再理"原则提供了三种保证：对已无罪开释之人,不因同罪而再起诉；对已有罪判决之人,不因同罪而再起；同罪不数罚。影片《双重危险》（double jeopardy ）通过一个现代电影故事的讲述和对"一事不二理"原则的大众化诠释，使我们再次感受到美国法律电影的文化魅力。

1966年，米兰达诉亚利桑那州案上诉到美国最高法院，最高法院以五比四一票之差裁决地方法院的审判无效。最高法院的理由是警察在审讯米兰达前，没有预先告诉米兰达应享有的宪法权利。所以米兰达的供词属于"非自愿供词"，这种供词在法院审判时一概无效。最高法院强调，警方强制性的关押或审讯环境，对嫌疑犯形成了巨大的压力。为了防止出现刑讯逼供或恐吓成招，司法程序应当从一开始就对嫌犯的宪法权利予以有效的保障。[11]在美国好莱坞许多电影中，警察每次在抓获犯罪嫌疑人后都要说："你有权保持沉默，否则你所说的一切，都可能作为指控你的不利证据。你有权请律师在你受审判时到场。如果你请不起律师，法庭将为你指派一位"。讲的就是"米兰达规则"。如果这个规则警察不说的话，那他的活就白干了。随着好莱坞电影在世界各国的流行，因为米兰达案而名噪一时的"米兰达警告"（miranda warnings）不但在美国社会家喻户晓、童叟皆知，而且通过电影电视，已成为风行全球的美国法律文化的一部分。

"米兰达规则"自1966年确立后，在实践中有了很大的发展、完善，使其更具有操作性。例如：就"米兰达警告"用语并非一定要用原始语句，也可以用通俗语言来告知，但应传达该规则的应有内容。"米兰达规则"中的"羁押"仅仅指被告人被拘留或"被采取其他任何方式实质性限制人身自由"的情形。对"羁押"不宜作过于宽泛的解释；在涉及"公共利益"的场合，"米兰达规则"应有一定的例外等等。特别是有关"米兰达规则"例外的规定，更是平衡公共安全与个人权利保障之间的利益冲突。它反映了公共安全重新被人们所关注的一种社会心理。上述种种，在好莱坞法律电影中时有出现。

三、法律电影视域下的美国法律职业形象

在美国，律师即使不是最受社会欢迎的行业，但长久以来也一直是对社会最具影响力的行业之一。"确确实实，在美国，许多领域为律师所主宰。从立法机关、官僚机构到公司、金融和商界等。律师，再也不会被忽略。"[12]事实上，律师依然在美国社会中扮演着一个独特的脚色，具有重大的政治、社会和经济意义的争议，通常就是在美国法院提起诉讼并且通过民事诉讼程序得以最终解决。正如《美国法律史》的作者伯纳德o施瓦茨所指出的那样："美国的制度始终体现为法制主义，这表现为：突出律师和法官的作用；在人民中，依法办事成为普遍风尚"。[13]

美国是西方文明史中第一个规定享有律师权的国家。美国权利法案的制定者认识到在对抗制中律师的帮助对成功的辩护具有潜在的作用。但是权利法案第六条并未明确宣告被告人何时享有律师权利。100多年来，此条修正案，实际上只是保护了有钱人的人权。直到1932年，最高法院在鲍威尔诉阿拉巴马州案中裁决，法院应为被控死罪的穷苦被告人免费提供辩护律师。1963年，美国最高法院在吉迪恩诉温赖特案中裁定，州法院应为被控犯重罪的穷苦人免费提供辩护律师。这项规定的重要理论基础在于，律师是确保公平审判所必需的许多被告人其他权利的必要保护。此案中的吉迪恩--一个"相信每个时代都会有法律的改善"的赤贫者敢于大胆上诉最高法院，挑战刑事审判程序的故事，在全美产生了很大的震憾。好莱坞电影《吉迪恩号角》（gideon's trumpet ）就再现了这一过程。吉迪恩案提醒人们，即使在号称民主典范的美国，宪法中所规定的公民权利也不是自动兑现的。美国的宪政历程，实际上就是美国宪法循序渐进、调整改善、适应现实、不断更新的历史过程。[14]

律师可以说是美国法律题材影片的中心人物。从更广泛的意义上说，他们也是美国社会文化的中心人物。这其中很重要的原因是美国对抗制诉讼程序是一种依赖律师的制度。20世纪末，美国已经是一个热衷法律诉争的社会，诉讼和诉讼的威胁几乎调整着美国社会生活的所有方面。美国人动辄就打官司，很多诉讼根本是不必要的，这都与美国律师过多有莫大的关系。当然，这也是美国社会演变的自然结果。美国大规模的律师行是随着工业革命而形成的，特别是十九世纪末年，大铁路公司纷纷成立，替这些铁路服务的律师行也跟着膨胀起来。发展到今天，大公司仍是大律师的靠山。好莱坞电影《律师行》（the firm ）国人把它翻译成《黑色豪门企业》，就非常形象。好莱坞重拍电影《恐怖角》(cape fear )还涉及了律师职业出现的许多现实中的问题，甚至于为一已私欲而陷害别人。从今日大众对律师的一些负面态度，可以清楚地感受到法律界之气派高雅的外表已大多衰微，而对于律师的尊敬与厌恶无疑地源自于美国法律的本质和程序。在美国比在其他法律体系，更需要律师的协助。一旦律师介入到案件中，制度的技术性就意味着诉讼将由律师控制。例如由律师来决定提交什么诉讼文件，如何辩论、将呈示那些证据以及如何呈示证据等事项。虽然，诉讼中和解的决定最终由客户作出，但律师在其间的形象非凡，不可低估。对律师的如此依赖，无疑地是因为律师被视为是强有力的友人和帮手，但也提醒了人们对法律的软弱无能。好莱坞电影《公民行动》（a civil action）中，对律师的作用和形象这方面就有较深刻的描述。

