遗嘱公证细则范文

时间:2023-03-14 06:13:31

遗嘱公证细则范文第1篇

遗嘱公证细则

第一条 为规范遗嘱公证程序,根据《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国公证暂行条例》等有关规定,制定本细则。

第二条 遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内,按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务,并在其死亡时发生效力的单方法律行为。

第三条 遗嘱公证是公证处按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。经公证证明的遗嘱为公证遗嘱。

第四条 遗嘱公证由遗嘱人住所地或者遗嘱行为发生地公证处管辖。

第五条 遗嘱人申办遗嘱公证应当亲自到公证处提出申请。

遗嘱人亲自到公证处有困难的,可以书面或者口头形式请求有管辖权的公证处指派公证人员到其住所或者临时处所办理。

第六条 遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理,由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时,应当有一名见证人在场,见证人应当在遗嘱和笔录上签名。见证人、遗嘱代书人适用《中华人民共和国继承法第十八条的规定。

第七条 申办遗嘱公证,遗嘱人应当填写公证申请表,并提交下列证件和材料:

(一)居民身份证或者其他身份证件;

(二)遗嘱涉及的不动产、交通工具或者其他有产权凭证的财产的产权证明;

(三)公证人员认为应当提交的其他材料。

遗嘱人填写申请表确有困难的,可由公证人员代为填写,遗嘱人应当在申请表上签名。

第八条 对于属于本公证处管辖,并符合前条规定的申请,公证处应当受理。对于不符合前款规定的申请,公证处应当在三日内作出不予受理的决定,并通知申请人。

第九条 公证人员具有《公证程序规则(试行)》第十条规定情形的,应当自行回避,遗嘱人有权申请公证人员回避。

第十条 公证人员应当向遗嘱人讲解我国《民法通则》、《继承法》中有关遗嘱和公民财产处分权利的规定,以及公证遗嘱的意义和法律后果。

第十一条 公证处应当按照《公证程序规则(试行)》第二十三条的规定进行审查,并着重审查遗嘱人的身份及意思表示是否真实、有无受胁迫或者受欺骗等情况。

第十二条 公证人员询问遗嘱人,除见证人、翻译人员外,其他人员一般不得在场。公证人员应当按照《公证程序规则(试行)》第二十四条的规定制作谈话笔录。谈话笔录应当着重记录下列内容:

(一)遗嘱人的身体状况、精神状况;遗嘱人系老年人、间歇性精神病人、危重伤病人的,还应当记录其对事物的识别、反应能力;

(二)遗嘱人家庭成员情况,包括其配偶、子女、父母及与其共同生活人员的基本情况;

(三)遗嘱所处分财产的情况,是否属于遗嘱人个人所有,以前是否曾以遗嘱或者遗赠扶养协议等方式进行过处分,有无已设立担保、已被查封、扣押等限制所有权的情况;

(四)遗嘱人所提供的遗嘱或者遗嘱草稿的形成时间、地点和过程,是自书还是代书,是否本人的真实意愿,有无修改、补充,对遗产的处分是否附有条件;代书人的情况,遗嘱或者遗嘱草稿上的签名、盖章或者手印是否其本人所为;

(五)遗嘱人未提供遗嘱或者遗嘱草稿的,应当详细记录其处分遗产的意思表示;

(六)是否指定遗嘱执行人及遗嘱执行人的基本情况;

(七)公证人员认为应当询问的其他内容。

谈话笔录应当当场向遗嘱人宣读或者由遗嘱人阅读,遗嘱人无异议后,遗嘱人、公证人员、见证人应当在笔录上签名。

第十三条 遗嘱应当包括以下内容:

(一)遗嘱人的姓名、性别、出生日期、住址;

(二)遗嘱处分的财产状况(名称、数量、所在地点以及是否共有、抵押等);

(三)对财产和其他事务的具体处理意见;

(四)有遗嘱执行人的,应当写明执行人的姓名、性SIj、年龄、住址等;

(五)遗嘱制作的日期以及遗嘱人的签名。

遗嘱中一般不得包括与处分财产及处理死亡后事宜无关的其他内容。

第十四条 遗嘱人提供的遗嘱,无修改、补充的,遗嘱人应当在公证人员面前确认遗嘱内容、签名及签署日期属实。

遗嘱人提供的遗嘱或者遗嘱草稿,有修改、补充的,经整理誊清后,应当交遗嘱人核对,并由其签名。

遗嘱人未提供遗嘱或者遗嘱草稿的,公证人员可以根据遗嘱人的意思表示代为起草遗嘱。公证人员代拟的遗嘱,应当交遗嘱人核对,并由其签名。

遗嘱公证细则范文第2篇

【关键词】遗嘱 公证 财产

一、办理遗嘱公证所涉及的财产问题

根据司法部颁布的《遗嘱公证细则》第七条之规定,申办遗嘱公证应当提交遗嘱涉及的不动产、交通工具或其他有产权凭证的财产的产权证明。现实中笔者遇到的情况比较复杂,如居住权能否在遗嘱中处分,仅有购房合同的房产能否处分,夫妻共同财产有一方去世未进行遗产分割,能否只对自己的一半和应继承份额加以处分。

1、房屋居住权能否通过遗嘱处分的问题

房屋居住权是个人对单位公有房屋基于租赁关系产生的房屋使用权,该房屋的所有权人是单位,公民个人没有所有权,而法律规定公民仅对享有所有权的财产能进行遗嘱处分,因此,该房屋不能作为遗嘱处分的财产,公民的合法继承人享有优先租赁的权利。

2、没有房产两证的房产能否通过遗嘱处分

公证实务中常有当事人来咨询,自己的房产仅有购房合同能否办理遗嘱公证。有的公证员担心无两证的房产手续不完备,存在债务纠纷,提出不予办理。《遗嘱公证细则》规定的是“遗嘱涉及的不动产、交通工具或者其他有产权凭证的财产的产权证明”。而司法部《遗嘱公证细则》(征求意见稿)第十七条规定:“对于符合下列条件的遗嘱公证申请,公证机构应当出具公证书:其中第(三)条规定:遗嘱人提供了所处分的财产是其个人财产的证明;无法提供证明的,承诺所处分的财产是其个人财产……”。司法部《遗嘱公证细则》(征求意见稿)实际上采取了折衷的办法:以遗嘱人提供财产权利证明为原则,以遗嘱人个人承诺(仅限无法提供证明的前提下)为例外。

二、关于夫妻共同遗嘱

根据司法部颁布的《遗嘱公证细则》第十五条之规定“遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的,共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件”,可见我国法律允许共立遗嘱。但是对于共同遗嘱,在遗嘱生效时间和可否撤销或变更上不易确定,会影响到设立遗嘱的效力,达不到预防纠纷,减少诉讼的目的,原因有如下几点。

第一,遗嘱的生效问题。在遗嘱中约定双方均过世后将财产留给其合法继承人之一,遗嘱的生效时间是双方均过世,倘若一方过世,另一方还健在,其他合法继承人只要有人提出继承析产的问题,依照我国《继承法》的规定,就可以继承析产,但此时该遗嘱尚未生效,因此,无法体现遗嘱人的真实意愿。

第二,共同遗嘱还存在保密问题。一方死亡后继承开始,就要公开遗嘱内容;而此时另一方尚未死亡,遗嘱不宜公开,影响了遗嘱的执行及效力。

第三,如果双方均健在,一方希望变更时,另一方不愿意,又会造成个人的意思无法自由表达。

共同遗嘱有很多的弊端,建议需要设立共同遗嘱的夫妻分别设立遗嘱。这样,既有利于保护遗嘱人、配偶以及遗嘱继承人的利益,也有利于实现遗嘱的目的和维护家庭稳定。

三、如何确认遗嘱是否是遗嘱人的最后一份遗嘱

根据遗嘱公证管辖的特点,自然人可以在其住所地或行为发生地申请办理遗嘱公证;即遗嘱公证在若干个公证处均可办理。如何在遗嘱生效时确定该遗嘱是否是遗嘱人的最后一份遗嘱,成了遗嘱继承的一件重要问题,也是一个难点问题,目前我国未设立相关的法律规定这一问题,业内存在有几种不同的意见。

第一,直接采用公证遗嘱,认为遗嘱继承人只要持遗嘱公证原件及遗嘱人死亡证明材料,财产、亲属等相关证明即可办理。

第二,认为由遗嘱人的法定继承人共同对遗嘱的内容做出确认,是否同意该遗嘱的处理意见;倘若遗嘱人的法定继承人之一不是遗嘱继承人,其不同意遗嘱人的处分财产的意见,该如何处理?如果法定继承人不是受益人,其不愿到公证处表示意见,又该如何处理?是否按法定继承呢?如果按法定继承,这是否有违遗嘱人当初办理遗嘱的初衷了,是否也是对立遗嘱人生前意愿的不尊重呢?

第三,设立公告制度,公证处受理遗嘱继承公证后,在媒体(如报刊、网络)上公告,期限届满,如无人提出疑义,即可办理遗嘱继承公证。

第四,核实制度,向遗嘱人的法定继承人通过电话、信函告知遗嘱的情况,可采用保全送达公证的方式处理,如当事人有更新的遗嘱,让当事人在一个合理的期限内到公证处提交相关资料,如到期没有异议,公证处即给予办理遗嘱继承公证。

对于这种情况,建议以后全国的公证系统建立联网,搞好遗嘱的登记工作,数据统一才方便查询,不管当事人在哪里办过公证遗嘱,都可以查到,这样才能知道当事人办了几份遗嘱,哪是最后一份遗嘱,而不是无据可查,心中没底。

四、在设立遗嘱时是否应公开

在实际案例中,曾有当事人要求所有的子女都到场,将遗嘱公开让子女们心中都有数。而目前我国《遗嘱公证细则》规定“公证人员询问遗嘱人,除见证人、翻译人员外,其他人员一般不得在场”,因此,一般在办证过程中即使当事人有子女陪同前来均要求回避,今后,在遗嘱人自愿并告知其不受胁迫地表达真实意愿的前提下,能否根据其请求,在一定程度上公开,也是值得大家探讨的问题。

我国法律规定赋予公证遗嘱最高法律效力,但在实践中公证遗嘱的最高效力未能得到更好的体现,存在着立法相对滞后的问题,对遗嘱效力的确认未曾设立专门的法律程序,有时甚至给遗嘱的继承设置了障碍。因为我们无从查找被继承人是否有变更后的遗嘱,是否存在第二份、第三份等遗嘱,而要求其他非遗嘱继承人或非受遗赠人予以确认时还可能会遭到拒绝,使得公证的效力受损,影响了公证的法律效力。在设立遗嘱时允许所有继承人参加有时能更好地防止日后根据遗嘱办理继承权公证时其他非受遗赠人不合作的问题。

五、完善遗嘱公证证据的问题

近来,常常有一些遗嘱继承纠纷诉至法院,对公证遗嘱的效力产生质疑,公证处要怎样为自己辩护?怎样让遗嘱的证据效力更强?首先,应该严格依照程序规则来办,该由两名公证员承办,不是特殊情况下一定不要一个人办。立遗嘱人不会写字又没有印章的,按规定要提取十个手指的指模,千万不能只提一个手指的指摸。程序的不完备最终可能导致整个遗嘱公证被,立遗嘱人的意愿不能受到保护,公证处的公信力下降。其次,《遗嘱公证细则》仅规定对年老体弱、危重伤病人、聋、哑、盲人、间歇性精神病患者、弱智者办理遗嘱公证时进行录像,有条件的公证机构应添置专门的录音、摄像设备,对所有遗嘱公证的受理、承办过程摄像、录音,并转刻录成光盘,并将光盘由当事人、在场人员签字封存附卷。遗嘱人的声、像等情况均一览无遗,能有力的避免今后可能出现的纠纷。

六、公证处能否确认遗嘱效力的问题

之前公证业对于能否确认遗嘱的效力持不同见解,确认遗嘱的效力直接关系到遗产的归属,产生的法律后果和责任重大,出于规避执业风险,不少公证员的观点是由法院来确认遗嘱的效力。2009年10月22日中国公证员协会第五届常务理事会第九次会议通过《办理继承公证的指导意见》,其中第十四条规定公证机构办理遗嘱继承公证应当按照下列方式审查确认遗嘱的效力:第一,遗嘱为公证遗嘱的,公证机构应当对遗嘱内容是否符合法律规定进行审查,并向全体法定继承人核实,核实的内容包括询问被子继承人有无其他遗嘱或者遗赠扶养协议,法定继承人中有无缺乏劳动能力又没有生活来源的人。法定继承人对公证机构的核实没有回复的,或者无法与法定继承人取得联系的,公证机构在对遗嘱进行审查后,可以确认遗嘱的效力。第二,遗嘱为公证遗嘱以外的其他符合法定形式的遗嘱的,公证机构应当取得全体法定继承人对遗嘱内容无异议的书面确认,并经审查认为遗嘱的内容符合法律规定,可以确认遗嘱的效力。根据上述规定,明确了公证处具有确认遗嘱效力的权利,确认的关键在于向所有法定继承人核实遗嘱是否真实,对遗嘱的内容有无异议,有无其他遗嘱或扶养协议以及该遗嘱是否最后的遗嘱,法定继承人中有无缺乏劳动能力又没有生活来源的人这些问题。这一规定操作性强,能更有效地保护遗嘱人的真实意愿得以实现,是公证的一大进步。

另外,立遗嘱人处分的是旧房产,之后该房产因旧城改造需要被拆迁安置,立遗嘱人未对该遗嘱进行变更,立遗嘱人死亡后,受益人到公证处申请遗嘱继承公证,该遗嘱的效力问题,有几种不同的观点:第一,认为该遗嘱仍然有效,因为新房子是由旧房子来的,虽然客体变了,但主体不变;第二,认为该遗嘱无效,因为旧房子已不存在了,遗嘱生效时所处分的财产已不存在;第三,如果遗嘱人生前未对安置后的房产到房地产管理部门确权,办理新的产权证明,该遗嘱仍然有效。

