雇佣合同协议书范文

雇佣合同协议书篇1

运输安全合同范文一甲方(委托方)：略阳县白水江铁矿

乙方(承运方)：

为确保吴家山铁矿矿石正常运输，防止意外事故的发生，经双方商议，就矿石运输问题达成如下协议：

一、甲方吴家山矿山所产矿石，由乙方负责拉运，拉运起止地点为吴家山货场至甲方指定货场。

二、货物运输价格统一为15元/吨(含税)，若市场柴油价格波动，可适当调整。此运输价格包含乙方的安全风险。

三、双方的责任及义务：甲方负责运输道路的日常维护，确保运输正常，并根据吴家山货场矿石储存量，及时通知乙方拉运。乙方应确保运输车辆的使用正常，根据甲方通知随时拉运货物，

四、安全责任：因矿山道路陡峭狭窄，为保证乙方人身、道路及车辆运输安全，在拉运矿石过程中，乙方应控制每车拉运矿石数量在国家限载范围之内，不得超载拉运。乙方要保证运输车辆的使用安全，并委托有驾驶资质的人员驾驶汽车。配备必要的安全设施。安全自保、责任自负。若出现安全意外，甲方不承担一切责任;

五、保证条款：甲方保证每月10日左右对乙方上月吴家山运输费进行结算。乙方必需保证甲方的货物及时运输，若出现因乙方运输不力，造成甲方吴家山货场货物积压，视为违约(天气、自然灾害等人力不可抗拒的因素除外)。

六、违约责任：若有一方违反保证条款内容，视为违约。若甲方违约，未及时结算运费，应赔偿乙方当月运输费总金额10%的违约金;若乙方违约，造成甲方工程队无法正常生产，导致吴家山货场矿石积压，乙方应赔偿甲方的实际损失、或者根据货场矿石积压量在乙方下次运输时按10元/吨的标准支付该批积压货物的运输费。

七、此安全运输协议书自20xx年1月1日起开始执行。

甲方：略阳县白水江铁矿乙方：

人：签字：

运输安全合同范文二 甲方：

车队(以下简称乙方)：

为加强道路运输安全管理，防止和减少安全事故，保障人民群众生命和财产安全，有效促进双方全面履行运输经营合同，维护双方的合法权益，依据《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和道路交通安全法》及其他相关运输安全法律、行政法规和规章，在平等、自愿、公平和诚实信用的原则下，双方就本工程建设施工运输安全事项协商一致，双方达成如下协议;

一、本协议履行期限与双方签订的运输合同(合同编号： )行期限相同，属运输合同的附件之一，具有与运输合同同等的法律效力。

二、甲方保证施工中道路、取土、装车、卸土的畅通，乙方负责运输。

三、乙方应当设立安全管理人员，配备有专业知识、技能的人员并明确责任，建立、建全安全规章制度，为其雇佣的从业人员提供安全法规知识、安全规章制度、安全操作规程和安全操作技能教育和培训。

四、乙方应当接受甲方的安全管理监督，遵守甲方的安全规章制度，并按时参加甲方提供的安全法规知识、安全规章制度、安全操作规程等的教育。

五、乙方拟雇佣车辆的驾驶员，由乙方审查其是否持有与拟驾车

型相匹配的有效驾驶证、操作证或资格证的原件，是否达到拟驾车型的驾驶年限。由乙方保管其雇佣车辆驾驶员提交的身份证、驾驶证、操作证、资格证等原件。

六、甲方有权对乙方拟雇佣车辆的驾驶员的健康状况、持有的相

关证件的原件、是否与其驾车型相匹配及是否达到所驾车型的驾驶年限，进行形式审查。

七、乙方让拟雇车辆承运之前，必须与拟雇车辆驾驶员先签订书面协议，约定双方的权利和义务，确定双方之间的雇佣关系。并且乙方必须将拟雇车辆驾驶员身份证、驾驶证或资格证复印并经其签字确认真实且与原件无误后保存。

八、乙方按时参加甲方定期免费提供的安全运输事项、知识、制度、操作规程、操作技能等的教育。

九、乙方因下列情形之一受到行政罚款的，由乙方自行负责罚款。

1、乙方雇佣不符合法定条件的人员驾驶其运输车辆的;

2、乙方雇佣的车辆未正常对车辆维护和检测的;

3、酒后驾驶道路运输车辆的;

4、在1个记分周期内交通违法记分在12分以上，且未按照规定参加道路交通安全法律、法规学习并通过考试的;

5、车辆超速、超载等道路交通违规行为;

6、未有经营、运输合法证照、资质情况的;车辆、驾驶员等未取得合法证照、资质的。

十、乙方雇佣车辆及驾驶人员有下列情形之一的，甲方有权通知乙方让其强行解雇车辆。

1、运输车辆不是散体物料运输正规车辆，雇请非法营运“黑车”;

2、不服甲方管理人员的管理，在施工过程中所有的安全防护及安全标志，没有甲方许可就随意拆除的;

3、施工过程中，不严格遵守安全规章制度，如违章作业、违章蛮干，不听从甲方管理人员指挥的;

4、运输车辆已达到报废年限的;

5、车辆、驾驶员等未取得合法证照、资质的;

6、不按照甲方指定的工作进度、作业时间、工作面、运输起止地和运输数量完成各项运输任务的。

十一、乙方履行合同过程中负责周边关系(如交警、城管、街道、村委等)，若乙方需要甲方协助时，甲方可以视情况提供协助。

十二、乙方在履行合同过程中，必须确保运输安全，运输车辆如发生各类人身、财产安全事故，均由乙方自行负责。

十三、运输过程中，乙方运输车辆必须服从甲方的统一管理、调度和指挥，严格遵守施工现场交通规则，积极维护施工现场交通秩序，保证施工现场道路的畅通和运输安全，不得乱停、乱靠、乱装、乱卸，不得争道抢行，不得超速超载。

十四、乙方运输车辆在运输作业中造成周边环境扬尘污染、路面污染或噪声污染，被有关部门处以行政罚款的，由乙方承担违规处罚费用及相应责任。如因此给甲方造成损失的，甲方有权向乙方追偿，追偿时可从乙方的运费或合同保证金中扣留支付。

十五、乙方对自己提供的运输车辆应当具有合法的所有权，车辆已取得国家道路营运和土方施工的许可权，并确保车辆性能符合安全技术标准、防止带病上路运行，已依照国家法律政策规定购齐有关车辆保险。否则，甲方有权单方通知乙方提前解除本合同，乙方所交合同保证金不得要求返还。

十六、乙方应当将本协议中主要的有关运输车辆负有安全营运义务及应负责任，在乙方与所雇佣车辆的协议中明确约定。

十七、争议的解决

本协议在履行中如发生争议，双方应及时协商解决。协商不成的，任何一方均有权将协议争议事项向甲方公司注册所在地人民法院提起诉讼，通过法定程序解决。

十八、其他约定

其他约定如下：_____________________

二十、责任期：自双方盖章、签字(捺印)生效日起至乙方所承担的工程建设施工运输结束日止。

二十一、本协议壹式两份，甲乙双方各执壹份。

二十二、本协议经双方盖章、签字(捺印)后生效。

甲方盖章： 乙方盖章：

法定代表人(代表人)签字： 代表人签名或捺印：

住址：

签约日期：

年 月身份证： 电话： 住址： 日

运输安全合同范文三甲方：公路运输企业。 乙方：姓名： 姓别

法定代表人： 身份证： 电话：

住所： 住址：

为加强道路运输安全管理，防止和减少安全事故，保障人民群众生命和财产安全，有效促进双方全面适当履行客运或货运经营合同(以下称运输经营合同)，维护双方的合法权益，依据有关道路运输安全法律、行政法规和规章，双方达成如下协议;

一、本协议履行期限与双方的运输经营合同履行期限相同，属运输经营合同的附件之一，与运输经营合同有同等的法律效力。

二、甲方应当设立安全管理监督科室，配备有专业知识、技能的人员并明确责任，建立、建全安全规章制度，为乙方及其雇佣的从业人员提供安全法规知识、安全规章制度、安全操作规程和安全操作技能教育和培训。

三、乙方应当接受甲方的安全管理监督，遵守甲方的安全规章制度，与雇佣的从业人员按时参加甲方提供的安全法规知识、安全规章制度、安全操作规程和安全操作技能等的教育和培训。

四、乙方拟雇佣驾驶员，要审查其是否持有与拟驾车型相匹配的有效驾驶证、操作证或资格证的原件，是否达到拟驾车型的驾驶年限。带其到甲方安全管理监督科室，并提交身份证、驾驶证、操作证、资格证等原件。

乙方审查办理前款事务时，如有故意或重大过失，一经查实，应向甲方承担违约金次200元。

五、甲方应对乙方拟雇佣的驾驶员的健康状况、持有的相关证件的原件、是否与拟驾乙方的车型相匹配及是否达到拟驾车型的驾驶年限，进行形式审查。对符合要求的进行安全法规知识、安全规章制度、安全操作规程和安全操作技能等的教育和培训，并进行考试或考核。对经考试或考核合格的，签发拟同意乙方雇佣上车意见书。

甲方办理前款形式审查时，非因乙方的过错，如有故意或重大过失造成不良后果的，一经核实，应向乙方承担违约金次300元。

六、乙方让拟雇驾驶员上车驾驶之前，必须将驾驶员身份证、驾驶证、操作证或资格证并经其签字确认真实且与原件无误的复印件，甲方对其的考试或考核合格证，甲方签发的拟同意乙方雇佣上车意见书，乙方与驾驶员签订的雇佣协议书，提交甲方存入乙方运输经营车辆档案。

乙方让拟雇驾驶员上车驾驶之前，必须与拟雇驾驶员先签订书面雇佣协议，约定双方的权利和义务，确定双方之间的雇佣关系。

乙方不得雇佣甲方签发拟同意乙方雇佣以外的人员上车驾驶，否则，一经核实，乙方应向甲方承担违约金次500元。

七、乙方必须让其雇佣的驾驶员、乘务员，按时参加甲方定期为乙方、乙方的驾驶员、乘务员免费提供的安全营运事项、知识、制度、操作规程、操作技能等的教育、培训、考试或考核。如乙方或其雇佣的司乘人员不参加甲方免费提供的安全教育等，乙方应向甲方承担违约金人次100元，作为对甲方安全教育等费用的偿还。

八、甲方因下列情形之一受到行政罚款的，有权根据乙方或乙方司乘人员的过错程度向乙方追偿部分罚款。

1、乙方未经甲方签发拟同意雇佣驾驶意见，聘用不符合法定条件的人员驾驶其运输经营合同项下车辆的;

2、因乙方雇佣的司乘人员未按时参加甲方提供的安全教育和培训的;

3、因乙方或其司乘人员，拒绝甲方在不影响车辆正常营运情况下对车辆的维护和检测的;

4、因乙方或其司乘人员，拒绝甲方对出站(场)车辆进行安全检查的;

九、乙方雇佣驾驶员有下列情形之一的，甲方有权通知乙方让其驾驶员强行接受安全再教育或解雇。

1、酒后驾驶道路运输车辆的;

2、1年内累计2次超过额定乘员20%以上不足50%、超过核定载重量30%以上不足100%或者1次超过额定乘员50%以上、超过核定载重量100%以上驾驶道路运输车辆的;

3、1年内累计2次超过规定时速50%以上不足100%或者1次超过规定时速100%以上驾驶道路运输车辆的;

4、在1个记分周期内交通违法记分在12分以上，且未按照规定参加道路交通安全法律、法规学习并通过考试的。

十、甲方对乙方雇佣的驾驶员建立电子信息档案，报与有关交通、公安、安全生产监督管理部门，实行信息互通共享，并将驾驶员违反本协议第九条的行为及发生重特大安全事故的情况，建入信息互通和共享机制。

十一、乙方应当将本协议中主要的有关驾驶员负有安全营运义务及应负责任，在乙方与所雇驾驶员的雇佣协议中明确约定。

十二、未尽事宜，双方另行协商约定，与本协议具有同等效力。

十三、本协议经双方盖章或签字或捺印生效。

十四、本协议壹式两份，甲乙双方各执壹份。

甲方盖章：

或法定代表人签字：

雇佣合同协议书篇2

忙引来杀身之祸

2010年9月24日临近中午, 和杨胜春同村的个体工商户陈大金打电话，让杨胜春再叫几个人一起来搬运钢筋。和以前一样，杨胜春叫上常去忙的吴生等5人，一同到陈大金开的店门市上钢筋。当日下午13时许,杨胜春上完钢筋后,又随运送钢筋的一辆小型拖拉机前往位于雷波县公安局内的四川长城建筑集团有限公司(下称长城公司)工地，准备着卸钢筋。司机李天喜驾驶拖拉机，在行驶至公安局大门口时,由于坡度大，钢筋长，导致车辆侧翻,杨胜春当场被压死。

事故发生后，雷波县公安局交通警察大队作出了道路交通事故认定，交通事故认定书中指出，驾驶员李天喜违反了我国道路交通安全法中关于按照操作规范安全驾驶的相关规定，包括运送的货物载重量严禁超载，载物的长度超出装载要求，并且将只能从事货运的拖拉机用于载人。驾驶员李天喜承担此次事故的全部责任，杨胜春不承担责任。

2010年9月28日, 死者杨胜春的丈夫曾俊强与驾驶员李天喜在雷波县锦城镇中心镇、海湾乡政府的调解下达成协议,由李天喜一次性赔偿原告死亡赔偿金、安葬费、被抚养人生活费等费用合计共10万元。

再次要求赔偿遭拒

从驾驶员李天喜处获得损失赔偿后，曾俊强以其妻杨胜春属履行雇佣活动过程中发生交通事故死亡为由,要求长城公司、陈大金赔偿损失。鉴于杨胜春与长城公司、陈大金之间并不存在劳动关系，每次忙只是临时雇佣关系，曾俊强了解到不能以工伤赔偿名义获取补偿，但可以争取民事赔偿，因此坚持向长城公司、陈大金要求赔偿。经多次协商未果，曾俊强带着两位未成年女儿和杨胜春的60岁的母亲一起，将长城公司、陈大金至雷波县人民法院。曾俊强称，杨胜春属于为两被告履行雇佣劳动职责过程中发生事故而死亡。除李天喜已支付的10万元外，特请求法院判决两被告连带赔偿原告抚养费、安葬费、死亡赔偿金等经济损失6万3176元，并承担本案案件受理费。