美国电影史上的律师形象的复杂多变，反映了美国社会文化不断变迁的结果。在一般人的心目中，美国律师有一个典型的形象：穿着笔挺的西装，驾驶新款名贵的欧洲汽车，在严肃的法庭上雄辩滔滔。不过，美国律师建立起使人羡慕的这种形象，其实只是近二三十年大众传媒所造成的。《好人无几》（a few good men ）、《我要求审判》(nuts )、《真情假爱》（intolerable cruelty ）、《诱惑法则》（laws of attraction ）《律政俏佳人》(legally blonde )等众多好莱坞法律电影作品为我们描绘了一幅幅在法庭上演的引人入胜的辩论对抗赛的场景，衣冠楚楚的律师们唇枪舌剑，旁征博引，慷慨陈词，机智地维护着"法律的尊严"和"人类的正义"，尽管这种描述与其说是法律审判的再现，还不如说是带有夸张意味的戏剧表演，在很大程度上是导演的艺术加工和主观杜撰，但是它也反映了对抗制的基本模式，这一具有强烈冲击效果的诉讼场景吸引了无数观众，使他们对律师和法律充满了兴趣和向往。

在今

天，也许没有任何职业者会像律师一样毁誉参半。律师，既被攻击为"救护车的追随者"，有被推崇为社会变革的战士和基本权利的保护者，既为美国社会所接受，又同时为其所反对。[15] 美国大众视律师为"正义"与"邪恶"事业的捍卫者，美德与恶行的辩护士、权力和支配者和粗俗笑话的嘲弄对象。他们是迷人戏剧的演员，真实也好，虚构也好，都使我们赏心悦目。律师都是直接接触内情的人，他们既是故事的主角，也是故事的讲述者。他们聪慧、愤世、天真、迷茫、诚实、利他、贪婪、自我牺牲、爱财、慷慨、傲慢、同情、丰富、平淡、热心、冷酷、好战、温柔……几乎没有什么评价不适合律师。 [16]亘古以来在人类心中，善与恶、正与邪的对话一直依随各人道德观的不同而存在。很多人以为魔由心生，人心是犯罪的根源。在《追魂交易》（devil's a advocate ）这部影片中，年轻有为的律师因为虚荣心的诱惑而堕入撒旦的圈套，这实际上是一场上帝与魔鬼的争战，也可是说是《浮士德》故事的旧话新编。对观看这场战争的我们来说，如果魔鬼的试探还是跟我们里面的原罪如影随行，人类薄弱的良知如何能对抗成功的诱惑呢？如果最为贴近生活的律师也变成了魔鬼，我们还能选择做谁做代言人呢？

生活在美国的人们，对于法官是熟悉的，在他们看来，法官是有修养的人，甚至有着父亲般的慈严。在美国有许多伟大的名字属于法官：马歇尔、霍姆斯、布兰代斯、卡多佐。美国法律制度和文化的最初创建、形成和发展，正是出于他们的贡献。他们逐案严密地进行推论，建立了一个法律体系，使得其后的法官只能遵守"遵循先例"的原则，依据相同的判例审理类似的案件。有人甚至指出："西方模式"的最重要的象征不是平民大众，而是中立的法官。这意味着美国法律文化不仅包含民主的成份，但更重要的是保护权利。而权利只有通过睿智、独立与中立的裁判者来实施才能得到保护。权利不一定由法官来施行，但必须通过某种授予国家权威的中立人员来施行[17]。在美国，法官们手中既无刀剑，亦无钱财，但他们通过逻辑与经验，尊严与智慧，谨慎与恰当的使用手中的司法权力推动了美国的法治事业。

因此，在法律电影视域下观察美国法官形象也能强化我们对美国法律文化的理解。在美国，对法律制度的发展和完善起最重要作用的仍然是法官。流行的社会观念也认为，美国法官应当担此大任，法官们自己也意识到社会对他们所寄予的厚望。在这里，法官职业的合法性基础并不仅仅是法官能够处理纠纷、裁判案件，更重要的是法官在行使权力的过程中间可以利用一种专业化的法律知识来裁判案件。还有一种说法认为一个法官不仅应当是一个好的法学家，还应该是一个好的历史学家、先知和哲人。这就是说法官的知识与技能的修养是终身性的，不仅能深化了对人性的理解，而且还能提升人格魅力和道德水准。当然也有这样一种说法：当好莱坞为一部电影或电视连续剧物色一位法官角色的扮演者时，它约定俗成地要找一个什么样的人呢？很可能是一位白人，50多岁，平滑的灰白头发--或者至少是鬓边灰白--有角质架的眼睛，略带温和的傲慢但又不乏同情，冷静、淡泊、思想深遂，等等。这样的形象在大众文化中盛久不衰，以至于它们自身的生命力掩盖了判决的真实过程。[17]此外，为什么法庭建设装饰、法官服饰包括法槌等法庭道具相关联的一些制度和文化建设就是让当事人和百姓进了法院就感到那里的气氛既亲和又很庄严，也让法官自己感受到司法职业的神圣？法官在职业行为和日常行为中应当保持怎样的风范？他与同事、律师、检察官之间应当保持怎样的关系？他跟社会公众以及政治、商业之间的关系应当怎样设定？凡此种种，都需要有仔细的制度和文化设计，都需要我们通过观看法律电影时作出自己的思考。