遗嘱公证细则范文第3篇

关键词:海峡两岸;公证;遗嘱;比较

中图分类号:DF542文献标识码:A文章编号:1674-4853(2013)03-0066-04

遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内,按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务,并在其死亡时发生效力的单方法律行为。随着时代的发展,遗嘱的形式也日益增多,公证遗嘱就是其中一种重要的遗嘱形式。公证遗嘱是公证机构按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。我国大陆与台湾地区都同属于大陆法系,都在相应的法律法规中规定了公证遗嘱,但由于政治、经济、文化等条件的差异,两岸有关公证遗嘱的规定又有很大不同。有鉴于此,本文拟对海峡两岸公证遗嘱进行比较研究,进而为完善我国大陆地区的公证遗嘱制度提供借鉴。

一、我国大陆与台湾地区有关公证遗嘱的规定

(一)我国大陆地区有关公证遗嘱的规定

我国大陆地区有关公证遗嘱的规定主要体现在《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)和最高人民法院《关于贯彻执行 若干问题的意见》(以下简称最高人民法院《继承法若干意见》)中。此外,《中华人民共和国公证法》(以下简称《公证法》)和司法部颁布的《遗嘱公证细则》(2000年3月24日)中也有关于公证遗嘱方面的具体规定。根据上述法律法规、司法解释以及部门规章的规定,公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理,公证遗嘱必须由遗嘱人亲自到其住所地或者遗嘱行为发生地的公证处办理,不得委托他人。遗嘱人亲自到公证处有困难的,可以书面或者口头形式请求有管辖权的公证处指派公证人员到其住所或者临时住所办理。遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理,由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时,应当有一名见证人在场,见证人应当在遗嘱和笔录上签名。公证人员办理遗嘱公证时,应遵循相关的公证程序以及有关回避的规定,认真审查遗嘱人的身份及意思表示是否真实、有无受胁迫或者受欺骗等情况。对于符合条件的,公证处应该以打印的形式制作公证遗嘱,出具公证书,由遗嘱人签名、盖章或者按手印,并以密卷保存该遗嘱。对于公证遗嘱的效力问题,根据《继承法若干意见》的规定,遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱,其中有公证遗嘱的,以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的,以最后所立的遗嘱为准。可见,我国大陆地区承认公证遗嘱有绝对的优先效力。

(二)我国台湾地区有关公证遗嘱之规定

我国台湾地区“民法典”、“公证法”及“公证法实施细则”对公证遗嘱作出了具体的规定。依据上述“法律法规”的规定,公证遗嘱应指定二人以上之见证人,在公证人前口述遗嘱意旨,由公证人笔记、宣读、讲解,经遗嘱人认可后,记明年、月、日,由公证人、见证人及遗嘱人同行签名;遗嘱人不能签名者,由公证人将其事由记明,使按指印代之。在无公证人之地,得由法院书记官行之,台湾居民在台湾地区以外的驻在地为遗嘱时,得由“领事”行之。遗嘱公证须有两人以上的见证人在场见证。遗嘱人应在公证人面前口述遗嘱内容,由公证人记录作成笔记,并就遗嘱全文进行宣读、讲解,经遗嘱人确认无误后, 记明年、月、日, 并由公证人、见证人和遗嘱人共同签名。如遗嘱人不能签名,公证人应将其原因记明,遗嘱人可以按指印代替签名。关于公证遗嘱的效力,台湾地区“立法”仅仅规定遗嘱的先后效力,并未如大陆立法一般很明确规定公证遗嘱的优先效力,“公证遗嘱、密封遗嘱等具备较强的公信力仅仅是一项经验法则,有助于当不同形式的遗嘱并存时,法官认定证据的依据之一。”[1]

二、我国大陆与台湾地区公证遗嘱之差异

(一)整体立法现状之差异

从整体立法现状来看,大陆的《继承法》对于公证遗嘱作出的规定过于简略,仅仅有第17条规定:“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”。这是大陆《继承法》在“遗嘱继承与赠与”这一章中有关公证遗嘱这一遗嘱形式的唯一条文,而有关遗嘱公证的程序、遗嘱公证的要件、公证人员的回避等等具体制度,则由最高人民法院制定的《继承法若干意见》以及司法部制定的《遗嘱公证细则》来补充。所不同的是,台湾地区的“立法”则在“民法典”中作了相对具体的规定:“公证遗嘱,应指定二人以上之见证人,在公证人前口述遗嘱意旨,由公证人笔记、宣读、讲解,经遗嘱人认可后,记明年、月、日,由公证人、见证人及遗嘱人同行签名:遗嘱人不能签名者,由公证人将其事由记明,使按指印代之。 前项所定公证人之职务,在无公证人之地,得由法院书记官行之,台湾居民在台湾地区以外的驻在地为遗嘱时,得由“领事”行之,而在“公证法”和“公证法实施细则”中除了有关公证遗嘱文本制作、保管以及查阅的规定外,并没有专门针对遗嘱公证作出过多的补充规定,没有如大陆的《遗嘱公证细则》一般的部门规章,来规范公证机关的遗嘱公证行为。

(二)是否需要见证人之差异

在是否需要见证人这一点上,大陆与台湾的规定截然不同。大陆的公证遗嘱一般是不需要见证人的,只因特殊情况由一名公证员办理时,才规定必须有一名见证人在场,见证人应当在遗嘱和笔录上签名。而台湾地区的“立法”则规定公证遗嘱必须有两个以上的见证人在场,见证人是遗嘱公证程序不可缺少的要件之一。

(三)遗嘱意旨表达方式之差异

在遗嘱内容表达方式上,大陆与台湾地区的规定也不一致。大陆法上公证遗嘱的内容由遗嘱人口述或提交书面文字都可以,而“台湾法”上公证遗嘱则以口述遗嘱意旨为原则,要求遗嘱人必须有相应的口头语言表达能力,能够在公证人面前口述遗嘱意旨,遗嘱人口述遗嘱内容是公证遗嘱必不可少的步骤。

(四)遗嘱公证场所与公证人员构成之差异

在进行遗嘱公证的场所和公证人员上,大陆与台湾地区的规定也存在着很大差别。在大陆遗嘱人必须亲自到公证机构办理遗嘱公证,但是如确实有困难亦可请求公证人员前往住所或者临时居所办理,以体现便民原则,并且大陆地区并未规定书记官或者领事自无公证人之地代行公证人之职务。而“台湾法”上不仅遗嘱人必须亲自到公证机构办理手续,为普及公证遗嘱,在无公证人的地方,由法院书记官任公证人,台湾居民在台湾地区以外的驻在地为遗嘱时,公证人为“领事”[2]参见台湾地区“民法典”第1191条第2项。。

(五)公证遗嘱效力之差异

在公证遗嘱的效力上,两岸的规定也不一致。台湾地区“民法典”只是承认不同遗嘱先后的效力,而不承认不同形式的遗嘱之间的效力层次,而大陆《继承法》遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱,其中有公证遗嘱的,以最后所立公证遗嘱为准,没有公证遗嘱的,以最后所立的遗嘱为准[1]。可见大陆公证遗嘱存在着“优先”效力,在不同遗嘱中效力层级最高。

三、对大陆地区公证遗嘱之反思与完善

(一)充实《继承法》第17条之规定

从整体的立法状况来看,相比较台湾地区“民法典”对公证遗嘱做出的比较详尽规定,大陆在《继承法》上仅仅作了略式的规定,有关公证遗嘱的具体规定则依靠司法解释和部门规章来补充,使得在实践中进行遗嘱公证最主要不是依据基本民事法律之一的《继承法》,而是依据效力等级比民事基本法律低的司法解释和部门规章。对于在现实生活中发挥着重要作用的遗嘱公证而言,如果没有在《继承法》上对其基本制度进行具体的规定,则显得权威性不足。面对这一不足之处,大陆立法机关有必要借鉴台湾地区“民法典”的规定,对现行《继承法》第17条进行扩充,将司法解释和部门规章中有关公证人员办理遗嘱公证的场所、公证人员必须遵守回避程序、遗嘱公证的程序、公证人员进行相关审查的范围等内容简要地增加进来,使之形成有关公证遗嘱一般规范,并且在未来民法典的继承篇中加以采纳。[2]

(二)增加见证人为订立公证遗嘱的程序要件

除非因特殊情况仅仅有1名公证员的情况下,否则大陆地区的遗嘱公证不需要见证人在场,这是一个不足之处。史尚宽先生道:“见证人之会同,一方面在证明遗嘱人须为本人精神状态正常及所成遗嘱系真实成立,他方面在于防止公证人之职权滥用。”[3]因此,为了更好地反应遗嘱人的真实意思,防止公证人,保护遗嘱人的权益,大陆《继承法》很有必要规定遗嘱公证须有2名或2名以上公证人在场,使遗嘱公证程序更加科学合理。[4]

(三)强调口头表述原则以更好体现遗嘱人意旨

大陆地区公证遗嘱的内容由当事人口述或者提供书面文字都可以,这也存在一定的漏洞。由于书面遗嘱或者遗嘱草稿在书写时并不都有见证人或者其他人员在场,遗嘱人对遗嘱意旨的表达存在受到他人的干扰甚至是强迫的可能,因此,在大陆的公证遗嘱制度中,应强调口头表述遗嘱意旨原则,在遗嘱人确实存在表述困难的情况下,可以提交书面遗嘱或者遗嘱草稿,以此来制作经公证后的遗嘱。这样规定将更有效地保护遗嘱人的合法权益,防止他人欺骗或者胁迫遗嘱人订立违背其真实意旨的遗嘱。

(四)增加由书记官或者领事担任公证员的特殊情形

大陆立法规定遗嘱人申办遗嘱公证应当亲自到公证处提出申请。遗嘱人亲自到公证处有困难的,可以书面或者口头形式请求有管辖权的公证处指派公证人员到其住所或者临时处所办理。这一点规定相比台湾地区的“立法”规定更加体现为人民服务的宗旨,从而更加方便公民订立公证遗嘱。然而,在没有公证人员的地方和侨民所在地由谁充当公证人员却没有作出规定,因此,大陆有关立法应借鉴台湾地区立法,在无公证人员的地方由法院书记员担任公证员,在侨民所在地,由领事担任公证人员。

(五)改变公证遗嘱优先效力的规定

我国大陆地区《继承法》第20条第3款规定:“自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。”最高人民法院《继承法若干问题意见》第42条规定也强调了公证遗嘱优先原则。但这样规定公证遗嘱的绝对优先效力并不科学合理。在生活中,由于某些原因,遗嘱人订立公证遗嘱时的最初意旨会发生变化,因而需要重新考虑并重新立遗嘱,这是很正常的现象,用新的遗嘱否定旧的遗嘱也是遗嘱人意思自治和遗嘱自由原则的体现。[5]如果遗嘱人已订立了公证遗嘱,就不能再以其他新订立的遗嘱改变先前订立的公证遗嘱,就违反了遗嘱自由原则,可能导致遗嘱人的最终真实意旨无法实现,不利于保护遗嘱人的合法权益。因此,应在今后的立法中借鉴我国台湾地区“民法典”继承编第1220条规定:前后遗嘱有相抵触者,其抵触之部分,前遗嘱视为撤销,即按照立遗嘱时间为标准,后立遗嘱可以撤销先立遗嘱,只要后订立的遗嘱真实合法有效即可。

参考文献:

[1]郭明瑞,张平华. 海峡两岸继承法比较研究[J]. 当代法学,2004(3):16.

[2]梁慧星. 中国民法典草案建议稿[M]. 北京:法律出版社,2011:384-385.

[3]史尚宽. 继承法论[M]. 北京:中国政法大学出版社,2000:438.

[4]陈苇,宋豫. 中国大陆与港澳台继承法比较研究[M]. 北京:群众出版社,2007:364.

遗嘱公证细则范文第4篇

[关键词]公证遗嘱;法律特征;遗嘱效力;公证价值

doi:10.3969/j.issn.1673-0194.2013.02.042

[中图分类号]D926.6[文献标识码]A[文章编号]1673-0194(2013)02-0090-02

生老病死,乃自然规律,但是如何处理好自己的身后之事,是许多老年人所面临的问题,不管是王公贵族还是普通百姓同样如此。伴随着社会经济的不断发展,我国公民的私有财产也在不断增加,社会关系也是越来越复杂,处理财产的方式越来越多样,设立遗嘱也日趋成为人们妥善处理身后财产、防止他人因继承遗产发生纠纷的手段。遗嘱的形式具有法定性,根据《中华人民共和国继承法》规定,我国的遗嘱分为口头遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和公证遗嘱5种形式,其中公证遗嘱凭借其效力的优先性,在实际生活中比其他四种更具优势。正是由于公证遗嘱在效力上的优先性,所以在实体法和程序法上对公证遗嘱的设立都有着特殊的要求,本文通过对公证遗嘱浅显的分析,以期更好地发挥公证遗嘱在保障遗嘱人真实意思的表示,顺利实现财产继承上的作用。

1 公证遗嘱的内涵与历史发展

遗嘱是遗嘱人生前在法律允许范围内,按照法律规定的形式,对其财产或其他事务所做的个人处分,并且是在遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。公证遗嘱是公证机关根据当事人的申请对当事人所立遗嘱的行为进行严格审查,确定立遗嘱人具有完全行为能力,遗嘱内容不违背法律和社会公共利益,而对遗嘱进行公证证明并且出具法律文书,以确定其真实性、合法性的一种遗嘱。公证遗嘱在设立方式上是最严格的,法律效力也是最高的。

公证遗嘱起源于罗马法,包含了法院笔录的遗嘱和皇帝的遗嘱,中世纪的西欧发展起来的寺院法被世俗化,在意大利出现了以公证人代替寺院执事,近现代民法上的公证遗嘱制度正式确立。

