时间：2023-10-31 07:00:04
关键词：海峡两岸；公证；遗嘱；比较
中图分类号：DF542文献标识码：A文章编号：1674-4853（2013）03-0066-04
遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为。随着时代的发展，遗嘱的形式也日益增多，公证遗嘱就是其中一种重要的遗嘱形式。公证遗嘱是公证机构按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。我国大陆与台湾地区都同属于大陆法系，都在相应的法律法规中规定了公证遗嘱，但由于政治、经济、文化等条件的差异，两岸有关公证遗嘱的规定又有很大不同。有鉴于此，本文拟对海峡两岸公证遗嘱进行比较研究，进而为完善我国大陆地区的公证遗嘱制度提供借鉴。
一、我国大陆与台湾地区有关公证遗嘱的规定
（一）我国大陆地区有关公证遗嘱的规定
我国大陆地区有关公证遗嘱的规定主要体现在《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）和最高人民法院《关于贯彻执行 若干问题的意见》（以下简称最高人民法院《继承法若干意见》）中。此外，《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）和司法部颁布的《遗嘱公证细则》（2000年3月24日）中也有关于公证遗嘱方面的具体规定。根据上述法律法规、司法解释以及部门规章的规定，公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理，公证遗嘱必须由遗嘱人亲自到其住所地或者遗嘱行为发生地的公证处办理，不得委托他人。遗嘱人亲自到公证处有困难的，可以书面或者口头形式请求有管辖权的公证处指派公证人员到其住所或者临时住所办理。遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。公证人员办理遗嘱公证时，应遵循相关的公证程序以及有关回避的规定，认真审查遗嘱人的身份及意思表示是否真实、有无受胁迫或者受欺骗等情况。对于符合条件的，公证处应该以打印的形式制作公证遗嘱，出具公证书，由遗嘱人签名、盖章或者按手印，并以密卷保存该遗嘱。对于公证遗嘱的效力问题，根据《继承法若干意见》的规定，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。可见，我国大陆地区承认公证遗嘱有绝对的优先效力。
（二）我国台湾地区有关公证遗嘱之规定
我国台湾地区“民法典”、“公证法”及“公证法实施细则”对公证遗嘱作出了具体的规定。依据上述“法律法规”的规定，公证遗嘱应指定二人以上之见证人，在公证人前口述遗嘱意旨，由公证人笔记、宣读、讲解，经遗嘱人认可后，记明年、月、日，由公证人、见证人及遗嘱人同行签名；遗嘱人不能签名者，由公证人将其事由记明，使按指印代之。在无公证人之地，得由法院书记官行之，台湾居民在台湾地区以外的驻在地为遗嘱时，得由“领事”行之。遗嘱公证须有两人以上的见证人在场见证。遗嘱人应在公证人面前口述遗嘱内容，由公证人记录作成笔记，并就遗嘱全文进行宣读、讲解，经遗嘱人确认无误后， 记明年、月、日， 并由公证人、见证人和遗嘱人共同签名。如遗嘱人不能签名，公证人应将其原因记明，遗嘱人可以按指印代替签名。关于公证遗嘱的效力，台湾地区“立法”仅仅规定遗嘱的先后效力，并未如大陆立法一般很明确规定公证遗嘱的优先效力，“公证遗嘱、密封遗嘱等具备较强的公信力仅仅是一项经验法则，有助于当不同形式的遗嘱并存时，法官认定证据的依据之一。”[1]
二、我国大陆与台湾地区公证遗嘱之差异
（一）整体立法现状之差异
从整体立法现状来看，大陆的《继承法》对于公证遗嘱作出的规定过于简略，仅仅有第17条规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”。这是大陆《继承法》在“遗嘱继承与赠与”这一章中有关公证遗嘱这一遗嘱形式的唯一条文，而有关遗嘱公证的程序、遗嘱公证的要件、公证人员的回避等等具体制度，则由最高人民法院制定的《继承法若干意见》以及司法部制定的《遗嘱公证细则》来补充。所不同的是，台湾地区的“立法”则在“民法典”中作了相对具体的规定：“公证遗嘱，应指定二人以上之见证人，在公证人前口述遗嘱意旨，由公证人笔记、宣读、讲解，经遗嘱人认可后，记明年、月、日，由公证人、见证人及遗嘱人同行签名：遗嘱人不能签名者，由公证人将其事由记明，使按指印代之。 前项所定公证人之职务，在无公证人之地，得由法院书记官行之，台湾居民在台湾地区以外的驻在地为遗嘱时，得由“领事”行之，而在“公证法”和“公证法实施细则”中除了有关公证遗嘱文本制作、保管以及查阅的规定外，并没有专门针对遗嘱公证作出过多的补充规定，没有如大陆的《遗嘱公证细则》一般的部门规章，来规范公证机关的遗嘱公证行为。
（二）是否需要见证人之差异
在是否需要见证人这一点上，大陆与台湾的规定截然不同。大陆的公证遗嘱一般是不需要见证人的，只因特殊情况由一名公证员办理时，才规定必须有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。而台湾地区的“立法”则规定公证遗嘱必须有两个以上的见证人在场，见证人是遗嘱公证程序不可缺少的要件之一。
（三）遗嘱意旨表达方式之差异
在遗嘱内容表达方式上，大陆与台湾地区的规定也不一致。大陆法上公证遗嘱的内容由遗嘱人口述或提交书面文字都可以，而“台湾法”上公证遗嘱则以口述遗嘱意旨为原则，要求遗嘱人必须有相应的口头语言表达能力，能够在公证人面前口述遗嘱意旨，遗嘱人口述遗嘱内容是公证遗嘱必不可少的步骤。
（四）遗嘱公证场所与公证人员构成之差异
在进行遗嘱公证的场所和公证人员上，大陆与台湾地区的规定也存在着很大差别。在大陆遗嘱人必须亲自到公证机构办理遗嘱公证，但是如确实有困难亦可请求公证人员前往住所或者临时居所办理，以体现便民原则，并且大陆地区并未规定书记官或者领事自无公证人之地代行公证人之职务。而“台湾法”上不仅遗嘱人必须亲自到公证机构办理手续，为普及公证遗嘱，在无公证人的地方，由法院书记官任公证人，台湾居民在台湾地区以外的驻在地为遗嘱时，公证人为“领事”[2]参见台湾地区“民法典”第1191条第2项。。
（五）公证遗嘱效力之差异