四、丰富对法律的理解和想象

法律文化研究是上个世纪六十年代在西方尤其是在美国逐渐兴起的。最早使用法律文化概念的学者是美国斯坦福大学法学院的劳伦斯o弗里德曼教授，他于1969年发表《法律文化与社会发展》的文章，首次提出了法律文化的概念，1975年出版了《法律制度》一书，更加全面地探讨了法律文化。弗里德曼认为法律文化"是指公众对法律制度的了解、态度和举动模式。"[18]可以看出，弗里德曼关于法律文化概念的理解，主要是指社会中不同阶层的人们对法律制度的态度、看法和行为方式，是有关法律现象的观念形态。它既反映了人们对静态的法和动态的法的知识性认识，又包括人们对它的价值判断，还包括人们对它的实际运用的心理基础。它触及的范围，涵盖了法和法律权利、司法机构与司法者、司法制度与司法程序，以及对社会主流价值的预期性回应等各个层面。

特定社区中的人们在遇到纠纷时，是决定运用法律机制，还是决定运用法律外的其它社会机制，如社团组织、村落、家庭、宗教等，归根结底乃是由法律文化来决定的。法律文化的特质决定了纠纷问题的性质归属。该纠纷是属于法律问题？还是属于道德、宗教、政治的问题？还是其它领域的问题？这涉及到该纠纷解决的方式、途径和机制。从表面上看，纠纷性质的划分问题是由立法规制的，实质上却是法律文化的结果。例如：在我国的传统法律文化中，邻居解决纠纷的第一选择极可能是寻求和解或调解，或者暗吞苦果或者逐渐忘却，总之是不希望立即诉诸法院寻求司法救济。这是我国传统的法律文化使然，是厌讼的"和为贵"的法律文化所产生的必然结果。但是，同样的事情在美国，人们必然会想到这件事非通过诉讼不可能解决，因而会自然地寻求法院的审判。尽管实际上也可能在诉诸法院之前，尝试一下和解或其它替代性纠纷解决方式，但这并不是他们的关怀所在，而且他们一般也不相信其他方式会取得令人满意的效果。

过去的三十年间，美国许多学者还推动了一场法律与文学研究运动，其中重要的内容便是研究各种文学作品所显示的法律观。这样一种研究进路也大大地丰富了我们对法律的理解和想象。可以说，我们的最基本的法律常识的教育，其实有很大一部分来自广义的文学和电影的阅读和欣赏--无论是文学作品《秦香莲》、《窦娥冤》、《赵氏孤儿》、《卡拉马佐夫兄弟》、《1984年》，还是电影作品《似是故人来》（sommersby ）、《正义法庭》（rules of engagement ）、《正当防卫》(just cause )、《最后时刻》（reversible errors ），这些作品--特别是一些经典的作品--"或者隐含着某些时代或人们对法律的非论证的但并非不系统的思考，或者隐含了可供我们分析的某些时代的法律制度的特定信息。"[19]

法律是一个世俗的事业，法律同时也是对人的生活意义的寻求和理解。美国许多有教养的法律家还认为，文学作品还可以抵法律的不足。如文学大师笔下的众生相，对人性的本质和矛盾的追究、探讨，无疑是法律执业所必备的知识。换言之，文学作品不是化妆品，而是作家凝聚人生，揭示人性。破译人性有助于法律工作。法律人的工作之一就是说服，说服形形色色的人。精通法律不等于善于说服，运用法律说理也需要了解人性，察言观色，有时甚至是投其所好。在美国电影史上卓有名声的《十二怒汉》，（twelve angery men）几乎通篇是在秘室之中，一位陪审员以坚忍不拔的毅力说服他的同事们宣告本案被告人无罪的曲折经历。在影片《杀戮时刻》（a time to kill）中，律师杰克在法庭上

表达了他对法律的价值判断：找寻真理要依靠心灵，而所谓法律，在最终的意义上是人类良知的体现。

劳伦斯o弗里德曼还提出了"外部法律文化"和"内部法律文化"的区分："外部法律文化是一般人的法律文化，内部法律文化是从事专门法律任务的社会成员的法律文化。"[20]弗里德曼认为，法律制度的建立，在很大程度上是由内部法律文化形成的。法律职业圈（如律师、法官）的法律文化对整个社会的法律实践有很大的指引作用。当一个法律程序产生以后，作为外部法律文化的组成部分的看法和行为必须符合内部法律文化的要求。这一分析结论颇有趣味，其实质意义在于：占主导地位的法律职业阶层的法律文化有可能由观念形态演变为制度形态的法律规范和法律制度，为社会创造出符合法律职业的利益和要求的行为准则。

弗里德曼两种法律文化的区分及其相互间关系的论述，在其他国家也是存在的。"法律行内人士与行外人士的法律观念和意识可能很不一样。某项特定的法律是公正的吗？我们问法官和问监狱里的囚徒，结果很可能大相径庭。"[21] 美国人对待法律的所作所为，是由在美国占主导地位的、根深蒂固的、源远流长的法律文化决定的。所以，研究、考察美国的司法制度，也必定要首先了解美国的主流法律文化，同时也要了解美国大众的法律文化，包括他们对待法律的态度、对待法律权利的见解以及对司法救济方式的运用。