我国古代继承法制度中没有确立公证遗嘱这种形式,到了1930年中华民国的民法典上才有了这种形式,新中国成立后有了公证部门,在司法实践中有了公证遗嘱,但后来受到极“左”思想干扰,公证机构处于有名无实的状态,由法院代行一部分涉外公证的职能,公证遗嘱几乎不再被我国公民所采用(1958年初,各地公证处基本上被取消,公证工作由法院管理。除了少数几个大中城市的法院和为数有限的公证处呼吁国际惯例需要出具少量发往国外使用的公证书外,对国内公证业务基本停止受理了)。[1]直到1982年,中国才逐渐开始重建和恢复公证机构,同时颁布了《中华人民共和国公证暂行条例》,其中用文字形式规定了公证遗嘱是公证机构的业务之一,在1985年颁布的《继承法》中明文规定了公证遗嘱为我国五种公证遗嘱之一,从此公证遗嘱形式在我国的继承制度中得以重新确立。[2]目前,全国各县区均设有公证处,全国公证处总数达到2000余个。遗嘱公证已被绝大多数人所接受,遗嘱公证业务已成为公证处的主要公证事项之一。笔者所在滦平县公证处遗嘱公证已占公证业务总数的10%以上。

2 公证遗嘱的特征与价值

2.1 公证遗嘱是形式最为严格的遗嘱形式

公证遗嘱是形式上最为严格的遗嘱,比其他的遗嘱方式更能保障遗嘱人意思表示的真实性,大陆法系的继承法中普遍规定了公证遗嘱这种方式。办理公证遗嘱的目的是对遗嘱的真实性、合法性予以确认和证明,而不是对内容的真实性和合法性进行确认、证明。因此,办理公证遗嘱应当只进行形式审查,不必审查遗嘱的具体内容。对遗嘱内容的审查没有必要性也没有合理性。此外,各国继承法上关于公证遗嘱的立法例也表明,不审查遗嘱的内容也是各国立法的通例。

2.2 公证遗嘱的效力优先

效力的优先性是公证遗嘱的最大特点,其效力优先性表现为我国继承法中规定的自书、代书、录音、口头遗嘱不得撤销、变更公证遗嘱。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第42条进一步明确了“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱,其中有公证遗嘱的,以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的,以最后所立遗嘱为准。”

公证遗嘱的效力之所以具有优先性,主要在于:

(1)公证是公证机构根据自然人和法人或者其他组织的申请按照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。遵守法律客观公正的原则是法律对公证活动的最基本要求。

(2)公证书是由公证机构做出的,其主体具有特殊性,其他书证的制作主体是一般主体。

(3)公证书是按照法定程序做出的,其他书证的制作程序没有特殊要求。

(4)公证书的载体方面也比其他书证有更为严格的要求。

(5)公证书具有司法文书的性质,而其他文书则没有这种性质。[3]

公证遗嘱的效力优先,并不表示遗嘱人一经订立公证遗嘱就无法变更和撤销,目前人口老龄化的现状以及公益性遗嘱增多的发展趋势,使得公证遗嘱的变更和撤销较前频繁。

此外,随着当事人法律意识和财产意识的不断增强,公证遗嘱已不再是大多数人内心忌讳和抗拒的事物,而逐渐成为表达意愿、妥善处置身后财产安排的手段,随着情势的变更,公证遗嘱的变更和撤销也会增多。据统计,2009年,上海地区的公证机构共受理公证遗嘱的变更和撤销申请有220余件,2010年1-4月,已受理类似申请100余件,占同期遗嘱公证受理数的50%左右。

2.3 公证遗嘱的撤销和变更必须采用公证的形式进行

我国《继承法》第20条规定:“自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。”那就意味着当事人想要改变公证遗嘱的,必须再次采取公证的形式才能撤销和改变自己所立的遗嘱。公证当事人应当提交原来的遗嘱公证书并到原公证处办理。如果采取其他形式改变或者变更将是一种无效行为,得不到法律认可。

2.4 公证遗嘱是增加了公信力的遗嘱

公证遗嘱是一种遗嘱形式,也是以公证作为增加遗嘱使用时的公信力的手段。办理公证遗嘱实际上融合了不同的方式,公证员首先要听遗嘱人的意愿,公证员还可以应当事人的申请替那些不能书写或者是不想书写遗嘱的人进行代书,同时,在公证遗嘱的制作过程中还可以进行录像。公证员在制作遗嘱人的遗嘱时,尽管不能对遗嘱人处分自己的财产进行干涉,但是公证员可以在语言、逻辑等角度为遗嘱人把关,以促成遗嘱在遗嘱人死亡后能够生效并能顺利进行。随着公证制度的不断完善,对公证遗嘱的要求也会日趋规范。

公证遗嘱的价值主要体现在3方面:①实现公证法律正义,保证公证结果的正确性;②实现公证程序公证,突出公证程序的公平性;③公证遗嘱是按照严格的法定程序订立的,因此公证遗嘱的证明力最强。

3 办理公证遗嘱的注意点

(1)立遗嘱当事人必须神智清醒,具有行为能力,无受胁迫或受欺骗等情况。遗嘱申请人应向公证机关提供当事人身份证或户口本,如当事人年纪较大或患有疾病应向公证机关提供具有民事行为能力证明。

(2)当事人所立遗嘱的内容要合法,不能剥夺无行为能力或者无独立生活能力人的继承权,当事人要向公证机关提供无抚养无行为能力人证明。

(3)遗嘱中的财产必须是个人合法财产,遗嘱中涉及的财产是夫妻双方共同财产,立遗嘱人所立遗嘱只能是属于自己的那部分财产,或夫妻双方共同立遗嘱处分共同财产,如遗嘱所立的遗产是房产,需向公证机关提供房产证及土地使用权证,如是机动车的应向公证机关提供行驶执照,遗嘱内容涉及其他遗产应提供遗产清单及财产所有权凭证,当事人还应向公证处提供公证员要求提供的其他证明材料。

(4)注意法定继承人及受益人的回避。立遗嘱人多为年老体弱的老人,属弱势群体,立遗嘱人一般是在儿女或受益人的陪同下来公证机构申请办理,为避免立遗嘱人受人欺骗或胁迫,公证人员应当建议立遗嘱人尽量单独办理遗嘱公证,尤其是让受益人回避。为确保立遗嘱人的意思表示真实,不受外界任何干扰,公证人员应当在封闭、独立的环境中与立遗嘱人谈话,询问清楚其对财产作出相关安排的具体原因,除特殊原因外,遗嘱公证应尽量在公证机构办理,以免立遗嘱人的主观意思受到干扰。

(5)执行《遗嘱公证细则》中的程序性规定。公证人在具体办理遗嘱公证过程中应当严格执行《遗嘱公证细则》中的程序性规定,尤其需注意把握以下几点:

①遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理,因特殊情况由一名公证员办理时,应当有一名见证人在场,见证人应当在遗嘱和笔录上签名。②公证人员代遗嘱人填写申请表的,遗嘱人应当在申请表上签名。③公证人员询问遗嘱人,除见证人、翻译人员外,其他人员一般不得在场。④遗嘱人为年老体弱、病情危重、聋、哑、盲或患有间歇性精神病的情形,公证人员应当对办理过程进行录音或录像。⑤公证遗嘱的形式为打印形式。⑥遗嘱人以按手印代替签名或盖章的,公证人员应提取其全部指纹存档。⑦公证遗嘱生效前,公证人员需做好保密工作,不得对外借阅遗嘱卷宗等。

公证人员对每个需要把握的注意点都应驾轻就熟,稍有不慎或对某个细微点没有严格要求,就有可能导致因该遗嘱公证出现瑕疵而遭人诟病。遗嘱公证是涉及纠纷较多的公证类型,公证人员需谨慎办理过程中的每一个细微环节,认真审查核实申请人申请办理的事项及提供的证明材料,唯有严格按照《遗嘱公证细则》中的程序性规定执行,才能确保遗嘱公证的权威性及有效性。

主要参考文献

[1]王胜明,段正坤.中华人民共和国公证法释义[M].北京:法律出版社,2005.

[2]陶西晋.中国民法学财产继承[M].北京:中国人民公安大学出版社,1990.

遗嘱公证细则范文第5篇

公证遗嘱库

据北京市司法局公证工作管理处反映,北京已经完成遗嘱公证信息的录入工作,共计录全市30年来6万多条遗嘱公证信息,实现了全国跨省查询服务。在本年年底,北京市还将开通公证信息管理平台,形成统一的管理服务体系。除北京完成遗嘱公证信息录入外,还有上海、天津、重庆、江苏、内蒙古、新疆等26个省市也基本完成了遗嘱公证信息录入工作。其中上海与江苏两地已经实现公证遗嘱等信息与当地房地产登记、金融、税务、工商等机构之间的资源共享。因此公证遗嘱库的平台作用可以进一步扩大与深化。

说起遗嘱公证信息库的建立,先有必要梳理我国遗嘱相关的法规及规定。2000年3月,中国司法部部长办公会议通过了《遗嘱公证细则》,该细则根据《中国人民共和国继承法》和《中华人民共和国公证暂行条例》的有关规定制定而成,这基本奠定了订立遗嘱的相关要求以及具体细节。其中规定:遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理,由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时,应当有一名见证人在场,见证人应当在遗嘱和笔录上签名。而且在订立遗嘱过程中,必须陈述清楚遗嘱人的身体状况和精神状态以及对事物的反应能力,确保遗嘱人在一个较为清醒、独立的环境下订立遗嘱。值得注意的是,遗嘱公证在遗嘱人生前要封闭保密起来,制成密宗,且不能公开。遗嘱在本质上体现出个人重要的隐私权。

根据信息库的数据统计,办理遗嘱公证的,以60岁以上的老人居多,这些老人大多有多个子女。遗嘱内容90%都会涉及到房产。老人办理遗嘱公证就是要在生前处理好身后事,达到预防纠纷与减少诉讼的效果。按照中国相关法律法规,遗嘱共分为5种:公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。其中,公证遗嘱优先于其他遗嘱。

信息库的平台作用

最近几年以来,随着个人拥有房产以及其他财产的增多,愈加需要提前订立遗嘱来妥善处置身后财产,以免造成对家庭不必要的损失与破坏。据统计,我国近几年订立的遗嘱公证超过10万件,根据继承法规定,公证遗嘱同其他类型遗嘱相比,法律效力为最高。当遗嘱人死亡后,如何查询其生前所订立的遗嘱,特别是最后一份公证遗嘱,成为遗产分配与继承的关键。这种遗嘱查询若是进行档案式的查找,必定非常费时,而且也不方便随时查询。但是若将遗嘱公证信息全部集聚到一个数据库平台上,意义就大不一样了。

中国公证协会信息中心主任王剑指出,“遗嘱公证信息库不仅在我们公证机构办理继承的时候使用方便,而且在人民法院涉及遗产的民事诉讼、不动产登记,相关部门涉及案件的时候查询继承人或相关利害关系人的财产情况,也都具有实际操作意义”。举个例子来说,如果遗嘱人生前曾多次办理和修改过遗嘱公证,又加上各公证处没有信息联网,就有可能不知道哪份是最真实有效的公证遗嘱。这样一来势必会造成遗嘱出现错漏,因此需要召集全部继承人和相关公证人到场进行一一询问与查证。若按照上述步骤行事,则必定会降低遗嘱公证管理的效率。现在有了遗嘱公证信息库平台后,便能马上查出最后一份真实有效的公证遗嘱,工作效率不仅大大提高,而且保障了遗嘱相关人员的权益。

中外处理财产的方式

中外对于死后财产的处理是不一样的。西方流行的是:把死后的主要财产捐赠给慈善机构,而不是留给子孙。举例来说,美国首富比尔・盖茨曾立下遗嘱,宣称除了给其3个孩子每人1000万美元以及1亿美元的住宅外,其余98%的财产将捐赠给以他和他的妻子名字命名的基金会。股神巴菲特也立下遗嘱称,将其总价值约305亿美元的财产的99%捐赠给慈善事业,用于资助贫困生以及支持计划生育的科研项目。

中西方对人死后财产的不同处置方法,折射出文化背景的差异。中国人不愿意提早做出遗嘱或者讳于做出遗嘱,而西方人更愿意及早订立遗嘱。就中国目前来看,大多是60多岁的老年人来订立遗产遗嘱,且95%是涉及房产;西方人订立遗嘱十分普遍,而且许多美国人和加拿大人在孩子刚出生时就立好遗嘱,因为一份遗嘱不仅牵涉到孩子的抚养问题,还牵涉到复杂的税务问题。瑞典在遗嘱订立、生效和执行方面的法律体系已很完善,不仅有《家庭法》《继承法》《税法》等国内法,而且还参加了几项解决遗嘱或继承方面法律冲突的国际条约,力图从各方面保证遗嘱的效力和执行。

年轻人应早立遗嘱吗?