2011年1月17日，雷波县人民法院立案受理后,于同年3月7日公开开庭进行了审理。

庭审中，长城公司辩称本公司与杨胜春之间不存在雇佣关系。在案发当天并不是本公司雇佣杨胜春搬运钢筋的,而是由陈大金雇佣的。本公司与陈大金曾约定,公司需要钢筋时,由陈大金运到工地，由公司人员检验签字后方能认可,买卖才算完成。另外，每次货物到时，都是由周围那些搬运工主动找上来,谈好价钱后搬运。公司的搬运工一直是随意找来的,并不固定，故请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

陈大金则辩称，曾俊强之诉为重复之诉,曾俊强无权以同一标准、同一事件要求他人多次承担事故责任。事故发生后,死者亲属与交通事故责任人已经达成了调解协议,在该协议中明确说明付完赔偿金、安葬费、被抚养人生活费10万元,从此了结此事。就不能再行主张权利；另原告的诉请不符合法律规定，故请求人民法院依法驳回原告曾俊强的。

庭审中查明，此前长城公司确与陈大金有口头约定,搬运钢筋工人上钢筋的费用由陈大金自己支付,下钢筋的费用由长城公司支付。

雷波县人民法院审理后认为，杨胜春被陈大金雇佣为其上钢筋, 随后，又搭乘运送钢筋的拖拉机到长城公司的雷波县公安局内工地下钢筋，其中上车费由陈大金支付，下车费由长城公司支付。故曾俊强之妻杨胜春虽然因道路交通事故死亡,但是与被告陈大金、长城公司形成的是共同雇佣合同关系,双方的权利和义务依法受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十一条之规定，原告的诉求只能选择雇主或者第三人赔偿,本案原告与第三人李天喜就赔偿达成了协议,并由第三人李天喜赔偿了原告10万元；因此，原告雇主赔偿不能再享有胜诉的权利。据此,一审法院判决驳回原告曾俊强、两位女儿和杨胜春母亲的诉讼请求。

同一损害只能一次赔偿

曾俊强不服该一审判决,于4月24日向凉山州中级人民法院提起了上诉。曾俊强认为，原审判决认定事实错误、判决适用法律错误。因为案发时上诉人曾俊强就请求长城公司和陈大金二被上诉人承担责任，但长城公司和陈大金均拒绝承担，交警队经过3次调解，二被上诉人都拒不承担责任，交警队才再次组织驾驶员与曾俊强调解达成的协议。同时，按照曾俊强的理解，权利人对雇主及第三人的请求权是相互独立的请求权，不因权利人选择其一义务承担责任而丧失对另一义务人的赔偿请求权。故请求二审法院依法撤销原审判决，改判二被上诉人连带赔偿上诉人经济损失6万3176元。

对此，长城公司委托人口头辩称，公司与死者杨胜春之间没有雇佣关系，不承担赔偿责任，一审判决认定公司与杨胜春之间是雇佣关系有误，但判决结果正确，请二审法院予以维持。

被上诉人陈大金书面辩称，自己与死者杨胜春之间的雇佣关系在交通事故发生前就已经解除，陈大金不应承担赔偿责任，一审判决认定与杨之间是雇佣关系有误，但判决结果正确。对同一损害权利人只能主张一次赔偿，上诉人已经选择了在交警大队以交通事故人身损害赔偿的方式解决此事，就不能以其他理由主张第二次赔偿。

经审理，二审法院认为，一审判决认定二被上诉人陈大金、长城公司与死者杨胜春形成的是共同雇佣合同关系，二被上诉人虽然在答辩中认为一审判决认定有误，但没有提起上诉，对二被上诉人这一答辩主张不予审理。二审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的有关条款之规定，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，二审依法作出终审判决：驳回上诉，维护原判。

法官说法

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十一条明确规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”“雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。

雇佣合同协议书篇3

一、员工竞业禁止的理论基础

（一）忠诚事主：普通法上雇员之默示义务

“根据英国普通法上有关主仆关系（master and servant）关系之理论，雇主与受雇者之间是一种密切家属关系（domestic relationship），彼此负有法律上所暗示（亦即默示———笔者注）之义务（respective obligations were legally implied），从而，雇主有一项善待其仆役、合法及合理加以雇佣，而不让他（或她）处于执行正常业务以外危险状态之暗示义务……反之，仆役即有一项为主人提供勤劳而忠诚服务、服从其合理之命令、以尊敬之态度加以对待、在主人家庭中合乎道德行事、以诚实及合理注意方式来从事工作，并要充分注意其主人之利益及业务之暗示义务。” [1]之所以为“默示”义务，皆因上述义务并没有体现在契约的明示条款中，属于雇佣关系当事人之间“约定俗成”、“不言自明”之义务，忠诚事主才能保证雇佣契约的正当履行。普通法系之英国是世界上产业开发最早的国家，其雇佣现象的存在和发展较之其他产业国家更加普遍，而调整雇佣关系的法律积累亦更为丰富。之所以形成上述默示义务，最根本的原因在于雇佣关系中身份属性过于浓重、主仆关系十分清晰所致。

在产业社会初期，雇主经营的事业社会影响力、竞争力、市场控制力都十分有限，业主之间的竞争并不涉及过多的技术秘密、经营秘密，其经营方式大多为其他业主所知晓。应当说，普通法系之雇佣关系双方当事人之默示义务并非其独有的社会现象，这种默示义务属于“常识”性的法理。之后，在大陆法系国家的劳动法中，将雇佣关系双方当事人之间的忠诚义务逐渐明示化，明文规定雇佣关系双方当事人具有相互合理照顾、彼此诚信的义务。对于雇员而言，忠诚雇主乃其义不容辞之责，“即凡对雇主可能发生损害之一切行为均不得作为，例如不得唆使其他同事违反义务怠工，此外凡足以影响雇主营业名誉、信用之事实，亦不应张扬，但有更高利益应受保护者不在此限，其他诸如不得为背信行为以获得利益，更属当然……有时即使在劳动关系结束后亦应基于诚信，尽一定之保密与竞业禁止义务。” [2]事实上，在身份属性较强的雇佣关系中，雇员之忠诚义务是客观存在的；以我国传统农业雇佣关系中的一些“潜规则”为例，地主与雇农之间、地主与长工之间，也奉行这种默示义务，即受雇者忠诚于雇主的义务。

对于雇员而言，这种忠诚于雇主的默示义务乃天经地义。一方面，产生于产业社会初期的雇佣关系，其身份属性非常强烈，很少出现“一仆二主”之现象；另一方面，雇主之事业有限，不同雇主之间的竞争并不激烈。因此，竞业禁止问题并没有突显其相应的法律价值。

（二）雇主利益保护：员工竞业禁止的必要性

在我国台湾地区，“民法”第562条规定：“经理人非得商号之允许，不得为自己或第三人经营与其所办理之同类事业，亦不得为同类事业公司无限责任股东。”“公司法”第32条对公司董事，亦有类似的规定。上述人员地位非常特殊，承担竞业禁止义务是基于其特殊身份，一旦这些人在职期间或离职后到同类公司中任职，将给原雇主带来巨大的竞争压力，设定必要的竞业禁止条款实属必要；但对于是否将一般劳动者，也就是所谓的弱势劳工列为竞业禁止义务的承担者，曾经存在争论。然而，弱势劳工成为竞业禁止义务的承担者已逐渐成为一种共识，即劳工在雇佣期间或离职后，如明确约定了其竞业禁止义务，则应当履行该义务。于是，法律对员工竞业禁止加以承认，由此形成了宽泛意义上的竞业禁止概念。

竞业禁止义务的承担者由董事、经理等高级管理人员逐步扩展到涵盖处于弱势地位的劳工，这有其必然性。在现代社会中，雇佣关系双方的主仆观念越来越淡漠，使得雇员对雇主的忠诚义务受到了挑战；但雇员职业精神的日渐树立和张扬对雇主利益的保护发挥着一定的作用。不过，这种职业精神一般取决于社会氛围，取决于雇员的道德观念，并不能形成类似普通法上雇佣关系双方之默示义务，或者说，这种职业精神所包含的义务并不是显性的法律上之义务。而在另一方面，雇主面临的竞业压力越来越大；同时，现代社会中企业开发之技术秘密和营业秘密，也就是所谓的商业秘密，越来越成为企业立足之必要条件。在此情况下，保护雇主和企业的商业秘密成为雇主和企业经营必不可少之一环；而强化员工的竞业禁止义务恰恰契合了保护商业秘密的要求。

二、员工在职竞业禁止

目前，离职竞业禁止因缺乏法律的明确规定而成为人们关注较多的问题；但事实上，员工在职期间竞业，其危害性较之离职后的竞业更大，因此，竞业禁止不应止于离职竞业禁止，而应当包括在职竞业禁止。那么，在职期间究竟对竞业有何之虞呢？回答这个问题的关键，在于把握在职竞业的可能性及其种类。

在职期间的竞业行为在日常生活中并不鲜见，是为雇佣领域之常见现象，其表现主要集中在：

1.雇佣期间雇员竞业之准备行为 雇员在约定的雇佣期内，依据雇佣契约履行其义务；雇佣期间即将结束，往往可能形成竞业的事实。在该期间，雇员通常存有及早安排日后工作的念头，不论是自己独立经营，还是受雇他处，皆有这种改变雇佣关系的动向。一般来讲，这种动向只要没有造成雇主利益的损失，就不应受到追究，更不能将其认定为竞业。只有雇员在雇佣期间利用雇主的营业秘密，或滥用雇主的信任而从事营业时，才能认定为竞业行为。在我国现实生活中，“跳槽”现象非常普遍，根据我国《劳动法》的规定，劳动者只要履行了提前30天通知的义务，即可解约而“跳槽”。事实上，许多“跳槽”者利用了原雇主的资讯材料，利用了原雇主的营业秘密，获取了原雇主的相关情报；在这种情形下，雇员的行为应属于竞业之准备行为。

2.雇佣期间招揽雇主的客源、接洽雇主的供应商之行为 雇员在雇佣期间或雇佣行将结束之时，准备另立门户，自行创业，招揽雇主之客源或接洽雇主之供应商，将被认定为竞业，应承担相应的法律责任。根据英国法院的一个判决，当一位牛奶商在受雇佣之最后一天通知旧雇主之顾客他将自行创业，并有招揽生意之动作，即被认为构成违反默示之忠诚义务之举，并被科处损害赔偿金 [1]12.在我国现实生活中，在雇佣合同届满之前雇员准备辞职自行创业者并不少见；雇员准备辞职自行创业无可厚非，且根据营业自由的原则，他（她）应具有参与竞争的权利；但雇员自行创业是否与雇主形成竞业进而是否应当受到禁止，关键在于雇员准备辞职自行创业是否有招揽雇主客源或接洽雇主供应商之嫌；若存在上述行为，则应认定为竞业。

3.恶意“挖人”事件中雇员之竞业行为 恶意“挖人”即“挖角”（poaching）。从严格意义上讲，“挖角”并不属于雇员之行为，一般是指经营者利用其经济优势或其他优惠条件，吸引雇员从其雇主处出走，投奔或加盟自己的营业的行为。判断“挖角”是否违法，一般来讲，应考量“被挖者”的资深程度以及雇主对其的依赖程度；若“被挖者”属于雇主之“角”，雇主因“挖人”而蒙受损失，则这种“挖角”行为应承担相应的法律责任。在“挖人”事件中，若雇员与其他经营者暗中勾结，刻意被“挖”，则雇员的这种行为应当被认定为在职期间的竞业行为。

4.雇员的近亲属之“竞业”行为 雇员的近亲属本身不是雇主的员工，不存在员工竞业的问题。但是，若雇员的近亲属与雇主经营同业仰赖于雇佣期间之雇员，或雇员利用雇主的营业秘密及其他便利条件扶助其亲属与雇主竞争，则雇员的行为应当构成劳动法上的在职竞业行为；雇员应当承担违反劳动法的责任，如被雇主“合理”地解雇。

5.“兼差”（moonlighting）行为 “兼差”行为也称兼职行为，它极易造成竞业。目前，关于“兼差”行为，调整雇佣关系久有经验的普通法并未有禁止性规定；可见，“兼差”不宜盲目界定为竞业。其是否构成竞业，要看几个方面的要素：其一，“兼差”是否同业。如不属于同业，则不构成竞业；如在雇主之竞争对手中“兼差”，当然属于竞业。其二，“兼差”是否影响本职工作。如雇员因“兼差”而导致其在本职岗位上精力不济、工作效率低下，则应当属于竞业禁止之列。其三，雇员受雇是否为专属雇佣。在特殊行业，尤其是演艺行业，专属雇佣非常普遍；既属专属雇佣，雇员自然不能“兼差”，否则将构成竞业行为而承担法律责任。

6.在外经营事业而与雇主直接竞业 雇员在被雇佣期间，可否在外经营事业，不能一概而论。通常，雇员在完成本职工作的前提下，不占用工作时间，所经营事业与雇主没有任何竞争关系，则雇员可以在外经营事业。但是，在大多数情形下，雇员是在期待雇主主动将其辞退后直接经营与雇主存在竞争关系的业务，这种情形应当属于竞业行为。此外，其他准备与雇主竞业的行为也属于竞业的范畴，如招募雇主的之顾客的行为；招募雇主正在任职的员工（“挖人”）；利用现职务之便取得雇主之资讯等。

7.协助他人与雇主竞业 在我国现实生活中，人们常常将这种行为通俗地称为“吃里扒外”，言外之意是雇员在雇佣期间与他人勾结损害雇主的利益；这种情形并非少见。通常，雇员协助他人与雇主竞业，有可能泄露商业秘密，或者利用其工作便利向其他经营者提供有利于市场竞争的条件。然而，这种行为往往难以取证，须与其他法律制度相衔接才能避免此类竞业行为。