在公证遗嘱的效力上，两岸的规定也不一致。台湾地区“民法典”只是承认不同遗嘱先后的效力，而不承认不同形式的遗嘱之间的效力层次，而大陆《继承法》遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准，没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准[1]。可见大陆公证遗嘱存在着“优先”效力，在不同遗嘱中效力层级最高。
三、对大陆地区公证遗嘱之反思与完善
（一）充实《继承法》第17条之规定
从整体的立法状况来看，相比较台湾地区“民法典”对公证遗嘱做出的比较详尽规定，大陆在《继承法》上仅仅作了略式的规定，有关公证遗嘱的具体规定则依靠司法解释和部门规章来补充，使得在实践中进行遗嘱公证最主要不是依据基本民事法律之一的《继承法》，而是依据效力等级比民事基本法律低的司法解释和部门规章。对于在现实生活中发挥着重要作用的遗嘱公证而言，如果没有在《继承法》上对其基本制度进行具体的规定，则显得权威性不足。面对这一不足之处，大陆立法机关有必要借鉴台湾地区“民法典”的规定，对现行《继承法》第17条进行扩充，将司法解释和部门规章中有关公证人员办理遗嘱公证的场所、公证人员必须遵守回避程序、遗嘱公证的程序、公证人员进行相关审查的范围等内容简要地增加进来，使之形成有关公证遗嘱一般规范，并且在未来民法典的继承篇中加以采纳。[2]
（二）增加见证人为订立公证遗嘱的程序要件
除非因特殊情况仅仅有1名公证员的情况下，否则大陆地区的遗嘱公证不需要见证人在场，这是一个不足之处。史尚宽先生道：“见证人之会同，一方面在证明遗嘱人须为本人精神状态正常及所成遗嘱系真实成立，他方面在于防止公证人之职权滥用。”[3]因此，为了更好地反应遗嘱人的真实意思，防止公证人，保护遗嘱人的权益，大陆《继承法》很有必要规定遗嘱公证须有2名或2名以上公证人在场，使遗嘱公证程序更加科学合理。[4]
（三）强调口头表述原则以更好体现遗嘱人意旨
大陆地区公证遗嘱的内容由当事人口述或者提供书面文字都可以，这也存在一定的漏洞。由于书面遗嘱或者遗嘱草稿在书写时并不都有见证人或者其他人员在场，遗嘱人对遗嘱意旨的表达存在受到他人的干扰甚至是强迫的可能，因此，在大陆的公证遗嘱制度中，应强调口头表述遗嘱意旨原则，在遗嘱人确实存在表述困难的情况下，可以提交书面遗嘱或者遗嘱草稿，以此来制作经公证后的遗嘱。这样规定将更有效地保护遗嘱人的合法权益，防止他人欺骗或者胁迫遗嘱人订立违背其真实意旨的遗嘱。
（四）增加由书记官或者领事担任公证员的特殊情形
大陆立法规定遗嘱人申办遗嘱公证应当亲自到公证处提出申请。遗嘱人亲自到公证处有困难的，可以书面或者口头形式请求有管辖权的公证处指派公证人员到其住所或者临时处所办理。这一点规定相比台湾地区的“立法”规定更加体现为人民服务的宗旨，从而更加方便公民订立公证遗嘱。然而，在没有公证人员的地方和侨民所在地由谁充当公证人员却没有作出规定，因此，大陆有关立法应借鉴台湾地区立法，在无公证人员的地方由法院书记员担任公证员，在侨民所在地，由领事担任公证人员。
（五）改变公证遗嘱优先效力的规定
我国大陆地区《继承法》第20条第3款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”最高人民法院《继承法若干问题意见》第42条规定也强调了公证遗嘱优先原则。但这样规定公证遗嘱的绝对优先效力并不科学合理。在生活中，由于某些原因，遗嘱人订立公证遗嘱时的最初意旨会发生变化，因而需要重新考虑并重新立遗嘱，这是很正常的现象，用新的遗嘱否定旧的遗嘱也是遗嘱人意思自治和遗嘱自由原则的体现。[5]如果遗嘱人已订立了公证遗嘱，就不能再以其他新订立的遗嘱改变先前订立的公证遗嘱，就违反了遗嘱自由原则，可能导致遗嘱人的最终真实意旨无法实现，不利于保护遗嘱人的合法权益。因此，应在今后的立法中借鉴我国台湾地区“民法典”继承编第1220条规定：前后遗嘱有相抵触者，其抵触之部分，前遗嘱视为撤销，即按照立遗嘱时间为标准，后立遗嘱可以撤销先立遗嘱，只要后订立的遗嘱真实合法有效即可。
参考文献：
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[4]陈苇，宋豫. 中国大陆与港澳台继承法比较研究[M]. 北京：群众出版社，2007：364.
1、申请人向公证处提出，并填写公证申请表；
2、申请受理后，进行公证审查；
3、审查完成后，批准出证，公证书生效；
4、到规定地点领取公证书。
遗嘱公证提交需要的材料有：
1、遗嘱人的身份证件；
2、遗嘱人婚姻状况证明；
3、遗嘱所处分的财产凭证，如房地产权证等；
4、遗嘱人本人草拟的遗嘱；
5、与申请公证事项有关的其他材料。
【法律依据】
根据《遗嘱公证细则》第三条，遗嘱公证是公证处按法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。经公证证明的遗嘱为公证遗嘱。
笔者是一名公证员，经常接触的一类案件就是遗嘱公证，笔者在工作中发现，前来咨询或办理遗嘱的人往往存在一个误区。认为立了遗嘱就相当于给遗嘱受益人上了保险。将来即使立遗嘱人死亡，那么他的财产也必定是遗嘱受益人的。笔者认为，上述观点比较片面，遗嘱是否生效要涉及遗嘱的失效要件这一法律问题。遗嘱失效的法律要件具体都有哪些，笔者细细总结了一下，在此浅谈一下自己的心得。
一、遗嘱人无民事行为能力或限制民事行为能力导致的失效
根据《继承法》的规定，无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱作为一种民事行为。行为人必须具备相应的行为能力，无行为能力和限制行为能力人均不具有遗嘱能力，确定遗嘱人是否具有遗嘱能力，应以遗嘱人设立遗嘱时为准。
二、违背遗嘱人真实意愿导致的失效
行为人的意思表示真实是民事法律行为有效的实质要件之一，如果遗嘱人所立遗嘱是违背遗嘱人真实意愿以受胁迫或欺骗的方式所立，则该遗嘱全部无效。
三、多份遗嘱内容冲突导致的失效
根据《继承法》规定。遗嘱的法定形式有五种：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。公证遗嘱优先于一般形式遗嘱。遗嘱人如欲撤销或变更公证遗嘱必须采取公证遗嘱的形式方为有效，数份内容相抵触的遗嘱中有公证遗嘱的以最后所立公证遗嘱为准；后遗嘱优先于前遗嘱。即在没有公证遗嘱时，以最后所立的遗嘱为准。
四、有效遗赠扶养协议导致的失效