遗嘱小则是一部“家庭宪法”,大则体现了对社会、对人类的责任。孔子云:三十而立。30岁左右的年轻人,当属于事业的起步阶段或加速阶段,并开始承担起家庭的重担与责任。但是随着目前现代社会离婚率上升、突发事件增多,诸如车祸以及猝死等,这些现象无不在提醒与促动着所有人都应该去尽早安排好生前身后事,既不让自己所爱的人受到不应的伤害,同时也体现了对周围人和社会的责任。中华遗嘱库信息中心负责人近期也曾对外发言称,“30岁是立遗嘱的最佳时间”。

遗嘱公证细则范文第6篇

论文关键词 遗嘱 风险 防范措施 立法完善

改革开放三十多年以来,我国的社会经济情况发生了翻天覆地的变化,人民群众的生活水平日益提高,个人私有财产不断积累,为了保护公民私有财产的继承权,《中华人民共和国继承法》于一九八五年十月一日起正式施行。《继承法》第十六条规定:“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。”遗嘱,是指遗嘱人生前做出的财产处分,于其死亡后发生法律效力的要式单方法律行为,遗嘱是死者生前对其死后事务的安排和嘱托,或者说是自然人生前预先做出的对其财产的处分以及与此相关的事务安排而于死后发生法律效力的民事行为。遗嘱人必须按照法律规定的遗嘱形式设定遗嘱,故其为要式法律行为。《继承法》确立了自书、代书、录音、口头、公证五类遗嘱形式,《继承法》及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》均赋予了公证遗嘱最高的法律效力,实践中公证遗嘱已经成为遗嘱人设立遗嘱的首选。遗嘱公证是公证机构按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动,经公证证明的遗嘱为公证遗嘱。公证遗嘱的效力高于其他形式的遗嘱,对保证遗嘱的真实、合法、有效,保护遗嘱人和继承人的合法权益、维护正常的民事流转具有重要的意义。

公证遗嘱生效后,未获得继承权的继承人为了取得遗产的继承权,往往会以遗嘱人的行为能力、遗嘱内容违法及遗嘱公证的程序不合法等种种理由申请撤销公证遗嘱,从而达到继承遗产的目的,公证机构的风险随之增加。《中华人民共和国公证法》第六条规定:“公证机构是依法独立承担民事责任的证明机构,”《遗嘱公证细则》第二十四条规定:“因公证人员过错造成错证的,公证处应当承担赔偿责任。”如果公证遗嘱被依法撤销,则公证机构可能面临着巨额的赔偿,对公证机构的公信力也将产生负面的影响。这就要求公证人员在办理遗嘱公证时对遗嘱人的行为能力、财产状况、家庭信息等情况要充分的了解,严格遗嘱公证的办理程序,从而使得公证遗嘱无懈可击,确保实现遗嘱人的真实意愿,保护继承人的合法权益,防范公证机构自身的执业风险。

一、对于遗嘱人的审查

公证机构在办理遗嘱公证时,对遗嘱人应对以下几个方面重点进行审查:

(一)遗嘱人的身份,防止他人冒充遗嘱人身份冒立遗嘱处分财产

公证人员应严格审核遗嘱人所提供的身份证件,对于第二代公民身份证,可以通过二代证识别仪核实证件的真伪。对于第一代公民身份证及其他证件,可以通过相关的途径来核实真伪。如一代身份证可以通过公安部门的网络系统来核实身份证的真伪,对于有疑义的证件,必要时公证人员应当前往发证机关核实身份证件。

(二)遗嘱人的行为能力

遗嘱人是否有行为能力是关系到遗嘱是否有效的最为关键的问题,公证人员在接待当事人时应当通过与遗嘱人的交流,了解其基本的精神状况,认真观察遗嘱人行为、举止,判断其行为能力有无异常。对于某些特殊的遗嘱人,应当向其单位或居住地的群众了解其精神状况或要求其到有资质的医院进行精神健康检查并出具检查报告存入公证卷宗。

(三)设立遗嘱是否是遗嘱人的真实意愿

公证人员应通过与遗嘱人的谈话,确认遗嘱人设立遗嘱的行为是否受到他人的胁迫、欺骗等情况,如有则应当终止公证。

(四)遗嘱的内容是否详尽,是否能充分表达遗嘱人的真实意愿

公证机构现在办理遗嘱公证的遗嘱人绝大部分为年龄较大的当事人,且文化程度不高,自书遗嘱有一定的困难,一般均要求公证人员根据他们所述的情况代书一份遗嘱。对于有书写能力的当事人,公证人员应尽量要求其自书一份遗嘱,由遗嘱人签名后存入卷宗。因为自书遗嘱为遗嘱人本人书写,能够充分反映遗嘱人的真实意愿,即使公证遗嘱因公证程序方面的过错被撤销,自书遗嘱不会因为公证程序的过错而影响到其实体效力。在确认其自书遗嘱的效力后,遗产处理仍将按照自书遗嘱来执行,这样有利于充分体现遗嘱人的意志,保护遗产继承人的合法权益,大大降低了公证机构的执业风险、减轻了赔偿责任。必须代书的,遗嘱人及公证人员均应在代书稿上签名,公证人员所代书的遗嘱应以遗嘱人的语言来代书,切不可以第三人称代书遗嘱,否则公证遗嘱生效后,遗嘱内容是否是遗嘱人真实意思的表示就可能产生疑义。遗嘱中应写明是何原因指定继承人继承遗产,为什么不指定其他继承人继承的原因,以防范遗嘱生效后,其他继承人对遗嘱的内容提出疑义。遗嘱中还应尽量写明遗嘱人的家庭情况,如其父母、配偶、子女的生存状况,有过几次婚姻等。这些内容虽不会直接影响到遗嘱的效力,但这些信息为将来遗嘱生效后办理遗嘱继承公证打下了一个良好的基础,因为被继承人所述信息的可信度通常要大于继承人所述的信息,这样就为办理遗嘱继承公证的公证人员提供了一份反映被继承人家庭信息的真实度和可信度非常大的证据,可以大大降低公证机构和公证人员的执业风险。

(五)共同遗嘱问题

共同遗嘱通常为夫妻关系的遗嘱人所采用,公证实务中也经常可以遇见。如夫妻共同指定第三人为双方都死亡后的遗产继承人内容的遗嘱,虽具有设立效力,但遗嘱的生效、变更及撤销等问题比较复杂,可能出现很多新的情况使遗嘱很难予以执行,这种遗嘱一般应不予办理公证。如夫妻双方各指定对方为自己的遗产继承人的遗嘱,该遗嘱的主体是遗嘱人双方,客体是各自处分共同共有财产中的属于自己的那部分财产。这种遗嘱实际上是夫妻单立遗嘱的合并,不论双方哪一方先死亡,后死亡方的就是先死亡方的遗嘱继承人,只要一方死亡,遗嘱就可以全部予以执行,可予以办理公证。本人认为该类遗嘱也应不予办理公证为妥,该类遗嘱经公证后,如果遗嘱人双方的夫妻关系解除或单方想要变更、撤销公证遗嘱,同样涉及到共同遗嘱的变更、撤销问题。共同遗嘱人之一死亡后,如果另一方变更、撤销遗嘱,公证机构对变更遗嘱再次予以公证,势必造成与前一份已经部分生效的公证遗嘱内容相违背,不但容易造成混乱,而且不易执行,这无疑是有背于公证的本质与目的,并严重损害公证形象,损害公证文书的严肃性。如共同遗嘱中未明确遗嘱变更、撤销的条件及公证人员未充分告知遗嘱人双方共同遗嘱的风险及变更、撤销问题,则可能面临着公证被撤销的风险。所以两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的,公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的,共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。公证人员还应对遗嘱人所立共同遗嘱应进行充分的告知,防范自身的风险。

二、遗嘱人或遗产具有涉外因素的法律适用

《继承法》第三十六条规定:“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国与外国订有条约、协定的,按照条约、协定办理。”随着我国与国际交往的日益增加,我国公民拥有境外财产及外国人拥有我国境内财产的情况已非常普遍,如遗嘱人具有上述情况而在我国公证机构办理遗嘱公证,公证人员应根据国际私法的冲突规范,确定遗嘱所应适用的准据法,使公证遗嘱不仅在国内具有最高的效力,在国外也得到普遍的认可。否则公证遗嘱有可能因为适用法律的错误而被撤销,效力得不到确认。

(一)遗嘱形式的法律适用

设立遗嘱必须符合一定的法定方式,遗嘱的形式是否合法将直接关系到遗嘱的效力。各个国家对遗嘱的形式都有明确的规定,如我国《继承法》规定了五种遗嘱形式,日本将遗嘱分为普通遗嘱和特殊遗嘱,法国、瑞士等国有代书遗嘱的规定,除我国和韩国外,几乎所有国家都无录音遗嘱的规定。所以公证人员在办理具有涉外因素的遗嘱公证时,要根据遗嘱人及遗嘱所处分的财产情况,确定遗嘱形式所应适用的准据法,确保遗嘱的形式符合准据法的规定。

(二)遗嘱人行为能力及遗嘱内容的法律适用

大多数国家规定了具有完全行为能力的人具有设立遗嘱的能力,但各个国家对具有完全行为能力年龄的规定却不尽相同。例如法国,成年年龄是18岁,但是有能力立遗嘱的年龄却是16岁。而在美国、英国等国家,遗嘱能力与民事行为能力一致,如英国,21岁的成年人,具有遗嘱能力。在遗嘱内容方面,大陆法系国家对遗嘱的内容一般有一定的限制,如特留份制度、遗产处置比例的规定等,而英美法系国家则赋予遗嘱人较大的处分遗产的权利。公证人员应慎重办理涉外的遗嘱公证,充分查明相关的冲突规范及适用的准据法,切实维护公证书在国际上的效力。

三、遗嘱公证办理的技巧

公证人员办理遗嘱公证应严格遵照相关程序方面的规定办理,如遗嘱人亲自办理,两名公证人员共同办理,公证人员充分履行告知义务,遗嘱采用打印形式等等基本要求。本人认为在严格遵守基本程序办理遗嘱公证的基础上,应充分利用谈话笔录和录音录像来固定相关证据,以防遗嘱生效发生纠纷时,证明公证人员履行了审慎的审查义务。

(一)谈话笔录的制作

谈话笔录是公证人员证明自己履行了告知、审查义务,防范执业风险最为有效的证明。但是一份内容不完善或有瑕疵的谈话笔录也很有可能是公证书被撤销的依据。这就要求公证人员对遗嘱人的谈话内容、谈话技巧要有一个总体上的思路。谈话笔录的制作要尽量详细。

公证机构指派公证员外出上门承办公证遗嘱时,承办公证员应当在询问笔录中首先记录是如何与立遗嘱人进行联系的。例如:承办公证员外出上门办证前,是当事人通过电话与公证机构进行联系的?还是通过其他利害关系人以外的人来公证机构传达立遗嘱人的意愿等形式进行联系的?应当记录存档。对于年龄较大遗嘱人,问明其来意后,可以不必立即询问其设立遗嘱的相关内容,可以与其拉拉家常,询问其日常生活的情况,如平时有何爱好、出门坐何公共汽车、国内外最近有哪些重大事件,通过这些询问基本可以判定在你面前的这位遗嘱人是否具有设立遗嘱的行为能力。接下来应当重点询问以下信息:(1)是否需要公证人员回避;(2)遗嘱人家庭状况,了解其家庭成员情况、婚姻情况,共同生活人员的情况,何人照料其日常起居;(3)设立遗嘱处分财产的来源情况,有无设定担保,所有权是否收到限制;(4)有无需要其抚养又无生活来源的人,并告知其叙述不实的法律后果;(5)指定何人继承遗产,并询问原因,为何不指定其他继承人继承遗产的原因,以防止日后其他继承人质疑;(6)所设立遗嘱是否是自愿的行为,有无到胁迫、蒙蔽的情况。是否指定执行人,以前是否立有公证遗嘱;(7)公证遗嘱的特殊效力及撤销(明示撤销、默示撤销)、变更方式。笔录中还应告知遗嘱人对所设立的遗嘱应当保密,否则其他继承人知晓后,容易造成家庭内部矛盾,影响其家庭和睦。在实践中,有的物权登记部门仅凭遗嘱人的死亡证明和公证遗嘱就给予办理了物权转移手续,公证人员可以在公证证词后附注告知:“遗嘱人有权随时撤销遗嘱,本公证书不作为过户凭证。”从而将公证机构的风险降到最低。

(二)录音录像的运用

根据《遗嘱公证细则》的规定,对四类人办理遗嘱公证应当录音或录像。在实务中,如有条件可以对所有遗嘱公证都进行录音录像,能录像的尽量不用录音,因为录像更能直观的反映遗嘱人设立遗嘱时的客观状况,而录音则需要辅助证据证明录音的真实性。在遗嘱公证中,办理过程不宜全部录像,因为在办理公证的过程中可能由于疏忽造成程序上的过错,也可能由于录像中的一句口误造成公证遗嘱的效力被否定。录像的内容应当做到少而精,只要能够充分反映遗嘱人的行为能力、设立遗嘱的原因和内容、遗嘱人签署遗嘱的状况,这份录像就是一份防范公证执业风险有力的证据。录像应在封闭的房间中进行,开始后公证人员可以将办理公证的房间进行360。全景拍摄,以反映在办理遗嘱公证时在场人员状况,没有其他第三人在场。

四、相关立法的完善

遗嘱公证细则范文第7篇

关健词:遗嘱公证;风险;防范对策

一、遗嘱公证面临风险分析

(一)遗嘱公证面临撤证之较大风险

《继承法》第二十二条规定:“无行为能力或限制行为能力人所立的遗嘱无效”、“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效”。在公证实务中,对无行为能力的人,公证人员综合各种因素有能力判断出来,但是对限制行为能力人和立遗嘱人在其立遗嘱时是否是其真实意思表示,是否受他人胁迫、欺骗下所立的遗嘱,公证人员较难判断、审查出来。一旦出现《继承法》第二十二条规定的情况,遗嘱公证将面临撤证之风险。

(二)遗嘱公证会带来公证赔偿之潜在风险

公证赔偿是公证机构承担公证责任的一种表现形式,《公证法》第43条第1款规定:“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”在公证实务中公证人员在办理遗嘱公证时未注意到‘谨慎、勤勉’的法定审查义务或违反《最高人民法院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第三十七条的规定时(必留份问题)给公证当事人及公证利害关系人造成损失的、无法挽回的,公证机构应承担相应的赔偿责任。