“重要英美法系国家法院对劳雇双方在雇佣关系存续期间所签订禁止或限制受雇者竞业自由契约之合法性，曾做出为数甚多之判决，而这些国家学者之评论意见也极为丰富，几已成为一独立之法域，由于‘我国’雇主采用此一方式来对受雇者离职后竞业之自由加诸甚多障碍，因此，对这些国家法院在这方面之相关判决，宜做较深入之研究，以供法院处理相关案件时参考之用。” [1]21我国劳动法学界对雇佣关系中的深层次问题的研究尚未展开，即使偶有涉猎也未及深入。现实雇佣领域之活动则是异彩纷呈，上述在职竞业行为不时出现，这种社会现象的存在实际上是劳动力市场化的普遍现象，绝非哪国哪地的特色，只不过对待这些竞业行为法律调整的完备程度有所不同：有的国家的法律对这些行为的规制完善一些；而有的国家的法律对这些行为的规制尚存疏漏。在英国，根据普通法的精神，雇员对雇主承担着默示忠诚义务，雇主在雇员存在竞业行为的情形下，可以解雇该雇员，但这种解雇容易引起“不当解雇”之讼争，雇主之举证责任自然难以避免；而且，这还将陷入烦琐的诉讼程序中，胜负难料。如果雇主与雇员订有明示之竞业禁止条款，情况会好一些。

即便是得以顺利解雇该雇员，但雇员因提前被解职而可能被同业者雇佣，由此产生新的竞业。鉴于此，在英国的雇佣实践中，发明了“花园休假”制度，即雇主与雇员约定提前较长时间预告解约，但在解约前的相当时间内，雇主给付雇员原有薪资报酬，雇员无需从事业务工作，最多在花园中除草、养花，以待预告期结束，双方当事人彼此权利义务两清，雇员可以到新雇主处重新工作。“花园休假”实质上是以金钱换时间，以时间兑空间的一种无奈之举；这种“花园休假”是否普遍适用于当代社会，需要斟酌。不过，离职竞业禁止之经济补偿与此有异曲同工之处。对于我国用人单位所担心的资深劳动者的竞业问题，是否可以“花园休假”之策应对，需要从实践中寻找答案。

三、员工离职竞业禁止

（一）员工离职竞业禁止中用人单位的利益与劳动者就业权的权衡

有学者在研究英美法系的员工竞业禁止时指出：“回顾英美雇佣关系史，可以发现对于劳动力自由流动这件事，其态度的演变是极具讽刺性的。早期任何劳动力流动自由予以限制的契约，法院是不认同的，特别是时序进入十九世纪后，随着劳力密集产业的勃兴，企业主为了能在其中得以有竞争力并存活下来，很重要的条件就是要能找到足够并有能力的劳动力，因此当时要能自由流动是企业主视为企业经营的必要条件。‘竞业禁止条款’显然与劳动力自由流动是相冲突的，因此，早期法院对‘竞业禁止条款’向来拒绝接受。” [3]不过尽管如此，员工离职竞业禁止仍然在包括英美的各国确立下来。从契约自由到契约受限，体现了“自由”与“必然”的关系：早期企业主之所以树立劳动力完全自由流动的价值取向，在于便于企业主获得自己所需要的劳动力；当经济竞争还未激烈到相当程度时，这种劳动力自由流动并没有大的危害；当市场竞争愈演愈烈，企业主对有技术的劳动力开始争夺时，便有了限制劳动力自由流动的冲动；当企业发展成为现代企业，拥有了更多的商业秘密和独占市场的动机时，限制优秀劳动力自由流动的冲动就变成了必然。

离职竞业禁止的产生有其客观必然性，其引发的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突也是不可避免的。这种冲突集中体现在离职竞业禁止对劳动者就业权的消极作用上：首先，影响劳动者生计。因设定了竞业禁止条款，劳动者不得在一定期限和地域内就职于其原雇主的竞争对手，或参与同业受雇，雇员再找工作的机会大大降低，甚至可能完全丢失“饭碗”；其二，制造产业竞争障碍。经济竞争在一定意义上实则是人才的竞争，每个雇主都从保护自身的局部利益出发，将会造成人才闲置和浪费；其三，损及劳方利益。资方可能滥用优势地位，滥置竞业禁止条款，对劳动者及其家属的生活造成不利影响。

也正是由于离职竞业禁止对劳动者就业权具有消极作用， 1976年，在美国纽约州的“Reed， RobertsAssocs v. Strauman”一案中，法官认为“竞业禁止条款”会使员工几乎成为雇主的“人质” [3]48.笔者认为，确立离职竞业禁止是必要的，但必须正确处理离职竞业禁止所引发的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突。在竞业禁止条款与劳动者的就业权保护问题上，如果从形式上看，后者属于宪法上的权利，前者则属于私法保障的范畴；通常，当事人基于私法作出的约定不能违反公法规范，尤其是不得违背宪法规范。然而，规则总有例外，当员工离职竞业危害到雇主的事业发展并成为一个突出的社会问题时，重新审视宪法上的就业权就很有必要；尽管离职竞业禁止与雇员就业权存在冲突，但为了社会经济秩序稳定，离职竞业禁止成为雇佣关系中的一个规则是十分必要的。

（二）员工离职竞业禁止条款的性质与形式

“拟对离职雇员课以竞业禁止义务，系属限制其工作权及生存权，必须有缔结劳动契约时之合意、工作规则上之规定或另行书面约定等法律依据，始可为之。” [4]那么，离职竞业禁止条款的性质是什么？

这是一个值得探讨的问题。目前，学术界谈论较多的是离职竞业禁止的约款问题，也就是从契约“两造”（即双方当事人）的角度讨论该问题；但雇佣领域工作规则的特殊性，决定了竞业禁止问题同样不可忽视工作规则的功能。奥地利劳工在职期间内竞业禁止义务，法无明文，但学说及法院判决实务上承认之；惟于劳动契约终止后，竞业禁止义务则仅于双方当事人另订有特别约定时，始告存在。为了避免雇主滥用优势经济地位而迫使劳工签订不合理之竞业禁止协议，奥地利《受雇人法》第36条规定了限制雇主滥用优势地位的三种情形，即： （1）与未成年人所签订之竞业禁止契约无效； （2）竞业禁止期限不得超过1年，且竞业禁止之范围仅限于前雇主之营业范围； （3）有关竞业之形态、区域及期限不得过度不合理而伤害到劳工再就业之能力。劳工违反竞业禁止约定时，如契约内早已约定违约罚金条款，约定之违约罚金过高时，法院得本着衡平之理由酌减。相对来讲，奥地利对竞业禁止的利用较为谨慎。德国法律对离职竞业禁止契约有如下限制： （1）须签署书面协议； （2）以2年为限； （3）雇主须负补偿义务； （4）须雇主有可受保护之营业利益存在； （5）就限制之种类、范围、时间、区域不得过苛而致严重损害劳工利益。法国成文法对离职竞业禁止契约无明文规定，一切原则均由法院判例形成；较特殊的是法国劳资间有以团体协约之方式来规范竞业禁止条款的趋势，主要针对弱势劳工很难争取到合理之竞业补偿而设；此外，法国竞业禁止协议条款实行一部分无效全部无效之法理 [6].可见，大陆法系国家对待离职竞业禁止协议大多以合理为标准施以一定的限制，由此使竞业禁止条款具有工作规则的性质。

离职竞业禁止协议一般采取书面形式；但是否允许口头形式的离职禁止协议呢？依笔者之见，因竞业禁止本身属于针对于部分员工的特别协议，因而应当采用书面形式约定彼此之间的权利和义务；加上员工一旦离职，雇佣双方当事人之间的从属关系即随之消失，相互之间的制约机制逐渐消解，在此情形下，如果单纯以口头的形式约定双方的权利义务，或者单纯依所谓“诚信原则”禁止竞业，竞业行为将很难避免。鉴于我国劳动合同采用书面形式，笔者认为，离职竞业协议更应当以书面形式确立雇主与雇员之间的权利义务。至于离职竞业禁止协议是体现在劳动合同之中，还是另行约定协议，对离职竞业禁止效力而言无关宏旨。此外，离职竞业禁止协议能否以格式附合形式体现？笔者认为不能一概而论：若格式附合契约是在长期雇佣实践中形成的，且对雇佣关系双方当事人相对公平，则该格式附合契约是可以接受的；但离职竞业禁止协议针对的是不同雇员，其承担的竞业禁止义务不尽相同，因而，应慎用格式附合契约。目前，我国劳动合同大多实行格式附合形式，劳动者只有“附合”的可能，否则就难以获得一个“饭碗”，这意味着格式合同并非天经地义。劳动合同属于私法之上之国家干预性契约，对不公平劳动合同格式条款进行监督检查，应当属于公法介入的空间。

离职竞业禁止除双方当事人通过契约形式约定之外，是否还有其他形式的竞业禁止方式？在笔者看来，在现代企业中，并非任何事务都须事无巨细地通过契约的形式来约定，随着企业组织制度的不断完善和经营管理的日益专业化，工作规则作为企业制度的组成部分发挥着越来越大的作用。工作规则是通过法定程序制定的约束雇佣双方当事人行为的准则，应当说，工作规则不是单方意志的反映，而是双方在组织规则下的整体意志的反映。即便工作规则中确定的某个工作岗位的竞业禁止义务相对较重，也是个体服从全局的一种安排，并非针对某个个体的歧视。当然，如果这种规则的制定与竞业行为发生的时间次序颠倒，换言之，竞业行为先发生，工作规则后出现，这样的工作规则将承受诚信原则的考量。

是否存在立法先定之竞业禁止规定？笔者以为当然存在。在劳动法领域，基准的重要作用显然是不容忽视的，竞业禁止约定不得超越基准，如竞业禁止的期限、经济补偿的底线、违约金的最高限制等，大多直接规定在法律之中。这些竞业禁止之基准，是充分考虑了雇主和雇员双方面的利益之后所作出的权衡，是平衡劳资利益长期经验的总结。但是，竞业禁止之基准又不能替代竞业禁止协议之约定，哪些属于基准之强行法范畴，哪些属于双方当事人可以约定之范畴，当认真思索，否则，法律规范的出台，导致不理性的法律后果，挽救之难将不止于修改法律那样简单。

（三）员工离职竞业禁止协议的内容

离职竞业禁止协议一般应当包括如下内容：

1.离职竞业的期限 离职竞业意味着人力资源在一定期限内的闲置，因此，禁业期限的确定，需要在保护原雇主利益的同时，将劳动者的利益纳入考量。离职竞业期限必须把握好“度”，单纯“以金钱换时间”，给予劳动者足额的经济补偿，甚至以高于劳动者工作时的待遇的补偿换取劳动者不工作，并不当然具有合理性。笔者认为，离职竞业禁止协议约定之期限一般不宜超过3年。

2.离职竞业的行为 除禁止到同行业其他雇主处就职外，雇员不得直接开展与原雇主相同事业，不得挖走原雇主之现职员工，等等。在协议中列举上述竞业行为，可以尽量避免纷争；出现纠纷时也可获得化解的依据。

3.离职竞业之的地域 竞业地域范围应依据雇主经营事业的影响力确定，在一般情况下，非全国范围禁止之事业发展，不宜约定全国范围内之竞业禁止协议；对于掌握特有商业秘密、有特别技能之员工约定的竞业地域范围可以宽泛一些，而对于一般劳动者，则不一定约定范围过宽的地域限制。此外，与此相关的一个问题是：离职竞业禁止能否约定离职后不得在某特定企业就职？对此，目前尚未有学者加以探讨。笔者认为，离职竞业涉及竞争法领域，这种情况可能构成不正当竞争，因此，在通常情况下，竞业禁止协议最好不涉及第三方。

4.违约责任 违约责任是在违反竞业禁止协议时，违约方承担的法律责任。通过约定违约责任，可以为守约方追究违约方的法律责任提供依据。

5.对离职员工的补偿 雇员离职后承担竞业禁止义务，须以享有相应的权利为前提；因此，对离职雇员的经济补偿便显得尤为重要。补偿应当合理，以便尽可能避免离职雇员及其家属的生活水平受到严重的影响。关于补偿的标准，可以根据具体情况在以下几种方案中选择约定： （1）有限补偿，一般指原雇主对竞业禁止之雇员给予的补偿低于其同期薪酬标准； （2）足额补偿，这是一种类似于“花园休假”式的补偿，即补偿标准不低于雇员在职期间的待遇水准； （3）超额补偿，即超过雇员受雇期间的收入水平的补偿。这种情况较为少见，但并非不存在；对于特殊雇员，因其责任特殊，原雇主不惜将其就业权“买断”属情理中事。

四、员工竞业禁止的适用主体

员工竞业禁止的适用主体为员工自不待言；但将员工竞业禁止的适用主体仅作这样的判断，未免过于简单；故对此有必要进一步明确。

（一）经理人和董事

“现行法律有关竞业禁止之规定者，较重要的有民法债篇的经理人及代办商之竞业禁止规定，及公司法有关经理人的竞业禁止规定。” [6]经理人这一角色，实质上是承接公司资本所有权人与劳动所有权人之间的中间一类“特殊”人，对于公司资本所有权人而言，经理人就是雇员；在许多情况下，经理又承担了雇主的角色。从公司制度日益完善的趋势看，职业经理人基本上被定位为高级雇员，经理人当然应当承担员工竞业禁止的义务。在传统民法中，本着诚实信用原则，人不得有害于委托人，尤其是不能参与与委托人有竞争关系的事业，因此，亦可认为经理人的竞业禁止义务是从人忠于委托人的理论演化而来的。因此，经理人当属于员工竞业禁止义务的承担者。当然，经理人是否属于“员工”范畴，这是一个敏感问题。但笔者认为，在当今社会，职业经理人虽然越来越显示出其职业性，但其高级“打工仔”的角色，决定了经理人属于广义的员工，应当承担员工竞业禁止义务。

董事是否是员工竞业禁止义务的承担者？关于这一问题，笔者认为，员工竞业禁止针对雇佣关系中的员工，此乃基本命题。所竞之“业”乃一职业，而非业务。当然，竞业禁止肯定会与业务有联系，但竞业禁止是针对职业而言的。公司董事是否是竞业禁止义务的承担者，关键要看公司董事是否属于受雇者，如果是独立董事，他（她）当然应当承担竞业禁止义务；如果一般董事有竞业行为，则应当以公司法基本理论诠释当事人之间的权利义务关系，而不能一提竞业禁止，就不管何种主体都要适用。