当遗赠扶养协议和遗嘱并存的时候，由于遗赠扶养协议必须以书面的形式订立，是生前法律行为与死后法律行为结合的诺成、要式法律行为。在遗赠人生前一经签订即发生法律效力。扶养人就必须按协议履行扶养遗赠人的义务，双方不得随意变更或撤销：而遗嘱是于遗嘱人死亡时才发生法律效力的单方民事法律行为，在遗嘱发生效力以前遗嘱人可以随时单方面变更或撤销其所立的遗嘱，生前对于继承人或遗赠人一般也没有附加明确的义务，即使是附义务的遗嘱，其义务也不能与遗赠扶养人的义务相抗衡。因此遗赠扶养协议的效力优于遗嘱。
五、遗嘱人生前对自己财产的处分导致的失效
遗嘱人生前对财产的处分行为致使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分撤销，不发生法律效力。
六、对不属于自己财产的无效处分导致的失效
遗产的范围只限于被继承人生前个人所有的财产，如果对不属于个人的财产进行处分，会引起该部分内容失效。如夫妻间的共有财产。应当先分出配偶所有的，其余的才能立遗嘱进行处分；又如抚恤金，是对家属的精神关怀和物质帮助，不是被继承人生前的个人财产，也不能依遗嘱人的意思进行处分；再如保险金，如果在人身保险合同中已指定了受益人，遗嘱人就不得以遗嘱的方式另行处分。
七、违反强制性法律规定导致的失效
《继承法》规定，遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。这是对遗嘱继承的强制性规定，如果遗嘱没有保留必要的份额。对应当保留的必要份额的处分无效。在遗产处理时，应当首先为该继承人留下必要的遗产，剩余的部分再参照遗嘱确定的分配原则处理。
八、放弃或丧失继承权导致的失效
主动放弃继承权，是法律允许的。自然使遗嘱的该项处分失效。根据《继承法》规定，继承人有下列行为之一的丧失继承权：1.故意杀害被继承人；2.为争夺遗产而杀害其他继承人；3.遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重：4.伪造或者销毁遗嘱情节严重。
九、清偿债务导致的失效
我国实行的是限定继承原则。即接受遗产的继承人对被继承人的债务并不是承担无限责任，而是仅以遗产的实际价值为限承担清偿责任。如果被继承人的财产不足清偿其所欠的债务。则首先为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留适当遗产然后再清偿债务。如果清偿债务后尚有剩余。剩余部分依照遗嘱确定的分配原则处理。
十、遗嘱继承人先于被继承人死亡导致的失效
遗嘱继承人如果先于被继承人死亡，遗嘱此时并未生效，其应继承的财产份额应依法定继承规定的原则处理，并不能由该遗嘱继承人的晚辈直系血亲代位继承。因为代位继承只适用于在没有遗嘱和遗赠情况下的法定继承。但遗嘱继承人在继承开始后、遗产分割前死亡。由于遗嘱已经生效，其应继承的份额转由该继承人的合法继承人继承，此为转继承，与代位继承的性质不同。
十一、形式要件欠缺导致的失效
没有现场见证的遗嘱，未必无效
案例：马先生驾车送货途中遭遇车祸受重伤危及生命，因现场无人，更无其熟悉或信赖的人，马先生以手机联系一位在法律服务所工作的朋友刘某，向其交代了身后财产处置意见：他的财产一分为四，母亲、女儿、再婚妻子和他的姐姐各一份。同时，刘某又用手机叫来另一名同事用手机录音。事后，马先生因抢救无效死亡。在分割马先生遗嘱时，再婚妻子提出该遗嘱没有见证人在现场见证，应属无效。该说法对吗？
点评：《继承法》第十七条五款规定：遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。马先生遭遇车祸时，在身边无他人在现场、别无选择的情况下，将其设立遗嘱的真实意思告知见证人，见证人虽未与马先生在同一现场，但电话语音已经将见证人与口头遗嘱人连在了一起，其与在同一现场并无两样，而且，该口头遗嘱是立遗嘱人马先生的真实意思表示，又不违背法律规定，口头遗嘱当成立，合法有效。
没有代书人签字的遗嘱，不必然导致无效
案例：赵大娘的一双儿女均在外地工作，虽每月均寄赡养费给老人，并每年都有看望，但老人的晚年生活几乎全由其妹妹一家照顾。为感谢妹妹一家，赵大娘立下遗嘱：百年后，将所居住的房产归妹妹所有。为确保万无一失，赵大娘又持遗嘱复印件找到某法律服务所要求对该遗嘱见证，两名法律工作者核实情况后，在该遗嘱复印件上签名见证并加盖了法律服务所的公章。赵大娘本人亦在该遗嘱上签上名字及时间。事后，赵大娘的一双儿女认为该遗嘱并非见证人代书，遗嘱应为无效遗嘱。人民法院审理认为，该遗嘱名为见证遗嘱，但其实质为代书遗嘱，虽有瑕疵却符合代书遗嘱形式，且系立遗嘱人真实意思表示，遂认定其合法有效。
点评：所谓代书遗嘱，其应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中的遗嘱虽并不是见证人代书，存在一定的瑕疵，但事后，打印该遗嘱的人出具证据予以证明。赵大娘的邻居及老友们均证明在老人生前其本人多次提到该遗嘱，且所述内容均与诉争遗嘱的内容相吻合，该遗嘱的内容是立遗嘱人的真实意思表示，其形式上的瑕疵不应当掩盖立遗嘱人的本意。我国继承法的相关解释中也明确提出，对于形式上稍有欠缺的遗嘱，并不必然导致其无效。人民法院认定该遗嘱有效是正确的。
办理公证期间遗嘱人死亡，或许构成代书遗嘱
案例：汪老伯晚年一直与小儿子汪渤一家一起生活，并受其照顾。汪老伯78岁那年，在汪渤的陪同下到公证处设立公证遗嘱。汪老伯在公证处向公证人员表示其房屋全部由汪渤继承。因汪老伯书写困难，公证员依公证程序记录了汪老伯遗嘱内容并让汪老伯签了字。可就在该公证遗嘱经处领导审批期间，汪老伯病故。公证处依据《遗嘱公证细则》终止办理公证遗嘱。事后，汪渤主张依遗嘱继承父亲的房产。其兄妹等继承人则主张遗嘱不成立。法院审理此案时认为，该争议遗嘱虽未公证完成，但完全符合代书遗嘱形式，且该代书遗嘱系遗嘱人的真实意思表示。最终认定该遗嘱成立，房产依遗嘱继承办理。
关键词：遗嘱； 遗嘱形式； 继承法
一、各国遗嘱形式规定之比较
（一）大陆法系遗嘱形式之规定
大陆《继承法》规定的遗嘱形式有五种：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。公证遗嘱要求由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱要求由遗嘱人亲笔书写，签名，注明日期。代书遗嘱要求有两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书，注明日期，并由代书人、其他见证人、遗嘱人签名。录音遗嘱要求有两个以上的见证人在场见证。口头遗嘱只能是遗嘱人处于危急情况下所立，并须有两个以上的见证人在场见证，危机情况解除后，遗嘱人能以其他方式立遗嘱的，所立口头遗嘱无效。关于见证人资格，大陆继承法规定三种人不能作为见证人：无行为能力人、限制行为能力人；继承人、受遗赠人；与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