(三)遗嘱公证会潜在的动摇公证“预防纠纷、减少诉讼”本职职能之风险

公证界同仁均知道遗嘱公证书不能作为房地产变更登记的最终依据,而是在立遗嘱人死亡后,遗嘱受益人须持遗嘱公证书来公证机构申请办理遗嘱继承权公证。公证机构会根据《公证法》、《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》的要求重点审查如下事实:(1)立遗嘱人的其它法定继承人手中是否有其它再经过公证的遗嘱公证书;(2)立遗嘱人生前是否同其法定继承人以外的人签订过遗赠抚养协议。要审查上述(1)项下事实,公证实务中有两种办法:其一、公证机构公证人员应书面通知立遗嘱人的其它法定继承人到公证处确认其手中是否有其它再经过公证的遗嘱公证书;其二、通过发函的方式确认其它法定继承人手中是否有其它再经过遗嘱公证书。不管现场确认的或发函调查核实又存在如下三种情况:其一、有的家庭兄弟姊妹之间的关系处理的好,无矛盾和纠纷,愿意配合遗嘱受益人办理遗嘱继承公证,共同来公证机构确认其手中没有经过公证的遗嘱公证书;其二、有的家庭兄弟姊妹之间的关系处理的不好,采取消极的做法,不愿意来公证处确认或者配合公证机构的调查,也不配合遗嘱受益人办理继承权公证;使公证机构和公证人员在办理遗嘱继承权公证时陷于尴尬的处境,原因系公证机构自己出具的遗嘱公证书因其它法定继承人不配合,遗嘱受益人最终不能依据公证遗嘱办理继承权公证,最终使立遗嘱人的目的落空;其三、有的家庭采取积极的做法,直接来公证处大吵大闹,拿出医院出具的立遗嘱人在当时立遗嘱时头脑、神志不清的住院证明。后两种情况会使原本没有矛盾和纠纷的家庭,无形中产生矛盾和纠纷,主要原因是立遗嘱人的其它法定继承人在得知遗嘱受益人手中持有遗嘱公证书时,心中难免会有愤愤然或不平衡的心理,其认为对立遗嘱人生前也尽了赡养义务,凭什么公证遗嘱将房屋留给他人而不给自己。当公证机构公证通知其来公证处现场确认或调查核实时手中有无经公证的遗嘱时,他们不但不愿配合,而且会更进一步激化家庭予盾。故而从根本上动摇、削弱公证系“预防纠纷、减少诉讼”本职职能之风险。

(四)遗嘱公证会引发公证行业公信价值下降之风险

公证的公信价值是指社会公众对公证活动的认可,即社会公众对公证活动具备诚信的公证活动的内心推崇与信仰。老百姓信仰的公证机构一旦发生赔偿、错证事件,各大媒体就会头版头条的争向报导,最终会把公证机构推向风口浪尖,使公证的公信价值在老百姓的心目中大打折扣,如西安“宝马案”的发生、某省继承权公证“活人变死人案”的发生,直接使公证行业遭受信用危机,公信价值也直线下降。众所周知遗嘱公证书不能作为房屋变更登记最终法律依据,通过前述所论,言外之意遗嘱公 证可能会使立遗嘱人的真实意愿落空,从而间接导致公证行业公证价值下降。

(五)潜在的会使立遗嘱人的遗愿落空之风险

不言自明,立遗嘱人只所以在公证处订立遗嘱,是因为公证当事人相信公证处,其一,在老百姓的心目中公证处系国家的,某种意义上代表的国家(传统的观念);其二、公证处有一支懂法律的专业人才。试想如出现上述不配合遗嘱受益人办理继承权公证的情况,公证当事人的遗愿可能会落空,如果遗嘱公证不能顺利实现立遗嘱人的遗愿,立遗嘱人怎能含笑九泉,立遗嘱人生前做公证遗嘱又有何意义。

二、防范遗嘱公证风险的对策与建议

(一)规范遗嘱公证的办证流程及程序

公证员在办理遗嘱公证时应重点把握和审查如下几个方面:

1.审查立遗嘱人是否具备民事行为能力、立遗嘱人的真实意思表示是否真实(有无受胁迫、欺骗)、立遗嘱人的家庭成员情况(有无必留份问题)、立遗嘱所处分的财产是否有物权凭证或财产权凭证等。

2.充分履行告知义务:(1)当事人在申办公证中的权利和义务;(2)遗嘱公证的法律意义和后果;(3)向当事人解释其可能产生的误解的遗嘱公证内容;(4)遗嘱公证中民事法律行为履行时应注意的法律问题;(5)告知申办遗嘱公证的法律文书中存在的瑕疵以及法律可能不予保护的内容;(6)告知遗嘱人有权随时撤销遗嘱,本公证书不作为过房凭证的依据;(7)其它办证规则规定应告知的内容。

3.制作尽量详细且全面的询问笔录,从客观上最大限度地确认遗嘱内容是立遗嘱人的真实意思表示。

4.特殊情形的处理。公证员发现立遗嘱人有如下情形之一的,在与其谈话时应当录音或者录像:(1)遗嘱人年老体弱; (2) 遗嘱人为危重伤病人;(3)遗嘱人为聋、哑、盲人遗嘱人为间歇性精神病患者、弱智者,录像非常关键,但并不提倡全程录像,而是在给当事人做笔录时让其说出重点录入即可,否则言多必失。

(二)建立全国统一的遗嘱公证登记备案制度

遗嘱公证登记备案制度可有效防止立遗嘱人在不同的公证机构申请办理多份遗嘱公证,避免在办理遗嘱继承公证时调查核实所遇到的种种尴尬,同时也可防止公证司法资源的浪费。这样做有如下益处:(1)有利于公证行业占有更多资源,最终达到资源的整合的效果;(2)节省了公证机构调查核实其它法定继承手中是否有公证遗嘱的程序;(3)立遗嘱人的遗愿最终顺利实现;(4)将公证的职能“预防纠纷,减少诉讼”的职能发挥的淋漓尽致。因此,建议由中国公证员协会牵头建立全国统一的遗嘱公证登记备案制度。

(三)规范遗嘱继承公证的办证流程与程序

遗嘱继承公证是公证机构依据遗嘱受益人的申请,依照《公证法》、《公证程序规则》、《继承法》及其它与遗嘱内容相关的法律、法规的规定,对遗嘱受益人向公证机构申办遗嘱继承公证行为的真实性、合法性,予以证明的活动。为此公证机构在受理遗嘱继承公证必须重点把握以下几个方面:

1.被继承人(立遗嘱人)的死亡证明(派出所出具)或医院提供的医学死亡证明,被继承人(立遗嘱人)的亲属关系证明。

2.公证机构的承办人员必须核查遗嘱受益人提交的遗嘱公证是否立遗嘱人生前所立的最后一份有效公证遗嘱。实务中通常有两种不同的做法:(1)公证机构要求立遗嘱人第一顺序的法定继承人都必须到场确认,如果有一个第一顺序的法定继承人不到场确认,就不予受理继承权公证的申请。这种做法固然稳妥,但没有法律依据,法理上也说不过去;(2)公证机构履行一个调查核实的义务(调查核实义务包括在受理遗嘱公证继承前、受理中、受理后);履行调查核实的方式可以口头、书面、电话的方式来进行,调查核实被继承人其他的法定继承人手中是否有被继承人所立的其它经公证过的遗嘱。核实时又有两种情况:一、如果被调查的利害关系人(被继承人的法定继承人)配合公证机构的核查工作,一切都很顺理成章;如果被调查当事人(被继承人的法定继承人)不配合我们公证处的工作。被继承人的法定继承人之间或多或少的存在家庭矛盾或家庭纠纷,说明他对被继承人生前所立公证遗嘱有异议,此时公证机构的承办公证员可公开自己的联系方式让利害关系人(异议人)用口头、书面、电话的方式在合理期限内举证(提出异议),公证机构可以综合相关的材料、证据及相关的异议情况,决定是否受理或继续办理继承权公证。公证机构在合理期限内履行了核查义务,不管被继承的其它法定继承人配合与否,公证机构照样可以受理遗嘱公证继承公证。笔者赞同第二种做法,理由有二:(1)这样做有利于整个遗嘱公证与继承权公证业务的发展,处理好遗嘱公证,对继承权公证可以形成良性发展。(2)在办理继承权公证时要求被继承人所有第一顺序的法定继承到公证处是没有理论依据和法律依据的,反而会浪费大量的人力、物力、财力和司法资源,更违背立遗嘱人的意愿。

3.完善、细化遗嘱继承公证的告知内容,重点告知遗嘱公证事项的法律意义和可能产生的法律后果。

4.在要素式遗嘱继承公证书中,增加免责条款。可以在公证书中增加这样的条款:“截止本公证处出具遗嘱继承公证书之日,当事人及利害关系人均未能提出上述公证遗嘱之后的有效公证遗嘱和经公证的遗赠抚养协议,如在本公证书生效后,发现另有最后的有效公证遗嘱或遗赠抚养协议的事实,本处有权依据《公证法》第三十九条之规定,撤销该遗嘱继承权公证书,该公证书自始无效。”

(四)在遗嘱公证中设立遗嘱执行人制度

遗嘱执行人是实现遗嘱内容的人,根据《继承法》第十六条的规定和司法实践中的经验不难得出,在遗嘱中设立遗嘱执行人制度具有法律依据。遗嘱执行人制度有其特殊作用:(1)遗嘱执行人可以使遗嘱人的遗嘱得以实现,有利于遗嘱人的意志得以公正的体现;(2)遗嘱执行人制度的确立有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的利益;(3)遗嘱执行人制度的确立可以使遗产的分割得以顺利进行,从而避免纷争,有利于促进当事人的家庭和睦团结。因此,建议在遗嘱公证中设立遗嘱执行人制度,并由中国公证员协会制定出实施细则来丰富遗嘱执行人制度的可操作性。

(五)进一步明确遗嘱公证的业务管辖权

《公证法》第二十五条规定:“立遗嘱人可以向其住所地、经常住所地、行为地或者事实发生地的公证机构提出申请。”因不是“必须”或“应当”,这样法律规定本身就会造成管辖权的混乱,遗嘱公证书也会源头多出。在实际给遗嘱继承权公证受理带来诸多麻烦和不便。建议由中国公证员协会出台相关的补充性文件规定进一步明确规定:“立遗嘱人可以向其住所地、经常住所地、行为地或者事实发生地的公证机构提出申请,但上述任一个有管辖的公证机构受理公证申请后应当通过电子信息或电话及其它方式向其它有管辖权的公证机构备案”,这样可以很方便地查询到被继承人是否立有最后有效的公证遗嘱,从而达到防范遗嘱风险之目的。

遗嘱公证细则范文第8篇

关键词:遗嘱形式;遗嘱形式瑕疵;遗嘱效力;遗嘱继承

作者简介:郭明瑞,男,山东大学法学院、烟台大学法学院教授、博士生导师,从事民商法学研究。

中图分类号:D923.5 文献标识码:A 文章编号:1000-7504(2013)02-0086-07

遗嘱是立遗嘱人生前做出的处分自己的财产及安排与此相关的事务并于其死亡后才发生效力的意思表示。由于遗嘱是单方民事行为,且是于立遗嘱人死亡后才能发生效力的意思表示,因此,为保证遗嘱的内容确为立遗嘱人的真实意思,各国法律无不对遗嘱的形式予以严格的规定。只有符合法定形式的遗嘱才能是有效的。也就是说,遗嘱的形式是否符合法律的要求,是遗嘱是否有效的一个前提条件。现行《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)第17条规定了五种遗嘱形式。然而在现实中有的遗嘱形式并非完全符合法律的要求或者说有一定的瑕疵,有的遗嘱人则以不同的形式先后设立了不同的遗嘱。在此情形下,这些形式上有瑕疵的遗嘱是否有效呢?一种观点认为,最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》(以下简称《执行继承法的意见》)第35条规定:“继承法实施前订立的,形式上稍有欠缺的遗嘱,如内容合法,又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的,可以认定遗嘱有效。”依此规定的反面解释,继承法实施后订立的形式上稍有欠缺的遗嘱,难以认定遗嘱有效。另一种观点则认为,对于继承法实施后遗嘱人所立的形式上有瑕疵的遗嘱,若仅以遗嘱形式稍有欠缺就完全认定无效,就会完全违背遗嘱人的真实意愿,因此,不宜仅以遗嘱形式上有一定瑕疵就认定遗嘱无效。可见,遗嘱形式有瑕疵并不一定遗嘱就无效。遗嘱形式瑕疵对遗嘱的效力有何影响,这仍是值得研究的问题,立法上也应予以明确规定。为此,笔者拟结合《继承法》对遗嘱形式的规定与现实中存在的遗嘱形式瑕疵的类型,就相关问题予以探讨,以供修改继承法时予以考虑。在研究此问题之前,先要说明的是,遗嘱形式属于遗嘱的形式要件,遗嘱形式有效并不意味着遗嘱内容有效,它仅表明可以执行遗嘱,但不意味着必定执行遗嘱。因此,认定遗嘱形式是否符合要求,一般只涉及继承人及受遗赠人利益,而不涉及社会利益和其他人利益。也正因为如此,若当事人对于遗嘱的形式是否符合要求并无争议,不论该遗嘱是否符合规定的形式,他人无权主张该遗嘱因形式不合要求而无效,人民法院也不应主动审查遗嘱形式是否符合要求。因此,这里所谈的遗嘱形式瑕疵对遗嘱效力的影响是指在当事人发生争议时应如何确定遗嘱是否有效的问题。

一、没有注明年、月、日的遗嘱的效力

依《继承法》第17条规定,自书遗嘱、代书遗嘱要注明立遗嘱的时间,即年、月、日。有的自书遗嘱或代书遗嘱中并未注明立遗嘱的年、月、日。此种遗嘱可否有效呢?对此,实务中有不同的做法,理论上也有不同的观点。笔者认为,我们不能简单地评价各种做法和观点的对错。确认缺乏注明立遗嘱时间的遗嘱是否有效,应从法律规定注明立遗嘱具体日期的意旨上分析。法律何以规定遗嘱中要注明立遗嘱的日期呢?其意旨有二:一是根据设立遗嘱的时间予以判定遗嘱人是否有遗嘱能力。遗嘱人具有遗嘱能力,是遗嘱有效的一个基本条件,而遗嘱人是否有遗嘱能力以立遗嘱时有无相应的意识能力为准。1也就是说,遗嘱人立遗嘱时有遗嘱能力,即使其后虽丧失遗嘱能力的,该遗嘱仍可有效;相反,立遗嘱时无遗嘱能力,即使其后具有遗嘱能力,该遗嘱也不能有效。二是根据设立遗嘱的时间确定遗嘱是否为遗嘱人的最终意思表示。在遗嘱人立有数份遗嘱时,遗嘱人是以后一遗嘱改变了前一遗嘱,自应以最后的遗嘱为准。如何判断数份遗嘱中哪一份是最终的遗嘱呢?当然应根据遗嘱中注明的具体日期来判断。由此看来,遗嘱中注明的立遗嘱日期只有涉及上面两种意旨时才有意义。因此,笔者认为,对于未注明具体日期的遗嘱效力应区别自书遗嘱和代书遗嘱两种不同情形来分析。