司法公正的实现高度依赖政府官员和民众良好的法律意识和司法文化。我们需要了解，美国民众如何看待法院，如何看待法官，是否尊重法律、政府与传统，他们有怎样的期待，这些期待中有哪些与司法公正的实现相抵触，哪些可以成为我们善加利用的资源。法律电影的魅力和力量，正是在于它能够将公众对正义的期待变成可能，从而赋予公众的理性选择以合法性和正当性。虽然多数人并没有参与诉讼、亲历审判，但是，人们却可以通过报刊、影视、网络等多种渠道体验着法律生活，分享着法律对话所带来的刺激和清醒。换言之，法律电影所提供的不仅是一种思想力，更是一种感受力。对不公平现象的敏感往往并不一定要有多高的法律素质，但仅有不公平感是不够的，还需要有强烈的法律意识以及创造出由观念形态演变为制度形态的法律规范和法律制度。

借助美国法律电影这样一个视域：我们可以从"零乱"的美国司法体制中整理出线索，考察美国人的独特的法律文化观--无论是职业法律人还是普通大众的法律文化观念和价值取向，尽管美国人的法律文化观念和价值取向与电影艺术的表现一样也是复杂的、流变的，但它所表达的法律文化观却是值得我们"认真对待"的。正是在法律电影视域下，我们可以看出美国法律文化流变的格局，可以看出美国法律制度和文化问题，也可以看出美国社会变迁与法律文化发展变化的关系。也正是在这样的视域下，我们有机会关注到美国法律文化的职业的和大众的话语层面和价值取向，有机会关心美国法律文化的总体格局和基本走势，有机会了解支撑这种格局的潜在制度问题和社会背景。所有这些，也使我们大致能了解和懂得：美国法律电影也能从琐细的、复杂的美国司法体制去寻求意义，也能不断发展和传递出受到调整的以符合变化着的对政府（公共）权力的法律限制和社会制衡的法律文化观念。

总之，借鉴美国法律文化，可以从美国法律电影开始。通过观看和欣赏好莱坞法律电影这一学习和获得知识的视域，不仅能帮助我们比较直观地了解美国法律文化的独特性，了解美国法律文化职业的和大众的话语层面和价值取向，而且也能大大丰富我们中国人对法律的理解和想象。当然，更为重要的是，我们还要通过丰富对法律的理解和想象来重建对我们对法律的信仰，树立我们对法律的信心。

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[1] 宋冰编．程序、正义与现代化--外国法学家在华演讲录[m]．北京：中国政法大学出版社，1998．137．

[2] 参见：[美]保罗o伯格曼等著．影像中的正义--从电影故事看美国法律文化[m]．朱靖江译．海口：海南出版社，2003．1．

[3] [美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．6．

[4] 朱靖江．"译后记：法庭片与美国法律文化"[a]．参见：[美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．519．

[5] [美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．28．

[6] [美]伯纳德o施瓦茨著．美国法律史[m]．王军等译．北京：中国政法大学出版社，1990．100．

[7] [美]劳伦斯omo弗里德曼著．法律制度--从社会科学角度观察[m]．李琼英等译．北京：中国政法大学出版社，2004．248．

[8] [美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．美国民事诉讼的真谛[m]．蔡彦敏，徐卉译．北京：法律出版社，2002．12．