（二）英美法系遗嘱形式之规定
英国民法关于遗嘱形式也采取了概括式与列举式相结合的立法模式，将遗嘱形式概括的分为普通形式遗嘱和特别遗嘱，对特别遗嘱采取了限制性规定，仅仅限于军人和水手设立。同时，英国遗嘱对形式的要求不严格，除了仅仅要求书面形式以外对是否采取打印等形式并未严格限定。各种遗嘱形式之间的效力层次也是相同的。在美国，遗嘱形式制度一般规定在1976年的《统一遗嘱检验法》上。美国法律基本上规定了三类遗嘱形式：见证遗嘱、自书遗嘱、口授遗嘱。从其规定来看，与英国法的规定极为类似。
（三）我国遗嘱形式之规定
我国现行遗嘱形式规则主要规定在《继承法》第17条、18条，最高人民法院相关司法解释及《公证法》中关于遗嘱公证的相关规定之中，具体有五种形式：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。同时，《继承法》将这五类遗嘱的效力层次进行一定区分，赋予公证遗嘱最高的效力。自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱四种遗嘱的效力相同。
二、我国遗嘱形式立法的缺陷
（一）对遗嘱的分类还需要进一步梳理
我国《继承法》对五种形式遗嘱的划分还不够科学合理，对现实生活中出现的新类型遗嘱还没有及时纳入法律规制范畴，需要重新梳理分类。
（二）对各类普通遗嘱的设立程序和必备环节规定得不够具体
首先，我国《继承法》虽然对普通遗嘱设立的基本要求作出了规定，但对其设立和修改程序方面的问题没有作出规定，在适用时往往需要援引其他相关的法律规定。其次，对设立普通遗嘱的必备环节规定得不够具体。
（三）关于遗嘱见证人的有关规定还需要细化
主要问题在于见证人资格的消极条件不够明确，见证的具体内容和程序不明确。比如，对遗嘱见证人人数不能满足证明力之规定，对遗嘱见证欠格者范围的确定不严谨等等。程序方面：未明确见证人之见证环节也没有对遗嘱欠格见证者在场的回避规定。
三、我国遗嘱形式立法的完善
（一）对现有的普通遗嘱形式进行重新分类并加以拓展
未来立法应将我国《继承法》现有规定的遗嘱形式划分为普通遗嘱与特别遗嘱两大类，并在具体形式上加以适当拓展。第一，录音遗嘱改称为录音录像遗嘱，是指以录音与录像同步进行、同时录制的形式制作完成的遗嘱。第二，由于电子版的遗嘱具有操作简便，保密性强的特点，符合遗嘱人立遗嘱的需要，也应作为普通遗嘱而纳入法律规制的范围。
（二）对各类普通遗嘱的设立程序和必备环节加以具体规定
1.完善公证遗嘱规范
公证员应注意审查遗嘱人的遗嘱能力、遗嘱意思表示的真实性、遗嘱形式的合法性和其他按照公证规则必须审查的事项。此外，还要规定订立公证遗嘱需要几名公证员和见证人到场见证。
2.规范代书遗嘱
对于代书遗嘱，我国立法应当认可代书人亲笔书写的遗嘱和用电脑打字记录的遗嘱均属于代书遗嘱的范围。在制作时，要求代书人应当忠实地记载遗嘱人的意思表示，不得篡改或修正遗嘱人的意思表示。
（三）完善见证人主体资格、见证内容和见证程序方面的法律要求
首先，在见证人资格方面，建议仍然采用我国《继承法》现行的排除性规定的立法模式，但在主体范围上应有所扩大；其次，在见证内容方面，建议立法应明确规定见证人应当认真履行见证职责，在内容上主要负责证明该遗嘱人在为立遗嘱法律行为时，其主体资格要件和意思真实要件无瑕疵。
参考文献：
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什么情况迫切要立？
最需要立遗嘱的未必是最富有的家庭。北京大成律师事务所上海分所董君明律师解释，遗嘱涉及财产安排，而接受这些财产安排的是其他的家人，因此纷争最容易发生在成员复杂的家庭里。
如果家庭关系简单，一对初婚夫妻、一个子女、夫妻双方分别有一对父母，这个家庭的第一顺位继承人配偶、子女、父母一共有7位。在没有遗嘱的情况下，夫妻中任何一人身故，其遗产由配偶、子女、己方父母共4个人继承，每人四分之一。
如果家庭关系复杂，比如离异后重新组建的家庭可能既有亲生子女又有继子继女。在这样家庭里长大的子女既有亲生父母，又有继父继母。有的家庭在收养了养子养女后又生育了亲生子女。这类家庭尤其需要一份遗嘱来安排好继承人的份额，否则，只要有一个人主张多获得遗产就会令其他人的份额减少，继而引起更大范围的矛盾。
立遗嘱前做什么准备？
在没有搞清楚自己的财产时，不要匆忙立遗嘱。遗嘱是对自己拥有的财产的分配，没搞清楚就立遗嘱最容易发生两种错误：财产有遗漏、分配了别人的财产。
分配时被遗漏的财产，将来处理时很可能再度引发矛盾和纠纷。如果在遗嘱中分配了实际上属于别人的财产，这部分条款就是无效的；如果把夫妻共同财产当做自己的财产来分配，执行时对属于自己的财产的分配仍然有效，对属于配偶的财产进行的分配是无效的。
因此，正式立遗嘱前的第一件事就是先搞清楚全部财产状况，再明确哪些属于个人财产（在婚前就有的），哪些是婚后产生的夫妻共同财产，哪些是和家庭成员以外的人共有的。否则这份遗嘱无法起到避免纷争和保障权利的目的。
该什么时候立遗嘱？
法律对此没有特别具体的规定，有一定财产、组建了家庭、生育子女后，便从原先最简单的家庭关系过渡到了相对复杂的家庭关系，这时候更需要遗嘱对财产做妥善安排。从财产安排的角度，有房子、车子、存款、金融产品、投资收藏品等财产的家庭都存在这一需要。
具体时间可以由立遗嘱人自己决定，但是最好选择在没有醉酒，没有醉酒，没有处在重病卧床的不清醒期，能正常判断的时候立遗嘱。只要是在立遗嘱人没有精神异常，没有发生重大误解，没有被欺骗、胁迫以及虐待的时候，按照法定程序订立的遗嘱都是有效的。
立遗嘱时，注意4个要素
合法有效的遗嘱要素
立遗嘱人的姓名，立遗嘱人的身份证号，继承人数量及其姓名，立遗嘱人的财产的名称和范围、数量，不动产的地址，具体分配方案，亲笔签名以及年月日俱全的日期都是必备的。
另外，代书遗嘱还必须有2个以上的非利害关系人见证并签名，及立遗嘱人和代书人的亲笔签名。
口头遗嘱需要2个以上见证人，且危机情况解除后应当用自书遗嘱或录音遗嘱确认，否则，遗嘱的法律效力都会受影响。公证遗嘱还需要附公证文件。
表述越清晰越好
