劳动合同违约范文

劳动合同违约篇1

违约金，是现代民法体系中为实现诚实信用原则、保证合同履行而发展出来的一个重要工具。违约金是依法强制违约方向对方支付一定数额货币的一种经济制裁，一般在合同的约定条款中载明。一般学者认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。惩罚性违约金具有惩戒作用，不论是否存在经济损失，违约方均应支付，且违约方在支付惩罚性违约金后，仍需承担继续履行合同和赔偿损失的责任；赔偿性违约金是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额，违约方支付赔偿性违约金，不再承担继续履行合同或赔偿损失的责任。

民法属来源:（）于私法领域，具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当。而劳动法兼有公法和私法的性质，属于社会法。社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。社会法正是以调整主体的不平等关系为己任，注重实质平等。因为劳动法上存在强势主体和弱势群体之分，违约金一旦适用，极易被强势主体所滥用。所以，在劳动合同立法时，只有首先确定该违约金条款的性质，才能更有利于保护劳动者的权利，更有利于劳动纠纷的解决。

二、劳动合同立法中违约金规定之比较

违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一。我国合同法中明确规定了关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。但在劳动合同中，违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式，各国法律的规定不尽相同，有的国家按照合同法的原理认可违约金条款，有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额。

(一)国外对劳动合同中违约金的规定

国际劳工组织于1930年通过的《强迫劳动公约》第二条第一项规定，为本公约的目的，强迫或强制劳动一词来源:（）指以惩罚相威胁强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务。其中强迫性体现在以惩罚相威胁，违约金制度从用人单位的角度，是具有强迫性；而从劳动者的角度，具有非自愿性。

欧美国家的劳动法，从表面看并无违约金的相关规定，但从社会法在这些国家产生的历史中可以看出欧美国家对约定违约金的态度。19世纪初期，《法国民法典》把雇用关系作为一种独立的、自由的关系来对待。并在劳动关系的调整上贯彻“意思自治”的原则。这种雇用关系仅仅被视为平等关系与财产关系而成为私法的调整对象。之后，各国资产阶级民法典如《德国民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇佣”作为独立的契约关系加以规定，承认这种雇用关系是一种“自由”契约关系。私法公法化以后，倾斜保护弱者的社会法产生，违约金更加没有存在和运用的空间，劳动法中也自然没有必要对违约金进行规定。

亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定。比如韩国劳动基准法明确规定，使用者不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。日本劳动标准法规定禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。

(二)我国劳动合同立法中违约金制度

我国《劳动法》未对这一违约责任的方式作出规定，但在劳动合同的实践中，违约金作为承担违约责任的方式被普通适用。我国多数学者把违约金的规定分为两大类型：任意约定违约金和限制约定违约金。在我国的《劳动合同法》中，劳动合同法将违约金设定为限制约定违约金。如果将违约金规定为任意约定违约金，一方面任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。另一方面也无法保护劳动者合法的择业权利。

三、《劳动合同法》中对违约金的限制是否过严

(一)关于违约金的适用范围

《劳动合同法》中对违约金只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定两种情况是合理的。因为违约金并不是针对正常劳动关系的担保，违约金所对应的义务，不是劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加了一个相应义务。

《劳动合同法》对可设定服务期的情形限制有些过严。其中提出的三个限制条件即“脱产”、“6个月以上”、“专业技术培训”。但众所周知，对技术人员的培训，通常需要和实际工作相结合，长期脱产培训反而不利于将技术知识应用于实际生产。而且以岗定人的企业也不可能将一个岗位闲置6个月。企业给予员工的培训具有多种形式，并不局限于脱产专业技术培训，例如MBA培训、来源:（）海外培训等等。这些培训需要企业投入大量成本，但这些培训并不属于草案规定的6个月以上脱产专业技术培训，无法约定服务期和违约金。

(二)违约金的数额限制方面

劳动合同法规定，如违反约定服务期的，违约金不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用；如违反竞业限制约定的，不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。现实中大量存在的用人单位通过约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象，不仅扩大了有限经济能力劳动者的财产责任，同时也阻碍了劳动法追求的通过劳动力的合理流动，使劳动者与生产资料优化配置目标的实现。违约金的数额应遵循公平合理的原则约定。并且需将违约金应当公平合理的原则具体化为具有可操作性的规则，具体如下：

1.违约金只能具有赔偿性，而不能具有惩罚性，并且将所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的特殊待遇。所以，违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的数额。

2.违约金数额应当受剩余服务期与原约定服务期之比例得制约。换言之，在劳动者已履行部分服务期的情况下，应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例，相应减少违约数额。

3.考虑到劳动者的财产承受能力，违约金应当与劳动者的报酬挂钩。

4.仲裁机构或法院应当依职权或应劳动者请求对违约金是否公平合理的问题进行审查，认为违约金数额有失公平合理的，应当适当减少违约金数额。

《劳动合同法》中对违约金的限制性规定充分体现了保护劳动关系中处于弱势地位的劳动者的利益。我们认为在违约金的数额限制上是合理的，关于服务期约定的限制条件有些过严，应在实际适用的过程中加以完善，这样才能真正的实现保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。

劳动合同违约篇2

(1)劳动合同违约责任构成上并不以损害事实为必要要件，在特定情形下，损害事实仅是在承担赔偿损失违约责任时的一个前提，并不能说，无损害事实，劳动合同违约方即可以不承担违约责任。

(2)劳动合同违约责任以违约行为的存在为构成要件，不仅方便裁判，利于提高劳动合同违约责任的追究效率，而且可以促使当事人增加履行合同的责任感，尽量遵守合同纪律。

【法律依据】

根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。

劳动合同违约篇3

本文探讨的是劳动合同纠纷中违约受害人救济的问题，具体案件是工资债权的债权人与违约的债务人之间的纠纷。该案的核心问题是，适用仲裁前置原则的民事纠纷案件，在进入司法程序之后，是否还要受仲裁申请期限的制约，在违约事实清楚，损害客观存在的情形下，以纠纷解决的行政程序的申请期限已过为由，剥夺受害人通过司法程序取得赔偿的机会是否妥当。本文通过分析具体判例，探讨民事法律的基本理论与实务问题，以期使此类案件在一定程度上得到较为妥当的解决，使受害人得到适当的救济，并对立法和司法提供一些可供参考的理论线索。期待读者对文中观点提出批评意见。

一、案情和判决[1]

1994年3月31日，原告徐某与被告常州市中南纺织集团公司（以下称“中纺公司”）签订了“聘请汽车驾驶员合同”，并于同年5月12日经常州市公证处公证。合同约定：“聘期自1994年3月31日起至1996年4月1日止。中纺公司每月支付徐某工资人民币500元，如不能及时支付工资（协商同意除外），徐某有权停止开车，后果由中纺公司负责；一方中途无故违反合同内容，必须向另一方支付违约金800元……”合同履行期间，中纺公司每月向徐某支付了大约140元至363元之间不等的工资。1996年3月27日，徐某向中纺公司提出异议，要求中纺公司按合同约定每月支付500元工资，双方因此发生争执。同年4月16日，徐某向常州市戚墅堰区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。7月23日，仲裁委员会作出裁决：中纺公司补发徐某1996年2、3月份的差额工资379.40元，并按25%支付补偿费94.85元。徐某对裁决不服，于1996年8月5日向常州市戚墅堰区人民法院起诉，要求中纺公司支付合同期间所欠工资6665.92元；并支付违约金800元等。

法院经审理认为，徐某与中纺公司签订的劳动合同符合有关法律规定，双方应按合同履行。中纺公司未按合同约定每月支付徐某工资500元属于违约，应承担违约责任，按照合同约定应向徐某支付违约金800元。而徐某未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁，故对其所提出的补发1994年4月至1995年12月的工资差额的诉讼请求不予支持；对1996年1至3月的工资，中纺公司应按约履行，不足500元的差额部分应补发。依照《中华人民共和国劳动法》第19条、第50条、第79条、第91条并参照《工资支付暂行规定》第18条之规定，人民法院作出如下判决：1.中纺公司从判决生效之日起10日内支付徐某3月份的工资500元，补发1 至2月份的差额工资347.80元并给付工资补偿金136.35元，支付违约金800元，合计人民币1784.15元。2.驳回徐某对中纺公司的其他诉讼请求，宣判后徐某不服，向常州市中级人民法院提起上诉。常州市中级人民法院认为一审法院认定事实清楚、判决正确，遂于1996年12月23日作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。

二、问题的焦点

根据上述案情和判决，可以将本案法院审理情况简要概括如下：法院认定原被告间订立的合同符合有关法律规定，双方应按合同履行；对被告认定其未按合同规定支付原告工资属于违约，应承担违约责任；对原告认定其未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁，故对其诉讼请求中超过仲裁申请期限的部分（1994年4月至1995年12月的工资差额）不予支持。

据称，法院所作判决“依照《中华人民共和国劳动法》第19条、第50条、第79条、第91条”。以下看一下各法条的内容及其适用情况。

劳动法第19条是关于劳动合同的形式与内容的规定，应是法院认定该案劳动合同“符合有关法律规定”的依据；第50条中“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定和第91条中有关“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的”，“由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金”的规定，应是法院认定被告违约，并作出令其支付合同工资差额、违约金、赔偿金（判决中25%的比例似依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》[2]第3条之规定）判决的主要依据；而第79条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，应是认定原告申请仲裁、提起诉讼合法的依据。

对于所称原告的“未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁”，判决虽未明示依据之法条，但从劳动法中规定仲裁提起期间的为第82条可以得知法院依据的是该条。法院据此决定，“对其所提出的补发1994年4月至1995年12月的工资差额的诉讼请求不予支持”，在判决中驳回了原告对该部分损害的赔偿诉讼请求，从而使原告失去了本应属于自己的该部分劳动报酬。

从以上情况看，应该说，本案案情并不复杂，法院对被告违反合同的事实、违约责任这部分的认定和法律适用也是准确的。但是，这样一个违约事实清楚，损害客观存在的民事纠纷案件，却因受害人申请仲裁超过了期限，致使其通过司法途径也仍然未能得到应有的赔偿，这不能不说本案的判决确实存在值得商榷之处，同时也说明我国劳动合同纠纷中违约受害人补救的法律制度尚需进一步完善。很明显，问题的焦点在于超过了仲裁申请期限，是不是同时也就失去了通过司法程序取得赔偿的机会。本文拟在法学理论与具体判例的结合上对这一问题略作探讨，以求在市场经济的建立过程中从法律制度和司法实务上，尽可能公平、妥当、切实地保护劳动合同纠纷中违约受害人的合法权益。

三、仲裁申请期限与诉讼时效期间

弄清仲裁申请期限和诉讼时效期间的性质与区别是解决这一焦点问题的关键。因此，首先结合本案分别探讨一下仲裁申请期限与诉讼时效期间的性质。

1.仲裁申请期限

劳动争议仲裁是行政仲裁的一种。行政仲裁是行政机关设立的专门机构以第三者的身份，按照仲裁程序对特定争议居中作出裁决的制度。行政仲裁的对象是与合同有关的民事纠纷。劳动合同纠纷正是这种行政仲裁的对象之一。仲裁申请期限是由法律规定的申请时效限制，当事人必须在法定的限期内提出仲裁申请[3].