[9] [日]小岛武司等著．司法制度的历史与未来[m]．汪祖兴译．北京：法律出版社，2000．72．

[10] [美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．505．

[11] 参见：任东来、陈伟、白雪峰等著．美国宪政历程：影响美国的25个司法大案[m]．北京：中国法制出版社，2004．294．

[12] [美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．见前注[8]．28．

[13] [美]伯纳德o施瓦茨著．见前注[6]．5．

[14] 陈伟．公正审判与对穷人的司法援助[a]．见前注[11]．268．

[15] [美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．见前注[8]．28．

[16] 参见：博西格诺等著．法律之门[m]．邓子滨译．北京：华夏出版社，2002．394．

[17] 林晓云，陈伟杰，陈小敏主编．美国法通讯（第一辑）[m]．北京：法律出版社，2003．35．

[17] 博西格诺等著．见前注[16]．26．

[18] 劳伦斯omo弗里德曼．见前注[7]．226．

[19] 苏力．批评与自恋：读书与写作[m]．北京：法律出版社，2004．258．

[20] 劳伦斯omo弗里德曼．见前注[7]．261．

法国文化论文篇6

第二步借鉴美国模式和欧陆模式，根据我国现今社会制度、历史文化传统及法官素质不高等客观原因，在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上，实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立宪政委员会，在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭，宪政委员会由13名知名法律家和政治家组成，最高法院审判庭由9名宪法大法官组成，这些组成人员由国家主席在与全国人大常委会委员长，最高人民法院院长协商提名，由人国人大选举产生，对宪法和人大负责。由宪政委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案，宪政委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款职权，法律在提交全国人民代表大会及常务委员会表决之前，宪政委员会可以提前预防审查。《收容遣送办法》行政法规违背宪法时，宪政委员会可直接撤销上述办法，也可以提请启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会议案，调查委员会由全国人大代表担任，调查委员会可聘请专家参加调查工作，调查委员会的组成要遵循回避原则。对有关国家机关调查处理孙志刚案的情况，可以在司法机关依照法定程序办结以后，调取案卷审查，发现疑点时召开听证会，听取有关国家机关汇报，并进行必要的询问和质询，在调查过程中，调查委员会视具体情况决定是否公布调查情况和材料，在调查过程以后，调查委员会应向全国人大常委会报告调查结果，并向全国人民公开。由宪法审判庭重点审查规章及其他规范性文件的合宪性，以及侵犯公民宪法权利的案件，但要明确两种审查机关之间以及与权力机关之间的关系。还应合理划分最高法院与宪政委员会的管辖权限，并建立相应宪法诉讼制度。第三步，在具备条件和重新修宪的基础上，设立宪法委员会或者宪法法院，统一行使原来由全国人大享有改变或撤销常务委员会的决定和权限，由全国人大常委会享有的撤销行政法规和地方法规以及进行宪法解释和立法解释权限，宪法委员会由13名或15名资深望重的法学家和政治家作为委员组成，宪法委员会对我国的宪法负责。与此同时，通过司法改革进一步落实审判独立原则，以提高职业法官群体的社会威性减少法官的数量，提高法官素质。宪法委员会大法官们按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、决议、行政法规、地方法规自治条例，单行条例，司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范效力，也可以批准并宣告已经生效法院判决的撤销。除有关国家机关外，任何公民也都可以由普通法院向宪法委员会或宪法法院提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法委员会或宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切普通司法救济手段的个人的控诉或申诉。最后，随着国际交往的日益频繁，我国已加入了WTO，我国每年在国际上缔结的各种类型条约有二三百个，我们不能排除会出现国务院缔结的条约与全国人大常委会制定的法律相冲突，从国家主权原则出发，从宪法是国家根本法的要求出发，宪法应当对条约的适用问题作出规定，对抽象行政行为也要具有司法审查权。参考文献 李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版。 参考《人民法院报》，2001年8月31日。 参见《南方周末》，2001年8月16日。 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版。 徐秀义、韩大元主编《现代宪法法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版。 林来梵《从宪法规定到规范宪法》，法律出版社2001年版。 王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版。 周叶中：（论宪法权威）、《学习与探索》1993年第2期。 李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社1991年版。（苏）涅尔谢相茨：《古希腊政治学说》，蔡拓译，商务印书馆1991年版。 （古希腊）亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版。[12]（美）伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。[13]（英）洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1996年版。[14]（英）边沁：《政府片论》沈叔平等译，商务印书馆1995年版。[15] 在《联邦党人文集》（程逢如等译，商务印书馆，1997年）第78篇中，A，汉密尔顿（Alexande r Hamilton）。[16]（日本）和田英夫《大陆型违宪审查制的谱系和问题》1979年。[17]（美）本杰明·卡多佐，司法过程的性质[M]苏力，北京：商务印书官2000年版。[18] E·博登海默《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。** 张军，武汉大学法学院硕士研究生。① 黄松有：《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个（批复）谈起》，《人民法院报》2001年8月13日“法治时代”周刊专栏，《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。① 据中新网5月28日电，据《广州日报》报道。② 徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第325页。③ 王振民：《我国宪法可否进行诉讼》，载《法商研究》1999年，第5期。①E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，第325版。 ②我们在理解法治时候恰恰首先理解为“治人”，以为各行各业，各个领域有法可依了就是法治。所以依法治省、治市、治县、治镇、治村的连销口号。①木下毅《美利坚公法》第69-72页。① cf.M.Cappettetti，op.cit，p.84① （美）路易斯·享金编《宪政与权利》，生活·读书·新知三联书店1996年版，第15版。

法国文化论文篇7

关键词：宪法司法化违宪审查司法判例

一、宪法司法化在我国的兴起

宪法司法化是指宪法可以进入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据,并依照宪法进行司法审查的制度。它与一国的违宪审查制度密切相关,事实上,我国宪法是以规定宪法监督制度的方式来体现违宪审查制度的。1982年《宪法》既在序言中宣布宪法是国家根本法,具有最高的法律效力;又在第5条规定一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律,一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究,任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权;同时在第62条和第67条规定全国人民代表大会及其常委会监督宪法的实施。此种行使违宪审查权的模式,在某种程度上保证了我国最高国家权力机关得以经常性的行使监督宪法实施的职权。但是,它依然存在着诸多缺陷,例如由于缺乏专任机关造成监督不力、缺乏完善的监督程序及相关规定导致我国宪法监督的实体内容成为无法运行的空洞理论等。尤其是因为监督方式相对单一,侧重于对法律法规而忽略了对其他具体行为的合宪性监督,直接导致一方面具体的违宪案件得不到法律的纠正,另一方面也不符合用“司法程序解决司法案件”的原则,另外对以请求方式提出审查的主体亦无救济程序保障。目前,我国法院不会仅仅依据宪法来裁判私人之间的法律关系,而需要找一个具体的法律规定同时适用,如果没有,那就只有类推适用一个最相近的具体法律规范或干脆不受理这类案件。