董君明建议，遗嘱中列出的财产，表述一定要清楚、具体：房产要写明数量、具体地址、全部产权人姓名，分别指定由谁继承时，要写明继承人的姓名，不能仅仅以“父亲”、“母亲”、“妻子”、“大儿子”、“二女儿”等来代指。家庭关系包括继父母、继子女、前妻前夫时，这种表述相当模糊，不同的家人对遗嘱内容会有不同的理解，将来纷争几乎不可避免。
而涉及到股票、基金、信托产品等市值变动的财产，不要用金额将它们划分给继承人，而要用份额来划定继承。否则，金融产品的市值发生变动，遗嘱执行就会出现问题。另外，还要写明债务规模，遗产先清偿债务才能按遗嘱分配。
最好不要立多份
即便是规范、表述清晰的遗嘱，执行时仍然可能有争议。除了遗嘱里遗漏了财产未分配的情况，同一个人留下两份以上的遗嘱，也很容易发生矛盾。
因此，最好只立一份遗嘱，当个人财产和家庭财产发生变化或者想要对财产重新分配时，要立刻对同一份遗嘱做内容的修改。因此，一份遗嘱立完，这件事情并没有到此为止，必要时你还要再修改内容。这样，既能避免不同遗嘱之间互相矛盾，在将来实际执行时，也能避免实际财产和遗嘱中列出的不一样的情况。否则，出现以上任何一种情况，立遗嘱想要达到的安排财产、避免家人之间纷争的目的就无法实现了。
分清遗嘱、遗赠和遗赠抚养协议
遗嘱财产的继承发生在法定继承人范围内，包括：父母、子女、配偶、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹。而遗赠是把遗产赠与继承人以外的其他人。遗赠抚养协议是在遗赠时附加抚养、赡养等条件。遗嘱和遗赠的另一个重大区别：立遗嘱人身故后，遗嘱继承生效，继承人明确拒绝就视为放弃继承，沉默则视为其接受继承，遗赠则正好相反——受遗赠人在遗赠人身故后，知道自己受遗赠而表示接受就视为接受，沉默就视为其放弃。
如果同一个人订立的这两种文件对某项财产的分配不同，以遗赠抚养协议为准，遗嘱相关内容失效。如果分配方案差别巨大，则先看谁有公证，都没有公证的情况下，以时间上后订立的为准。
Tips
你可能忽视的3件事
案例一：遗嘱内容违法。2009年底,季某的老伴在临终前立了一份自书遗嘱，主要内容包括：“由长子全权处理自己的后事，所余钱物由两个儿子平分。住房户主是本人，我老伴对此房只有居住权，房子最后由长子继承……”遗嘱中没有涉及妻子季某的继承份额。老伴去世后，季某越想越不对劲，找儿子协商重新进行财产分割，也没有达成一致意见。为维护自己的合法权益，季某诉至法院，要求把住房判归自己，同时要求将自己与丈夫的共同财产依法分割。法院经过审查，认定原告及被继承人生前的住房以及名下的存款、家具等均系婚姻关系存续期间所共有，应属夫妻共同财产。据此，法院作出如下判决：住房产权的一半归原告所有，另一半由原告和两个儿子共同继承；被继承人名下存款和家用电器等物品一半归季某，另一半由季某和两个儿子平分。
点评：本案中，老人临终前立下的遗嘱违反了法律规定。我国《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益……夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”从这一规定可以看出，本案中遗嘱的内容显然侵犯了季某分割夫妻共同财产的合法权利，因而，这部分内容是无效内容，不具有法律效力。基于此，法院在处理此案时，没有完全按照遗嘱去分割财产，而是通过详细调查，认定这部分财产属夫妻共同财产，并用判决的形式依法分割家庭共有财产的一半给原告。
案例二：订立多份遗嘱。某镇农民王老汉有两个儿子，均已结婚成家另过。王老汉早年做过木匠和泥瓦匠，积攒了7万元存款。2002年初老伴去世后，大儿子王胜主动请父亲与他们一起生活。同年8月，王老汉到公证处办理了一份公证遗嘱，表示自己百年之后除7万元存款中3万元由次子王利继承外，其余4万元余款及物品全部由大儿子继承。公证遗嘱订立不久，王老汉突患中风并留下了半身不遂的后遗症。刚开始，王胜夫妇还能精心照顾，可时间一长就逐渐厌烦起来。此时，王利便将父亲接到自己家里照料日常起居。2007年5月，王老汉觉得起初订立的遗嘱不妥当，于是，重新自书了一份遗嘱，写明死后其存款中的5万元归王利所有，其他2万元存款及物品归王胜继承。今年初，王老汉病逝。在清理遗产过程中，两个儿子各执一份遗嘱，为分割遗产闹到法院。法院经审理认为，王老汉生前所立两份遗嘱都符合法律规定，均为有效遗嘱。但自书遗嘱不能撤销、变更公证遗嘱。据此，法院判决按公证遗嘱内容对王老汉的遗产进行分割。
点评：为什么公证遗嘱具有高于其他遗嘱的法律效力呢？首先，我国法律有明确规定，《继承法》第20条第3款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”其次，公证员代表国家行使证明权，其所办理的遗嘱公证，具有真实、可靠、方式严格、证明力强的特点，具有无可争执的真实性、合法性和可靠的证据性。再次，办理公证遗嘱过程中，公证员既是公证人，又是现场见证人，还可以是立遗嘱人的代书人和遗嘱的保管人，可以确保遗嘱机密，从而使遗嘱确定的内容得到及时、公正的履行。根据上述规定，本案中王老汉后立的自书遗嘱，并不能撤销、变更公证遗嘱。
案例三：遗嘱内容侵害弱者权益。农村妇女郑某与其丈夫刘某（早年已病逝）育有一女，又于1968年收养一男孩郭某。因丈夫早逝，郑某一人含辛茹苦将一双儿女抚养成人。2000年的一天，郭某无意中得知自己的身世，对养母的态度与从前判若两人。2010年春节前，郭某在与其子驾车外出时发生车祸，致郭某脑颅骨破裂，医治无效于10日后死亡。在住院治疗期间，郭某立下口头遗嘱一份，将个人全部财产（4间房屋、5万元存款）归其子继承。今年3月底，已85岁高龄的郑某委托律师向法院提讼，要求重新分割遗产。法院经审理，判决被告郭某之子返还郑某遗产2万元、房屋1间。
1985年《中华人民共和国继承法》的颁布与实施，使我国的继承法律制度有了较系统、完整的体系。它对保护我国公民的财产继承权，建立稳定和睦的家庭和亲属关系，推进社会的经济发展，稳定社会秩序都起了重要的作用。但《继承法》制度于我国改革初期，随着我国的改革开放、经济高速发展，私有经济所占的比重越来越大，私有财产越来越多，《继承法》已不能完全适应当前的需要，完善我国的继承法律制度是目前的当务之急。
本文主要针对我国《继承法》中遗嘱继承制度的立法缺陷，参照我国特别行政区遗嘱继承法律制度，结合我国大陆经济和社会的发展现状，以前瞻的眼光，从遗嘱形式和见证人、特留份、遗嘱执行人三个方面，对我国现行遗嘱继承法律制度提出了修改完善的建议。
关键词：遗嘱继承制度 完善