（二）劳工

此所谓“劳工”，谓普通员工。“关于没有特殊技能，技术，且职位较低，处于弱势的劳工，纵使相同或类似业务的公司任职，亦无妨碍原雇主之可能，此时竞业禁止应认定为拘束劳工转业自由……” [7]在产业欠发达的社会，产业的科技含量较低，普通劳工是纯粹的体力出卖者；在此情形下若对其课以竞业禁止义务，则权利义务关系极不平衡。然而，在现代社会中，劳工概念已非18、19世纪之劳工概念，尤其伴随着信息社会的来临以及劳资矛盾的日益缓和，劳工中出现了“蓝领”、“白领”甚至“金领”的阶层之分；劳工是否承担竞业禁止义务便不可一概而论。

笔者认为，是否对劳工课以竞业禁止义务，应当考量以下几点：其一，劳工是否掌握了商业秘密；其二，劳工在原雇主之职位是否足以影响到原雇主的利益；其三，雇主所从事业务是否拥有可保护利益。若上述几点的答案是肯定的，则劳工应承担竞业禁止义务。当然，劳工竞业禁止义务的承担应以竞业禁止协议为依据。

（三）特殊雇员

现代社会中，创造财富之经济实体可谓千差万别，受雇于这些实体中的雇员亦分“三六九等，七十二行”。正如上文所言，并非所有雇员都应承担竞业禁止义务，只是部分雇员，因其到竞争对手处就职必然损害原雇主利益，才衍生出竞业禁止问题。一般来讲，雇主不应对一般员工课以竞业禁止义务，否则，将侵害其生存权和工作权。然而，部分特殊雇员值得再考量：演员、音乐家、运动员和执业医师等经过特别训练、长期教育积淀而成之雇员，不同于一般雇员，他们有特殊的才华和技能。对于上述特殊雇员，其在职期间受竞业禁止义务约束，几乎成为所谓的“行规”；至于他们离职后能否到原雇主竞争对手处就职，有两种认识倾向：一种倾向认为，这些特殊雇员之才华和技能皆为其本身专属，可以由其本人自由处分；另一种倾向认为，这些特殊雇员离职后，立即到原雇主竞争对手处就职，其才华和技能的发挥虽增益于新雇主，但损害了原雇主的利益，故应禁止。笔者认为，我国竞业禁止立法初涉该问题，应当积累一些经验，分析上述特殊雇员离职后与原雇主发生纠纷的形态、原因等，之后再做决断。

五、员工竞业禁止与商业秘密保护之间的关系

探讨员工竞业禁止，有必要触及它与商业秘密保护的关系问题。笔者认为，竞业禁止有负担商业秘密保护义务的竞业禁止和非负担商业秘密保护义务的竞业禁止之分。下面分别加以探讨。

（一）负担商业秘密保护义务的竞业禁止

雇员承担商业秘密守密义务，是竞业禁止涉及最多的问题。之所以设置竞业禁止制度，在于雇主在客观上存在需要保护的利益；而这种利益又多为商业秘密。要求雇员承担商业秘密守密义务而设置之竞业禁止约款，又分在职竞业禁止和离职竞业禁止。“不论劳动者在劳动关系存续中，用何种方法获得知悉之事实，即不论受雇主信赖，或用不法手段获

知者，均应守密。“ [2]175雇员在劳动关系存续期间所承担的商业秘密守密义务，实质上是雇员对雇主之忠诚义务和诚信义务的要求，虽然现代企业制度使”雇主“之人格越来越抽象，忠诚义务之观念逐步淡化，但诚信义务不能免除，雇员受雇期间应当承担保守雇主商业秘密的义务。我国台湾地区”劳动基准法“第12条第（五）项就规定：故意泄露雇主技术上之秘密，致雇主受有损害者，雇主无须预告即可终止劳动契约。作为强行法之规范，雇员在职期间违反保守商业秘密义务，将面临被解职的危险。雇员离职后承担商业秘密保护义务，大多数情况下是通过离职竞业禁止协议所达成的义务。就商业秘密守密期限、范围、地域，竞业禁止协议中应有明确约定。除了离职竞业禁止协议，雇员在被解职的情况下是否承担原雇主商业秘密的守密义务，该问题略显复杂。

笔者认为，在雇员因故被解职的情况下，其承担的商业秘密义务如果能够通过竞业禁止协议约定当为最佳选择；如果雇员不愿意签订这样的协议，该雇员也应承担守密义务，只不过此时该义务随着离职而自动变成了强行法意义上之义务。

（二）非负担商业秘密保护义务的竞业禁止

非负担商业秘密保护义务之雇员是否应受竞业禁止之约束？对此笔者认为不能一概而论。非负担商业秘密保护义务之竞业禁止，又称之为单纯之竞业禁止。单纯竞业行为的存在一般分为两类：在职兼职（兼业）和离职竞业。我国1994年《劳动法》颁布以来，并未有明文限定兼职行为，随着40小时工作制、弹性工作制的形成，兼职行为将越来越多，现实生活中兼职行为也非常普遍。对于在职者在未掌握雇主商业秘密的情况下，允许兼职可以说是主流。

雇佣合同协议书篇4

(一)忠诚事主:普通法上雇员之默示义务

“根据英国普通法上有关主仆关系(masterandservant)关系之理论,雇主与受雇者之间是一种密切家属关系(domesticrelationship),彼此负有法律上所暗示(亦即默示———笔者注)之义务(respectiveobligationswerelegallyimplied),从而,雇主有一项善待其仆役、合法及合理加以雇佣,而不让他(或她)处于执行正常业务以外危险状态之暗示义务……反之,仆役即有一项为主人提供勤劳而忠诚服务、服从其合理之命令、以尊敬之态度加以对待、在主人家庭中合乎道德行事、以诚实及合理注意方式来从事工作,并要充分注意其主人之利益及业务之暗示义务。”[1]之所以为“默示”义务,皆因上述义务并没有体现在契约的明示条款中,属于雇佣关系当事人之间“约定

俗成”、“不言自明”之义务,忠诚事主才能保证雇佣契约的正当履行。普通法系之英国是世界上产业开发最早的国家,其雇佣现象的存在和发展较之其他产业国家更加普遍,而调整雇佣关系的法律积累亦更为丰富。之所以形成上述默示义务,最根本的原因在于雇佣关系中身份属性过于浓重、主仆关系十分清晰所致。

在产业社会初期,雇主经营的事业社会影响力、竞争力、市场控制力都十分有限,业主之间的竞争并不涉及过多的技术秘密、经营秘密,其经营方式大多为其他业主所知晓。应当说,普通法系之雇佣关系双方当事人之默示义务并非其独有的社会现象,这种默示义务属于“常识”性的法理。之后,在大陆法系国家的劳动法中,将雇佣关系双方当事人之间的忠诚义务逐渐明示化,明文规定雇佣关系双方当事人具有相互合理照顾、彼此诚信的义务。对于雇员而言,忠诚雇主乃其义不容辞之责,“即凡对雇主可能发生损害之一切行为均不得作为,例如不得唆使其他同事违反义务怠工,此外凡足以影响雇主营业名誉、信用之事实,亦不应张扬,但有更高利益应受保护者不在此限,其他诸如不得为背信行为以获得利益,更属当然……有时即使在劳动关系结束后亦应基于诚信,尽一定之保密与竞业禁止义务。”[2]事实上,在身份属性较强的雇佣关系中,雇员之忠诚义务是客观存在的;以我国传统农业雇佣关系中的一些“潜规则”为例,地主与雇农之间、地主与长工之间,也奉行这种默示义务,即受雇者忠诚于雇主的义务。

对于雇员而言,这种忠诚于雇主的默示义务乃天经地义。一方面,产生于产业社会初期的雇佣关系,其身份属性非常强烈,很少出现“一仆二主”之现象;另一方面,雇主之事业有限,不同雇主之间的竞争并不激烈。因此,竞业禁止问题并没有突显其相应的法律价值。

(二)雇主利益保护:员工竞业禁止的必要性

在我国台湾地区,“民法”第562条规定:“经理人非得商号之允许,不得为自己或第三人经营与其所办理之同类事业,亦不得为同类事业公司无限责任股东。”“公司法”第32条对公司董事,亦有类似的规定。上述人员地位非常特殊,承担竞业禁止义务是基于其特殊身份,一旦这些人在职期间或离职后到同类公司中任职,将给原雇主带来巨大的竞争压力,设定必要的竞业禁止条款实属必要;但对于是否将一般劳动者,也就是所谓的弱势劳工列为竞业禁止义务的承担者,曾经存在争论。然而,弱势劳工成为竞业禁止义务的承担者已逐渐成为一种共识,即劳工在雇佣期间或离职后,如明确约定了其竞业禁止义务,则应当履行该义务。于是,法律对员工竞业禁止加以承认,由此形成了宽泛意义上的竞业禁止概念。

竞业禁止义务的承担者由董事、经理等高级管理人员逐步扩展到涵盖处于弱势地位的劳工,这有其必然性。在现代社会中,雇佣关系双方的主仆观念越来越淡漠,使得雇员对雇主的忠诚义务受到了挑战;但雇员职业精神的日渐树立和张扬对雇主利益的保护发挥着一定的作用。不过,这种职业精神一般取决于社会氛围,取决于雇员的道德观念,并不能形成类似普通法上雇佣关系双方之默示义务,或者说,这种职业精神所包含的义务并不是显性的法律上之义务。而在另一方面,雇主面临的竞业压力越来越大;同时,现代社会中企业开发之技术秘密和营业秘密,也就是所谓的商业秘密,越来越成为企业立足之必要条件。在此情况下,保护雇主和企业的商业秘密成为雇主和企业经营必不可少之一环;而

强化员工的竞业禁止义务恰恰契合了保护商业秘密的要求。

二、员工在职竞业禁止

目前,离职竞业禁止因缺乏法律的明确规定而成为人们关注较多的问题;但事实上,员工在职期间竞业,其危害性较之离职后的竞业更大,因此,竞业禁止不应止于离职竞业禁止,而应当包括在职竞业禁止。那么,在职期间究竟对竞业有何之虞呢?回答这个问题的关键,在于把握在职竞业的可能性及其种类。

在职期间的竞业行为在日常生活中并不鲜见,是为雇佣领域之常见现象,其表现主要集中在:

1.雇佣期间雇员竞业之准备行为雇员在约定的雇佣期内,依据雇佣契约履行其义务;雇佣期间即将结束,往往可能形成竞业的事实。在该期间,雇员通常存有及早安排日后工作的念头,不论是自己独立经营,还是受雇他处,皆有这种改变雇佣关系的动向。一般来讲,这种动向只要没有造成雇主利益的损失,就不应受到追究,更不能将其认定为竞业。只有雇员在雇佣期间利用雇主的营业秘密,或滥用雇主的信任而从事营业时,才能认定为竞业行为。在我国现实生活中,“跳槽”现象非常普遍,根据我国《劳动法》的规定,劳动者只要履行了提前30天通知的义务,即可解约而“跳槽”。事实上,许多“跳槽”者利用了原雇主的资讯材料,利用了原雇主的营业秘密,获取了原雇主的相关情报;在这种情形下,雇员的行为应属于竞业之准备行为。

2.雇佣期间招揽雇主的客源、接洽雇主的供应商之行为雇员在雇佣期间或雇佣行将结束之时,准备另立门户,自行创业,招揽雇主之客源或接洽雇主之供应商,将被认定为竞业,应承担相应的法律责任。根据英国法院的一个判决,当一位牛奶商在受雇佣之最后一天通知旧雇主之顾客他将自行创业,并有招揽生意之动作,即被认为构成违反默示之忠诚义务之举,并被科处损害赔偿金[1]12。在我国现实生活中,在雇佣合同届满之前雇员准备辞职自行创业者并不少见;雇员准备辞职自行创业无可厚非,且根据营业自由的原则,他(她)应具有参与竞争的权利;但雇员自行创业是否与雇主形成竞业进而是否应当受到禁止,关键在于雇员准备辞职自行创业是否有招揽雇主客源或接洽雇主供应商之嫌;若存在上述行为,则应认定为竞业。

3.恶意“挖人”事件中雇员之竞业行为恶意“挖人”即“挖角”(poaching)。从严格意义上讲,“挖角”并不属于雇员之行为,一般是指经营者利用其经济优势或其他优惠条件,吸引雇员从其雇主处出走,投奔或加盟自己的营业的行为。判断“挖角”是否违法,一般来讲,应考量“被挖者”的资深程度以及雇主对其的依赖程度;若“被挖者”属于雇主之“角”,雇主因“挖人”而蒙受损失,则这种“挖角”行为应承担相应的法律责任。在“挖人”事件中,若雇员与其他经营者暗中勾结,刻意被“挖”,则雇员的这种行为应当被认定为在职期间的竞业行为。

4.雇员的近亲属之“竞业”行为雇员的近亲属本身不是雇主的员工,不存在员工竞业的问题。但是,若雇员的近亲属与雇主经营同业仰赖于雇佣期间之雇员,或雇员利用雇主的营业秘密及其他便利条件扶助其亲属与雇主竞争,则雇员的行为应当构成劳动法上的在职竞业行为;雇员应当承担违反劳动法的责任,如被雇主“合理”地解雇。

5.“兼差”(moonlighting)行为“兼差”行为也称兼职行为,它极易造成竞业。目前,关于“兼差”行为,调整雇佣关系久有经验的普通法并未有禁止性规定;可见,“兼差”不宜盲目界定为竞业。其是否构成竞业,要看几个方面的要素:其一,“兼差”是否同业。如不属于同业,则不构成竞业;如在雇主之竞争对手中“兼差”,当然属于竞业。其二,“兼差”是否影响本职工作。如雇员因“兼差”而导致其在本职岗位上精力不济、工作效率低下,则应当属于竞业禁止之列。其三,雇员受雇是否为专属雇佣。在特殊行

业,尤其是演艺行业,专属雇佣非常普遍;既属专属雇佣,雇员自然不能“兼差”,否则将构成竞业行为而承担法律责任。

6.在外经营事业而与雇主直接竞业雇员在被雇佣期间,可否在外经营事业,不能一概而论。通常,雇员在完成本职工作的前提下,不占用工作时间,所经营事业与雇主没有任何竞争关系,则雇员可以在外经营事业。但是,在大多数情形下,雇员是在期待雇主主动将其辞退后直接经营与雇主存在竞争关系的业务,这种情形应当属于竞业行为。此外,其