(1)自书遗嘱。自书遗嘱的遗嘱人只设立过一份遗嘱,在其生前成年后从未出现过无遗嘱能力情形的,那么,该遗嘱中即使没有注明立遗嘱的日期,也应是有效的,不应因遗嘱存在未注明立遗嘱日期的缺陷而无效。因为未注明立遗嘱日期并不影响对遗嘱人立遗嘱时遗嘱能力的判断。如前所述,遗嘱的形式是否符合要求,仅涉及利害关系人的利益,因此,也应只有利害关系人才有权主张因遗嘱形式不合要求而不能执行遗嘱。笔者认为,对于未注明立遗嘱日期的自书遗嘱,利害关系人主张该遗嘱无效的,必须提供证据证明遗嘱人设立遗嘱是在不具有相应的意识能力的情形下所为,而不能仅以遗嘱未注明设立日期就主张无效。如果利害关系人能够证明遗嘱人生前曾有无相应意识能力的情形,难以保证遗嘱人不是在此无相应意识能力的时间内设立遗嘱的,则该遗嘱无效;如果利害关系人不能证明遗嘱人设立遗嘱时不具有相应的意识能力,则该遗嘱可以有效。

在遗嘱人立有数份遗嘱时,如果数份遗嘱中均未注明遗嘱的设立日期,也未说明其他遗嘱的效力的,而就遗嘱是否有效有争议的当事人又不能证明数份遗嘱设立的先后时间,那么,数份遗嘱都应归入无效,因为在此情形下无法判定遗嘱人的真实意思;如果数份遗嘱中虽均未注明设立日期,但其中一份遗嘱中明确指出其他遗嘱无效的,那么,可以推定遗嘱人是以这份遗嘱撤回了其他遗嘱,该份遗嘱为遗嘱人的最终意思表示,也就应认定该份遗嘱有效,而不应认定各份遗嘱全无效,因为在这种情形下可以判定遗嘱人的真实意思。

(2)代书遗嘱。依《继承法》第17条第3款规定,代书遗嘱应有两个以上的无利害关系人在场见证,并由其中一人代书。代书遗嘱的见证人不仅为立遗嘱人记载立遗嘱人的意思,并且在场见证该遗嘱确为立遗嘱人的真实意思,遗嘱见证人的证明无疑应具有证据效力。因此,代书遗嘱中未注明年、月、日的,可以由见证人证明该遗嘱是否确为立遗嘱人的真实意思表示。如果各见证人均能独立地一致证明遗嘱人于设立遗嘱的时间内具有相应的意识能力,或者在遗嘱人立有数份遗嘱情形下能够一致证明该遗嘱为立遗嘱人最终的意思表示的,则该代书遗嘱应为有效。否则,该代书遗嘱应不发生效力。因为遗嘱见证人为无利害关系人,其证明的效力应高于有利害关系人证明的效力,能够反映遗嘱人立遗嘱时的真实状态。

二、打印遗嘱的效力

现行《继承法》未规定打印遗嘱。实务中有的立遗嘱人不是亲笔书写遗嘱,而是将遗嘱内容打印出来。对于打印的遗嘱是否认可呢?对此有三种态度:一是将打印遗嘱视为自书遗嘱;二是将打印遗嘱视为代书遗嘱;三是不认可打印遗嘱,视打印遗嘱为无效遗嘱。笔者认为,如何看待打印遗嘱,还是应从遗嘱形式是否能保证遗嘱内容是遗嘱人的真实意思上考虑。通常所言的自书遗嘱、代书遗嘱都是指将遗嘱内容用笔书写在纸张或其他载体上的遗嘱,而打印遗嘱的特殊性在于是通过打字机或打印机将遗嘱内容打印在纸上的。《继承法》第17条第2款规定:“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写。”立遗嘱人亲自以笔书写的遗嘱,从字迹上就可以判断出该遗嘱是否为立遗嘱人的意思表示;而打印的遗嘱无法从字迹上判断是否为遗嘱人的意思表示,这是打印遗嘱与自书遗嘱的根本区别。就不能从遗嘱的字体上判定遗嘱是否为遗嘱人的意思表示而言,打印遗嘱确实如同代书遗嘱一样。因此,有的人主张,打印遗嘱应与代书遗嘱的要求一样,即不仅须有遗嘱人的签名,还须有见证人在场见证。这是有道理的。但是,笔者认为,对于打印遗嘱既不能完全不认可,也不能完全视为代书遗嘱或自书遗嘱,应区分为两种情形。

(1)有遗嘱人亲笔签名的打印遗嘱。打印遗嘱如果有遗嘱人的亲笔签名,可以视为自书遗嘱。当然,遗嘱人须在打印的各页遗嘱上都亲笔签名,且不能留有空白。因为,从其签名的笔迹可以判定该遗嘱是否为遗嘱人的真实意思。在现实生活中,对于由本人亲笔签名的文书,不论是亲笔书写的,还是打印的,普遍认定为本人的意思,也就是将由本人亲笔签名的打印的文书也视同本人亲笔书写的文书。遗嘱也不应例外。

这里还涉及遗嘱人签名的方式。现行《继承法》第17条规定,自书遗嘱、代书遗嘱都要由本人签名。遗嘱人签名的方式是否可包括盖章、按手印呢?对此也存有争议。实务中,有的遗嘱人不会写字或者不能写字,只能盖章或按手印,以证明遗嘱为其意思表示。如果完全不承认这种形式的签名,有写字困难的人不仅不能设立自书遗嘱,也不能设立代书遗嘱。因此,笔者认为,应当认可遗嘱人以盖章或按手印方式的签名。但是,对于打印遗嘱,只有遗嘱人在打印遗嘱上亲笔签名的,才可视为自书遗嘱,与自书遗嘱有同样的效力;若遗嘱人仅在打印遗嘱上盖章或按手印,则不能视为自书遗嘱。

(2)遗嘱人以盖章或按手印方式签名的打印遗嘱。如上所述,遗嘱人以此方式的签名不同于亲笔签名。因此,由遗嘱人盖章或按手印的打印遗嘱的效力应不同于亲笔签名的打印遗嘱的效力。笔者主张,打印遗嘱如果并非立遗嘱人亲笔签名而是盖章或按手印的,应视同代书遗嘱,即须有两个以上的无利害关系人在场见证,由见证人证明该打印遗嘱确为遗嘱人的真实意思表示。

这里又涉及对代书遗嘱的要求。依现行《继承法》第17条第3款规定,代书遗嘱要由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。笔者认为,如果代书遗嘱是由遗嘱人亲笔签名的,应当视为自书遗嘱。实务中,有的代书遗嘱仅有代书人一人在场见证,但遗嘱人亲笔签名确认,法院仅因该代书遗嘱不能满足两个以上见证人在场见证的要求就不承认该遗嘱的效力的做法并不妥当,违背了遗嘱人的真实意愿。否认这种代书遗嘱效力的主要理由是,非由本人亲笔书写的遗嘱仅由本人亲笔签名并不能完全证明该遗嘱为遗嘱人的真实意思,因为遗嘱人可能并未了解和清楚遗嘱内容就提笔签名。这一理由并非完全没有道理。但笔者认为,利害关系人若能证明遗嘱人亲笔签名的遗嘱并非遗嘱人的真实意思表示的(如遗嘱人是在受胁迫或欺骗的情形下签名的),该遗嘱当属无效;但利害关系人不能仅以遗嘱人亲笔签名的遗嘱非由本人亲笔书写为由主张遗嘱无效。笔者认为,代书遗嘱的遗嘱人可以盖章或按手印方式签名。只有遗嘱人以盖章或按手印方式签名的代书遗嘱,才须由两个以上的无利害关系人在场见证。

三、口头遗嘱的效力

《继承法》第17条第5款中规定:“遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱。”依此规定,只有在危急情况下设立的口头遗嘱才能有效,在非危急情况下设立的口头遗嘱不能有效。因此,如何界定危急情形至关重要。从比较法上看,一般都对可设立口头遗嘱的情况做出具体的界定。例如,依《德国民法典》规定,由于特殊情况与外界隔离以致在公证人前为遗嘱成为不可能或有重大困难者,处于紧迫的死亡危险中的人,在远洋航行期间处于国内港口以外的德国船舶上的人,可以立口头遗嘱。1瑞士继承法规定,被继承人因生命垂危、交通障碍、传染病或战争等特殊原因,不能采用其他方式订立遗嘱时,得口授遗嘱。2我国台湾地区“民法典”第1195条中规定,遗嘱人因生命危急或特殊情形,不能依其他方式为遗嘱者,得为口授遗嘱。笔者赞同继承法修改时应明确规定可立口头遗嘱的情况。从解释上说,现行继承法中的所谓危急情况,应是指遗嘱人设立遗嘱时所处的一种难以或者来不及以其他形式设立遗嘱的情况,而不能是指其后发生的紧急情况。例如,有这样一个案例。某甲与乙、丙、丁同车出行。甲在车上对其他三人说,我若出事故死后,从我财产中拿出30万元给乙。途中发生交通事故,甲当场死亡。丙、丁作为见证人都证明甲确实口头表示将30万元遗赠给乙,并且甲也确实并无条件再以其他方式设立遗嘱。甲于此种情况下以口头形式做出的将30万元遗赠给乙的意思表示是否可以有效呢?这决定于甲的意思表示是否属于在危急情况下设立的口头遗嘱。显然,本案中尽管甲在做出此口头意思表示时也确实有会发生事故的风险。但是,甲做此口头意思表示时并非处于危急情况下,因为甲所面临的风险仅是潜在的,而非现实的,因此,甲的这一口头意思表示只能属于一种“戏言”,而不属于危急情况下设立的口头遗嘱,当然也就不能发生遗嘱效力。然而,本案中,若甲在发生交通事故中未直接死亡而是受重伤,甲在被抢救中对乙、丙、丁做出上述内容的意思表示,则应认定为甲在危急情况下设立了口头遗嘱。

《继承法》第17条第5款中规定:“口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。”依此规定,只有有两个以上无利害关系人在场见证的口头遗嘱,才符合形式上的要求。然而,因口头遗嘱是遗嘱人处于危急情形下做出的,此时未必能有两个以上的无利害关系人在事发现场。例如,甲遭遇车祸,现场并无他人或无甲熟悉或信赖的人,甲自觉生命垂危,遂以手机联系朋友向其交代了身后财产处置的事项。在此情形下,可否认定甲设立了口头遗嘱呢?或者说这种形式上有瑕疵(因见证人并非在现场)的口头遗嘱可否有效呢?笔者认为,应当承认这种情形下设立的口头遗嘱的效力。也就是说,应当对“在场”这一概念做扩张解释。遗嘱人在危急情况下以通信方式将其设立遗嘱的真实意思告知见证人的,见证人虽不在遗嘱人的身边,但只要见证人能够一致证明事发时收到遗嘱人的真实意思表示,遗嘱人的口头遗嘱也可成立有效。

由于口头遗嘱毕竟是遗嘱人在危急情况下做出的意思表示,遗嘱人可能会就遗嘱中表述的相关事项缺乏足够周密的考虑,并且只有在危急情况下才可设立口头遗嘱,因此,《继承法》第17条第5款中规定:“危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。”何为能够用其他形式设立遗嘱?实务中对此会有不同的理解。因此,从法律上明确危急情况解除后多长时间内立遗嘱人应当以其他形式重新设立遗嘱,实有必要。关于这一时间,我们曾主张为“两周”,即“危急情况解除后,遗嘱人能够以其他形式设立遗嘱的,自危急情况解除之日起两周后所立的口头遗嘱失效”[1](P192)。我国台湾地区“民法典”第1196条中规定:“口授遗嘱,自遗嘱人能依其他方式为遗嘱之时起,经过3个月而失其效力。”大陆也有学者主张继承法应规定口头遗嘱的有效期为危急情况解除后3个月。笔者认为,3个月时间过长,还是以两周为宜。

四、未经审批的公证遗嘱的效力

公证遗嘱是经公证机关公证的遗嘱。依司法部2000年3月的《遗嘱公证细则》规定,办理公证遗嘱需经申请、受理、审查、出具公证书等程序。依该细则第6条规定,遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理,由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时,应当有一名见证人在场见证,见证人应当在遗嘱和笔录上签名。依该细则规定,公证遗嘱自公证处审批人批准遗嘱公证书时设立。该细则第19条规定,公证处审批人批准遗嘱公证书之前,遗嘱人死亡或者丧失行为能力的,公证处应当终止办理遗嘱公证。遗嘱人提供或者公证人员代书、录制的遗嘱,符合代书遗嘱条件或者经承办公证人员见证符合自书、录音、口头遗嘱条件的,公证处可以将该遗嘱发给遗嘱受益人,并将其复印件存入终止公证的档案。但是,在此情形下,不成立公证遗嘱是否可承认成立其他形式遗嘱呢?法无规定。有这样一个案例:某甲陪同其父亲到公证处设立公证遗嘱。甲的父亲在公证处向公证人员表示其房屋由甲继承。公证员依公证程序记录了甲父的遗嘱内容,制作了遗嘱,但该遗嘱需经审批人审批。在审批期间,甲的父亲死亡。公证处终止办理公证遗嘱。公证处将制作的遗嘱发给甲。甲主张依遗嘱继承父亲的房产,而其他继承人主张遗嘱不成立。法院最终认定遗嘱不成立,房产依法定继承办理。显然,该案中甲父的房产未能按照甲父的真实意愿处分,依法定继承处理甲父的房产明显违背了甲父的真实意愿。但是,我们也不能认为法院的判决就不正确。笔者认为,本案之所以发生裁判结果不符合被继承人真实意思的后果,其主要原因是法律规定不明确。就本案来说,认定公证遗嘱不成立是正确的,但能否认定成立其他形式的遗嘱呢?笔者认为是可以成立其他形式遗嘱的。因此,笔者主张,对于公证遗嘱应从以下几个方面考虑完善:其一,公证遗嘱仅表明遗嘱的形式符合法律要求,并不表明遗嘱内容就是有效的。这样可免去公证处审查遗嘱内容的责任,简化公证程序。其二,明确规定公证处办理公证遗嘱的时间,如规定公证人员应即时办理公证或在24小时内应出具公证书。其三,未经公证处出具公证书的,公证遗嘱不成立。但遗嘱符合其他形式的,成立其他形式的遗嘱。