遗嘱继承又称为指定继承，是指依照被继承人生前所立合法有效遗嘱的指定取得被继承人遗产的一种财产继承制度。为了保护公民的财产继承权，建立稳定和睦的家庭和亲属关系，推进社会经济的发展，稳定社会秩序，我国于1985年10月1日颁布施行第一部民事单行法《中华人民共和国继承法》，使我国继承法律制度有了较系统、完整的法律体系。但《继承法》制定于改革初期，当时的社会经济发展水平不高，公民所继承的遗产大多局限于生产生活资料，随着我国制度变迁与经济的高速发展，私有经济在我国国民经济中所战占的比重越来越大，私有财产的数额越来越多，加上《继承法》的立法过于原则化、简单化，已经不能很好的解决公民在遗产继承中产生的矛盾与纠纷。《继承法》遗嘱继承法律制度在遗嘱形式、内容、执行等方面难免有立法上的缺陷，完善我国的继承法律制度是目前的当务之急。
一、关于见证人和遗嘱形式的立法缺陷及完善
遗嘱在继承法当中具有非常重要的地位，规定什么样的遗嘱制度，在继承法中具有重要意义。关于遗嘱主要有两个问题，其一是保证遗嘱是遗嘱人的真实意愿；其二，就是遗嘱人的真实意思表示怎么得到执行。怎么保证是遗嘱人的真实意思，这就涉及到遗嘱的形式问题；采取什么样形式的遗嘱，遗嘱包括哪些内容，这都是保证遗嘱人的真实意思要解决的根本问题。我国《继承法》规定遗嘱有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱五种形式。但《继承法》对于几种遗嘱形式的规定过于简单，缺乏可操作性。
1、遗嘱见证人的立法缺陷与完善
遗嘱见证人是证明遗嘱真实性的第三人。《继承法》第十七条第三款、第四款、第五款都提到了遗嘱见证人①，但只是简单提及，对于见证人的见证资格、见证的内容、见证程序没有规定，使见证作用难以体现。见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性，这直接关系到遗嘱的效力。“在场见证”是见证人在遗嘱人定制遗嘱后，直接将见证的内容附书面见证证明，录入录音、录像磁带中，或者是其他的形式法律没有规定，最高人民法院关于《贯彻执行继承法的若干问题意见》也没有规定。因此，遗嘱见证在司法实践中很难操作，见证人的见证作用也难以体现。
参考我国《台湾民法典》对遗嘱见证人资格的规定②，笔者认为应该修改完善遗嘱见证人的条文：
遗嘱见证人应该由遗嘱人设立遗嘱时亲自指定。对见证人的身份表，包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况以及见证过程应标明在遗嘱中或标明在证明材料中。在紧急情形下，遗嘱人虽未指定遗嘱见证人，但确能证明口述遗嘱真实性的完全民事行为能力人可以作为遗嘱见证人。
下列人员不能作遗嘱见证人：、
⑴无民事行为能力人、限制民事行为能力人；
⑵继承人、受遗赠人及其配偶或者其他直系血亲；
⑶与受遗赠人及其配偶或其直系血亲；
⑷继承人、受遗赠人有利害关系的其他人。
2、录音遗嘱的立法缺陷与完善
《继承法》第十七条第四款规定：“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”录音遗嘱是指以录音、录像磁带及光磁存存储材料记载遗嘱内容的遗嘱。具有利于保存、便于使用、信息量大，形成快捷的特点。但录音遗嘱容易被剪辑、伪造、模仿，使录音遗嘱内容的真伪难以区别，作为视听资料反映被继承人意愿的遗嘱形式，具有视听资料证据的种种缺陷。第一，遗嘱人制作录音遗嘱时，如果处于患病期间，可能会影响发音，使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同，而引起不必要的争议。第二，录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的，但人的声音经过录音后，会发生一些音变，录放设备以及磁带质量的好坏也直接影响录音的效果。第三，录音遗嘱使用的存储介质存放时间长短，也会影响到录音遗嘱的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时，导致录音遗嘱引起诉讼争论，影响遗嘱的执行。
鉴于此，笔者认为应对录音遗嘱的条文作如下修正完善。
⑴录音遗嘱只能由遗嘱人亲自制作，录音遗嘱中应当录下遗嘱人亲自口头表达的关于处分其遗产的明确意思表示。
⑵制作录音遗嘱时必须有两个以上无利害关系人作为见证人在场见证，参加制作录音遗嘱的全过程。
⑶录音遗嘱录制完毕后，经回放校对无误后，应当将录音遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名，并注明封存的年、月、日、时间，交见证人保存。遗嘱人有能签名时应按指印代之。
⑷录音遗嘱实施时，遗嘱执行人应当在继承人或受遗赠人、遗嘱见证人在场的情况下，当众启封录音遗嘱载体，以便确保录音遗嘱的真实性。
3、口头遗嘱的立法缺陷与完善
我国《继承法》第十七条第五款规定“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”我认为口头遗嘱只有在危急情况下才可以设立是比较合适的。大多数国家都有这项规定，如《台湾民法典》第一千一百九十五条的规定③。在危急情况消除以后能够以其它形式来立遗嘱，口头遗嘱是无效的，如果没有用其它形式来立遗嘱，那就相当于他没有立遗嘱。但是这就涉及另外一个问题，危急情况解除以后，是不是马上就要立其它形式的遗嘱，或者以多长时间后他应当以其它形式重立遗嘱，我想这是司法操作当中的一个问题。比如一个人患了急病，在抢救期间他立了口头遗嘱，后来当事人经过抢救痊愈了，痊愈以后多长时间他空虚口头遗嘱才无效，笔者认为应当有时间来界定，可以避免将来发生争议。如《台湾民法典》第一千一百九十六条之规定：“口授遗嘱，自遗嘱人能依其它方式为遗嘱之时起，经过三个月而失其效力。”
鉴于此，我认为口头遗嘱的条文应作如下修正完善：
遗嘱人在危急情况下，可以订立口头遗嘱。设立遗嘱时应当有两个以上无利害关系的见证人在场见证。见证人应当及时将其见证的遗嘱内容作成书面形式，注明遗嘱设立的时间、签名并在危急情况解除后迅速交付继承人、受遗赠人或其他利害关系人。危急情况解除后，遗嘱人能够用其他形式立遗嘱的，所立口头遗嘱自危急情况解除之日起三个月后失效。
二、关于特留份制度的立法缺陷及完善