他准备与雇主竞业的行为也属于竞业的范畴,如招募雇主的之顾客的行为;招募雇主正在任职的员工(“挖人”);利用现职务之便取得雇主之资讯等。

7.协助他人与雇主竞业在我国现实生活中,人们常常将这种行为通俗地称为“吃里扒外”,言外之意是雇员在雇佣期间与他人勾结损害雇主的利益;这种情形并非少见。通常,雇员协助他人与雇主竞业,有可能泄露商业秘密,或者利用其工作便利向其他经营者提供有利于市场竞争的条件。然而,这种行为往往难以取证,须与其他法律制度相衔接才

能避免此类竞业行为。

“重要英美法系国家法院对劳雇双方在雇佣关系存续期间所签订禁止或限制受雇者竞业自由契约之合法性,曾做出为数甚多之判决,而这些国家学者之评论意见也极为丰富,几已成为一独立之法域,由于‘我国’雇主采用此一方式来对受雇者离职后竞业之自由加诸甚多障碍,因此,对这些国家法院在这方面之相关判决,宜做较深入之研究,以供法院处理相关案件时参考之用。”[1]21我国劳动法学界对雇佣关系中的深层次问题的研究尚未展开,即使偶有涉猎也未及深入。现实雇佣领域之活动则是异彩纷呈,上述在职竞业行为不时出现,这种社会现象的存在实际上是劳动力市场化的普遍现象,绝非哪国哪地的特色,只不过对待这些竞业行为法律调整的完备程度有所不同:有的国家的法律对这些行为的规制完善一些;而有的国家的法律对这些行为的规制尚存疏漏。在英国,根据普通法的精神,雇员对雇主承担着默示忠诚义务,雇主在雇员存在竞业行为的情形下,可以解雇该雇员,但这种解雇容易引起“不当解雇”之讼争,雇主之举证责任自然难以避免;而且,这还将陷入烦琐的诉讼程序中,胜负难料。如果雇主与雇员订有明示之竞业禁止条款,情况会好一些。

即便是得以顺利解雇该雇员,但雇员因提前被解职而可能被同业者雇佣,由此产生新的竞业。鉴于此,在英国的雇佣实践中,发明了“花园休假”制度,即雇主与雇员约定提前较长时间预告解约,但在解约前的相当时间内,雇主给付雇员原有薪资报酬,雇员无需从事业务工作,最多在花园中除草、养花,以待预告期结束,双方当事人彼此权利义务两清,雇员可以到新雇主处重新工作。“花园休假”实质上是以金钱换时间,以时间兑空间的一种无奈之举;这种“花园休假”是否普遍适用于当代社会,需要斟酌。不过,离职竞业禁止之经济补偿与此有异曲同工之处。对于我国用人单位所担心的资深劳动者的竞业问题,是否可以“花园休假”之策应对,需要从实践中寻找答案。

三、员工离职竞业禁止

(一)员工离职竞业禁止中用人单位的利益与劳动者就业权的权衡

有学者在研究英美法系的员工竞业禁止时指出:“回顾英美雇佣关系史,可以发现对于劳动力自由流动这件事,其态度的演变是极具讽刺性的。早期任何劳动力流动自由予以限制的契约,法院是不认同的,特别是时序进入十九世纪后,随着劳力密集产业的勃兴,企业主为了能在其中得以有竞争力并存活下来,很重要的条件就是要能找到足够并有能力的劳动力,因此当时要能自由流动是企业主视为企业经营的必要条件。‘竞业禁止条款’显然与劳动力自由流动是相冲突的,因此,早期法院对‘竞业禁止条款’向来拒绝接受。”[3]不过尽管如此,员工离职竞业禁止仍然在包括英美的各国确立下来。从契约自由到契约受限,体现了“自由”与“必然”的关系:早期企业主之所以树立劳动力完全自由流动的价值取向,在于便于企业主获得自己所需要的劳动力;当经济竞争还未激烈到相当程度时,这种劳动力自由流动并没有大的危害;当市场竞争愈演愈烈,企业主对有技术的劳动力开始争夺时,便有了限制劳动力自由流动的冲动;当企业发展成为现代企业,拥有了更多的商业秘密和独占市场的动机时,限制优秀劳动力自由流动的冲动就变成了必然。

离职竞业禁止的产生有其客观必然性,其引发的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突也是不可避免的。这种冲突集中体现在离职竞业禁止对劳动者就业权的消极作用上:首先,影响劳动者生计。因设定了竞业禁止条款,劳动者不得在一定期限和地域内就职于其原雇主的竞争对手,或参与同业受雇,雇员再找工作的机会大大降低,甚至可能完全丢失

“饭碗”;其二,制造产业竞争障碍。经济竞争在一定意义上实则是人才的竞争,每个雇主都从保护自身的局部利益出发,将会造成人才闲置和浪费;其三,损及劳方利益。资方可能滥用优势地位,滥置竞业禁止条款,对劳动者及其家属的生活造成不利影响。

也正是由于离职竞业禁止对劳动者就业权具有消极作用,1976年,在美国纽约州的“Reed,RobertsAssocsv.Strauman”一案中,法官认为“竞业禁止条款”会使员工几乎成为雇主的“人质”[3]48。笔者认为,确立离职竞业禁止是必要的,但必须正确处理离职竞业禁止所引发的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突。在竞业禁止条款与劳动者的就业权保护问题上,如果从形式上看,后者属于宪法上的权利,前者则属于私法保障的范畴;通常,当事人基于私法作出的约定不能违反公法规范,尤其是不得违背宪法规范。然而,规则总有例外,当员工离职竞业危害到雇主的事业发展并成为一个突出的社会问题时,重新审视宪法上的就业权就很有必要;尽管离职竞业禁止与雇员就业权存在冲突,但为了社会经济秩序稳定,离职竞业禁止成为雇佣关系中的一个规则是十分必要的。

(二)员工离职竞业禁止条款的性质与形式

“拟对离职雇员课以竞业禁止义务,系属限制其工作权及生存权,必须有缔结劳动契约时之合意、工作规则上之规定或另行书面约定等法律依据,始可为之。”[4]那么,离职竞业禁止条款的性质是什么?

这是一个值得探讨的问题。目前,学术界谈论较多的是离职竞业禁止的约款问题,也就是从契约“两造”(即双方当事人)的角度讨论该问题;但雇佣领域工作规则的特殊性,决定了竞业禁止问题同样不可忽视工作规则的功能。奥地利劳工在职期间内竞业禁止义务,法无明文,但学说及法院判决实务上承认之;惟于劳动契约终止后,竞业禁止义务则仅于双方当事人另订有特别约定时,始告存在。为了避免雇主滥用优势经济地位而迫使劳工签订不合理之竞业禁止协议,奥地利《受雇人法》第36条规定了限制雇主滥用优势地位的三种情形,即:(1)与未成年人所签订之竞业禁止契约无效;(2)竞业禁止期限不得超过1年,且竞业禁止之范围仅限于前雇主之营业范围;(3)有关竞业之形态、区域及期限不得过度不合理而伤害到劳工再就业之能力。劳工违反竞业禁止约定时,如契约内早已约定违约罚金条款,约定之违约罚金过高时,法院得本着衡平之理由酌减。相对来讲,奥地利对竞业禁止的利用较为谨慎。德国法律对离职竞业禁止契约有如下限制:(1)须签署书面协议;(2)以2年为限;(3)雇主须负补偿义务;(4)须雇主有可受保护之营业利益存在;(5)就限制之种类、范围、时间、区域不得过苛而致严重损害劳工利益。法国成文法对离职竞业禁止契约无明文规定,一切原则均由法院判例形成;较特殊的是法国劳资间有以团体协约之方式来规范竞业禁止条款的趋势,主要针对弱势劳工很难争取到合理之竞业补偿而设;此外,法国竞业禁止协议条款实行一部分无效全部无效之法理[6]。可见,大陆法系国家对待离职竞业禁止协议大多以合理为标准施以一定的限制,由此使竞业禁止条款具有工作规则的性质。

离职竞业禁止协议一般采取书面形式;但是否允许口头形式的离职禁止协议呢?依笔者之见,因竞业禁止本身属于针对于部分员工的特别协议,因而应当采用书面形式约定彼此之间的权利和义务;加上员工一旦离职,雇佣双方当事人之间的从属关系即随之消失,相互之间的制约机制逐渐消解,在此情形下,如果单纯以口头的形式约定双方的权利义务,或者单纯依所谓“诚信原则”禁止竞业,竞业行为将很难避免。鉴于我国劳动合同采用书面形式,笔者认为,离职竞业协议更应当以书面形式确立雇主与雇员之间的权利义务。至于离职竞业禁止协议是体现在劳动合同之中,还是另行约定协议,对离职竞业禁止效力而言无关宏旨。此外,离职竞业禁止协议能否以格式附合形式体现?笔者认为不能一概而论:若格式附合契约是在长期雇佣实践中形成的,且对雇佣关系双方当事人相对公平,则该格式附合契约是可以接受的;但离职竞业禁止协议针对的是不同雇员,其承担的竞业禁止义务不尽相同,因而,应慎用格式附合契约。目前,我国劳动合同大多实行格式附合形式,劳动者只有“附合”的可能,否则就难以获得一个“饭碗”,这意味着格式合同并非天经地义。劳动合同属于私法之上之国家干预性契约,对不公平劳动合同格式条款进行监督检查,应当属于公法介入的空间。

离职竞业禁止除双方当事人通过契约形式约定之外,是否还有其他形式的竞业禁止方式?在笔者看来,在现代企业中,并非任何事务都须事无巨细地通过契约的形式来约定,随着企业组织制度的不断完善和经营管理的日益专业化,工作规则作为企业制度的组成部分发挥着越来越大的作用。工作规则是通过法定程序制定的约束雇佣双方当事人行为的

准则,应当说,工作规则不是单方意志的反映,而是双方在组织规则下的整体意志的反映。即便工作规则中确定的某个工作岗位的竞业禁止义务相对较重,也是个体服从全局的一种安排,并非针对某个个体的歧视。当然,如果这种规则的制定与竞业行为发生的时间次序颠倒,换言之,竞业行为先发生,工作规则后出现,这样的工作规则将承受诚信原则的考量。

是否存在立法先定之竞业禁止规定?笔者以为当然存在。在劳动法领域,基准的重要作用显然是不容忽视的,竞业禁止约定不得超越基准,如竞业禁止的期限、经济补偿的底线、违约金的最高限制等,大多直接规定在法律之中。这些竞业禁止之基准,是充分考虑了雇主和雇员双方面的利益之后所作出的权衡,是平衡劳资利益长期经验的总结。但是,竞业禁止之基准又不能替代竞业禁止协议之约定,哪些属于基准之强行法范畴,哪些属于双方当事人可以约定之范畴,当认真思索,否则,法律规范的出台,导致不理性的法律后果,挽救之难将不止于修改法律那样简单。

(三)员工离职竞业禁止协议的内容

离职竞业禁止协议一般应当包括如下内容:

1.离职竞业的期限离职竞业意味着人力资源在一定期限内的闲置,因此,禁业期限的确定,需要在保护原雇主利益的同时,将劳动者的利益纳入考量。离职竞业期限必须把握好“度”,单纯“以金钱换时间”,给予劳动者足额的经济补偿,甚至以高于劳动者工作时的待遇的补偿换取劳动者不工作,并不当然具有合理性。笔者认为,离职竞业禁止协议约定之期限一般不宜超过3年。

2.离职竞业的行为除禁止到同行业其他雇主处就职外,雇员不得直接开展与原雇主相同事业,不得挖走原雇主之现职员工,等等。在协议中列举上述竞业行为,可以尽量避免纷争;出现纠纷时也可获得化解的依据。

3.离职竞业之的地域竞业地域范围应依据雇主经营事业的影响力确定,在一般情况下,非全国范围禁止之事业发展,不宜约定全国范围内之竞业禁止协议;对于掌握特有商业秘密、有特别技能之员工约定的竞业地域范围可以宽泛一些,而对于一般劳动者,则不一定约定范围过宽的地域限制。此外,与此相关的一个问题是:离职竞业禁止能否约定离职后不得在某特定企业就职?对此,目前尚未有学者加以探讨。笔者认为,离职竞业涉及竞争法领域,这种情况可能构成不正当竞争,因此,在通常情况下,竞业禁止协议最好不涉及第三方。

4.违约责任违约责任是在违反竞业禁止协议时,违约方承担的法律责任。通过约定违约责任,可以为守约方追究违约方的法律责任提供依据。

5.对离职员工的补偿雇员离职后承担竞业禁止义务,须以享有相应的权利为前提;因此,对离职雇员的经济补偿便显得尤为重要。补偿应当合理,以便尽可能避免离职雇员及其家属的生活水平受到严重的影响。关于补偿的标准,可以根据具体情况在以下几种方案中选择约定:(1)有限补偿,一般指原雇主对竞业禁止之雇员给予的补偿低于其同期薪

酬标准;(2)足额补偿,这是一种类似于“花园休假”式的补偿,即补偿标准不低于雇员在职期间的待遇水准;(3)超额补偿,即超过雇员受雇期间的收入水平的补偿。这种情况较为少见,但并非不存在;对于特殊雇员,因其责任特殊,原雇主不惜将其就业权“买断”属情理中事。

四、员工竞业禁止的适用主体

员工竞业禁止的适用主体为员工自不待言;但将员工竞业禁止的适用主体仅作这样的判断,未免过于简单;故对此有必要进一步明确。

(一)经理人和董事

“现行法律有关竞业禁止之规定者,较重要的有民法债篇的经理人及代办商之竞业禁止规定,及公司法有关经理人的竞业禁止规定。”[6]经理人这一角色,实质上是承接公司资本所有权人与劳动所有权人之间的中间一类“特殊”人,对于公司资本所有权人而言,经理人就是雇员;在许多情况下,经理又承担了雇主的角色。从公司制度日益完善的趋势看,职业经理人基本上被定位为高级雇员,经理人当然应当承担员工竞业禁止的义务。在传统民法中,本着诚实信用原则,人不得有害于委托人,尤其是不能参与与委托人有竞争关系的事业,因此,亦可认为经理人的竞业禁止义务是从人忠于委托人的理论演化而来的。因此,经理人当属于员工竞业禁止义务的承担者。当然,经理人是否属于“员工”范畴,这是一个敏感问题。但笔者认为,在当今社会,职业经理人虽然越来越显示出其职业性,但其高级“打工仔”的角色,决定了经理人属于广义的员工,应当承担员工竞业禁止义务。