11年前的齐玉苓案在社会各界尤其是法学界产生了强烈反响并引发激烈争论,争论焦点涉及宪法和宪法学研究中的重要内容——宪法适用及相关问题引发的纠纷,给中国司法界出了一道不小的难题。齐玉苓、陈晓琪均系山东省滕州市八中1990届初中毕业生。陈晓琪在1990年中专预考时成绩不合格,失去了升学考试资格。齐玉苓则通过了预选考试,并在中专统考中获得高分,超过了录取的分数线。随后,山东省济宁市商业学校发出录取齐玉苓为该校1990级财会专业委培生的通知书。但齐玉苓的录取通知书被陈晓琪领走,并以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后,陈继续以齐玉苓的名义到中国银行滕州市支行工作。1999年1月29日,齐玉苓在得知陈晓琪冒用自己的姓名上学并就业的情况后,以陈晓琪及陈克政(陈晓琪之父)、滕州八中等为被告,向枣庄市中级人民法院提起民事诉讼,要求被告停止侵害,并赔偿经济损失和精神损失。1999年5月,枣庄市中院作出一审判决。齐玉苓不服,遂向山东省高院提起上诉。2001年8月23日,山东省高院依据宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关条款,做出终审判决。

2002年1月,四川大学法学院学生蒋韬向成都市武侯区人民法院,将中国人民银行成都分行列作被告,理由是该行在招录行员启事中规定招录对象条件之一为“男性身高168公分,女性身高155公分以上”,违反了宪法关于“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”的规定,侵犯了其享有的依法担任国家机关工作人员的平等权与政治权利。该案受到社会各界的广泛关注,被称为“中国宪法平等权第一案”

以上两个案例,都提出了一个相同的问题——宪法司法化。什么是宪法司法化,宪法司法化在我国是否需要建立和发展,各学者看法褒贬不一,各持己见。

对于宪法司法化的概念,学者们普遍认为是指宪法规范在司法领域获得适用,可以像其他法律法规一样进入司法程序,并经由法院加以适用作为裁判案件的依据。

至于我国宪法是否可以实现司法化,赞成与反对者各执一词。赞成者认为,宪法是我国的根本大法,既然是法律就应当由司法机关加以适用。如果宪法只是作为权威的象征,不能解决违宪案件,不能保障公民实实在在的权利,那么它就如同一纸空文,没有任何实际法律意义,所以宪法应当司法化。随着违宪案件的不断出现,社会对宪法的司法适用性有更加强烈的需求。反对者主张,我国从来没有宪法适用的先例,而且宪法在我国制定法中具有最高权威的地位,它只做原则性的规定而不具有直接适用性。另外,公民权利可以依据其他法律法规的具体规定获得保护,没有必要一定要直接依据宪法,这也是对宪法权威的一种保证。

二、宪法司法化在我国司法实践中的必要性

目前,我国并没有建立完全的宪法诉讼制度,也并没有真正地实现宪法司法化。所以,是否需要从根本上为宪法司法化奠定一个理论化、制度化、法律化的基础,使得宪法在实践中“活”起来,以真正保护公民宪法上的基本权利,是理论与实务界面临的一个难题。

笔者认为,宪法首先是法,其次才是根本法。和其他法律相比,宪法带有很强的政治性,但它仍然是法。如果宪法只能作为立法和公权力行使的根据,不能作为司法裁判的根据;在要求立法和公权力的行使以宪法为根据时,又无适当程序和机构来审查它们是否违宪并予以纠正或救济,那么我国的宪法就陷入了“白马非马”的悖论。接连不断的违宪案件得不到解决,也意味着我国的违宪审查模式已无法满足法律实践需求。因此,我们必须要走宪法司法化路线来更好的保障公民基本权利,而宪法是可以而且应当具有司法适用性的,依据如下:

首先,宪法司法化是由宪法的法律性特征所决定的。宪法首先是一种法,它的法律性导致它与其他部门法一样,通过司法途径才能使文字成为现实而有效的规则。从法治层面上看,法律是体现国家意志的实在性法律规范。我国的宪法规范具有法律规范的一般特征,它其实也是一种法律,那么就具有适用性。宪法不应该只停留在静态的纸上描述,它应当是一个动态的事实过程,如果制定的宪法得不到实施,那么它就会是一纸空文,没有任何实际意义。

其次,宪法司法化是宪法的最高权威性的需求。宪法既然是一种法律,那么它就应该和其他法律、法规一样,发挥法的作用。法律真正的权威性与至上性不是只停留在纸面上,只有让宪法“动”起来,才能使宪法的权威与至上得到真正的体现,也才能使广大人民群众体会到。如果在依据具体的法律法规得不到救济时,那么就应当且可以依据宪法的规定,来保障自己的权利实现。因此,只有在实践中实现宪法司法化,宪法最高性和神圣性方能真正得到彰显。

再次,宪法司法化有利于公民基本权利的保障。公民的基本权利是由宪法规定的公民所享有的必不可少的某些权益,是公民确保其自身生存与发展而享有的权利。虽然我国现行的法律体系对公民权利的保障较为完备,但仍然有一些宪法权利在部门法中没有得到具体的保障,法院对此类问题的诉讼请求,只能以“没有任何法律依据”为理由而不予受理此案。宪法权利受到侵犯却得不到救济与恢复,违宪行为得不到法律惩罚,会使人们对宪法的人权保障产生怀疑。宪法司法化则丰富了公民宪法权利的保护途径,也使宪法权利成为有着救济途径的实实在在的权利,在推进人权保护步伐的同时唤醒了民众的意识。