关于提出劳动仲裁申请的期限，劳动法第82条规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”同时，劳动法第79条还对劳动争议问题作出了“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定。一般认为，这些规定体现了人民法院受理劳动争议案件适用仲裁前置的原则[4].

在申请劳动争议仲裁阶段，自然应该依照仲裁申请期限的规定。就本案来看，涉

及劳动争议仲裁申请期限的有两个问题。

其一，是如何认定劳动争议的发生的问题。在本案中，如果以被告向原告发第一个月工资为双方间的劳动争议的发生，那么，从那时起60日之后就超过了应当提出仲裁申请的期限。

其二，是劳动争议的发生与损害的发生之间的关系的问题。在本案中，原告的请求是针对自违约方的违约行为发生起，至自己提起仲裁请求时止仍然存在的该行为所造成的全部损害的。而区劳动争议仲裁委员会作出的裁决，只认可了原告仲裁请求事项中1996年2、3两个月的部分。这样，该裁决就将一个违约行为造成的损害中的后两个月的部分作为一个独立的请求事项加以处理，从而出现了人为地将一个劳动争议事项的整体分割开的不合逻辑的现象。从该裁决看，区劳动争议仲裁委员会认为，只有发生在仲裁申请期限之内的损害才能责令违约方承担责任，而在劳动争议发生之前该违约行为使受害人蒙受的损害则无法责令违约方赔偿。这里的问题在于，在虽然劳动争议是仲裁申请时的60日之内发生的，但违反劳动合同的行为却是更早发生的场合下，其损害如何赔偿，换句话说，劳动争议的对象（损害）在争议发生之前即已因违约方的违约行为而发生，而且在争议发生时仍继续存在的场合，应如何加以认定和解决。

从劳动法第82条的规定来看，该法条没有明文设定这种情况的处理。这样就发生了对该法条如何解释的问题，本案仲裁委员会的裁决、法院的判决显然都是将该条理解为对应予受理的争议事项（损害）的发生，也要限制在60日之内。这样的处理是否妥当值得研究，因为劳动法第82条规定的明明是“自劳动争议发生之日起”，而不是“自争议事项（损害）的发生之日起”。

另外，当劳动合同未得到正确履行，劳动者对雇用方提出异议，但未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，这种异议提起属于什么性质的行为值得研究。我国现行法律对劳动合同中劳动者向雇用方就合同的履行等提出交涉，雇用方对此所负的责任，以及这些对仲裁申请期限发生什么影响等，均未作规定[5].

2.诉讼时效期间

尽管行政仲裁有比较完备的程序，与司法程序没有多大区别，而且，因履行劳动合同发生的争议以仲裁为诉讼的必经程序[6]，但它毕竟是一种行政程序。因此，法律规定，在当事人对裁决不服时，可以向人民法院提起诉讼。当劳动争议案件经过仲裁阶段进入司法程序时，必然涉及诉讼时效期间的适用问题。必须明确承认的一点是，当当事人提起诉讼之时，该劳动争议已不再是行政仲裁的对象，而是劳动合同纠纷案件，已经成为应依据民事法律由司法程序处理的对象。法院对劳动争议案件的受理虽然以仲裁为前提，但法院的审理既不应是对仲裁实体认定正确与否的评定，亦不应受仲裁期限的制约，否则，法律的公平、公正何在，司法独立的尊严何在？而没有了法律的公平、公正，司法失去了独立性，公民的权利就无法得到法律的保护。因此，严格区分行政程序与司法程序意义重大。

关于行政仲裁与劳动合同纠纷案件的不同，最高人民法院曾多次作过说明，例如，最高人民法院在1988年10月19日给陕西省高级人民法院的《关于审理劳动争议案件诉讼当事人问题的批复》[7]中指示，“劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会的仲裁决定，向人民法院起诉，争议的双方仍然是企业与职工。双方当事人在适用法律上和诉讼地位上是平等的。此类案件不是行政案件。人民法院在审理时，应以争议的双方为诉讼当事人，不应把劳动争议仲裁委员会列为被告或第三人”。在1989年8月10日《对劳动部〈关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函〉的答复》[8]第2条中也指出，“劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容”。还有，最高人民法院1993年4月15日给四川省高级人民法院的《关于人民法院对集体企业退休职工为追索退休金而提起的诉讼应否受理问题的复函》[9]中指示，“集体企业退休职工因追索退休金而与企业行政发生的争议可视为劳动争议，……当事人可以向企业劳动争议调解委员会申请调解或者直接向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁；如对仲裁不服，可以在收到仲裁决定之日起15日内向人民法院起诉，人民法院经审查后依法受理”。特别是1993年10月20日最高人民法院在给地方各级和各级专门法院的《关于劳动争议案件受理问题的通知》[10]中进一步明确指示，“从通知下发之日起，劳动争议案件由人民法院的民事审判庭受理。1986年11月8日法（研）复〖1986〗32号批复第一条关于劳动合同纠纷案件，暂由人民法院的经济庭受理的规定予以废止”。这些批复、通知说明，最高人民法院在长期的司法实务中，始终坚持了将劳动争议的行政仲裁与劳动合同纠纷的司法解决加以区别的指导方针，并反复明确了对提起诉讼的劳动争议案件，法院应“经审查后依法受理”，并且表示了应作为民事案件来处理的态度。

案件的性质决定其应适用的诉讼时效期间，因拖欠或克扣工资引起的劳动合同纠纷案件，实质上是受害人请求实现其工资债权的民事诉讼案件。因此，提起民事诉讼的劳动合同纠纷案件理所当然地应该适用民法中关于诉讼时效期间的规定。民法通则除为促使权利人及时行使权利，避免举证的困难，对身体受到伤害要求赔偿等请求权规定了1年的特别诉讼时效期间外，对其他一般的民事权利的诉讼请求权，以第135条规定了2年的普通诉讼时效期间。

关于诉讼时效期间的起算点，民法通则第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应该知道权利被侵害时起计算。因具体请求权的根据及标的不同，在计算诉讼时效期间的起算点时各有差异。民法学界一般认为，“因违约行为而发生的强制实际履行请求权、损害赔偿请求权和违约金请求权，从违约行为成立之时起算”[11].

对有关劳动合同纠纷的诉讼时效期间，我国民法通则未作特殊规定。劳动法上除关于仲裁申请期间的规定外，亦未对劳动合同纠纷案件的诉讼时效期间作出规定。因此，对劳动合同纠纷案件中违约受害人的损害赔偿请求权应该适用2年的普通诉讼时效期间，其起算点应为违约行为成立之时。显然，本案法院判决将行政仲裁期间的限制适用于民事案件的审理是不妥当的。

四、依法补救劳动合同纠纷中违约受害人的途径

在劳动合同纠纷案件的违约事实清楚，损害客观存在的情况下，应该尽量通过各种途径对受害人予以救济。

1.利用仲裁程序的补救

给予劳动合同纠纷中的违约受害人以补救时，对现行法律法规的正确解释适用至关重要。劳动法第82条规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。在仲裁阶段，对于申请人自劳动争议发生之日起60日内提出的仲裁申请，不因争议事项发生于60日以前便对该损害整体做人为的分割，否定其仲裁申请以前即已存在的部分，而应客观地将争议事项视为一个整体，合理地补偿受害人的全部损害。这样解释适用该法条，既符合法律有关“自劳动争议发生之日起60日内”提出仲裁申请的要求，可以使受害人的损害得到完全的赔偿，并使违约方

无法借仲裁申请期限规避其赔偿责任；又可以避免就一个违约行为产生的违约责任，作出一部分认可，一部分不予支持的不合逻辑的现象的发生。

尽管本案违约受害人的仲裁申请正是针对该劳动合同本身，而不是只针对1996年2、3两个月的。但由于劳动争议仲裁委员会将损害的发生与劳动争议的发生这两个概念相混淆，导致了对一个请求事项的分割，从而使受害人的大部分损害被认定为超过了仲裁申请期限而没能得到赔偿。实际上，本案中违约方的违约是一个持续发生的行为，即“自1994年4月被告向原告发第一个月工资时起”至“1996年3月”止，整个合同均未按约定履行。要求损害（违约行为）的发生与劳动争议的发生必须一致是没有法律依据的，如果劳动争议是针对整个劳动合同的，那么，有效合同范围内的损害都在应予赔偿之列。

在该案的「评析中有以下的情况介绍和评价：“……据原告徐某称，他曾多次向中纺公司提出过，但迟迟未解决。可见，自1994年4月被告向原告发第一个月工资时起，双方间的劳动争议便已客观存在，但原告徐某在1996年3月前如期领取了工资，且未向仲裁委员会申请仲裁，应认为是对中纺公司变更工资行为的认可”[12].

如果上述情况确实，应该说，原告的提出（异议）是其（劳动者）与本单位（雇用方）就合同履行所作的一种交涉，这实际上就是债权人（违约受害方）向债务人（违约方）提出的要求其履行义务的催告。在司法程序中，债权人的催告，是使时效期间的进行中断的法定事由。既然作为行政仲裁之一的劳动争议仲裁，应当遵守行政司法的合法、公平等一般原则[13]，那么，劳动争议仲裁，也应该考虑债权人向债务人提出的催告对该劳动争议仲裁申请期限的影响。但是，该「评析不但没有把它作为时效期间中断的事由，反倒从当事人之间劳动争议客观存在的事实，引出了原告如期领取了工资，且未向仲裁委员会申请仲裁，即应认为是对被告变更工资行为的认可的结论。这种评价是极不妥当的，既不合法也有悖公平。依法而言，前述债权人对债务人的催告，是时效期间的法定中断事由。依公平而言，劳动者一般隶属于其单位，处于被领导地位，而雇用方则处于支配地位，受害人与本单位的交涉受到各种因素的制约。一个合同工人（受害人）向本单位（违约人）提出异议的能量是可想而知的。而且，当违约受害人提出异议的时候，雇用方是如何回答的等情况均未详。雇用方对劳动者的推委、敷衍是不难想象的。因此，在这种场合下，无论是存在异议但未提出，还是在合同期满前提出异议请求仲裁，根据合同的性质和目的以及公平原则，整个请求事项的损害均属应予赔偿的范围之内。

即使受害人“如期领取了工资”也不能认为是其对违约方“变更工资行为的认可”。因为劳动法第17条规定，“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”。只有这些规定才是认定合同变更行为是否合法的标准。合同的变更与合同的订立同样，都要遵循平等自愿、协商一致的原则。本案劳动合同纠纷中的违约方和受害人之间显然未曾在平等自愿的基础之上，通过协商达到过一致。在当前市场经济正在建立，劳动力供过于求，许多劳动者面临下岗的不利选择的背景之下，不考虑劳动者如何生活，要受害人不领工资与在很大程度上决定其生活命运的强大的领导者进行争议，这对劳动合同纠纷中的违约受害人未免过分苛刻，不能不说是有失公平的。领取了工资并不是受害人“认可”违约方变更（违反）合同行为的意思表示，违约行为亦未因受害人领取了工资而消失，显然，以“如期领取了工资”作为认定受害人认可违约方变更合同行为的根据的评价是不适当的。