董事是否是员工竞业禁止义务的承担者?关于这一问题,笔者认为,员工竞业禁止针对雇佣关系中的员工,此乃基本命题。所竞之“业”乃一职业,而非业务。当然,竞业禁止肯定会与业务有联系,但竞业禁止是针对职业而言的。公司董事是否是竞业禁止义务的承担者,关键要看公司董事是否属于受雇者,如果是独立董事,他(她)当然应当承担竞业禁止义务;如果一般董事有竞业行为,则应当以公司法基本理论诠释当事人之间的权利义务关系,而不能一提竞业禁止,就不管何种主体都要适用。

(二)劳工

此所谓“劳工”,谓普通员工。“关于没有特殊技能,技术,且职位较低,处于弱势的劳工,纵使相同或类似业务的公司任职,亦无妨碍原雇主之可能,此时竞业禁止应认定为拘束劳工转业自由……”[7]在产业欠发达的社会,产业的科技含量较低,普通劳工是纯粹的体力出卖者;在此情形下若对其课以竞业禁止义务,则权利义务关系极不平衡。然而,在现代社会中,劳工概念已非18、19世纪之劳工概念,尤其伴随着信息社会的来临以及劳资矛盾的日益缓和,劳工中出现了“蓝领”、“白领”甚至“金领”的阶层之分;劳工是否承担竞业禁止义务便不可一概而论。

笔者认为,是否对劳工课以竞业禁止义务,应当考量以下几点:其一,劳工是否掌握了商业秘密;其二,劳工在原雇主之职位是否足以影响到原雇主的利益;其三,雇主所从事业务是否拥有可保护利益。若上述几点的答案是肯定的,则劳工应承担竞业禁止义务。当然,劳工竞业禁止义务的承担应以竞业禁止协议为依据。

(三)特殊雇员

现代社会中,创造财富之经济实体可谓千差万别,受雇于这些实体中的雇员亦分“三六九等,七十二行”。正如上文所言,并非所有雇员都应承担竞业禁止义务,只是部分雇员,因其到竞争对手处就职必然损害原雇主利益,才衍生出竞业禁止问题。一般来讲,雇主不应对一般员工课以竞业禁止义务,否则,将侵害其生存权和工作权。然而,部分特殊雇员

值得再考量:演员、音乐家、运动员和执业医师等经过特别训练、长期教育积淀而成之雇员,不同于一般雇员,他们有特殊的才华和技能。对于上述特殊雇员,其在职期间受竞业禁止义务约束,几乎成为所谓的“行规”;至于他们离职后能否到原雇主竞争对手处就职,有两种认识倾向:一种倾向认为,这些特殊雇员之才华和技能皆为其本身专属,可以由其本人自由处分;另一种倾向认为,这些特殊雇员离职后,立即到原雇主竞争对手处就职,其才华和技能的发挥虽增益于新雇主,但损害了原雇主的利益,故应禁止。笔者认为,我国竞业禁止立法初涉该问题,应当积累一些经验,分析上述特殊雇员离职后与原雇主发生纠纷的形态、原因等,之后再做决断。

五、员工竞业禁止与商业秘密保护之间的关系

探讨员工竞业禁止,有必要触及它与商业秘密保护的关系问题。笔者认为,竞业禁止有负担商业秘密保护义务的竞业禁止和非负担商业秘密保护义务的竞业禁止之分。下面分别加以探讨。

(一)负担商业秘密保护义务的竞业禁止

雇员承担商业秘密守密义务,是竞业禁止涉及最多的问题。之所以设置竞业禁止制度,在于雇主在客观上存在需要保护的利益;而这种利益又多为商业秘密。要求雇员承担商业秘密守密义务而设置之竞业禁止约款,又分在职竞业禁止和离职竞业禁止。“不论劳动者在劳动关系存续中,用何种方法获得知悉之事实,即不论受雇主信赖,或用不法手段获

知者,均应守密。”[2]175雇员在劳动关系存续期间所承担的商业秘密守密义务,实质上是雇员对雇主之忠诚义务和诚信义务的要求,虽然现代企业制度使“雇主”之人格越来越抽象,忠诚义务之观念逐步淡化,但诚信义务不能免除,雇员受雇期间应当承担保守雇主商业秘密的义务。我国台湾地区“劳动基准法”第12条第(五)项就规定:故意泄露雇主技术上之秘密,致雇主受有损害者,雇主无须预告即可终止劳动契约。作为强行法之规范,雇员在职期间违反保守商业秘密义务,将面临被解职的危险。雇员离职后承担商业秘密保护义务,大多数情况下是通过离职竞业禁止协议所达成的义务。就商业秘密守密期限、范围、地域,竞业禁止协议中应有明确约定。除了离职竞业禁止协议,雇员在被解职的情况下是否承担原雇主商业秘密的守密义务,该问题略显复杂。

笔者认为,在雇员因故被解职的情况下,其承担的商业秘密义务如果能够通过竞业禁止协议约定当为最佳选择;如果雇员不愿意签订这样的协议,该雇员也应承担守密义务,只不过此时该义务随着离职而自动变成了强行法意义上之义务。

(二)非负担商业秘密保护义务的竞业禁止

非负担商业秘密保护义务之雇员是否应受竞业禁止之约束?对此笔者认为不能一概而论。非负担商业秘密保护义务之竞业禁止,又称之为单纯之竞业禁止。单纯竞业行为的存在一般分为两类:在职兼职(兼业)和离职竞业。我国1994年《劳动法》颁布以来,并未有明文限定兼职行为,随着40小时工作制、弹性工作制的形成,兼职行为将越来越多,现

实生活中兼职行为也非常普遍。对于在职者在未掌握雇主商业秘密的情况下,允许兼职可以说是主流。

但是,在职兼职者未掌握商业秘密的情况下,其同样可能存在竞业的可能,主要有两种情况:其一,雇员在法定工作时间内因兼职而导致精力不济,对专职工作敷衍了事,自然产生在职竞业的问题;其二,部分雇主为了特殊经营之需要,明确在劳动合同或企业劳动规章中规定不得兼职,以避免雇员在职兼职给雇主带来经济上的损失。关于离职雇员在未涉及商业秘密的情形下可否设置竞业禁止条款,笔者认为,对于未涉及商业秘密的离职雇员,对离职雇员的身份应有所区别,其中,雇主未对雇员进行特别培训、没有特别劳动给付,如不涉及住房、交通、子女入学、配偶安置等事宜者,不论劳动契约还是工作规则都不应设置竞业禁止,妨碍员工自由流动;对于特殊员工如飞行员的离职,应当设置一定的竞业限制。

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[6]谢铭洋,等.营业秘密法解读[J].北京:中国政法大学出版社,2003:80.

雇佣合同协议书篇5

此涉外劳务合同由____(以下简称雇主)和____(以下简称雇员)缔结。根据本协议，雇主将聘用雇员且雇员同意受聘于雇主就以下所规定的工作提供服务和履行义务。

a.义务和责任：协议双方同意雇员将受聘从事____工作，并履行以下职责。

b.期限：本协议有效期为____(年、月)，从____年____月____日起至____年____月____日止。

c.工作日和工时：雇员每周工作从星期____至星期____，每天从____点至____点，一周共____小时。

d.报酬：雇主同意就雇员的服务提供以下报酬：

1.每(小时)____美元;

2.每加班(小时)____美元，每两周结算一次，支票支付。

3.其他报酬(红利、佣金等)，数额及计算办法如下：

e.扣除款：每次发薪时，除从雇员报酬中扣出应缴之(____)税收和社会保险费外，雇主不得克扣雇员所得，本条例另有规定以及经工长或工长人同意的除外。其他扣除项目为(写出扣款目的和数目)：

f.主要工作地：雇员主要工作地为____。但根据雇主业务性质所需，在不违犯劳工政策和规定情况下，雇主也可要求雇员在____地以内其他选区履行职责。

g.差旅费：在本协议到期或中止(不论中止原因如何)时，雇主将负责雇员返回雇佣地的机票费用。

h.保险和医疗费：雇主应负责雇员的医疗保险或负担雇员的全部医疗费用，包括____地以外的转诊和转院费，如雇员因故死亡，雇主应承担尸体保存及运回原地的费用。

i.最近的血亲的通知：雇员在出现重病或死亡情况，雇主应立即通知其最近的血亲，雇员最近的血亲的姓名和地址如下：

______________________________

j.食宿及其他：雇主必须保证提供以下方便：

1.(作记号以选择或不选择此项)雇主提供住宿，每月收费____美元。

(同上)雇主免费提供住宿。

(同上)雇员自备住宿(附声明和房租协议)

2.每日____餐，每月收费____元。

3.(同上)雇员自理伙食。

4.(同上)上下班在雇主指定地下车，免收车费。

5.(同上)津贴：

6.(同上)其他：

k.其他规定：下列附加规定适用于本协议：(制定或附加工作和膳宿规则，以及雇员行为规范。附加规定的每一页都必须经雇主和雇员签字。)

l.终止协议：本协议可根据下列规定终止：

1.无故：由一方当事人提前____天以书面通知另一方当事人;或 入门吧是最好的入门资料网站

2.因故：在工长或其人力图调解争议失败后，由一方当事人提前____天以书面通知另一方当事人。

(a)因故解除协议时，雇主应支付雇员协议解除生效前的薪金，并为雇员购买他(她)返回雇佣地的单程机票。

(b)下列任何一条均构成协议终止理由：

a.雇员____次无故旷工和(或)____次无故上班迟到;

b.雇员行为疏忽鲁莽，或不完成任务;

c.在____地犯下重罪或两项或两项以上轻罪;

d雇员放弃工作职责;

e.不称职或在资格、技术、身体和精神方面与所填报情况不符，无法履行雇佣规定的职责;

f.在物质或其他方面受到特别虐待;

g.无故拖延支付雇员的工资;

h.违犯本协议任何一项规定;

i.其他规定：

m.争议的解决：

雇佣合同协议书篇6

原告徐某系一名退休工人，一生忙碌惯了的徐某不想就这样闲下来。2003年3月，徐某就到某材料厂打工。材料厂雇佣徐某在其制砖车间运煤砂，负责输送带的正常运转。2004年6月27日，徐某违反操作规程，用手清理运行中的对滚障碍物，被轧伤左臂，经南通医学院附属医院住院治疗，诊断为左手毁损伤并行截肢术，材料厂支付了徐某住院期间的医疗费14889元。

事发生，当地镇人民调解委员会组织双方当事人进行过多次调解，但双方未能达成一致。2004年8月29日，调解委员会再次召集双方当事人调解，徐某委托的律师提出，本事故“如不按工伤处理，可按人损标准处理”。后经协商，双方当事人同意按工伤五级标准赔偿。

同年11月2日，双方当事人订立了《职工伤残补助协议书》，约定：一、对照《中华人民共和国工伤与职业病致残鉴定标准》（即GB/T16180- 1996标准），材料厂承认徐某为工伤，徐某不再要求职能部门重新评残；二、材料厂除已支付的医疗费外，再一次性给予徐某伤残补助费、就业补偿费、照顾费用和今后的医药费总计4.2万元，于2004年11月12日前付清；三、本协议为一次性伤残补助的终结协议，徐某放弃其它要求，材料厂今后不再承担任何责任；四、协议经双方签字生效。

协议签订后不久，材料厂按约备齐补偿款，但徐某反悔未领取该款。2004年12月20日，徐某经过司法鉴定，伤残程度被评定五级。其后，徐某以赔偿计算标准不符合法律规定为由，向法院提出诉讼。

原告徐某诉称，事故发生后，被告材料厂与有关人员恶意串通，对我欺诈误导，致我产生重大误解，与被告订立了显失公平的《职工伤残补助协议书》；根据协议被告只一次性赔偿我各项损失4.2万元，赔偿额明显偏低，故该协议侵犯了我的合法权益，请求法院判决撤销该协议。

被告材料厂辩称，我单位与原告达成的《职工伤残补助协议书》，是在镇人民调解委员会调解下，参照工伤五级残的标准，经过双方多次协商自愿达成的；该协议并不违反法律法规的强制性规定，故原告所诉缺乏法律和事实依据，法院应判决驳回原告的诉讼请求。

法院审理后认为，原告徐某与被告材料厂之间系雇佣关系。徐某在工作过程中发生伤害事故，本应按雇员受害纠纷处理，适用人身损害赔偿标准。但事故发生后，经当地人民调解委员会主持调解，双方当事人达成了赔偿协议，该协议应视为当事人的真实意思表示，并不违反有关法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。原告所诉协议存在欺诈、胁迫、恶意串通、乘人之危等情形，缺乏事实依据。同时，按工伤五级标准赔偿是原告自己选择的，其依法享有处分，尽管该标准比人身损害赔偿标准低一些，但难以认定显失公平。因而，原告以重大误解和显失公平为由，要求撤销调解协议，不应予以支持。遂依照《中华人民共和国民通则》、最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》及有关程序法的规定，判决驳回原告徐某的诉讼请求。

一审宣判后，原告徐某不服，提出上诉。其上诉称，我在退休后到材料厂工作，双方间存在雇佣关系而非劳动关系，我在工作中受伤应按雇员伤害纠纷处理，适用人身损害赔偿的标准，而不应作工伤处理。材料厂利用我不清楚上述法律关系，受伤后为生活所迫急于得到赔偿的心理，采取欺诈手段诱骗我签订了调解协议，故在该协议签订过程中我存在重大误解，且协议显失公平，请求二审依法改判。

材料厂则辩称，事故发生后，上诉人同意选择工伤标准赔偿，故本案不存在重大误解和显失公平问题，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审法院审理后认为，人民调解委员会2004年8月29日主持调解时，上诉人及其委托律师均到场，其律师明确提出该事故可按工伤处理，也可按人身损害赔偿处理，由此说明其清楚上诉人与被上诉人之间属何法律关系，只不过上诉人最终选择适用了按工伤标准处理方案，且经过多轮协商，确定了最终的赔偿数额，现上诉人称其对协议存在重大误解及协议内容显失公平，均无事实和法律依据。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条之规定，作出驳回上诉，维持原判之终审判决。