五、录音遗嘱的效力

《继承法》第17条规定,以录音形式设立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。这一规定也就承认了录音遗嘱。录音遗嘱是指以录音(含录像、光盘等,以下同)方式制作的遗嘱。录音遗嘱的优点在于方便遗嘱人设立遗嘱,任何人只要能讲话,就可以采用录音方式设立遗嘱;但录音遗嘱也有一个致命的缺陷,即录音带、录像带等可以被剪辑、伪造,难以保障录制的遗嘱是遗嘱人完整的真实意思表示,也就是说,难以保证录制的遗嘱未被篡改。现行《继承法》为保证录音遗嘱的真实性,在第17条第4款特别规定:“以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。”但是有见证人在场见证只能保证遗嘱录制时的遗嘱真实性,并不能保证遗嘱设立后未被篡改。也正因为录音遗嘱有此缺陷,有的学者主张不认可录音遗嘱。笔者认为,根本不承认录音遗嘱不符合现实需求。随着现代科技的发展和录音机、录像机的普及,录音遗嘱可能会逐渐增多。但是也确有必要对录音遗嘱予以严格要求,以保证录音遗嘱不被篡改。因此,笔者主张,可吸收域外密封遗嘱的立法经验,对录音遗嘱可采用密封遗嘱的形式要求。所谓密封遗嘱,又称“秘密遗嘱”,是遗嘱人将自书遗嘱或者代书遗嘱署名后密封,然后经见证人证明并经公证人签证的遗嘱形式。[2](P333)密封遗嘱的根本特点在于秘密性,即在遗嘱开启前,他人不能知晓遗嘱内容。有学者主张,我国继承法上也应规定密封遗嘱。笔者认为,我国继承法上没有必要将密封遗嘱作为单独的一种遗嘱形式,因为这种遗嘱形式除具备秘密性外,并未在保障遗嘱内容为遗嘱人真实意思表示上发挥特别作用,实际上任何以其他形式作成的遗嘱都可采用密封的方式,即使在规定密封遗嘱的国家或地区也规定密封遗嘱不符合密封要求的,可以转换为其他形式遗嘱。但因密封遗嘱有能够防止或避免被他人篡改的优点,可将“密封”的要求适用于录音遗嘱。对于录音遗嘱,遗嘱人在录制完遗嘱后,应将记载遗嘱内容的磁带或光盘封存,遗嘱人、见证人在封口上签名。录音遗嘱在继承开始后应在见证人、继承人、受遗赠人以及其他利害关系人到场的情况下当众启封。录音遗嘱未密封或者密封的录音遗嘱在继承开始前被拆封的,遗嘱无效。

六、以非公证遗嘱撤回、变更遗嘱的效力

由于遗嘱是遗嘱人单方做出的意思表示,因此,遗嘱人可以对已设立的遗嘱予以撤回或变更。遗嘱人撤回或变更遗嘱有两种方式。一是以事实行为撤回或变更。例如,设立遗嘱后遗嘱人于生前将遗嘱中处分的财产全部处分掉,是为事实上撤回遗嘱;将遗嘱中处分的财产部分处分掉,则为事实上变更遗嘱。《执行继承法的意见》第39条规定:“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反,而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失,部分灭失或所有权转移、部分转移的,遗嘱视为被撤销或部分被撤销。”这一规定应予以坚持。二是以法律行为撤回或变更遗嘱。立遗嘱后,立遗嘱人又设立一份遗嘱说明以前所立遗嘱作废的,是为以新遗嘱撤回原遗嘱;新设立的遗嘱内容与原遗嘱内容不同的,是为以新遗嘱变更原遗嘱。《继承法》第20条第2款规定:“立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。”该规定即是说明遗嘱人可以新遗嘱撤回或变更原遗嘱,但这一规定不够准确。笔者认为,该规定应修改为:“立有数份遗嘱,内容相抵触的部分,以最后的遗嘱为准。”这也就是说,新遗嘱中未涉及的原遗嘱内容应仍然是有效的。例如,遗嘱人在一份遗嘱中指定其房屋由甲继承,其存款10万元赠与乙。遗嘱人在其后的一份遗嘱中仅指定其房屋由丙继承,而就前一遗嘱中涉及的存款如何处置未做表示。这两份遗嘱内容是相抵触的,但不应认定遗嘱的内容就全以最后的遗嘱为准,而应是仅对于遗嘱人处分房屋的意思表示以最后的遗嘱为准,前一遗嘱中处分存款的内容仍应有效。

遗嘱人以遗嘱撤回、变更原遗嘱的,应采何种遗嘱形式呢?这涉及不同形式的遗嘱是否具有同等的效力。遗嘱形式是遗嘱人做出意思表示的方式。法律之所以规定遗嘱的形式,是为了确保以一定方式表示出的意思为遗嘱人的真实意思。因此,法律对遗嘱形式的要求既要能使该形式有利于表现遗嘱的内容,又要能方便遗嘱人设立遗嘱。由于遗嘱人及立遗嘱的情形各不相同,法律也就不可能仅规定一种遗嘱形式而须规定多种遗嘱形式。但凡符合法律有关形式要求的遗嘱,就应具有相同的效力。由于遗嘱形式的效力是相同的,遗嘱人撤回或变更原遗嘱的新遗嘱的形式未必就与原遗嘱的形式相同,遗嘱人以何种形式设立遗嘱是遗嘱人的自由。因此,只要新设立的遗嘱形式符合法定形式的要求,就应当承认其效力。《继承法》第20条第3款规定:“自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。”《执行继承法的意见》第42条规定:“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱,其中有公证遗嘱的,以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的,以最后所立的遗嘱为准。”这些规定对公证遗嘱赋予了最高的效力,从而要求遗嘱人设立公证遗嘱后不得再设立其他形式的遗嘱。笔者认为,这一规定限制了遗嘱人设立公证遗嘱后得以其他形式设立遗嘱的自由,是不合理的。例如,某甲设立了一份公证遗嘱,遗嘱中指定一所房屋由其子乙继承。但后来因乙对甲不管不问,特别是在甲患病住院期间,一直由其女丙照料甲的生活,因此,甲就自书一份新遗嘱指明将房屋由丙继承而不能由乙继承。后甲死亡。显然若不承认遗嘱人可以以其他形式的遗嘱撤回或变更公证遗嘱,本案中甲的房屋就应由乙继承,而这是根本违背甲的真实意愿的。而只有承认甲以自书遗嘱变更了原设立的公证遗嘱,才能使遗产的处置符合甲的最终真实意愿。另外,如前所述,遗嘱人可以依生前的处分行为撤回或变更遗嘱,而不论该遗嘱是否为公证遗嘱。既然遗嘱人都可以事实行为撤回或变更公证遗嘱,又有何理由不能以符合法律规定形式的法律行为撤回或变更公证遗嘱呢?因此,笔者主张,应当修改《继承法》第20条第3款的规定,承认遗嘱人得以任何一种法定遗嘱形式设立遗嘱以撤回或变更先前以其他法定形式所设立的遗嘱。

七、共同遗嘱的效力

共同遗嘱又称为合立遗嘱,是指两个以上的遗嘱人共同订立的遗嘱,即两个以上遗嘱人将其意思表示载于同一遗嘱中,而形成相互不可分割关系的遗嘱。共同遗嘱依其形态有三种:一是单纯的共同遗嘱,即内容独立的两个以上的遗嘱,记载于同一遗嘱书中的共同遗嘱;二是相互的共同遗嘱,即两个以上遗嘱人相互为遗赠或相互指定他方为自己继承人的遗嘱;三是相关的共同遗嘱,即两个遗嘱人相互以他方的遗嘱为条件所为的遗嘱。[3](P308)从比较法上看,有的国家明文禁止共同遗嘱,有的则仅承认夫妻间的共同遗嘱,有的则未做规定。我国台湾地区“民法典”与大陆继承法均未规定共同遗嘱的效力,既没有禁止共同遗嘱,也没有将其作为遗嘱的一种特殊形式。因此,在理论和实务上对于是否承认共同遗嘱也就有肯定与否定两种不同的观点。笔者认为,只要共同遗嘱完全出于当事人的自愿,只要遗嘱符合法律规定的形式,就可认可其效力,而不必完全不承认共同遗嘱。特别是在我国夫妻间设立共同遗嘱的情形也还是不少的,若仅以二人合立遗嘱就完全否定遗嘱的效力,不符合现实需求。《人民法院报》2012年8月2日第6版了一个有关共同遗嘱的指导案例:2004年3月2日,牟乃分与其夫卢玉太共同订立了一份公证遗嘱,将夫妻共有的两处沿街楼做如下处分:(一)夫妇一方死亡后,先死亡者的房产份额由健在的老伴继承;(二)夫妇俩死亡后,一号沿街楼由其子继承 ,二号沿街楼由其两个女儿共同继承;(三)夫妇俩健在期间,可共同变更、撤销遗嘱,夫妇一方健在时,可以自行变更、撤销本遗嘱;(四)本遗嘱第一项在夫妇一方死亡后生效,第二项在夫妇俩均死亡后生效。2007年,卢玉太因病去世。2009年3月23日,牟乃分向公证部门公证撤销了前遗嘱,但其认为遗嘱第一项已经生效,其已基于继承取得了房产物权,并与其子女就房产继承发生了纠纷。牟乃分遂以其三名子女为被告诉至法院,要求依法确认涉案房产由其继承、归其所有。一审法院认为,牟乃分与卢玉太共立的遗嘱明确约定一方死亡后,另一方有权撤销该遗嘱,表明遗嘱人已将遗嘱撤销权授权其配偶享有,故牟乃分在其夫卢玉太死亡后撤销遗嘱,符合卢玉太的意愿,该撤销行为合法有效;因遗嘱全部撤销,故牟乃分请求遗嘱继承,并确认涉案房屋归其所有,无合法依据。一审法院判决驳回牟乃分的诉讼请求。牟乃分不服一审判决,提起上诉。二审法院认为,卢玉太死亡后,遗嘱第一项已生效,涉案房产中卢玉太的份额发生继承,牟乃分作为遗嘱第一项指定的唯一继承人并未明示放弃继承,应视为其接受了继承。此后牟乃分虽经公证撤销遗嘱,但遗嘱第一项此前已生效,涉及的房产发生继承,该项遗嘱已无撤销之可能,且牟乃分作为该项遗嘱的继承人而非遗嘱人,对于涉及该部分遗产的遗嘱第一项无撤销权,故牟乃分撤销遗嘱的行为对遗嘱第一项不发生效力。二审法院终审判决:确认牟乃分继承了卢玉太遗留的房产份额,并取得整个房产的物权。该案表明共同遗嘱确实存在“妨碍遗嘱撤回之自由,而且就共同遗嘱人的意思表示亦生疑义”[3](P308)的弊端,但两审法院都并未因为该遗嘱为法律未规定的共同遗嘱而否定其效力。本案中法院最终承认共同遗嘱,并认定共同遗嘱人“约定互为继承人,此时一方死亡,在世的另一方即为遗嘱继承人,其无权撤销、变更共同遗嘱中已生效部分”,这一立场值得肯定。

参 考 文 献

[1] 梁慧星. 中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编·继承编)[M]. 北京:法律出版社,2004.

[2] 陈苇. 当代中国民众继承习惯调查实证研究[M]. 北京:群众出版社,2008.

遗嘱公证细则范文第9篇

一、遗嘱的功能

订立遗嘱是一种要式法律行为,一个有效的遗嘱必须满足遗嘱形式的有效要件。在罗马法中,立法者对遗嘱形式给予了极大的关注,其目的很明确:“为了保证遗嘱的真实性,以免发生欺诈。”如果遗嘱人所立遗嘱在形式上就引起了争议,这无疑会使潜在的继承纠纷雪上加霜。现代各国继承法对遗嘱的有效形式作出明确规定,其目的也在于使立遗嘱人在订立遗嘱时表达其处分财产的意愿真实。因此,遗嘱有效形式在继承法上有着重要的功能,主要表现在:

其一、证据功能。“在没有任何证据的情况下,任何人都不可能知道表意人在进行意思表示时所表达的意愿是否真正是他的内心所想、所期望的,预先设定规则从而根据遵循规则的情形主动性地对情况作出判断”。这是一项很重要的证据规则。遗嘱形式是纪录和传递遗嘱内容的载体 ,也是遗嘱执行人处理遗产的前提和法院解决遗嘱继 承纠纷的依据。因此,法律规定遗嘱有效形式的目的就是为当事人和受理案件的法院提供遗嘱意愿和遗嘱 内容的直接证据。继承法要求遗嘱原则采用书面形式,就是要让遗嘱具有“白纸黑字,铁证如山”的作用。

其二、引导功能。一方面引导立遗嘱人以符合继承法规定的遗嘱形式的要求订立遗嘱 ,确保遗嘱的真实性、合法性,以尽量避免遗嘱继承纠纷的发生。另一方面也有利于提高司法活动的效率,因为遗嘱形式可以有效地指导 司法实践,准确判断遗嘱的效力。

其三、保护功能。部分遗嘱 形式通过证人在场的方式避免遗嘱人被胁迫或欺骗而不能 表 达 自己的真正意思。各国法律规定遗嘱有效形式的目的与宗旨都是为保护立遗嘱人在订立遗嘱时表达的真实意愿,任何威胁、强迫或伪造的遗嘱无效。大多数国家的遗嘱法都规定,为遗 嘱作证的人必须与遗嘱无利害关系,以此确保证人不会故意强制或欺骗立遗 嘱人。