关于特留份制度，在许多国家继承法当中都有规定，我们国家继承法当中没有规定。特留份是法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。特留份制度的实质是通过对特定的法定继承人规定一定的应继承份额来限制遗嘱人的遗嘱自由。这种制度受到了很多国家的继承法的重视，因为继承不单纯是被继承人个人之间的事情，继承作为一种财产的移转方式，一个国家规定什么样的继承制度不仅是与他的政治、经济、历史文化有密切的联系，特别是一个国家的婚姻家庭制度是密切相关的。我国《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”称之为“必留份”。《高法意见》第三十七条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力，有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定属于强制性规定，遗嘱取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人继承权的，不能生效。遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，处理遗产时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才能按照遗嘱确定的分配原则处理。“必留份”的立法宗旨主要是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益，作为其他人来讲，既然有生活来源或者有劳动能力应当能够自食其力，不需要依靠遗产来维持生活。但是这样又带来家庭成员亲属关系在遗产问题上影响和睦亲属关系的建立。因此实践中遗嘱人将其全部遗产都处分给继承人以外的人，而遗嘱又完全有效。结果，被继承人的近新属在并不存在丧失继承权的情形下能得到任何遗产。假如此后其他继承人因生活中的变故丧失了劳动能力又没有生活来源，怎么处理。很显然，《继承法》的上述规定对其他继承人是不公正的。虽然这样充分体现了遗嘱的自由，但却不利于家庭关系的安定。特别是随着私有财产的增多，遗产数额增大的情况下，若不设立特留份，则不利于家庭的成员关系的建立。
“必留份”所占遗产份额的多少《继承法》没有规定，赋予法官的自由裁量权过大，司法实践中难以做到执法的统一。在给予缺乏劳动能力而又没有生活来源的继承人“必留份”特殊保护的同时，其他继承人的合法权益如何保护，《继承法》在立法上也没有规定，不能说不是个缺陷。出于维护以家庭为中心的亲属关系，我们国家也有必要规定特留份制度。
鉴于此，对于此方面的继承制度我认为应作如下修改完善：
1、 借鉴我国特别行政区民法典“特留份”的法律制度。《台湾民法典》第一千二百二十三条规定：“继承人之特留份，依左列各款之规定：直系血亲俾亲属之特留份，为其应继份二分之一。父母之特留份，为其应继份二分之一。配偶之一特留份，为其应继份二分之一。兄弟姊妹之特留份，为其应继份三分之一。祖父母之特留份，为其应继份三分之一。”《澳洲民法典》第一千九百九十四条规定：“依法须留给特留份继承人，以致遗嘱人不得处分之财产部分，称为特留份。”第一千九百九十五条规定：“特留份继承人为配偶、直系血亲卑亲属及直系血亲尊亲属，且按照为法定继承所定之顺序及规则而继承；但对于配偶，仍可按照第一千五百七十一条及第一千五百七十八条第三款之规定在婚姻协议中作出有关放弃。”第一千九百九十七条规定：“如配偶与子女共同分享特留份，则特留份为遗产之一半。如无生存配偶，则子女之特留份为遗产之三分之一或一半，视乎仅有一名子女、或有两名及两名以上子女而定。”以“特留份”的形式对遗嘱自由订立加以限制，已成许多国家民事立法的通例。《继承法》虽然以“必留份”的形式对遗嘱人的遗嘱自由订立加以限制，但由于上面已述的原因，遗嘱人的遗嘱极易造成继承人之间的财产分配上的不公平或遗嘱人以遗嘱的方式逃避本来应该由其财产承担的对未成年人、配偶抚养义务，从而增加社会的负担。因此，《继承法》修正时可以借鉴特别行政区民法典“特留份”的法律制度，并根据我国大陆社会发展之现状，可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。
2、 修改《继承法》“必留份“的规定为：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的第二顺序继承人，主要是使遗嘱继承法律制度与法定继承法律制度加以协调。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人一般不继承。没有第一顺序继承人或第二顺序继承人对被继承人尽了主要抚养义务的，享有继承权利。应当为第二顺序继承人至少保留三分之一的遗产份额。
3、 特留份的继承顺序适用法定继承人的顺序。
4、 规定遗嘱人设立遗嘱时，必须为特留份继承人预留出法律规定的份额，并不得为特留份设定负担。遗嘱违反法律规定对特留份所作的遗嘱处分无效。我国《民法通则》第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴台湾、澳门民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。《台湾民法典》第一千二百二十五条规定：“应得特留份之人，如因被继承人所为之遗赠，致其应得之数不足者，得按其不足之数由遗赠财产扣减之。受遗赠人有数时，应按其所得遗赠债额比例扣减。”《澳门民法典》第二千零五条规定：“生前慷慨行为或死因慷慨行为对特留份继承人之特留份造成损害时，称为损害特留份之慷慨行为。”第二千零六条规定：“应特留份继承人或其继受人之声请，可从损害特留份之慷慨行为中扣减为填补特留份所必需之部分。”
5、 如继承人违反法律规定丧失继承权的，其享有的特留份也应消失。
三、关于遗嘱执行人的立法缺陷及完善
关于遗嘱的执行，在我国《继承法》中没有规定，应当予以明确，而遗嘱的执行是实现遗嘱的必要程序。随着遗嘱继承的增多怎么来执行遗嘱是实务当中遇到的一个突出的问题。遗嘱执行人，是指根据遗嘱人生前指定或法律的规定而执行其遗嘱，以实现遗嘱内容的公民或社会组织。《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”由此可见，《继承法》对遗嘱执行人只是略有提及，这种过于原则化的条款，司法实践中根本无法操作，形同虚设。遗嘱执行人制度在外国民事立法中无一例外，都作了系统规定。《澳门民法典》有十五条对遗嘱执行人的资格、任命、职责、权、遗产分割、帐目管理、遗嘱执行人的报酬作了详细的规定。我国台湾民法对遗嘱执行人也规定了十条。遗嘱执行人可使遗嘱人的遗嘱意志得以公正的体现，有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的合法利益。可以使遗产的分割得以顺利进行，从而避免不必要的纷争，有利于促进当事人家庭的和睦团结。