评析：本案主要涉及雇佣关系和劳动关系的区别，以及两种关系下劳动者因工作受伤时赔偿标准的区别。

司法实践中，不少人对我国既存在雇佣关系又存在劳动关系非常不理解，无法理清二者关系。其实，世界上绝大部分国家将劳动者在用人单位从事从属性劳动而发生的财产关系和人身关系都称为雇佣关系或劳资关系，并没有劳动关系这一概念。我国采用劳动关系这一概念主要出于两个方面的原因：一是照顾建国以来的传统称呼习惯；二是由于我国现阶段经济发展水平不高，人口多劳动就业压力大，不少雇佣关系还不能严格依照劳动法加以保护，特别是不能要求所有的雇佣关系都按法律规定强制交纳社会保险费。故我国劳动法所保护的劳动关系实质上是雇佣关系中的一部分，随着社会的发展，劳动法所保护劳动关系的范畴会逐步扩大。现实生活中，一般情况下，雇员与雇主形成长期稳定关系，并受劳动法律、法规调整的，称为劳动关系；雇员与雇主未形成长期稳定关系，且劳动者未能依劳动法享受相应待遇的，称为雇佣关系。

由于劳动关系中，劳动者的权益受到劳动法的充分保护，资方必须或应当为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险，因而，为了平衡一般雇佣关系中劳动者的权益，劳动者工作中发生人身伤害事故时，法律和司法解释规定了两套赔偿标准，即在劳动关系中适用工伤赔偿标准，在雇佣关系中适用人身损害赔偿标准。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条例。”该解释第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”这两条规定已明确对两种理赔计算方式进行了区别，但按工伤标准计算的理赔额要低于人损标准。

既然本案本应按人损标准计算赔偿额，那么是否要撤销本案已存在的人民调解协议呢？这主要看本案人民调解委员会调解过程中是否存在重大误解或显失公平情形。《中华人民共和国民法通则》第59条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第71条规定：“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”《意见》第72条同时规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”本案中，调解委员会召集双方当事人调解时，原告徐某委托的律师提出，本事故“如不按工伤处理，可按人损标准处理”，其时原告就在旁边，这说明原告徐某对行为的性质、赔偿标准是清楚的，同时双方当事人是在调委会主持下平等协商达成协议的，并不存在一方利用优势地位问题，也不明显违反公平原则，故重大误解和显失公平都难以成立。

其实，民事上最根本的一条原则就是当事人自治原则，当事人对自己的权利享有处分权，对赔偿标准进行选择也是行使处分权的体现，只要处分过程中不存在重大误解和显失公平情形，有关协议就不应轻意撤销。最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条规定：“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。”该《规定》第3条则规定：“当事人一方起诉请求变更或者撤销调解协议，或者请求确认调解协议无效的，有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据予以证明。”本案中，原告徐某对自己主张的案件事实未能充分提供证据加以证明，故其要求撤销人民调解协议的请求难以支持。

雇佣合同协议书篇7

劳动合同、雇佣合同与劳务合同是具有很大相似性的三种不同合同，只有劳动合同在《劳动法》中有相应的规定，而且规定也非常简单，雇佣合同和劳务合同根本就没有法律做出明确规定，只能根据有关民法理论进行判案，在司法实践中对这三类合同的认识易产生偏差。本文试图对这三类合同进行辨析，以期对这三类合同有一个清晰的认识。 一、概念不同（一）劳动合同。《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。实际上，作为劳动合同的定义，上述规定是非常简陋的。其主要问题在于没有对劳动关系进行定义，没有讲清楚劳动关系的特征。正是由于这样简陋的定义，才使人们常常分不清劳动合同与劳务合同、雇佣合同的区别。任何定义，都应指出所要定义的对象的特征，根据这些特征，可以确定对象的内涵和外延。但是，《劳动法》这一规定，却不能实现这一目的。这一定义，对合同的主体做出明确规定，但是对客体和内容没有明确描述。我国《合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这种定义，可以使人对买卖合同的概念有一个清晰的认识，不会同其他合同混淆。劳动合同所定义的劳动关系，其前身就是民法中的雇佣关系。劳动合同为当事人一方（劳动者）负有从事工作义务，他方（用人单位）负有支付工资义务的双务合同。劳动合同是劳动者在从属关系上提供劳动，从事工作的合同。所谓居于从属关系，系指工作的实施应服从用人单位的指示。劳动合同的概念，应该体现出劳动关系的内容。根据比较法的研究，我们可以将劳动合同定义为“劳动合同是劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同。（二）雇佣合同。 雇佣合同，我国法律没有进行规定。但是，大陆法系各国一般都对雇佣合同设有明确规定，例如《法国民法典》 、《德国民法典》、《中华民国民法典》（现在台湾省实施），另外，英美法系国家中的英国也有成文法对雇佣合同进行规定 。我国制定统一的《合同法》时，在全国人大法工委委托学者起草的《中华人民共和国合同法建议草案》 中，专设雇佣合同一章进行了规定，但是，在最终通过的《合同法》中却没有雇佣合同。对此，梁慧星先生指出“我们这样的社会主义国家，人口的绝大多数是体力劳动者和脑力劳动者，他们与雇主（包括企事业单位、国家机关）之间的权利义务关系，靠缔结雇用合同、劳动合同和聘用合同来规定，单靠现行劳动法关于劳动合同的规则是规范不了的，而改革开放以来广大体力劳动者和脑力劳动者的利益未受到应有的保护，各种严重侵害劳动者权益的事件层出不穷，法院受理大量的雇用合同纠纷案件苦于没有具体法律规定作为裁判基准。建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经验基础上精心设计和拟定的雇用合同一章被删除，是最令人惋惜的 。”现在，中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的课题组向全国人大法制工作委员会提交的民法典专家建议稿对雇佣合同又专设一章进行规定。该草案合同编第15章第301条规定，“雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同”。 王泽鉴先生指出，雇佣合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”。 可见，雇佣合同的这些定义基本是一致的。 （三）劳务合同。 劳务合同是我们经常提到的一个概念，但是，对劳务合同的定义，不但立法没有做出规定，教科书也鲜有讲授。根据给付的标的，合同可以分为三大类，一类是以财产为给付标的的合同，例如买卖合同、赠与合同、借用合同；第二类是以为劳务给付标的合同，例如承揽合同、委托合同、保管合同、雇佣合同；第三类是以共同从事一定工作为目的合同，例如合伙合同 。从最广义的角度讲，第二类合同可以称为劳务合同，王全兴教授就是在这个角度上使用劳务合同概念的。他说“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等”。劳务合同实际上涉及到两个合同、三方当事人。一个合同是雇佣人（用人单位或自然人）与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同，另一个是劳务提供者（劳动合同或雇佣合同中的雇佣人）与与劳务接受者之间的劳务合同。这种合同与《合同法》规定的融资租赁合同非常相似。劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。《合同法》第六十四条规定，“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权 人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。劳务接受人是劳动合同或雇佣合同的第三人，受雇人是劳务合同的第三人。在劳务合同中，劳务提供人与劳务接受人约定，由受雇人向劳务接受人直接提供劳务，劳务接受人向劳务提供人支付劳务费，劳务接受人在接受劳务的过程中应当提供适当的劳动保护和劳动条件，如果受雇人向劳务接受人提供的劳务不符合劳务合同的约定，劳务提供人应当向劳务接受人承担违约责任。在劳动合同中或雇佣合同中，雇佣人与受雇人约定，受雇人直接向劳务接受人提供劳动，雇佣人向受雇人支付劳动报酬，劳务接受人向受雇人提供劳动保护和劳动条件，如果劳务接受人提供的劳动保护和劳动条件不符合劳动合同的约定，雇佣人应当向受雇人承担违约责任。劳务合同履行过程中，雇佣人应当按照劳动合同或雇佣合同的约定向受雇人支付劳动报酬，包括工资和保险福利待遇，当然，也可以委托劳务接受人向受雇人支付劳动报酬。 二、三类合同的比较 （一）劳动合同与雇佣合同。 劳动合同是一种特殊的雇佣合同，二者必然既有相同点，又有不同点。二者的相同点主要是： 1、二者都是私法上的合同。二者的当事人法律地位是平等的，以双方当事人相对立的意思表示的合意而成立。虽然劳动合同的订立必须符合法律的强行性规定，但合同所约定的内容，仍属私法上的法律关系。2、二者都以给付劳务为目的。这两类合同的目的在于劳动者（受雇人）依约定向雇佣人提供劳务的行为，而不在于实现雇佣人的预期利益。3、二者都是继续性合同。作为给付劳务的合同，受雇人给付劳务不可能是一次性的，必须在合同存续期内持续的实施给付行为，因此是继续性合同。4、二者都是双务有偿合同。在这两类合同中，受雇人必须依约提供劳务，雇佣人必须依约支付报酬，双方当事人都负有义务，并且双方的义务具有对价性，任何一方从对方取得权利均需付出代价，因此是双务有偿合同。 既然劳动合同是一类特殊的雇佣合同，二者必然具有一定的区别，其区别主要表现在： 1、主体不同。这是劳动合同和雇佣合同产生差别的根本原因。在这两类合同中，提供劳动的一方（受雇人，也可以称为劳动者）都是自然人，在这一点上，两者没有差异。雇佣合同，法律对合同主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇佣人；《劳动法》第2条规定了劳动合同的雇佣人，即用人单位，包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。2、形式不同。法律对雇佣合同的形式没有要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。根据《劳动法》第十九条的规定，我国的劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。3、二者受国家干预的程度不同。雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。当然，劳动法的规定主要是半强行性规定，所谓半强行性规定，就是国家规定了用人单位提供劳动条件的最低标准，用人单位与劳动者约定的劳动条件可以高于国家规定的标准，但是不能低于国家规定的标准 ，例如最低工资、最高工时，也就是可以做出一些更有利于劳动者的约定。4、解决争议的方式不同。雇佣合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民法院起诉，如果雇佣合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。因劳动合同发生的争议，当事人要向人民法院起诉，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院起诉，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。5、适用的法律不同。劳动合同是一类特别的雇佣合同，劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定。但是，劳动法的制定是为了保护在经济上居于弱者地位的劳动者，根据规范目的，劳动法的规定不能适用于民法上的雇佣合同 。（二）劳务合同与雇佣合同和劳动合同 通过定义可以看出，劳务合同与雇佣合同和劳动合同是具有关联性的不同合同。不同点主要表现在： 1、主体不同。劳务合同的主体双方既可以是自然人，也可以是用人单位。劳动合同的主体一方是自然人，另一方是用人单位。雇佣合同的主体一方是自然人，另一方是用人单位或自然人。2、劳动的直接提供者不同。劳务合同的劳务提供者是以与自己有劳动关系的他人的劳动提供劳务，劳动合同和雇佣合同中的受雇人以自己的劳动向对方提供劳务。3、当事人数量不同。劳务合同涉及到 三方当事人，雇佣合同和劳动合同只涉及到两方当事人。（三）“劳务合同”一词在不同时候的意义。“劳务合同”一词在现实生活中的用法是相当混乱的，在不同的时候表达不同的意义。，“劳务合同” 有时表示的是“劳动合同”，有时表示的是“雇佣合同”，有时表示的是以劳务为内容的合同。有人认为，“劳务合同是指双方当事人约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。”“由于劳动合同发端于劳务合同，劳动合同是从劳务合同中分离出来，因此二者之间有许多共同点。” 根据本文的相关论述可以知道，这里所说的“劳务合同”就是雇佣合同。王利明教授说，“在雇佣、劳务等合同中，债务人因病不能提供劳务，不论他患病是何原因所致，都应被免除实际履行责任，不能考虑造成履行不能应可归责于谁”。在这里，患病者是债务人，是自然人，同时，把劳务合同和雇佣合同并列，因此，此处的“劳务合同”就是劳动合同。 因此，判断一个合同到底是劳动合同、雇佣合同，还是劳务合同，一定要认清法律关系的本质特征。只有这样，才能正确适用法律，切实保证合同当事人、尤其是劳动者的合法权益。 参考书目 1.王泽鉴：《民法学说与判例研究》第七册，第174页，中国政法大学出版社，1998年。 2.王全兴：《劳动法》，第145页，法律出版社，1997年。 3.谢怀轼：《外国民商法精要》，第184--186页，法律出版社，2009年。 4.梁慧星：《从近代民法道现代民法》 第126页，法律出版社，2001年， 5.中国民法典立法研究课题组：《中国民法典：合同编条文建议稿》（分则）（上），第301条，中国民商法律网。 6.王泽鉴：《债法原理（第一册）》，第81页，中国政法大学出版社，2001年。 7.李景森主编：《劳动法学》，第91页，北京大学出版社，2000年；关怀主编：《劳动法》，第124页，中国人民大学出版社，2001年 8.王全兴著：《劳动法》，第60页，法律出版社，1997年 9.王泽鉴：《民法总则》，第48页，中国政法大学出版社，2001年。 10.《劳动合同和劳务合同异同》，工农天地网 11.王利明：《违约责任论》，第174页，中国政法大学出版社，2000年。

雇佣合同协议书篇8

【关键词】劳动合同、劳务合同、雇佣合同、承揽合同

一、问题的提出

案例1： 张某是一名驾驶员，2000年5月通过劳动力市场应聘到某劳务公司，该劳务公司主要经营项目是向其他企业输出劳务。张某与该劳务公司签订了三年劳动合同。2000年7月，某运输公司需驾驶员一名，劳务公司遂与运输公司签订了一份劳务输出协议，协议约定运输公司每月向劳务公司支付一定费用，劳务公司扣除管理费后，余额为张某发放工资、缴纳保险，劳务输出期限为一年。张某于是到运输公司从事驾驶员工作。2001年3月，张某患急性阑尾炎住两周，其到医保部门报销医疗费时，被告知单位欠缴医疗保险，医疗费用无法纳入社会统筹。张某认为此期间其一直为某运输公司提供劳动，该公司应承担赔偿责任，遂以运输公司为被诉人提出仲裁申请。

案例2： 龙红梅系福建省三明市梅列区梅城运输队的经营者，从事货物运输经营活动。1999年11月，龙红梅从三明市电力工程物资公司处承接了运输水泥电线杆至尤溪县的业务。11月12日，龙红梅雇佣长期为运输队装卸的林木德、张毓鸣卸水泥电线杆。次日晚，林木德与龙红梅通过电话后，邀请了与龙红梅素不相识的邻居钟金贵一起参加。1999年11月19日下午，林木德、张毓鸣、钟金贵在尤溪县汤川乡卸车过程中，钟金贵被水泥电线杆压死。2000年1月9日，钟金贵家属向尤溪县劳动局申请，要求对钟金贵死亡做出工伤事故认定。1月18日，尤溪县劳动局做出“钟金贵为因公死亡，其事故单位是梅列区个体运输户龙红梅”的认定。龙红梅不服，于2000年2月14日向三明市劳动局申请复议，被复议机关维持后遂提起行政诉讼。