二、遗嘱公证的注意事项

1.认真审查严把受理关

第一,立遗嘱人必须有民事行为能力。我国《继 承法 》第二十二条规定 :“无行为能力或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。”公证员在办理遗嘱公证与立遗嘱人进行交谈时可根据立遗嘱人的神志判断他(她)是否意识清楚,另外通过一些有效的证据如县级以上的医院出具的证明判断其是否确实具有民事行为能力。审查遗嘱公证能否受理的第一步就是审查遗嘱人神志是否清楚。意思表示是否真实,有无胁迫或被欺骗的情况,因此公证员在审查遗嘱公 证能 否受理时,必须要求受益人回避,其他当事人也应离开,由公证人员两人在场单独与遗嘱人进行谈话,并做笔录,启发遗嘱人讲真话。第二,遗嘱人能否提供符合要求的身份证 明及财产权利证明。根据《遗嘱公证细则》第七条规定:申办遗嘱公证 ,提交下列证件和材料:(一)居民身份证或者其他身份证件;(二)遗嘱涉及的不动产、交通工具或者其他有产权凭证的财产的产权证明;(三)公证人员认为应当提交的其他材料 。

2.规范公证遗嘱的办证流程

公证机构立遗嘱人的公证申请时,要确认公证遗嘱的内容是不是详实,语言是不是准确,表达叙述是不是符合立遗嘱人的语言习惯,对立遗嘱人订立公证遗嘱时的行为能力进行审查。对立遗嘱人进行录音或录像时要运用好的录像设备,声像俱全 比单一的录音更有说服力。录像应从承办公证 员向当事人询问时开始到当事人在公证遗嘱书上签名或捺指印后结束,遗嘱录像最好有专门的录像室以确保安静无杂音 。

3.确保公证书的法律效力

在立遗嘱人死亡后,伴随遗嘱继承二产生的各种可能纠纷,应该严格按公证遗嘱的规定实行,确保遗嘱的有效性。如 《中华人民共和国民事诉讼法》第 67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为,法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。”公证遗嘱一旦生效,就应该严格的执行。

其次,公证遗嘱由于效力优先性而区别于其他四种遗嘱形式即“自行遗嘱”。在实际中我们应该让两种形式的遗嘱形成互补关系。

“自行遗嘱”是我国遗嘱民事法律的重要构成部分,“自行遗嘱”备受人们青睐,是因为我国传统文化的影响,一向有遗嘱私密性习惯。而法律认可“自行遗嘱”的法律地位,更为“自行遗嘱”得意顺畅运行。而公证遗嘱是必须经过国家批准设立的公证机关证明:遗嘱公证员按直接办证原则;以公证书形式证明;公证遗嘱的变更或撤销也须再次采取公证 的形式才能进行变更或撤销。这就决定了公证遗嘱必然具有超过“自行遗嘱”的证明力。

最后,必须有效的防范公证遗嘱的风险。公证机构及公证人员必须严格按照国家法律法规规定程序进行公证,严格规范办证流程,履行详细的告知义务。还可以制订由公证协会和司法行政机关联合监督管理的具体实施办法。各级司法行政机关和公证协会有权对公证机构即公证人员的公证行为进行监督及指导。

参考文献:

[1]王亚明.公证遗嘱法律保护的若干问题探讨[J].北京政法职业学院学报,2010,(1):61.

[2]魏小军.我国四法域遗嘱方式立法比较研究[J].政法学刊,2007,(1):8.

[3]李海燕.浅议如何防范公证执业风险[J].安徽农学通报,2007,(13):123.

遗嘱公证细则范文第10篇

关键词 公证遗嘱 生效要件 立法完善

一、公证遗嘱在我国的现状

在经济与社会不断发展的大背景下,私人财富不断累积,公民的法制意识也在不断增强。为妥善解决未来可能发生的家庭财产纠纷,以较慎重的公证形式来处置遗产日益成为处置个人财产的主流。在遗嘱公证办理数量日益增长的大背景下,我们发现公证遗嘱呈现出以下几个特点:

(一)遗嘱人日趋年轻化

越来越多的中、青年人开始立遗嘱,而非以前的特定老年人群,这表明公证遗嘱已不再是生命无多之人的专属行为,而属于一种慎重处理财产的方法。有关调查数据表明,我国有近20%的公证遗嘱为40岁以下的人所立,且有上涨趋势。此类人大多身体健康,进行遗嘱公证只为提前防范,以免未来意外后出现财产纠纷。此类人主要是以下两个群体:一是社会精英人士,这些人收入都比较高,受教育的程度也较高,财富丰厚,大多具有本科或以上的学历。除了不动产以外,他们的财富还有汽车、存款、期权等形式。二是再婚家庭人士,此类人大多各自有子女,出于将自己的财产只交付到自己亲生子女手上的目的,有必要立遗嘱。

(二)遗嘱涉及的财产分布地区广

我国当前城镇化脚步不断加快,人口的流动性也远超以往。因为人口的不断流动,所以住所地、行为地与财产所在地不在一起的情况较为常见,遗嘱所涉及的财产分布地区也可能是非常广泛的,可能在大城市,也可能是在农村。依据我国公证法及相关遗嘱公证条例之规定:立遗嘱人可以在户籍所在地、经常居住地或遗嘱行为发生地的公证处申办遗嘱公证。这样,流动性较强的人群就有了在多种地区立遗嘱的选择。同时,我国缺乏遗嘱备案、验证制度的规定,如果遗嘱人不提供相关信息,那么公证处就无法核实哪一份遗嘱是最后一份公证遗嘱。在遗嘱人过世后,这种情形极易产生纠纷,办理遗嘱公证以预防纠纷的作用也就荡然无存。

(三)遗嘱人要求对受益人附加义务

一般而言,遗嘱都是为了对身后财产在继承人之间的分配做一个处置和分割,故而无须附随义务。但是在当前的社会背景下,人们之间的信任度不如以往,戒备心也重于以往,遗嘱人在立遗嘱处置财产时难免存在较多顾虑,如是否之后受益人会不照顾、不关心他等。因此,不少遗嘱人要求在办理公证时附加义务。实务中,由于对附随义务是否完成以及完成是否存在瑕疵的判定极为困难,所以公证处为了规避自身的风险,基本不受理此种遗嘱公证。但是这并不表明这种遗嘱不能公证,《继承法》规定,“遗嘱继承或者遗赠附有义务的,继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的,经有关单位或者个人请求,人民法院可以取消他接受遗产的权利”。设立遗嘱是可以附随义务的,对此办理公证也是可以的。只是要考虑其在执行时的可行性,公证处无法判定的事实,当事人可以通过其他法律部门判定。而最高法院出台的继承法意见也于第43条指出,附义务的遗嘱可以经法院审判裁决后,付诸执行。换句话说,此时我们的公证遗嘱也就起到了强有力的证明作用。

二、我国法律关于公证遗嘱及其生效要件之规定

(一)我国关于公证遗嘱之规定

我国继承法规定,可以通过公证、自书、代书、口头和录音遗嘱等五种方式设立遗嘱。《继承法》第20条规定:“自书、代书、口头、录音遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。”但是其司法解释中又有如下规定:“遗嘱人以不同方式立有数份内容相抵触的遗嘱,其中有公证遗嘱的,以最后所立的公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的,以最后所立的遗嘱为准。”这就是说,相对于其他形式而言,我国法律赋予了公证遗嘱一种法律效力上的优先性,至于其他的遗嘱形式,法律则未有效力大小之规定。

(二)公证遗嘱之生效要件

1.公证遗嘱必须反映立遗嘱人的真实意愿。由于公证机关参与证明,公证遗嘱具有其他遗嘱形式所不具有的权威性。公证遗嘱的权威和优先之特性,决定了它必须反馈出遗嘱人的内心真意。《继承法》22条明文规定,“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效,伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的,篡改的内容无效”。也就是说,公证之遗嘱要想发生其应有之效力,必须保证遗嘱人未受其他压力的逼迫或诱惑,必须是遗嘱人的内心真意。在某些情况下,遗嘱人之真意可能会与其口头表达或其文字手写内容不一致,公证员有必要仔细审查遗嘱内容,在进行遗嘱登记时可以要求其他人回避,单独与遗嘱人交谈,启发其讲出自己的内心真意。同时,遗嘱内容应要求遗嘱人亲自写,告知其注意事项即可,若在特殊情况下进行,也必须有其他公证员在场才可完成。

2.公证遗嘱必须符合遗嘱公证的程序要件。公证遗嘱在程序上要求公证行为必须完整、真实、合法,没有明显瑕疵。我国《遗嘱公证细则》第12条要求,公证人员在对遗嘱人进行询问时,只允许见证人、翻译人员在场,其他人一律排除在外。另外,公证人员谈话笔录之制作也应依据《公证程序规则》第24条之规定。谈话笔录应包含以下内容:第一,记录遗嘱人的身体、精神状况;如果遗嘱人年老、精神异常或患有伤病,则应对其认知反应能力进行记录。第二,应对遗嘱人家庭成员的基本情况进行详细的记录。第三,应对遗嘱人所处分之财产之详细情形进行记录,包括是否具有所有权、是否曾经处分过、该财产之物权是否存在其他权利如担保、抵押等情况。第四,应对遗嘱人遗嘱的做出时间,做出方式、地点、是否有修改,是否附条件、是否自书以及是否签章、签章是否本人所为等信息进行记录。第五,遗嘱人未提供遗嘱或者遗嘱草稿的,应当详细记录其处分遗产的意思表示。第六,应记录是否存在指定遗嘱执行人,如若存在,还应对遗嘱执行人的相关情况进行记录。第七,除此之外,公证人员还应询问一些其所认为有必要了解之内容。另,谈话笔录完成后,应交由遗嘱人阅读或向遗嘱人宣读,若无异议,则由参与人员签字确认。

3.公证遗嘱要排除合理的怀疑。要使公证遗嘱完全生效,在达到遗嘱人意思表示真实、公证程序合法的基础之上,还要满足排除其他一切合理怀疑的要求。也就是说,必须保证公证机关并与受益人合谋共同炮制公证遗嘱,不然公证遗嘱就成了公证受益人与公证机关牟利之帮凶了,尤其是当遗嘱人处于弱势地位如患病、年老、伤残等情况时。且公证作为民事行为之一种,依据我国民法之关于民事行为无效之规定:恶意串通损害国家、集体或第三人利益的民事行为无效。

三、我国公证遗嘱的缺陷及完善

前文已经介绍,在我国公证机关目前处理的公证事务中,公证遗嘱的数量占有相当的地位,但是基于遗嘱这一事务的特殊性,遗嘱只能在遗嘱人过世后才能发生法律效力。故要想较为彻底地解决公证遗嘱的一些争议,从立法上来处理才是治本之策。而我们的公证实践往往是问题不断,除了公证机关在制作录音、录像以及储存当事人的指纹信息等方面的问题外,还有饱受诟病的公证遗嘱过程中见证人不合理的问题。从大陆与港澳台的立法来看,我国大陆和澳门地区对于遗嘱以及公证遗嘱之立法规定较为简单,在实务操作上,必须参照公证法之规定处理;而台湾地区在此基础上还对公证人以及见证人都进行了规定;香港地区的遗嘱法中并未对公证遗嘱进行规定,但是从其他立法及相关判例来看,公证遗嘱如果符合了香港《遗嘱条例》对遗嘱的相关程序和实质的要求,仍然可以得到法律确认。从横向上看,我国大陆与港澳台地区的显著差别无非两点:一是公证遗嘱之法律效力高于其他形式之遗嘱,二是见证人可不出席。再从我国具体的遗嘱规定上看,我国公证遗嘱还存在以下几个问题:首先是我国对于公证遗嘱的规定仍然过于抽象简单,可操作性并不强,难以很好地实现对遗嘱人财产之保护。在现实中,尽管公证机关有其权威性,但是公证遗嘱所涉及的财产数额往往较大,而公证遗嘱生效时遗嘱人已经过世,所以虽然存在公证遗嘱,但财产归属纠纷仍然不断。我们的立法应在这一层面上多加关注,深入地分析如何完善公证遗嘱的立法规定,以保护遗嘱人之意志和财产。其次,我国对见证人之规定并不完善,现存之规定也并不科学。再次,我国对公证遗嘱的无效情形和被撤销的情形之规定不明确,难以充分保护遗嘱人及受益人之利益。在司法实践中,由于遗嘱纠纷而最终导致法院裁判公证遗嘱无效或者公证遗嘱被撤销的案例并不算少。但是,这种情况也只是个例,并未形成立法规定或指导案例,所以难以形成普遍适用的指导性,一旦不同的法官对此有不同的认识,案件结果可能就有天壤之别。这种情形下,我们的公证秩序也难以统一和规范。

针对上述之情况,笔者主张应从以下几个角度入手,完善立法:首先,必须明确规定公证遗嘱生效的要件,包括实质要件和形式要件。同时还应在公证法中明确规定公证机关在办理遗嘱公证时应进行实质审查和形式审查;如若公证机关未进行相应审查,或者未审查完整,那么将对最后所形成的公证证明书形成何种效力上的削弱,公证机关将承担何种不利法律后果都应进行明确规定。特别在公证遗嘱中涉及录音、录像以及遗嘱人指纹等重要特殊问题的处理上,应予以明确规定,以免对此产生争议。其次,建立完善的见证人制度,明确规定见证人的资格和条件。与遗嘱人存在血缘、亲属或其他利害关系的人以及限制或无民事行为能力人均不能作为见证人。再次,应参照民法中规定合同无效或可撤销的形式,规定公证遗嘱无效和可撤销的情形,以方便争议发生后,法院能快速便捷地处理,及时解决遗嘱继承纠纷。例如,对遗嘱进行公证过程中违反了保密或者回避等原则的情况,公证遗嘱应属无效。而在公证遗嘱存在某些需要补正的情况时,相关当事人可以申请撤销该遗嘱公证。

(作者单位为广东省广州市荔湾公证处)

[作者简介:叶月华(1981―),女,广东汕尾人,本科。]

参考文献

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[2] 陈苇.外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究[M].北京大学出版社2011.

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[5] 魏小军.我国四法域遗嘱方式立法比较研究[J].政法学刊,2007(1).

[6] 阎建明.浅议我国公证机构的形式审查和实质审查(上)[J].中国公证,2009(4)

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