2.通过司法程序的补救

在许多场合下，人民法院在维护违约受害人的权利方面，发挥着不可替代的极其重要的作用。我国实行劳动合同纠纷案件的仲裁前置原则，许多劳动合同纠纷可以通过行政仲裁得到解决。但是，当劳动合同纠纷的当事人对仲裁裁决不服时，可以向人民法院提起诉讼，这是法律赋予他的权利。而且，法律还应该为贻误了申请仲裁机会的受害人提供保护，一旦违约受害人错过了争议仲裁申请期限，可以使其通过向法院提起劳动合同纠纷的民事诉讼的途径，求得自己工资债权的实现。

关于劳动合同纠纷案件的性质及其诉讼时效期间的适用，已如前述（前出三、2.）。这里以日本劳动基准法规定的修改和司法实务上的变迁为例，看一下劳动合同纠纷案件中诉讼时效期间的适用，对于维护当事人的合法权益有着多么重要的意义。

日本民法中，对劳动者的工资债权与运送费和旅馆住宿费等请求权同样，仅规定了1年的消灭时效（日本民法第174条）。但是，劳动基准法则从工资保护的角度出发，以其第115条规定，“依据本法律规定的工资、灾害补偿及其他请求权，在2年之间不行使的场合下，因时效而消灭。”从而将该时效消灭期间延长为2年。在该法的实施过程中，对于一般工资债权适用2年的消灭时效规定，似乎并没有太大的问题。但是，在适用于请求退休金债权的案件时就发生了问题。

1973年日本大分地方法院审理的一个案件[14]颇具典型意义。该案案情和法院判决如下，原告某运输公司职员k，于1967年9月20日退休。那时该公司刚刚由3个公司合并起来，因此，当时公司的退休金规程附则规定，截至1968年6月30日止，凡依据合并前的原公司的旧退休金规程对自己更为有利的人，可以执行旧退休金规程。根据这一规定，1952年5月12日开始为该公司工作的k的退休金应为1，898，880日元。但是，该公司只支付给k620，402日元退休金。k在退休5年之后，主张自己享有的差额为1，278，478日元的退休金债权，向该公司提起了偿还请求。该公司主张上述债权根据劳动基准法第115条规定时效已经消灭。

法院经审理，判决认可k的诉讼请求，其理由概括起来有以下一些：1、退休金并非日常频繁发生的，而且经常是金额很高的；2、通常对于退休金的证据保管得都是比较妥善的；3、退休金对于退休的劳动者来说是保障其长期生活的经济来源；4、时效中断请求、扣押等法定中断程序对于劳动者来说并非轻而易举地能够实现；5、如果把退休金也作为一般工资适用2年消灭时效，那么就是泯没了基于保护退休者这样的经济上的弱者，即考虑到由于使用者处于比劳动者优越的地位，劳动者通过诉讼实行自己债权的保护确有困难，从而作为民法第174条的特别规则设置了劳动基准法第115条的立法宗旨。根据这些理由，法院认为“对于本案这样的退休金纠纷，不适用劳动基准法第115条是妥当的”，从而认可了原告的诉讼请求[15].遗憾的是，控诉审（二审法院）判决和上告审（最高法院）判决[16]均否定了一审判决。

尽管该案受害人的退休金债权最终没能得到实现，但是，该案一审法院判决在法律界引起了极大的反响。在那之后又接连出现了数起较有分量的判例，学者们也纷纷撰文论述该问题，最终的结论是“对于退休金债权，没有适用短期消灭时效的实质性理由”。司法实务的突破和理论界坚持不懈的努力，终于使延长退休金债权的消灭时效期间的主张在立法上得到确认。1987年法第99号对劳动基准法第115条作了修改。修改后的该条规定，“依据本法律规定的

工资（退职津贴除外）、灾害补偿及其他请求权，在2年之间不行使的场合下，依据本法律规定的退职津贴的请求权，在5年之间不行使的场合下，因时效而消灭。”这种修改正是立足于谋求退休金债权的保护的[17].

在市场经济的条件下，必须十分注意劳动者权利的保护。通过司法程序的补救，不应该，也没有必要受行政仲裁申请期限的限制。如果法院的审理也只能服从仲裁申请期间的规定，那么这无异于剥夺了劳动者通过司法程序获得补救的权利。而且，作为特别法的劳动法应该对劳动者有更优厚的保护才对头（例如前述日本民法规定工资债权的消灭时效为1年，劳动法则将其延长为2年），可我们的劳动法规定还不如民事基本法的保护合理，这不能不说是一种奇妙的现象。这种现状必须改变。

3.依据诚信原则的补救

诚信原则是市场经济中所有市场活动参加者必须遵循的原则。随着社会的发展进步，各国的法律以及国际公约中都更加重视这些所谓一般性条款，或者称原则性或纲领性条款在具体合同中的运用。像劳动合同这样直接关系到合同当事人切身利益类型的合同，更应充分发挥这些原则性条款的作用。而且，从劳动合同的特殊性来看，它更多地受到行政法规的制约，适用诚信原则、公平原则的范围应该更宽一些。

从客观上看，在劳动合同中，尽管形式上劳动者与雇用方处于平等的法律地位，但实际上，在社会、经济关系等方面，劳动者相对于雇主来说是弱者，需要法律予以特殊的保护。在劳动合同纠纷的当事人双方就某一具体事实的存在主张不一致时，一般应依据诚信原则和公平原则，作出对劳动者有利的认定。例如，当受害人提出劳动争议仲裁请求，违约方以违约受害人“如期领取了工资”为理由，主张违约受害人对其“变更工资行为的认可”时，这种主张不应得到认可，而只能以受害方提出异议的行为认定争议的存在。作出这样的认定，对在社会上、经济上处于弱者地位的劳动者来说才是公平的。违约方要使自己的主张得到认可，必须对受害人曾经作出过明确的认可其变更行为的意思表示举证。这是因为，一般雇用方都具有保有原始材料的条件，因而负有保存证据的责任。

正如许多私法学家所指出的那样，现代民法越来越重视对“‘弱’而‘愚’的人”的保护。就是说，在现代社会条件下，必须更加注意对在经济上、社会上处于“‘弱’而‘愚’”地位上的人们的保护，这是由于社会经济和科技的不断发展产生的社会分工的细致化，使得人们之间的关系发生了与近代不同的变化。现代民法承认由这种变化带来的处于雇佣合同关系、供需关系、消费关系这三种关系中的社会上、经济上的强者与弱者的存在，对强者要加以控制，而对弱者则要加以保护[18].

我国发展市场经济的历史还不长，尚缺乏保护弱者的法律意识，在劳动者保护的法律制度的建立方面确实还存在着有待完善的地方。例如，上述案件处理中，法院判决拘泥于超过劳动争议仲裁申请期限而不顾违约事实清楚的实质性要件的存在，否定了违约受害人的完整的损害赔偿请求权；该案「评析甚至从受害人的异议提出作出对违约方有利的解释等，就是例证。应该说，正确地解释适用劳动法第82条和民法的诚信原则以及公平原则，该案违约受害人的损害是能够得到补救的。

4.对劳动争议立法与司法实务的建议

为在市场经济建立的过程中有效地保护劳动者的合法权益，依法公平合理地给予劳动合同纠纷中的违约受害人以补救，有必要完善劳动争议法律制度。首先，可以考虑通过由立法或司法部门对现行法律作出解释的方法规范劳动仲裁和司法程序。例如可以对劳动法第82条中的“劳动争议的发生”作出定义；还应该对第79条中调解的期间、调解期间与仲裁申请期限的关系等作出具有法律效力的解释，以利于劳动争议调解机构、仲裁机构以及各级人民法院的实际操作。对因劳动合同纠纷提起的民事诉讼应依据民法通则适用民事合同案件的诉讼时效期间的问题，可考虑由最高人民法院以通知明示（尽管从过去的通知中已经可以得出这样的结论）。

其次，可以考虑制定新的法律、条例。因大量的劳动合同纠纷是由劳动争议仲裁机构解决的，所以除上述通过有权解释解决的问题外，对劳动争议的调解、调解委员会的职责，劳动争议中当事人的权利义务、举证责任、劳动争议的解决途径等具体问题亦应系统地加以规定，从而使劳动合同纠纷的解决形成一个调解、仲裁、诉讼的完整体系，以确保劳动合同纠纷案件中的受害人得到切实的补救。

最后，根据诚实信用原则、公平合理原则，考虑到弱者的保护，在将来的立法中，应该尽量使劳动诉讼的程序简化、经济，方式简便，以利于劳动者的利用。在法律中必须强化雇用方的责任，例如，使雇用方在关于受害人是否认可违约方的变更合同行为等的意见对立中负举证责任，对雇用方课以在缔结劳动合同时使劳动者知晓劳动争议解决途径、程序、时效等的告知义务等。通过这种方法使雇用方受到劳动者的监督，以减少其规避自己的违约责任的机会。在现行法律制度之下，运用诚信原则和公平原则，对法律作出有利于受害人补救的解释是一个非常重要的途径。

结语

劳动合同纠纷中违约受害人的合法权益的保障，是一个非常重要的问题。特别是在我国这样的由计划经济向市场经济转轨的国家里，劳动者的保护就更显重要，现代民法的“弱者保护”理念也就更需在司法实务中得到充分体现。通过民事责任制度保障民事权利的实现，是建设法治国家的重要途径。我们应当认真研究在劳动者享有的按照劳动合同获得工资的权利受到损害后，通过其他手段未能得到赔偿的情形下，如何使其依民事责任关系科学、合理地得到救济。民事责任制度的根本宗旨在于公平、合理地赔偿受害人所受损害，而且一般来讲，法律手段是纠纷解决的最后途径，因此，如前所述，劳动合同纠纷进入法律程序之后，应该适用民事损害赔偿请求权的诉讼时效，而不应依其他纠纷解决途径的期限人为地将一个损害事实割裂开来，使受害人无法得到应有的救济。

公平这一民法基本原则的实现，无论是劳动者保护措施的强化，还是现代民法“弱者保护”理念的体现，或者是时效制度的正确适用，最终都要依靠司法实务家的努力，依靠法官对法律做科学的解释适用。希望法律实务界在完善我国的劳动争议法律制度，适用民事法律规定切实保护劳动者的合法权益，保障市场经济的正常发展方面发挥应有的作用。

注释：

[1] 本案例的案情和判决摘自《法制日报》1997年4月30日第1版。

[2] 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳动部1994年12月3日 劳部发「1994481号）第3条规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者的工资，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。”