最后,宪法司法化是我国法治建设的需要。有宪法不等于有法治,宪法的存在只是依法治国的前提和依据,要实现法治,就不能只停留在宪法条文之中,必须坚定地实施宪法,贯彻宪法的基本精神。只有实现宪法司法化,使宪法规定的内容真正贯彻落实到实际生活中,才能切实保障公民基本权利的实现,才能使宪法的权威和效力不流行于形式,才能使人们养成良好的宪法意识,进而最终实现依法治国。宪法司法化也实在地将宪法推崇到根本大法的位置,使执法者和人民对宪法心存敬畏。宪法司法化是法治的起点,是“依法治国,建设社会主义国家”的要求。

三、我国宪法司法化的实现路径

由于各国的政治制度和国家制度都有所不同,国情差异也很明显,于是造就了不同的宪法司法化制度。我国的社会主义制度和人民代表大会制度从根本上决定了我国的宪法司法化与其他国家的不同,我们需要在符合本国国情的前提下,借鉴国外的成功经验,寻找具有中国特色的宪法司法化的路径。

美国的违宪审查权是由普通法院来行使的。联邦系统的所有法院,包括联邦地区法院、联邦上诉法院和联邦最高法院都是宪法审判机关,享有违宪审查权。美国的违宪审查以普通诉讼的存在为前提,只有在普通诉讼中发现了有关法律、法令及行政行为的违宪问题才能引发违宪审查。有关诉讼必须涉及具体争议,当事人必须是认为自己已经遭受直接、重大的伤害,或者正处在即将遭受此种伤害的危险之中才能在初审或上诉审的案件中就某项法律或者法令的合宪性问题提出异议,公民不能因为对于某项法律或者法令可能违宪的兴趣而直接请求法宣告其无效。美国并不存在违宪审查的专门司法程序,在诉讼中提出违宪审查不会引起正在进行的程序中断。

德国1949年的《基本法》在一般的司法系统上建立了独立的来专门进行违宪审查。联邦的每个州都有一个,其职责在于确保州宪法的正确实施,联邦是其最高的上诉法院。德国的审理与一般法院的审理是分别进行的两个诉讼,虽然宪法诉讼可能由一般诉讼引起,但是这两个诉讼相互独立,各有各的管辖法院,各有各的审理程序,各有各的判决。

法国的宪法委员会成立于1946年的第四共和国,其作用是调解政府机构间关于宪法问题的纠纷,但由于缺乏直接采取必要行动的管辖权,所以它并不具有司法的性质。1958年法国建立了第五共和国,其新宪法承认了“有限政府”原则,即每一项政府权力(包括立法权)一一都有其限制,宪法委员会才具有了一定程度的司法权和违宪审查的权力,法国特色的才具备实质的意义。

英国议会是英国的最高立法机关,由国王、上院和下院组成,是者。三位一体的英国议会在理论上可以制定、修改、废除任何现行法律。所以,英国的违宪审查大体上是由议会行使的,但是这种立法审查方式并不具有司法的性质。英国司法形式的违宪审查具体有二个方面,其一是议会上院的判例贡献,其二是议会自身立法授权法院的审查。英国议会2000年生效的《人权法》使得《欧洲人权公约》开始在英国具有国内法效力。英国的违宪审查具有司法适用性质,其独特之处在于法院的审查方式,即不是采用撤销或宣布法律无效的强形式,而是以敦促议会修改法律从而抵消恶法的弱形式来进行的。

各国现状说明宪法司法适用在各种违宪审查模式中都是可行和必要的,也为我国提供了参考和借鉴的依据。关键问题是要把这一制度本土化时,如何根据我国的具体情况选择与其相适应的违宪审查模式?

我们不难发现,设立专门的或者宪法委员会,或许有些劳师动众,而且可能会与我国现行存在的司法制度相冲突,到时不仅保障不了人民群众的权利,反而使诉讼更加复杂化。而且,一些处于中间地带的案件可能得不到任何方式去解决,与普通法院相互推诿,使得最初设立或者宪法委员会的目的无法实现。另外,对立法、司法及行政机关的各种违宪的立法和行为都集中于一个专门机关审查,难以保证这些案件的迅速处理。

由最高立法机关实现宪法司法化,也不太符合我国的现状。我国的立法机关即最高国家权力机关(全国人大及其常委会)行使的职权相当广泛,即使它希望行使该权利,也可能会因为有心无力而不得不放弃。同时,因为法律法规由其制定又与之没有利害关系,这样就很难发现违宪问题,对于具体的违宪案件,仍然不能够以司法程序解决。

美国实行的由普通法院行使宪法司法化的权力,在一定程度上与我国宪法司法化的需求是相符合的,但由于两国的政治、经济、文化、风俗习惯差异太大,导致我们不能完全照搬美国的模式。现阶段,我国实现宪法司法化的条件已经日趋成熟,对法律法规的违宪审查制度已经相当完善,现在面临的最重要的问题是如何解决具体行为的违宪案件,即在宪法私权诉讼方面保障公民的权利。

(一)宪法司法化在我国立法上的实现

宪法是国家的根本大法,规定着一国最基本、最重要的事项,具有最高的法律权威性。由于宪法司法化在我国法制建设中具有极其重要的意义,因此,也应在宪法中得到根本性规定。我国宪法应当明确规定,我国各级人民法院具有直接依据宪法裁判具体违宪案件的权力,从而为各级人民法院行使宪法司法化的权力提供最终和最高的法律依据。当然,如果有必要,还可以根据宪法对此项的规定,制定相应的法律或法规,规定具体的实施细则。但是,宪法的规定才是最根本的,如果在宪法上没有依据,得不到宪法的承认,那么一切都仅仅是空谈。也许这对于一个缺乏违宪审查传统的国家来说有些困难,但是如今的法律实践的确很需要这方面的规定(实体规定和程序规定),以完善欠缺,真正做到依法治国,建设社会主义法制国家。