鉴于此，笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修改完善：
遗嘱执行人制度应包括遗嘱执行人的资格、产生方式、权利义务、责任、资格的撤消等内容： 1、 遗嘱执行人的资格。
遗嘱执行人的资格是指遗嘱执行人执行遗嘱时应当具备的民事行为能力。外国民法典大都规定严禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。《台湾民法典》第一千二百一十条规定：“未成年人及禁治产人，不得为遗嘱执行人。”另外德国、日本、意大利、瑞士也都作了类似的规定。为此，笔者认为应该对遗嘱执行人的资格作如下规定：
遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力，还应当具有一定的社会生活经验，能独立的管理并按照遗嘱执行遗产的分配。
2、 遗嘱执行人的产生方式。
遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人，遗嘱人可以指定继承人中一人或数人为遗嘱执行人，或指定继承人以外的其他人（包括法人）为遗嘱执行人，遗嘱没有指定遗嘱执行人的，一般情况下以法定继承人为遗嘱执行人。《台湾民法典》第一千二百零九条规定：“遗嘱人得以遗嘱指定遗嘱执行人，或委托他人指定之。受前项委托者，应即指定遗嘱执行人，并通知继承人。”第一千二百一十一条规定：“遗嘱未指定遗嘱执行人，并未委托他人指定者，得由亲属会议选定之；不能由亲属会议选定时，得由利害关系人声请法院指定之。”遗嘱执行人的产生方式大致有四种，即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、亲属讨论指定、受理法院指定。我国《继承法》第十六条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定这种产生方式。因此，有必要借鉴台湾民事立法，以丰富《继承法》遗嘱执行人的产生方式。
⑴遗嘱委托指定遗嘱执行人。
遗嘱委托指定遗嘱执行人是指遗嘱人委托他人为其指定遗嘱执行人的民事法律行为。遗嘱人指定他人为其委托遗嘱执行人，他人是否接受，需要法律制度规范，否则遗嘱的执行将处于停顿或无序的状态，从而使遗嘱人的遗产不能有效的执行。对此，澳门的民事立法设立了催告程序。按照该催告程序，在催告期内，遗嘱执行人的态度会带来两种不同的法律后果。如《澳门民法典》第二千一百五十条第一款规定：“遗嘱执行人之接受得为明示或默示接受。”第二千一百五十一条规定：“拒绝担任遗嘱执行人一职时，须透过向公证员作出意思表示而为之。”这实际上是遗嘱执行人如不明示拒绝，即视为同意接受，这是一种情形。另一种情形与此相反，遗嘱执行人如不明示接受，即视为拒绝。为确保遗嘱执行人履行职责，笔者认为，应借鉴《澳门民法典》规定：继承人以外的人被指定为遗嘱执行人的，有权决定是否担任遗嘱执行人；不愿担任遗嘱执行人，应当及时通知继承人、受遗赠人或者其他利害关系人。
⑵受理法院指定遗嘱执行人。
在遗嘱没有直接指定或委托指定的情况下，受理法院可以在法定继承人的范围内指定遗嘱执行人。如果遗嘱继承人均无民事行为能力，受理法院则应指定遗嘱人生前所在单位或者继承开始地的居民委员会或村民委员会为遗嘱执行人，以便于遗嘱的执行。
3、 遗嘱执行人的权利和义务
为了遗嘱执行人在执行其任务时不受外界因素的干扰，从而顺利有效的完成遗嘱处分，法律应当规定遗嘱执行人的权利和义务。除遗嘱中另有特别规定外，遗嘱执行人有下列权利和义务：
⑴查明遗嘱是否合法真实；
⑵清理遗产；
⑶管理遗产；
⑷诉讼；
⑸召集全体遗嘱继承人和受遗赠人，公开遗嘱内容；
⑹按照遗嘱内容将遗产最终转移给遗嘱继承人和受遗赠人；
⑺排除各种执行遗嘱的妨碍；
⑻请求继承人赔偿因执行遗嘱受到的意外损害。
4、 遗嘱执行人的责任
由于遗嘱执行人一般是无偿服务的，对于由他的过失造成的损害是否负赔偿责任《继承法》也应该有所规定，我认为遗嘱执行人在执行遗嘱当中是无偿的，给他的责任不应该过重，因故意或者重大过失而给继承人、受遗赠人以及其他利害关系人造成损失时承担赔偿责任。但是，遗嘱执行人有偿执行遗嘱的，应对自己的一切过失所造成的损失承担赔偿责任。
5、 遗嘱执行人资格的撤消
参照台湾民法④，《继承法》中应该规定遗嘱执行人不能适当发履行自己的职责时，遗嘱继承人、受遗赠人以及其他利害关系人可以申请人民法院撤消遗嘱执行人的资格。
注释：
①《继承法》第十七条第三款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第四款“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”第五款“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”
②《台湾民法典》第1198条规定：“左列之人，不得为遗嘱见证人：一、未成年人。二、禁治产人。三、继承人及其配偶或其直系血亲。四、受遗赠人及其配偶或其直系血亲。五、为公证人或代行公证职务人之同居人助理人或受雇人。”
③《台湾民法典》第1195条规定：“遗嘱人因生命危急或其它特殊情形，不能其它方式为遗嘱者，得依左列方式之一为口授遗嘱：一、由遗嘱人指定二人以上之见证人，并口授遗嘱意旨，由见证人中之一人，将该遗嘱意旨，据实作成笔记，并记明年、月、日，与其它见证人同行签名。二、由遗嘱人指定二人以上之见证人，并口授遗嘱意旨、遗嘱人姓名及年、月、日，由见证人全体口述遗嘱之为真正及见证人姓名，全部予以录音，将录音带当场密封，并记明年、月、日，由见证人全体在封缝处同行签名。”
④《台湾民法典》第1218条规定：“遗嘱执行人怠于执行职务，或有其它重大事由时，利害关系人，得请求亲属会议改选他人；其由法院指定者，得声请法院另行指定。”
参考文献：
①《台湾民法典》继承编法规 中国民商法律网（.cn）
②《澳门民法典》继承法第三编特留份继承法规、第四编遗嘱继承法规 中国民商法律网（.cn）
③王利明主编《民法学》p494，p507中央广播电视大学出版社1995年3月第一版。
④王利明主编全国律师资格考试指定用书《民法学》p282，法律出版社2000年第一版。
⑤李君友《遗嘱继承法律制度修正完善之我见》，中国民商法律网（.cn）