[3] 罗豪才：《中国行政法讲义》，人民法院出版社，1992年6月版，第172页、第175页。

[4] 前引[3]，罗豪才书，第177页。

[5] 以立法的方式对这些事项作出明确规定的确是必要，但是，依据现行法律规定和民法原则并不是不能解决。法律条文规定

得再全面、再明确，许多实务中的具体问题仍然要由法律实务家在他的创造性劳动中去处理。法官应该是创造性劳动者，而不应该作套用条文的机器。

[6] 前引[3]，罗豪才书，第172以下。

[7] 法（经）复〖1988〗50号。

[8] 法（经）函〖1989〗53号。

[9] 转引自梁书文主编：《损害赔偿法律手册》第一辑，人民法院出版社，1997年1月版，第440页。

[10] 法发〖1993〗29号。

[11] 梁慧星：《民法总则》，法律出版社，1996年8月版，第245页。

[12] 前引[1]，《法制日报》。

[13] 前引[3]，罗豪才书，第173页。

[14] 大分地方法院1973年3月7日判决，载《判例时报》709号，第106页。

[15] 荒木诚之等：《基本判例丛书。劳动法》，同文馆，1980年11月版，第260页以下。

[16] 日本最高法院1974年11月8日判决，载《判例时报》764号，第92页。

[17] 日本劳动大臣官房总务课监修《劳务管理法令解释要览。1（加除式）》，新日本法规出版股份公司，1985年9月3日发行，第632页。

劳动合同违约篇4

本文探讨的是劳动合同纠纷中违约受害人救济的问题，具体案件是工资债权的债权人与违约的债务人之间的纠纷。该案的核心问题是，适用仲裁前置原则的民事纠纷案件，在进入司法程序之后，是否还要受仲裁申请期限的制约，在违约事实清楚，损害客观存在的情形下，以纠纷解决的行政程序的申请期限已过为由，剥夺受害人通过司法程序取得赔偿的机会是否妥当。本文通过分析具体判例，探讨民事法律的基本理论与实务问题，以期使此类案件在一定程度上得到较为妥当的解决，使受害人得到适当的救济，并对立法和司法提供一些可供参考的理论线索。期待读者对文中观点提出批评意见。

一、案情和判决[1]

1994年3月31日，原告徐某与被告常州市中南纺织集团公司（以下称“中纺公司”）签订了“聘请汽车驾驶员合同”，并于同年5月12日经常州市公证处公证。合同约定：“聘期自1994年3月31日起至1996年4月1日止。中纺公司每月支付徐某工资人民币500元，如不能及时支付工资（协商同意除外），徐某有权停止开车，后果由中纺公司负责；一方中途无故违反合同内容，必须向另一方支付违约金800元……”合同履行期间，中纺公司每月向徐某支付了大约140元至363元之间不等的工资。1996年3月27日，徐某向中纺公司提出异议，要求中纺公司按合同约定每月支付500元工资，双方因此发生争执。同年4月16日，徐某向常州市戚墅堰区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。7月23日，仲裁委员会作出裁决：中纺公司补发徐某1996年2、3月份的差额工资379.40元，并按25%支付补偿费94.85元。徐某对裁决不服，于1996年8月5日向常州市戚墅堰区人民法院起诉，要求中纺公司支付合同期间所欠工资6665.92元；并支付违约金800元等。

法院经审理认为，徐某与中纺公司签订的劳动合同符合有关法律规定，双方应按合同履行。中纺公司未按合同约定每月支付徐某工资500元属于违约，应承担违约责任，按照合同约定应向徐某支付违约金800元。而徐某未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁，故对其所提出的补发1994年4月至1995年12月的工资差额的诉讼请求不予支持；对1996年1至3月的工资，中纺公司应按约履行，不足500元的差额部分应补发。依照《中华人民共和国劳动法》第19条、第50条、第79条、第91条并参照《工资支付暂行规定》第18条之规定，人民法院作出如下判决：1.中纺公司从判决生效之日起10日内支付徐某3月份的工资500元，补发1 至2月份的差额工资347.80元并给付工资补偿金136.35元，支付违约金800元，合计人民币1784.15元。2.驳回徐某对中纺公司的其他诉讼请求，宣判后徐某不服，向常州市中级人民法院提起上诉。常州市中级人民法院认为一审法院认定事实清楚、判决正确，遂于1996年12月23日作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。

二、问题的焦点

根据上述案情和判决，可以将本案法院审理情况简要概括如下：法院认定原被告间订立的合同符合有关法律规定，双方应按合同履行；对被告认定其未按合同规定支付原告工资属于违约，应承担违约责任；对原告认定其未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁，故对其诉讼请求中超过仲裁申请期限的部分（1994年4月至1995年12月的工资差额）不予支持。

据称，法院所作判决“依照《中华人民共和国劳动法》第19条、第50条、第79条、第91条”。以下看一下各法条的内容及其适用情况。

劳动法第19条是关于劳动合同的形式与内容的规定，应是法院认定该案劳动合同“符合有关法律规定”的依据；第50条中“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定和第91条中有关“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的”，“由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金”的规定，应是法院认定被告违约，并作出令其支付合同工资差额、违约金、赔偿金（判决中25%的比例似依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》[2]第3条之规定）判决的主要依据；而第79条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，应是认定原告申请仲裁、提起诉讼合法的依据。

对于所称原告的“未按劳动法规定在规定的期限内申请仲裁”，判决虽未明示依据之法条，但从劳动法中规定仲裁提起期间的为第82条可以得知法院依据的是该条。法院据此决定，“对其所提出的补发1994年4月至1995年12月的工资差额的诉讼请求不予支持”，在判决中驳回了原告对该部分损害的赔偿诉讼请求，从而使原告失去了本应属于自己的该部分劳动报酬。

从以上情况看，应该说，本案案情并不复杂，法院对被告违反合同的事实、违约责任这部分的认定和法律适用也是准确的。但是，这样一个违约事实清楚，损害客观存在的民事纠纷案件，却因受害人申请仲裁超过了期限，致使其通过司法途径也仍然未能得到应有的赔偿，这不能不说本案的判决确实存在值得商榷之处，同时也说明我国劳动合同纠纷中违约受害人补救的法律制度尚需进一步完善。很明显，问题的焦点在于超过了仲裁申请期限，是不是同时也就失去了通过司法程序取得赔偿的机会。本文拟在法学理论与具体判例的结合上对这一问题略作探讨，以求在市场经济的建立过程中从法律制度和司法实务上，尽可能公平、妥当、切实地保护劳动合同纠纷中违约受害人的合法权益。

三、仲裁申请期限与诉讼时效期间

弄清仲裁申请期限和诉讼时效期间的性质与区别是解决这一焦点问题的关键。因此，首先结合本案分别探讨一下仲裁申请期限与诉讼时效期间的性质。

1.仲裁申请期限

劳动争议仲裁是行政仲裁的一种。行政仲裁是行政机关设立的专门机构以第三者的身份，按照仲裁程序对特定争议居中作出裁决的制度。行政仲裁的对象是与合同有关的民事纠纷。劳动合同纠纷正是这种行政仲裁的对象之一。仲裁申请期限是由法律规定的申请时效限制，当事人必须在法定的限期内提出仲裁申请[3].

关于提出劳动仲裁申请的期限，劳动法第82条规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”同时，劳动法第79条还对劳动争议问题作出了“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定。一般认为，这些规定体现了人民法院受理劳动争议案件适用仲裁前置的原则[4].

在申请劳动争议仲裁阶段，自然应该依照仲裁申请期限的规定。就本案来看，涉

及劳动争议仲裁申请期限的有两个问题。其一，是如何认定劳动争议的发生的问题。在本案中，如果以被告向原告发第一个月工资为双方间的劳动争议的发生，那么，从那时起60日之后就超过了应当提出仲裁申请的期限。

其二，是劳动争议的发生与损害的发生之间的关系的问题。在本案中，原告的请求是针对自违约方的违约行为发生起，至自己提起仲裁请求时止仍然存在的该行为所造成的全部损害的。而区劳动争议仲裁委员会作出的裁决，只认可了原告仲裁请求事项中1996年2、3两个月的部分。这样，该裁决就将一个违约行为造成的损害中的后两个月的部分作为一个独立的请求事项加以处理，从而出现了人为地将一个劳动争议事项的整体分割开的不合逻辑的现象。从该裁决看，区劳动争议仲裁委员会认为，只有发生在仲裁申请期限之内的损害才能责令违约方承担责任，而在劳动争议发生之前该违约行为使受害人蒙受的损害则无法责令违约方赔偿。这里的问题在于，在虽然劳动争议是仲裁申请时的60日之内发生的，但违反劳动合同的行为却是更早发生的场合下，其损害如何赔偿，换句话说，劳动争议的对象（损害）在争议发生之前即已因违约方的违约行为而发生，而且在争议发生时仍继续存在的场合，应如何加以认定和解决。

从劳动法第82条的规定来看，该法条没有明文设定这种情况的处理。这样就发生了对该法条如何解释的问题，本案仲裁委员会的裁决、法院的判决显然都是将该条理解为对应予受理的争议事项（损害）的发生，也要限制在60日之内。这样的处理是否妥当值得研究，因为劳动法第82条规定的明明是“自劳动争议发生之日起”，而不是“自争议事项（损害）的发生之日起”。

另外，当劳动合同未得到正确履行，劳动者对雇用方提出异议，但未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，这种异议提起属于什么性质的行为值得研究。我国现行法律对劳动合同中劳动者向雇用方就合同的履行等提出交涉，雇用方对此所负的责任，以及这些对仲裁申请期限发生什么影响等，均未作规定[5].

2.诉讼时效期间

尽管行政仲裁有比较完备的程序，与司法程序没有多大区别，而且，因履行劳动合同发生的争议以仲裁为诉讼的必经程序[6]，但它毕竟是一种行政程序。因此，法律规定，在当事人对裁决不服时，可以向人民法院提起诉讼。当劳动争议案件经过仲裁阶段进入司法程序时，必然涉及诉讼时效期间的适用问题。必须明确承认的一点是，当当事人提起诉讼之时，该劳动争议已不再是行政仲裁的对象，而是劳动合同纠纷案件，已经成为应依据民事法律由司法程序处理的对象。法院对劳动争议案件的受理虽然以仲裁为前提，但法院的审理既不应是对仲裁实体认定正确与否的评定，亦不应受仲裁期限的制约，否则，法律的公平、公正何在，司法独立的尊严何在？而没有了法律的公平、公正，司法失去了独立性，公民的权利就无法得到法律的保护。因此，严格区分行政程序与司法程序意义重大。

关于行政仲裁与劳动合同纠纷案件的不同，最高人民法院曾多次作过说明，例如，最高人民法院在1988年10月19日给陕西省高级人民法院的《关于审理劳动争议案件诉讼当事人问题的批复》[7]中指示，“劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会的仲裁决定，向人民法院起诉，争议的双方仍然是企业与职工。双方当事人在适用法律上和诉讼地位上是平等的。此类案件不是行政案件。人民法院在审理时，应以争议的双方为诉讼当事人，不应把劳动争议仲裁委员会列为被告或第三人”。在1989年8月10日《对劳动部〈关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函〉的答复》[8]第2条中也指出，“劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容”。还有，最高人民法院1993年4月15日给四川省高级人民法院的《关于人民法院对集体企业退休职工为追索退休金而提起的诉讼应否受理问题的复函》[9]中指示，“集体企业退休职工因追索退休金而与企业行政发生的争议可视为劳动争议，……当事人可以向企业劳动争议调解委员会申请调解或者直接向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁；如对仲裁不服，可以在收到仲裁决定之日起15日内向人民法院起诉，人民法院经审查后依法受理”。特别是1993年10月20日最高人民法院在给地方各级和各级专门法院的《关于劳动争议案件受理问题的通知》[10]中进一步明确指示，“从通知下发之日起，劳动争议案件由人民法院的民事审判庭受理。1986年11月8日法（研）复〖1986〗32号批复第一条关于劳动合同纠纷案件，暂由人民法院的经济庭受理的规定予以废止”。这些批复、通知说明，最高人民法院在长期的司法实务中，始终坚持了将劳动争议的行政仲裁与劳动合同纠纷的司法解决加以区别的指导方针，并反复明确了对提起诉讼的劳动争议案件，法院应“经审查后依法受理”，并且表示了应作为民事案件来处理的态度。

案件的性质决定其应适用的诉讼时效期间，因拖欠或克扣工资引起的劳动合同纠纷案件，实质上是受害人请求实现其工资债权的民事诉讼案件。因此，提起民事诉讼的劳动合同纠纷案件理所当然地应该适用民法中关于诉讼时效期间的规定。民法通则除为促使权利人及时行使权利，避免举证的困难，对身体受到伤害要求赔偿等请求权规定了1年的特别诉讼时效期间外，对其他一般的民事权利的诉讼请求权，以第135条规定了2年的普通诉讼时效期间。

关于诉讼时效期间的起算点，民法通则第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应该知道权利被侵害时起计算。因具体请求权的根据及标的不同，在计算诉讼时效期间的起算点时各有差异。民法学界一般认为，“因违约行为而发生的强制实际履行请求权、损害赔偿请求权和违约金请求权，从违约行为成立之时起算”[11].