(二)宪法司法化在我国法律适用上的实现

有了宪法对宪法司法化最高性的依据规定后,还得有具体的实施,才能真正的实现宪法司法化。法律的具体实施是由审判机关来完成的。我国的审判机关分为四级人民法院,各级人民法院都行使司法管辖权,对具体的案件有审判权。以前缺乏宪法的依据性规定时,法院是没有权力处理具体的违宪案件的,它们不敢也不愿直接依据宪法所规定的公民基本权利来保护公民的权利,但有了宪法的承认之后,则一切都将发生改变。法院可以直接作出裁判,任何主体都不能再借任何借口以规避法律的制裁。因此,在得到宪法承认的前提下,实施对具体违宪案件的管辖权,处理宪法纠纷,使得违宪案件得不到解决的局面彻底改善。

注释:

王晓燕.略论宪法司法化.徐州教育学院学报.2005(4).第30页.;

林弥.论我国违宪审查模式的构建.西南政法大学2009年硕士论文.第5页.

胡锦光.中国宪法的司法适用性探讨.中国人民大学学报.1997(5).第59页.

刘旺洪.国家与社会——现代法治的基本理论.黑龙江人民出版社.2004年版.第463页.

法国文化论文篇8

二、我国宪法“司法化”面临的的问题宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今，我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年，有些人认为，我国宪法被视为“闲法”，人民法院判案不得引用宪法条文；人们意识中也有“宁可违宪，不可违法”的思想。在民意调查中，公民也认为与切身有最大利益关系的法律是民法、刑法等等，而置宪法于一边。导致上述现象产生的原因我们认为有以下几种：第一，宪法的频繁变迁削弱了宪法的稳定性和权威性。①从1949年9月至今，我国先后制定和通过了一部临时宪法（即《共同纲领》）、和四部正式宪法，并颁布了三次宪法修正案，无论是全身修改还是局部修改，所修改及确定的内容皆是当时历史条件下党要完成的任务及实现的目标。修宪过程主要表现为将党的政策法律化的过程。宪法的频繁变迁和修改，严重削弱了宪法的稳定性和权威性，这似乎不能完全归咎于立宪者的短视，症结所在是宪法在我国政治生活中所扮演的角色在一定程度上先定为给执政党的政策披上一层法律的外衣，使其上升为国家的意志。在我国每一次党的代表大会召开总伴随着一次宪法的修改，如果宪法经常性地被政策而温柔地改变，那么，就意味着“政治权力的宪法化”就很难充分地得以实现，宪政秩序也就失去了必要的基础。第二，“法治”与“人大至上性”的矛盾，使宪法“司法化”在现行体制上不能完全实现。——所谓“人大至上”就是说，人民代表大会具有至高无上的权力或者说具有“决定一切职权的职权”。法治的最低标准就是保持国家法律在宪法框架内的统一，就是保证法律的合宪性，就是所谓的“治法”，如果法治排除了“治法”的硬核，那么法治的剩下含义就是“治人”了①；一旦统治者打着法治的旗号而行“治人”之时，人也就变成了奴隶，“法治”也就走向了它的反面。在我国，一方面全国人大有立法权，可以制定他“认为合适”的法律；另一方面全国人大有权对宪法进行修改，全国人大常委会有权解释宪法。假如有人指控全国人大立法有违宪之嫌，全国人大常委会就可能通过解释宪法而不是修改法律来“自圆其说”，以保证“宪法”的合法性，而不是法律的合宪性；即使不能“自圆其说”，“人大”还可使用"修宪"的杀手锏来保证其所制定的法律“合宪性”。在这种体制下，除非“人大”自觉地进行其立法的合宪性监督，否则，法律违宪问题是断然不可能存在的。第三，宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家政治结构、经济制度，社会制度以及公民的基本权利与义务的规定。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成宪法规范缺乏可诉性和可操作性。在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普遍法律作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。其次，人们对宪法认识的前见问题。长期以来，人们对宪法性质的考虑主要着眼于政治性，往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑事、民事等“小问题”在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后，最高人民法院以往的司法解释捆住了自己的手脚：其一是1955年ii最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为，在刑事诉讼中不宜援引宪法作定罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在给江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。第四，违宪事件经常发生削弱了宪法的根本大法地位。《宪法》第五条规定：“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原则的具体规定。国家机关违宪情况大致包括以下几种：首先，不履行宪法职责，职务行为违反法律规定。包括违反实体法和程序法的规定，如滥用权力等。其次，职务行为没有法律根据，认定这类行为违法，是法治原则的必然要求，这类行为若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失，国家要负赔偿责任。最后，国家制定的法规，规章等抽象行政行为违宪。以孙志刚一案为例，1991年国务院发出48号文将收容对象扩大到“无合法证件，无固定住所，无稳定经济来源”的三无人员，而在执行中，“三无”往往变成无身份证、暂住证、务工证“三证”缺一不可。也就是说最初制度设计上，收容制度是一种救济制度，但在特定历史条件下，它演变成了一项限制公民基本宪法权利的制度。《中华人民共和国 立法法》第8条规定：对公民政治权利剥夺、限制人身自己的强制措施和处罚只能制定法律。《中华人民共和国宪法》第37条规定中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。可见，《收容遣送办法》与《立法法》相矛盾，同时也违背了宪法。