对有关劳动合同纠纷的诉讼时效期间，我国民法通则未作特殊规定。劳动法上除关于仲裁申请期间的规定外，亦未对劳动合同纠纷案件的诉讼时效期间作出规定。因此，对劳动合同纠纷案件中违约受害人的损害赔偿请求权应该适用2年的普通诉讼时效期间，其起算点应为违约行为成立之时。显然，本案法院判决将行政仲裁期间的限制适用于民事案件的审理是不妥当的。

四、依法补救劳动合同纠纷中违约受害人的途径

在劳动合同纠纷案件的违约事实清楚，损害客观存在的情况下，应该尽量通过各种途径对受害人予以救济。

1.利用仲裁程序的补救

给予劳动合同纠纷中的违约受害人以补救时，对现行法律法规的正确解释适用至关重要。劳动法第82条规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。在仲裁阶段，对于申请人自劳动争议发生之日起60日内提出的仲裁申请，不因争议事项发生于60日以前便对该损害整体做人为的分割，否定其仲裁申请以前即已存在的部分，而应客观地将争议事项视为一个整体，合理地补偿受害人的全部损害。这样解释适用该法条，既符合法律有关“自劳动争议发生之日起60日内”提出仲裁申请的要求，可以使受害人的损害得到完全的赔偿，并使违约方无法借仲裁申请期限规

避其赔偿责任；又可以避免就一个违约行为产生的违约责任，作出一部分认可，一部分不予支持的不合逻辑的现象的发生。

尽管本案违约受害人的仲裁申请正是针对该劳动合同本身，而不是只针对1996年2、3两个月的。但由于劳动争议仲裁委员会将损害的发生与劳动争议的发生这两个概念相混淆，导致了对一个请求事项的分割，从而使受害人的大部分损害被认定为超过了仲裁申请期限而没能得到赔偿。实际上，本案中违约方的违约是一个持续发生的行为，即“自1994年4月被告向原告发第一个月工资时起”至“1996年3月”止，整个合同均未按约定履行。要求损害（违约行为）的发生与劳动争议的发生必须一致是没有法律依据的，如果劳动争议是针对整个劳动合同的，那么，有效合同范围内的损害都在应予赔偿之列。

在该案的「评析中有以下的情况介绍和评价：“……据原告徐某称，他曾多次向中纺公司提出过，但迟迟未解决。可见，自1994年4月被告向原告发第一个月工资时起，双方间的劳动争议便已客观存在，但原告徐某在1996年3月前如期领取了工资，且未向仲裁委员会申请仲裁，应认为是对中纺公司变更工资行为的认可”[12].

如果上述情况确实，应该说，原告的提出（异议）是其（劳动者）与本单位（雇用方）就合同履行所作的一种交涉，这实际上就是债权人（违约受害方）向债务人（违约方）提出的要求其履行义务的催告。在司法程序中，债权人的催告，是使时效期间的进行中断的法定事由。既然作为行政仲裁之一的劳动争议仲裁，应当遵守行政司法的合法、公平等一般原则[13]，那么，劳动争议仲裁，也应该考虑债权人向债务人提出的催告对该劳动争议仲裁申请期限的影响。但是，该「评析不但没有把它作为时效期间中断的事由，反倒从当事人之间劳动争议客观存在的事实，引出了原告如期领取了工资，且未向仲裁委员会申请仲裁，即应认为是对被告变更工资行为的认可的结论。这种评价是极不妥当的，既不合法也有悖公平。依法而言，前述债权人对债务人的催告，是时效期间的法定中断事由。依公平而言，劳动者一般隶属于其单位，处于被领导地位，而雇用方则处于支配地位，受害人与本单位的交涉受到各种因素的制约。一个合同工人（受害人）向本单位（违约人）提出异议的能量是可想而知的。而且，当违约受害人提出异议的时候，雇用方是如何回答的等情况均未详。雇用方对劳动者的推委、敷衍是不难想象的。因此，在这种场合下，无论是存在异议但未提出，还是在合同期满前提出异议请求仲裁，根据合同的性质和目的以及公平原则，整个请求事项的损害均属应予赔偿的范围之内。

即使受害人“如期领取了工资”也不能认为是其对违约方“变更工资行为的认可”。因为劳动法第17条规定，“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”。只有这些规定才是认定合同变更行为是否合法的标准。合同的变更与合同的订立同样，都要遵循平等自愿、协商一致的原则。本案劳动合同纠纷中的违约方和受害人之间显然未曾在平等自愿的基础之上，通过协商达到过一致。在当前市场经济正在建立，劳动力供过于求，许多劳动者面临下岗的不利选择的背景之下，不考虑劳动者如何生活，要受害人不领工资与在很大程度上决定其生活命运的强大的领导者进行争议，这对劳动合同纠纷中的违约受害人未免过分苛刻，不能不说是有失公平的。领取了工资并不是受害人“认可”违约方变更（违反）合同行为的意思表示，违约行为亦未因受害人领取了工资而消失，显然，以“如期领取了工资”作为认定受害人认可违约方变更合同行为的根据的评价是不适当的。

2.通过司法程序的补救

在许多场合下，人民法院在维护违约受害人的权利方面，发挥着不可替代的极其重要的作用。我国实行劳动合同纠纷案件的仲裁前置原则，许多劳动合同纠纷可以通过行政仲裁得到解决。但是，当劳动合同纠纷的当事人对仲裁裁决不服时，可以向人民法院提起诉讼，这是法律赋予他的权利。而且，法律还应该为贻误了申请仲裁机会的受害人提供保护，一旦违约受害人错过了争议仲裁申请期限，可以使其通过向法院提起劳动合同纠纷的民事诉讼的途径，求得自己工资债权的实现。

关于劳动合同纠纷案件的性质及其诉讼时效期间的适用，已如前述（前出三、2.）。这里以日本劳动基准法规定的修改和司法实务上的变迁为例，看一下劳动合同纠纷案件中诉讼时效期间的适用，对于维护当事人的合法权益有着多么重要的意义。

日本民法中，对劳动者的工资债权与运送费和旅馆住宿费等请求权同样，仅规定了1年的消灭时效（日本民法第174条）。但是，劳动基准法则从工资保护的角度出发，以其第115条规定，“依据本法律规定的工资、灾害补偿及其他请求权，在2年之间不行使的场合下，因时效而消灭。”从而将该时效消灭期间延长为2年。在该法的实施过程中，对于一般工资债权适用2年的消灭时效规定，似乎并没有太大的问题。但是，在适用于请求退休金债权的案件时就发生了问题。

1973年日本大分地方法院审理的一个案件[14]颇具典型意义。该案案情和法院判决如下，原告某运输公司职员k，于1967年9月20日退休。那时该公司刚刚由3个公司合并起来，因此，当时公司的退休金规程附则规定，截至1968年6月30日止，凡依据合并前的原公司的旧退休金规程对自己更为有利的人，可以执行旧退休金规程。根据这一规定，1952年5月12日开始为该公司工作的k的退休金应为1，898，880日元。但是，该公司只支付给k620，402日元退休金。k在退休5年之后，主张自己享有的差额为1，278，478日元的退休金债权，向该公司提起了偿还请求。该公司主张上述债权根据劳动基准法第115条规定时效已经消灭。

法院经审理，判决认可k的诉讼请求，其理由概括起来有以下一些：1、退休金并非日常频繁发生的，而且经常是金额很高的；2、通常对于退休金的证据保管得都是比较妥善的；3、退休金对于退休的劳动者来说是保障其长期生活的经济来源；4、时效中断请求、扣押等法定中断程序对于劳动者来说并非轻而易举地能够实现；5、如果把退休金也作为一般工资适用2年消灭时效，那么就是泯没了基于保护退休者这样的经济上的弱者，即考虑到由于使用者处于比劳动者优越的地位，劳动者通过诉讼实行自己债权的保护确有困难，从而作为民法第174条的特别规则设置了劳动基准法第115条的立法宗旨。根据这些理由，法院认为“对于本案这样的退休金纠纷，不适用劳动基准法第115条是妥当的”，从而认可了原告的诉讼请求[15].遗憾的是，控诉审（二审法院）判决和上告审（最高法院）判决[16]均否定了一审判决。

尽管该案受害人的退休金债权最终没能得到实现，但是，该案一审法院判决在法律界引起了极大的反响。在那之后又接连出现了数起较有分量的判例，学者们也纷纷撰文论述该问题，最终的结论是“对于退休金债权，没有适用短期消灭时效的实质性理由”。司法实务的突破和理论界坚持不懈的努力，终于使延长退休金债权的消灭时效期间的主张在立法上得到确认。1987年法第99号对劳动基准法第115条作了修改。修改后的该条规定，“依据本法律规定的工资（退职津贴除外）

、灾害补偿及其他请求权，在2年之间不行使的场合下，依据本法律规定的退职津贴的请求权，在5年之间不行使的场合下，因时效而消灭。”这种修改正是立足于谋求退休金债权的保护的[17].

在市场经济的条件下，必须十分注意劳动者权利的保护。通过司法程序的补救，不应该，也没有必要受行政仲裁申请期限的限制。如果法院的审理也只能服从仲裁申请期间的规定，那么这无异于剥夺了劳动者通过司法程序获得补救的权利。而且，作为特别法的劳动法应该对劳动者有更优厚的保护才对头（例如前述日本民法规定工资债权的消灭时效为1年，劳动法则将其延长为2年），可我们的劳动法规定还不如民事基本法的保护合理，这不能不说是一种奇妙的现象。这种现状必须改变。

3.依据诚信原则的补救

诚信原则是市场经济中所有市场活动参加者必须遵循的原则。随着社会的发展进步，各国的法律以及国际公约中都更加重视这些所谓一般性条款，或者称原则性或纲领性条款在具体合同中的运用。像劳动合同这样直接关系到合同当事人切身利益类型的合同，更应充分发挥这些原则性条款的作用。而且，从劳动合同的特殊性来看，它更多地受到行政法规的制约，适用诚信原则、公平原则的范围应该更宽一些。

从客观上看，在劳动合同中，尽管形式上劳动者与雇用方处于平等的法律地位，但实际上，在社会、经济关系等方面，劳动者相对于雇主来说是弱者，需要法律予以特殊的保护。在劳动合同纠纷的当事人双方就某一具体事实的存在主张不一致时，一般应依据诚信原则和公平原则，作出对劳动者有利的认定。例如，当受害人提出劳动争议仲裁请求，违约方以违约受害人“如期领取了工资”为理由，主张违约受害人对其“变更工资行为的认可”时，这种主张不应得到认可，而只能以受害方提出异议的行为认定争议的存在。作出这样的认定，对在社会上、经济上处于弱者地位的劳动者来说才是公平的。违约方要使自己的主张得到认可，必须对受害人曾经作出过明确的认可其变更行为的意思表示举证。这是因为，一般雇用方都具有保有原始材料的条件，因而负有保存证据的责任。

正如许多私法学家所指出的那样，现代民法越来越重视对“‘弱’而‘愚’的人”的保护。就是说，在现代社会条件下，必须更加注意对在经济上、社会上处于“‘弱’而‘愚’”地位上的人们的保护，这是由于社会经济和科技的不断发展产生的社会分工的细致化，使得人们之间的关系发生了与近代不同的变化。现代民法承认由这种变化带来的处于雇佣合同关系、供需关系、消费关系这三种关系中的社会上、经济上的强者与弱者的存在，对强者要加以控制，而对弱者则要加以保护[18].

我国发展市场经济的历史还不长，尚缺乏保护弱者的法律意识，在劳动者保护的法律制度的建立方面确实还存在着有待完善的地方。例如，上述案件处理中，法院判决拘泥于超过劳动争议仲裁申请期限而不顾违约事实清楚的实质性要件的存在，否定了违约受害人的完整的损害赔偿请求权；该案「评析甚至从受害人的异议提出作出对违约方有利的解释等，就是例证。应该说，正确地解释适用劳动法第82条和民法的诚信原则以及公平原则，该案违约受害人的损害是能够得到补救的。

4.对劳动争议立法与司法实务的建议

为在市场经济建立的过程中有效地保护劳动者的合法权益，依法公平合理地给予劳动合同纠纷中的违约受害人以补救，有必要完善劳动争议法律制度。首先，可以考虑通过由立法或司法部门对现行法律作出解释的方法规范劳动仲裁和司法程序。例如可以对劳动法第82条中的“劳动争议的发生”作出定义；还应该对第79条中调解的期间、调解期间与仲裁申请期限的关系等作出具有法律效力的解释，以利于劳动争议调解机构、仲裁机构以及各级人民法院的实际操作。对因劳动合同纠纷提起的民事诉讼应依据民法通则适用民事合同案件的诉讼时效期间的问题，可考虑由最高人民法院以通知明示（尽管从过去的通知中已经可以得出这样的结论）。

其次，可以考虑制定新的法律、条例。因大量的劳动合同纠纷是由劳动争议仲裁机构解决的，所以除上述通过有权解释解决的问题外，对劳动争议的调解、调解委员会的职责，劳动争议中当事人的权利义务、举证责任、劳动争议的解决途径等具体问题亦应系统地加以规定，从而使劳动合同纠纷的解决形成一个调解、仲裁、诉讼的完整体系，以确保劳动合同纠纷案件中的受害人得到切实的补救。

最后，根据诚实信用原则、公平合理原则，考虑到弱者的保护，在将来的立法中，应该尽量使劳动诉讼的程序简化、经济，方式简便，以利于劳动者的利用。在法律中必须强化雇用方的责任，例如，使雇用方在关于受害人是否认可违约方的变更合同行为等的意见对立中负举证责任，对雇用方课以在缔结劳动合同时使劳动者知晓劳动争议解决途径、程序、时效等的告知义务等。通过这种方法使雇用方受到劳动者的监督，以减少其规避自己的违约责任的机会。在现行法律制度之下，运用诚信原则和公平原则，对法律作出有利于受害人补救的解释是一个非常重要的途径。

结语

劳动合同纠纷中违约受害人的合法权益的保障，是一个非常重要的问题。特别是在我国这样的由计划经济向市场经济转轨的国家里，劳动者的保护就更显重要，现代民法的“弱者保护”理念也就更需在司法实务中得到充分体现。通过民事责任制度保障民事权利的实现，是建设法治国家的重要途径。我们应当认真研究在劳动者享有的按照劳动合同获得工资的权利受到损害后，通过其他手段未能得到赔偿的情形下，如何使其依民事责任关系科学、合理地得到救济。民事责任制度的根本宗旨在于公平、合理地赔偿受害人所受损害，而且一般来讲，法律手段是纠纷解决的最后途径，因此，如前所述，劳动合同纠纷进入法律程序之后，应该适用民事损害赔偿请求权的诉讼时效，而不应依其他纠纷解决途径的期限人为地将一个损害事实割裂开来，使受害人无法得到应有的救济。

公平这一民法基本原则的实现，无论是劳动者保护措施的强化，还是现代民法“弱者保护”理念的体现，或者是时效制度的正确适用，最终都要依靠司法实务家的努力，依靠法官对法律做科学的解释适用。希望法律实务界在完善我国的劳动争议法律制度，适用民事法律规定切实保护劳动者的合法权益，保障市场经济的正常发展方面发挥应有的作用。

* 劳动者的工资债权由于劳动合同中雇用方的违约行为遭受损害，在依靠纠纷解决的行政程序未能使其损害得到填补，或者错过了通过行政程序解决的期限时，通过法律途径还是得不到解决，或者在审理中法院仍然依据行政程序的受理期限将一个损害事实整体人为地分割开来，这种情况无论在理论上，还是在实务上，都是不恰当的。应该从理论与实践的结合上解决这一关系到劳动者权利保护的重要问题。本文的主体内容曾以《劳动合同纠纷中违约受害人补救之研究》为题，发表于《法学研究》1997年第5期，但此后作者一直没有听到批评意见和其他任何反应，在2001年3月22日由最高人民法院审判委员会第1165次会议通过，自2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中，对本文所探讨问题亦有一些没有涉及，故将此文发表在人大民商法科研中

心主编的《判解研究》中，以期引起理论界和实务界的关注与讨论，并期望在司法实务中使劳动合同中的违约受害人得到适当的救济。此次刊登，笔者重新作了修改，并加了副标题。

注释：

[1] 本案例的案情和判决摘自《法制日报》1997年4月30日第1版。

[2] 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳动部1994年12月3日 劳部发「1994481号）第3条规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者的工资，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。”

[3] 罗豪才：《中国行政法讲义》，人民法院出版社，1992年6月版，第172页、第175页。

[4] 前引[3]，罗豪才书，第177页。

[5] 以立法的方式对这些事项作出明确规定的确是必要的，但是，依据现行法律规定和民法原则并不是不能解决。法律条文规定得再全面、再明确，许多实务中的具体问题仍然要由法律实务家在他的创造性劳动中去处理。法官应该是创造性劳动者，而不应该作套用条文的机器。

[6] 前引[3]，罗豪才书，第172以下。

[7] 法（经）复〖1988〗50号。

[8] 法（经）函〖1989〗53号。

[9] 转引自梁书文主编：《损害赔偿法律手册》第一辑，人民法院出版社，1997年1月版，第440页。

[10] 法发〖1993〗29号。

[11] 梁慧星：《民法总则》，法律出版社，1996年8月版，第245页。

[12] 前引[1]，《法制日报》。

[13] 前引[3]，罗豪才书，第173页。

[14] 大分地方法院1973年3月7日判决，载《判例时报》709号，第106页。

[15] 荒木诚之等：《基本判例丛书。劳动法》，同文馆，1980年11月版，第260页以下。

[16] 日本最高法院1974年11月8日判决，载《判例时报》764号，第92页。

[17] 日本劳动大臣官房总务课监修《劳务管理法令解释要览。1（加除式）》，新日本法规出版股份公司，1985年9月3日发行，第632页。

劳动合同违约篇5

论文关键词:劳动合同;违法解除劳动合同;法律责任

《劳动法)第17条第2款规定:劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动法赋予劳动合同法律约束力的同时，也赋予劳动合同当事人有条件的单方解除权和协商解除权，同时还明确规定了用人单位不得解除劳动合同的其他情形。劳动合同当事人解除劳动合同，必须符合法律规定的条件，履行法律规定的程序，不得随意解除劳动合同。司法实践中.对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用间题，无论是劳动争议仲裁委员会，还是人民法院，多是运用(违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号，以下简称(补偿办法))的规定进行裁判.而少用(违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法}(劳部发[1995]223号，以下简称(赔偿办法”的规定。劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判，不符合劳动法的立法宗旨，也不符合《劳动法》及其配套法规、规章的规定。现实中，很少有人对劳动争议仲裁委员会和人民法院的裁判提出疑义，也很少有人就有关问题进行研究和探讨。

一、用人单位违法解除劳动合同的主要表现

1.试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下.仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。

2.违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法;或者规章制度没有经过职工代表大会讨论通过及公示;或者职工违纪行为较轻，却以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。

3经济性裁员的单方解除权。没有按照劳动法第二十七条规定“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见.经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”而解除与劳动者的劳动合同。

4.劳动者不能胜任工作的单方解除权。不按照劳动合同约定，随意对劳动者调岗、降职、减薪，或提高定额标准，如果劳动者不服从安排，便以不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。

5.解除与劳动者的劳动合同，不出具任何书面通知或决定。当劳动争议发生后，用人单位往往不承认主观上解除与劳动者的劳动合同，而称是劳动者自动离职。

二、用人单位承担违法解除劳动合同法律资任的形式

法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前面已说，今天我们探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。

1.违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质.违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金;惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金;由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号，以下简称(通知))第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了约定违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规没有对法定违约金作出具体规定。

2.赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法、违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。(劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。

3继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任.都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国(民法通则》和《合同法)以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。(民法通则》第111条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第l07条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行又称实际履行，具有强制性。继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段，虽然我国《劳动法》未予规定，但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。

三、用人单位承担违法解除劳动合同的赔偿范围

用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算.我国(劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和(合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失，包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。

《合同法)第113条更加明确地规定了实际损失的范围:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，(即实际)损失包括可得利益损失。为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，《赔偿办法》第3条作了具体规定:(1)造成劳动者工资收人损失的.按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用;(2)造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;(3)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;(4)造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用(5)劳动合同约定的其他赔偿费用。

四、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷、不足

1.立法把简单的事实复杂化。我国法律给劳动行为定义了两个性质，即劳动关系和劳务关系，但《劳动法)只适于劳动关系，劳务关系却被划到《民法》所属的范围。由于劳动者不能清晰区分劳动关系与劳务关系，致使劳动者无法对自己的劳动住质进行定位。

2.对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定。司法实践中缺乏操作性，有支持劳动者继续履行劳动合同谙求的裁判，也有不支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判。

3.对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定。司法实践中，有根据违约金的补偿性质进行的裁判，也有根据违约金的惩罚性质进行的裁判，以致同一情形出现不同的裁判结果。

4.对赔偿损失的范围、赔偿数额的计算方法等规定不合理及对经济补偿金与损害赔偿可否同时兼得规定不明。

5.对“三期”女工、未成年工、医疗期员工、工伤员工如何特殊保护规定不明。当用人单位强行辞退这些受特殊保护的劳动者时，如何赔偿他们的损失，不同的仲裁员或法官会有不同的观点。

6.对用人单位未提前一个月通知解除劳动合同.应否支付劳动者一个月工资作为补偿，(劳动法》及其配套法规、规章均未作规定。司法实践中出现两种不同的裁判.有支持劳动者该项请求的，也有不支持劳动者请求的。

五、完善用人单位违法解除劳动合同法律资任的建议

应尽快建立起完备的劳动法律体系，尽快出台专门的调整劳动关系的法律，如《促进就业法》、(劳动合同法》、(集体合同法》、《工资法》、(社会保障法》、(劳动争议处理法》等，并及时修改(劳动法)和相关法律法规，吸收目前地方立法中的成功经验，使劳动关系的法律调整趋于统一，构成一个完善的立法体系，从而使劳动者的权益得到全方位的保护。废止《赔偿办法》和(补偿办法)两个规章，将两个规章的内容修改完善后并入《劳动合同法》中，在《劳动合同法)中以法律条文的形式，明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。

1.明确劳动关系与劳务关系的区别与联系.发生劳动争议时，能够清晰明了地找到适应争议的法律与规章。

2.规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够继续履行劳动合同的，劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。

3.规定违约金的性质、数额范围和适用范围。在劳动法律法规中明确法定违约金的性质和适用条件并作出具体规定。为体现对违法行为的惩罚，建议将违约金定性为惩罚性违约金，违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失;为体现违约金的合理性，并根据劳动合同不同于经济合同的性质，对违约金的约定规定一个合理范围;规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定，即构成违法违约，劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。

4.规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。报害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成年工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算，一般以赔偿实际损失为原则，但为休现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒，如果用人单位违法辞退的是受特殊保护的劳动者，则规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外，还应参照(补偿办法》第八条的规定支付劳动者经济补偿金。如果用人单位拒绝赔偿，则应加付赔偿数额25%的额外赔偿费用。工资收入损失的计算应包括劳动合同期满前剩余期间的可得工资收人;劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的，工资应计至医疗期、哺乳期满。

5.规定用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，按用人单位违法解除劳动合同的规定承担赔偿责任:(一)以暴力、成胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的:(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(五)支付劳动者工资低于当地最低工资标准的;(六)没有为劳动者缴纳社会保险费的;(七)没有按照标准依法支付劳动者工伤、医疗待遇的。

劳动合同违约篇6

    王先生原籍江苏，几年前考入上海某大学读书，毕业时，王先生因本市某外商投资公司招聘人员而去应聘，经考核录用后，双方签订劳动合同，约定：该公司为王先生办理本市人才引进的有关手续并承担相关费用，王先生应为公司服务三年，如有违约，王先生应当支付违约金二万元。

    半年后，当公司为王先生办妥人才引进户籍进沪的所有手续后，王先生以工作不对口及对公司前景缺乏信心为由，向公司提出辞职。对此，公司明确表示不同意王先生在服务期内辞职，如王先生坚持辞职，则要求王先生按约定支付违约金，但王先生以自己依法辞职为由予以拒绝，双方由此发生争议。

    王先生认为：辞职权是《劳动法》赋予劳动者权利，公司不同意其辞职缺乏依据；双方虽然在合同中订有服务期协议，但服务期协议的内容与培训、分房等事项无关。因此，自己可以辞职，有关服务期协议因不符合法律规定而不能成立，与此相关的违约金协议也相应不能成立。

    公司认为：单位为了引进王先生及办理有关手续花费了大量的人力、物力和财力，合同中的服务期和违约金约定均与此有关，双方对服务期的有关权利义务是明确的；公司按约定办理了王先生进沪的所有手续并承担了相关费用，已经履行了合同约定的义务。而王先生在劳动合同约定的服务期内提出辞职，不履行合同约定的义务，是一种违约行为，应当承担违约责任。

    评议：

    本案的争议焦点在于王先生的辞职解除劳动合同行为是否属于违约行为，应否支付违约金。

    《劳动法》规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”，该项规定表明，劳动者只要提前三十日以书面形式通知用人单位，即享有解除劳动合同的权力。《劳动法》又规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”该项规定又表明，劳动合同依法订立，对当事人即产生履行约定义务的法律约束力。根据上述规定，王先生依法享有提出辞职解除劳动合同的权力，用人单位不同意王先生辞职缺乏依据；但是，在公司履行了办理王先生人才引进手续并承担费用的义务后，王先生提出辞职不履行合同约定的服务期义务，构成了违约行为。因此，王先生可以辞职，但应承担违约责任。服务期是劳动合同当事人通过协商约定的劳动者为用人单位必须服务的期限，其前提是用人单位对劳动者提供了特殊待遇。《上海市劳动合同条例》规定：“劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期做出约定；劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于以下情形：（一）违反服务期约定的；（二）违反保守商业秘密约定的。”根据以上规定，用人单位为劳动者提供了特殊待遇，可以约定劳动者履行一定的服务期；对劳动者违反服务期的违约行为，可以设定违约金方式。因此，该公司为王先生办理人才引进手续、承担办理过程中的费用，提供了不同于其他员工的待遇，应当属于“特殊待遇”的范畴，双方之间依法可以约定服务期，可以约定违反服务期的违约金。

劳动合同违约篇7

【论文关键词】劳动合同  单方解除   实际履行

劳动合同纠纷案件在我国法院受理的民事案件中占有相当大的比重。就目前审判实践而言，法院处理劳动合同纠纷的法律依据，主要是《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）中有关劳动合同的规定及劳动部颁布的相关法规。而客观事实是，尽管我国已经颁布了《劳动法》，劳动部又颁布了大量的劳动法规，但是，由于我国正处在由计划经济向市场经济转轨的转型时期，劳动用工制度及相应配套措施正处在急剧变化之中，在这种特定的环境下，新类型的劳动合同纠纷层出不穷，现有法律、法规对日趋复杂的劳动合同关系的调整已明显地力不从心，法律调整的漏洞也日渐显现。这增大了法官正确处理劳动合同纠纷案件的难度。

一、劳动合同与雇佣合同的正确认定

劳动合同又称劳动契约，我国台湾学者普遍认为，劳动合同有广义和狭义之分。就广义言之，凡一方对他方负劳务给付义务之契约，皆为劳动合同。举凡雇佣契约、承揽契约、居间契约、出版契约、委任契约、行纪契约、运送契约、合伙契约等皆属之。由是观之，劳动合同与雇佣合同乃是包容关系，但应当注意的问题是，我国《劳动法》所称的劳动合同（或曰劳动契约）并非前文所称的广义上的劳动合同，乃是狭义上的劳动合同，即：劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。目前，我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同，而在审判实践中，雇佣合同纠纷已普遍存在，由于雇佣合同在表象上同劳动合同有许多相似之处，这便为此合同与彼合同的正确界定增加了难度。合同性质的不同，必然导致适用法律的不同，以及当事人利益的不同，因此，对两者进行差异性比较，无疑会对审判实践有所裨益。

按照我国学者的观点，雇佣合同是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。法律上明确区别劳动关系与雇佣关系，以德国劳动法为代表，劳动合同与雇佣合同的相同之处是不言而喻的，择其要者言之，劳动合同与雇佣合同均以当事人之间相对立之意思之合致而成立；两者均以劳动之给付为目的；两者均为双务有偿及继续性合同。正是由于两者具有如此的相同之处，才导致审判实践中对两者的区分极为困难。但实际上，两者还是具有明显的差别的，也正是由于两者存在差别，法律上才分别规定了劳动合同与雇佣合同。

首先，雇佣合同是一方给付劳动，另一方给付报酬的合同。其纯为独立的两个经济者之间的经济价值的交换，雇主与雇员之间不存在从属关系，当事人之间是彼此独立的。而我国《劳动法》上的劳动合同，则是指双方当事人约定一方在对他方存有从属关系的前提下，向他方提供职业上的劳动力，而对方给付报酬的合同，其特点在于当事人双方存在着特殊的从属关系-身份上的从属性，因此，劳动合同更强调一方的有偿劳务的给付是在服从另一方的情形下进行的，这种从属关系常因特殊的理由而成立。劳动者成为用人单位的一员，其不得不处于用人单位的指示监督之下而给付劳务。劳动力与劳动给付不能与劳动者本人分离，劳动者本人在承受劳动的同时进入高度服从用人单位及其意思的从属的关系。正是由于劳动合同以当事人之间存有从属关系为条件，因此，劳动合同才被称为特殊的雇佣契约或曰从属的雇佣契约。基于这种身份上的从属关系，劳动者有义务接受用人单位对劳动者的管理和指挥，并应当遵守用人单位的劳动纪律。当然，我们强调劳动者与用人单位之间存在从属关系，但这并不意味着用人单位对劳动者为所欲为：第一，用人单位要求劳动者所为的工作不得超过劳动合同约定的劳动者的义务范围；第二，用人单位的所作所为要受到《劳动法》的约束，如果用人单位侵犯了劳动者的合法权利，劳动者可以请求有关部门处理。

其次，合同的主体不同，劳动合同的主体具有特定性，一方是用人单位，一方是劳动者，根据有关劳动法规，用人单位包括

综观各国劳动合同解除的立法，多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授予权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627条规定：当事人未定雇佣期间时，各当事人可以随时提出解约申告。于此情形，雇佣因解约申告后经过两周而消灭。《意大利民法典》第2118条规定：对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。与此同时，各国法律均规定，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同，只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例，实值我国借鉴。

第二，《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件，有待法律明确规定。

条件和程序是不同的，条件是成就一个事物的前提因素，具有或然性。程序是行动的步骤、手续及时限，具有可为性。《劳动法》第31条规定的“提前30日通知”是程序还是条件时至今日尚没有明确答案，劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第3l条明确指出，通知是程序而不是条件。但在1995年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答复为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件”，有权机关的解释尚且如此，适用人员如何认知便是一个现实的问题。此外，如果劳动者未提前30日通知，或者劳动者未采用书面形式提前30日通知，那么劳动合同是否解除呢？此类案例在审判实践中已经发生，如何处理此类纠纷将是《劳动法》给法官出的又一道难题。我们认为，劳动合同是确立双方权利义务的协议，应当衡平当事人双方的利益，而《劳动法》在赋予劳动者单方解除权的同时却不附加其他任何条件，实为不当。因此，《劳动法》的该条规定应当修正，一是赋予用人单位以劳动合同的单方解除权，二是增设单方解除权行使的限制条件。

三、劳动合同的实际履行

实际履行在性质上是一种救济制度，无论是在英美法系还是在大陆法系，学理均将其放在救济制度中作为一种救济手段而论述。实际履行又称为特定履行、继续履行，是指在违约方不履行合同时，相对方请求违约方继续履行合同债务的责任方式。实际履行的真谛，在于它要求合同债务人应当实际地履行合同而不得任意地以赔偿损失来代替履行合同债务。我国《合同法》赋予实际履行制度以一席之地，《劳动法》对此未予规定，但从劳动合同的性质考虑，在处理劳动合同纠纷中适用实际履行原则意义重大。

就用人单位而言，在审判实践中，常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除合同的，这在三资企业和私营企业中尤为明显。如果不考虑劳动合同的特殊性，单纯从合同角度出发排斥实际履行制度的适用，尽管可以追究用人单位的违约责任甚至令其补偿，但这并不能完全弥补劳动者所遭受的损失，特别是在就业机会少，劳动力绝对过剩的情况下，如果认可居于优势地位的用人单位任意提前解除合同而仅承担经济补偿责任，那么这将使居于弱势地位的劳动者只能坐视用人单位提前解除合同。于此情形，劳动者所能采取的措施，只能是追究用人单位的经济补偿责任，这对劳动者是不公平的。因此，在劳动合同纠纷中强调适用实际履行制度是十分必要的。当然，此制度的适用，并非无的放矢，必须符合下列条件：

1.必须要有违约行为的存在实际履行是法律赋予非违约方当违约情况发生时所采取的一种补救措施，它是违约方因不履行合同义务所产生的法律后果。作为一种违约责任，当然要以违约行为的存在为前提，如果没有违约行为的发生，那么此时仅是债务履行的问题，债权人有履行请求权，债务人有履行债务的义务，尚属第一次性义务阶段，谈不上作为第二次性义务的强制履行问题。在劳动合同中，能引起实际履行责任发生的违约行为包括：（1）劳动合同中约定劳动者有权在连续工作满一年后享受带薪年假，而用人单位违反合同的约定，不准劳动者休假，此情况发生后，劳动者要求休假的，应当准许；（2）劳动合同约定的期限未满，用人单位提前解除合同没有正当理由的，劳动者如果要求继续履行合同的，应当判定用人单位解除合同的行为无效，判令其继续履行合同，直至合同期满；（3）基于劳动合同，用人单位应为劳动者提供相应的福利条件而未提供。

2.必须要由非违约方提出要求违约方继续履行合同的请求由于实际履行作为一种救济措施的着眼点在于补救非违约方所处的不利境地，而事实上只有非违约方才真正理解实际履行的实际价值，因此，实际履行制度的适用以守约方提出请求为前提，如果守约方不请求违约方继续履行合同，而是要求解除合同，则不发生实际履行问题。审判实践中经常遇到的一个问题是：法院能否依职权判令实际履行劳动合同？我们认为，实际履行制度的适用，以当事人行使请求权为前提，是否要求违约方继续履行合同，取决于守约方的意思，如果守约方认为要求违约方继续履行合同对自己更有利，则可以向法院提出请求，要求违约方继续履行合同；如果守约方认为要求违约方继续履行合同在经济上不合理，或确实不利于维护自己的利益，则可以要求解除合同，要求违约方赔偿损失或采取其他补救措施。因此，是否要求违约方继续履行，乃是守约方意思自治的范畴，实际履行的请求只能由守约方向法院提出，法院不能依职权主动做出。

3.违约方能够继续履行合同实际履行以违约方能够继续履行合同为适用条件，如果违约方确实无能力继续履行合同，那么实际履行已失去其适用的客观依据，不应再有实际履行责任的发生，否则无异于强违约方所难，于理于法均有不合。

4.实际履行必须符合劳动合同的宗旨实际履行不得违背劳动合同本身的性质和法律，这是适用实际履行制度的基本原则。与其他双务合同不同的是：在劳动合同中，实际履行仅发生在用人单位违约的情形下，当劳动者违约时，用人单位不能请求其实际履行劳动合同，这是因为，劳动合同有人身依附性，如果强制劳动者履行劳务，无异于对债务人人身施以强制，这样做涉及侵犯人身自由的问题，与现代社会以人格尊严、人身自由受到保护之基本价值相违背。我国宪法和民法都规定公民的人格尊严和人身自由不受侵害，这也意味着对公民个人的人身不得实行强制的方法，如果法院判令劳动者实际履行劳动合同，势必会侵害劳动者的人身自由和其他人格权。因此，当劳动者违约时，只能采取要求劳动者赔偿损失和支付违约金的办法，以替代履行。

参考文献：

[1]李景森主编，劳动法学[m]，北京：北京大学出版社，1995。

[2]史尚宽，劳动法原论[m]，台北：正大印书馆，1978。

[3]参见（中华人民共和国劳动法》第16条，本文所使用的劳动合同，仅是《劳动法》所定义的劳动合同。

劳动合同违约篇8

贾某于2012年4月1日入职某科技公司，双方签订了期限为五年的《劳动合同》，约定贾某工作岗位是研发部经理（高级技术人员），年薪24万元，并享有专项奖励。《劳动合同》也约定贾某应遵守在职期间和离职后的竞业限制义务及离职后的竞业限制补偿。贾某如违反在职期间和离职后的竞业限制义务，应向公司支付违约金100万元。

在职期间，某科技公司投资200多万元研发某项目，贾某为该项目的负责人。2014年11月，某科技公司发现贾某在职期间为与公司有竞争关系的第三方提供服务，并涉嫌将公司研发的技术成果作为第三方的专利进行了申报。公司申请劳动仲裁，要求贾某支付100万元违约金。

[裁决结果：]

贾某向某科技公司支付违反竞业限制的违约金100万元。

[评析意见：]

本案中贾某违反在职期间竞业限制约定应否支付违约金取决于两个问题：第一是《劳动合同》中约定的贾某承担在职期间竞业限制义务是否有效？第二是《劳动合同》中就贾某违反在职期间竞业限制义务的行为约定违约金是否有效？

（一）本案中《劳动合同》中约定贾某承担在职期间竞业限制义务有效

1.就竞业限制而言，《劳动合同法》仅规定了适用对象、离职后竞业限制最长期限、离职后竞业限制需支付经济补偿三大限制条件。除此之外，当事人可以自由约定在职期间的竞业限制条款。

根据《劳动合同法》第二十三条、第二十四条相关司法解释之规定，相比其他倾向于保护劳动者利益的条款，《劳动合同法》设计竞业限制的立法目的更为侧重保护用人单位的商业秘密等合法权益，更为侧重维护公平竞争的市场秩序，更加尊重当事人意思自治及契约自由原则。除法律、法规、司法解释明确规定的“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；离职后的竞业限制期限最长不超过2年；用人单位需就劳动者离职后的竞业限制义务支付经济补偿（不低于最低工资标准）”三大限制条件之外，对当事人约定竞业限制不存在其他任何限制，“法无明文禁止性规定即可为”。当然，更加不存在“竞业限制仅指离职后的竞业限制”的限制。

《促进科技成果转化法》则明确承认用人单位有权约定在职期间的竞业限制义务。《促进科技成果转化法》第二十八条第二款明确规定：“企业、事业单位可以与参加科技成果转化的有关人员签订在职期间或者离职、离休、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议；有关人员不得违反协议约定，泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动”。

2.用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员承担在职期间竞业限制义务（无论是否约定）是诚实信用原则及劳动者对用人单位忠实义务的体现。贾某作为高级技术人员，基于诚实信用之要求，即使没有约定也应于在职期间负有竞业限制义务。

综上所述，本案中双方签订的《劳动合同》明确约定了贾某在职期间的竞业限制义务，该约定属于双方真实意思表示，不违反法律、法规规定，合法有效。

（二）《劳动合同》关于“违反在职期间竞业限制义务违约金”的约定有效

1 .《劳动合同法》第二十三条并未排除约定在职竞业限制违约金。

正如上文所述，《劳动合同法》中的竞业限制既包括离职后的竞业限制，也包括在职期间的竞业限制。《劳动合同法》第二十三条第二款第二句“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，应当理解为既包括违反在职期间竞业限制约定，也包括违反离职后的竞业限制约定，而不能理解为仅仅指离职后的竞业限制，《劳动合同法》第二十三条规定不能得出“劳动者支付违约金仅限于离职后违反竞业限制约定”。该条款的规定仅是要求用人单位在离职后的竞业限制期限内按月支付劳动者经济补偿，并没有把约定劳动者承担违约金的情况限制在离职后的竞业限制，也没有排斥劳动者在职期间内约定竞业限制违约金的情况。

2.允许约定在职竞业限制违约金符合《劳动合同法》设立竞业限制制度及违约金制度的立法本意和目的。

正如《最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（法发〔2009〕41号）第十条指出的，设立竞业限制制度的立法本意和目的在于“充分考虑到我国经济和科技发展的实际水平，坚持以社会公共利益为基点，既要维护社会主义市场经济的公平竞争秩序，又要注意平衡市场主体的利益关系；既要防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密等合法权益”。

《劳动合同法》设立法定违约金制度，一方面固然是防止用人单位滥用违约金条款限制人身自由、权利等不公平情形，体现了国家对劳动者的倾斜保护，但另一方面也是司法自治原则在劳动关系中的有限运用，以平衡保护用人单位的合法权益和公平竞争的市场秩序。

随着我国改革开放的日益深入和市场经济的逐步建立，技术发展和市场竞争愈演愈烈，商业秘密和知识产权已被公司认为是最有价值的资产之一。另外，21世纪的市场竞争是人才的竞争。但人才的培养和产出需要一个较长的周期，如不从法律上保护用人单位培养人才的积极性，也不利于长远的社会利益。违约金作为违约责任的重要形式，相比较赔偿损失、强制实际履行等形式更能体现合同自由原则，违约金预先确定了赔偿数额，免去举证责任，也避免计算损失的困难，相对简单明确。也正是基于前述正反两方面的原因，《劳动合同法》明确保留违约金在专项技能培训和保密事项中的运用。否则，将对用人单位显失公平，也不利于鼓励用人单位积极培养人才，不利于建立诚实信用、公平竞争的市场秩序，不利于长远的社会利益。因此，对于与专业技能培训及保密事项有关的违约金（包括但不限于竞业限制违约金），法律也应旗帜鲜明地予以承认和保护。

3.劳动者违反在职期间竞业限制义务的主观恶意较违反离职后的竞业限制义务要严重得多。而且，由于在职期间，劳动者还有“天时、地利、人和”的职务便利条件，更让用人单位防不胜防，其给用人单位造成的损失显然要比劳动者违反离职后的竞业限制义务严重得多。就主观恶意及损害结果相对较小的违反离职后竞业限制义务都可以约定违约金责任。就主观恶意及损害结果更大的违反在职期间的竞业限制义务更加可以约定违约金责任。如将《劳动合同法》第二十三条和第二十五条理解成排除约定在职竞业限制违约金，将对用人单位显失公平，并导致“做更大的坏事反而承担更小的法律责任”的法律后果。