上述案例提出这样的问题：类似的纠纷到底是劳动合同还是劳务合同？二者有何不同？自然地成为理论界、实务界探讨、争议的焦点，这些问题也并成为司法实务领域的疑难问题。故，本文试图对这一问题进行探究。

二、劳动合同及其特征

劳动合同是在社会生产中产生的一种法律制度。它源于传统民法中的雇佣合同，“由雇佣契约到劳动契约，乃是一种社会化的进程1”。自从资本主义生产方式出现以后，劳动合同就成为各国立法的一项重要内容。先是少数工业化国家在民法中承认了劳动合同的法律效力，之后，1900年自比利时颁布劳动契约法开始，许多资本主义国家相继颁布了劳动契约法2，并在劳动法中规定了专门的劳动合同法或在劳动法典中列有劳动合同的专章，具体规定劳动合同的内容和形式，以及订立、变更和解除的条件和程序。现在，世界上很多国家都已有了劳动合同的立法，把劳动合同作为调整劳动者和用人单位关系的一种法律制度确定了下来3。我国自1986年开始，按照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》开始实行劳动合同制。

那么，什么是劳动合同呢？目前，对劳动合同的定义已基本取得共识。根据《布莱克法律辞典》对劳动合同的法律定义：“劳动合同是雇主与雇员之间就劳动管理、工作条件、工资、津贴和奖惩做出的约定4”。我国有学者认为：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议5”。有称“劳动合同为劳动契约，是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，依法协商达成的双方权利和义务的协议6”。也有称“劳动合同为劳动契约，是劳动者与用人单位就劳动的权利义务方面达成的协议7”。我国《劳动法》第16条将劳动合同定义为：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议”。因此，可以看出，劳动合同是确立劳动者与用人单位之间存在劳动关系的法律形式，是组织社会劳动、合理配制劳动力资源、稳定劳动关系，促进社会生产力发展的重要手段。根据这一协议，劳动者成为用人单位的一员，有义务完成用人单位的生产任务、工作任务，并有义务遵守劳动纪律和内部规章制度；而用人单位则有义务支付劳动报酬，提供劳动条件、劳动保护及保险、福利等待遇8。

可见，劳动合同有其明显不同于民事合同的法律特征：

1、劳动合同主体具有特定性9。劳动合同的主体一方必须是用人单位。这主要是指：企业、个体组织，同时也包括与劳动者签订劳动合同的国家机关、事业单位和社会团体10。主体的另一方须是劳动者本人，即必须是16周岁以上，具有一定劳动能力的劳动者，包括本国公民、外国人和无国籍人11。

2、劳动合同的双方当事人具有职责上的从属关系12。劳动合同订立后，劳动者即被招收为用人单位的成员，产生人身从属关系，对内享受本单位职工的权利并承担本单位职工的义务，对外以单位的名义从事生产经营的管理活动。

3、劳动合同是双方有偿合同13。在劳动合同中，劳动者必须为用人单位提供劳动，用人单位必须为劳动者支付报酬，故为双务有偿合同。

4、劳动合同的主要条款具有法定性14。为了稳定社会秩序，保护劳动者的合法权益，各国对劳动合同的主要条款：如劳动时间、劳动保护条件、最低工资、休假都做出了规定，当事人必须遵照执行。

5、劳动合同在一定条件下，往往涉及第三人的物质利益15。这一特征是由劳动力本身再生产的特点决定的。劳动合同的内容不仅限于当事人权利义务的规定，而且还要涉及劳动者亲属在一定条件下享有的物质帮助权：如子女就业、住房、生育及工伤、死亡时的物质帮助等16。

三、劳务合同及其法律特征

实践中，人们通常将提供活劳动服务的过程称之为劳务。与劳务有关的合同很多，除了雇佣之外，尚有承揽、出版、运送、委托、行纪、居间、寄存、仓储等17。劳务合同的概念很宽泛，目前尚没有明确统一的法律定义。笔者认为：劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议。它属于民法调整的范畴，该合同标的是劳务。有学者将劳务合同定义为：“劳务合同是指法人之间、公民之间、法人与公民之间关于提供劳动服务而订立的协议。”笔者认为，劳务合同：“是当事人双方就一方提供活劳动给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议18”。狭义的劳务合同仅指雇佣合同，即是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同19。

广义的劳务合同涵盖的内容很多，只要是标的为劳务的合同，均可纳入该类合同。按照一方提供给另一方劳务（活劳动服务）侧重的不同，可以把广义的劳务合同划分为两类：一类是合同的标的是劳务，但侧重于劳务行为本身的合同。有学者将该类劳务合同内容概括为以下诸多方面：委托、行纪、居间、保管、仓储、运送（输）、旅游、演出、雇佣、银行转帐结算合同以及劳动合同20。另一类是合同的标的是劳务，但侧重于劳务行为结果的合同，即完成工作交付成果的合同；该类合同的内容主要是承揽合同，以及承揽合同的特殊形式建筑工程承包合同21。广义的劳务合同主要遵循传统的民法原理，受民法的调整，且大部分合同都已成为有名合同，双方的具体权利义务在合同中都有明确的规定，如行纪、居间、保管、运输、承揽、建筑工程承包合同等。

狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同，在大多数国家它仍由民法来调整；对于雇佣合同中的另一种特例——劳动合同，由于它“以个人思想为背景的法律结构，在近代社会越来越不适应规范劳务契约之现实22”，尤其是19世纪末20世纪初以来，遂进入具有社会进程的劳动契约时代，“合同的自由协商性受到限制，更多的体现了政府干预，其只在消除现实社会中难以实现的非实质性的平等，使经济力量薄弱的合同一方当事人（受雇者或劳动者）得到较多的保护，使合同的平等性能够得到真正的实现23”。“因此乃产生具有社会意义之劳动契约法24”。这样，发展到今天的劳动合同已不再由民法来调整，而是由劳动法来调整25。

综上所述，可以对劳务合同的法律特征作下概括：

1、主体的广泛性与平等性。劳务合同的主体既可以是法人、组织之间签订，也可以是公民个人之间、公民与法人组织之间，一般不作为特殊限定，具有广泛性。同时，双方完全遵循市场规则，地位平等。双方签订合同时应依据《合同法》的公平原则进行。

2、合同标的的特殊性。劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供的活劳动，即劳务，它是一种行为。劳务合同是以劳务为给付标的的合同，只不过每一具体的劳务合同的标的对劳务行为的侧重方面要求不同而已，或侧重于劳务行为本身即劳务行为的过程，如运输合同；或侧重于劳务行为的结果即提供劳务所完成的劳动成果，如承揽合同。

3、内容的任意性。除法律有强制性规定以外，合同双方当事人完全可以以其自由意志决定合同的内容及相应的条款，就劳务的提供与使用、受益双方意定，内容既可以属于生产、工作中某项专业方面的需要，也可以属于家庭生活26。双方签订合同时应依据《合同法》的自愿原则进行。

4、合同是双务合同、不要式合同。在劳务合同中，一方必须为另一方提供劳务，另一方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬，故为劳务合同是双务有偿合同。大部分劳务合同为不要式合同，除法律有做特别规定者外。

四、劳动合同与劳务合同、雇佣合同、承揽合同的关系

1、劳动合同与劳务合同、雇佣合同、承揽合同的联系

综上，可以看出，劳动合同与劳务合同、雇佣合同、承揽合同存在如下联系：

劳动合同（劳动法调整） —————————————————— 特殊的雇佣合同

雇佣合同

狭义的劳务合同 （1）一般的雇佣合同

（1）给付劳务合同 （2）委托合同

劳务合同 （合同的标的是 （3）居间合同

（民法调整） 劳务，但侧重于 （4）保管合同

行为过 程本身， （5）仓储合同

即提供劳务的过 （6）行纪合同

广义的劳务合同 程） （7）运送（输）合同

（8）旅游合同

（9）银行转帐结算合同

a加工合同

b定做合同

（2） 提供劳务完成工 c修理合同

作成果的合同 承揽合同 d印刷复印合同

（合同的标的 e外文资料翻译合同

是劳务，但侧 f工作成果鉴定合同

重于行为的结 g工程设计合同

果，即提供劳 a勘察合同

务所完成的劳 建筑工程承包合同 b设计合同

动成果） （特殊的承揽合同） c建筑合同

d安装合同

2、劳动合同与劳务合同的区别

（1）主体资格不同。劳动合同的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动合同的主体不能同时都是自然人；劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民于法人、组织。

（2）主体性质及其关系不同。劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系彼，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。

（3）主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。

（4）确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则，而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。

（5）雇主的义务不同：劳动合同履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述内容，也可以不存在上述内容。

（6）合同内容的任意性不同。劳动合同的主要条款则由法律明确规定，不能由当事人协商，如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等。但劳务合同由合同双方当事人在不违背强行法规定情况下自由协商，任意性很强。

（7）法律调整不同。劳务合同主要由民法、经济法调整，而劳动法则由社会法中的劳动法来规范调整。

（8）受国家干预程度不同：劳动合同的条款及内容，国家常以强制性法律规范来规定。如用人单位的强制性义务及合同的解除，除双方当事人协商一致外，用人单位解除劳动合同必须符合《劳动法》规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低，除违反国家法律、法规强制性规定外，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，由双方当事人自由协商确定。

（9）合同的法律责任：劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上的责任，而且还有行政上的责任，如用人单位支付劳动者的工资低于当地的最低工资标准，劳动行政部门限期用人单位补足低于标准部分的工资，拒绝支付的，劳动行政部门同时还可以给用人单位警告等行政处分。劳务合同所产生的责任只有民事责任——违约责任和侵权责任，不存在行政责任。

（10）纠纷的处理方式不同。劳动合同纠纷发生后，应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁，不服的在法定期间内才可以到人民法院，劳动仲裁是前置程序；但劳务合同纠纷出现后可以诉讼，也可以经双方当事人协商解决。

3、劳动合同与雇佣合同的区别

劳动合同从雇佣合同发展而来，本质上没有多大区别，极为相近。劳动关系是在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系，规范的对象都是劳务的提出与劳务之受领27。但在我国现实人口众多，不能完全实现就业情况下，两者的规范、调整及法律后果是完全不同的两种合同。主要区别是28：

（1）二者的历史不同。雇佣合同的历史久远，自从奴隶社会剥削的存在，人类的劳动关系中就开始有了雇佣关系，随着劳动交换的需要而逐渐产生了雇佣合同。劳动合同是在资本主义商品经济较为发达的十七世纪的雇佣合同的基础上发展起来的。

（2）性质不同。雇佣合同是受雇人为雇佣人提供服务的合同；劳动合同是用人单位与劳动者之间确定劳动关系的劳动用工合同。

（3）目的不同。雇佣合同以供给劳务为目的，系以雇佣人对劳务人之“所有”及对劳动者之“支配”为中心，而劳动合同则是以提供劳务的劳动者其“人”为中心29，以劳动者成为用人单位的内部成员为目的。

（4）受国家干预的程度不同。雇佣合同更多的体现是当事人的双方的合意，是当事人协商一致的结果，国家干预的程度较小；而劳动合同更多的体现了国家对当事人合同的干预，对合同的订立程序、用人单位的义务、工作条件、劳动保护、最低工资、合同的解除等都作了特别规定，主要侧重于对劳动者的特别保护。

（5）主体及其关系不同。劳动合同中一方为劳动者，另一方为用人单位，用人单位均属于法人或社会团体，其适用范围只限于单位用工方面，劳动者在成为用人单位的内部成员后，遵守其内部的规章制度，必须承担一定的工种或职务工作，受雇人与雇用人间存在“特殊的从属关系”，受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之30”。而雇佣合同既可以一方为公民，另一方为单位，也可以双方均为公民，且雇员不成为雇主的成员。受雇提供的劳务十分广泛，凡法律调整的服务均可以适用于雇佣合同。

（6）法律调整不同。劳动合同由劳动法调整；雇佣合同应属于民法调整。目前，我国合同法尚没有对其做出明确规定，适用民法及合同法的一般原理规制。

（7）同争议的处理程序不同。劳动合同发生争议时，必须经仲裁前置程序后，司法机关才能介入，争议应适用劳动法的规定处理，仲裁机构或法院可以裁判用人单位继续履行劳动合同；同样，合同解除应遵循一定的法定程序。而雇佣合同发生争议时，法院可直接受理，适用民法的规定处理；解除没有什么特别程序，双方均可随时解除雇佣关系。

4、劳动合同与承揽合同的区别

承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同31。

劳动合同与承揽合同二者都是以提供劳务为目的的合同，但有本质的区别32：

（1）劳动合同目的在于提供劳务，其标的在于劳动本身；承揽合同则在于一定工作的完成，虽然涉及到劳务，但它的目的不在于劳动本身，而在于劳动成果，劳动本身仅为获得其成果手段而已。

（2）劳动合同中，无论劳动有无成果，均能获得报酬；而承揽合同如无成果时，则不能获得报酬。

（3）劳动合同中，劳动者提供劳务，需服从相对方的安排，其工作具有某种从属性；而承揽合同中，承揽人的工作具有独立性。

（4）劳动合同中，劳动者因执行职务侵害他人权利时，其责任通常是先由单位先行承担，如劳动者有过错，其后按照其过错大小承担责任；而承揽人在承揽过程中的侵权行为的损害赔偿责任，通常由直接承揽人承担。

（5）动合同反映的是用人单位与劳动者个人之间的以劳动报酬、劳动福利等为核心而发生的合同关系；而承揽合同，反映的是两个平等的民事主体之间，一方为另一方提供工作成果而发生的合同关系。

5、雇佣合同与承揽合同的区别

雇佣合同与承揽合同均以劳务为给付标的之契约33。但二者有很明显的区别，主要有以下几方面：

（1）给付劳务侧重不同。雇佣合同中，受雇人仅为一定的目的而劳动，即在一定时间内服劳务而已，侧重劳务给付的过程；承揽合同则是承揽人需为一定劳务给付，并且服劳务的结果即工作成果所有权之转移为合同主要内容，劳务给付与工作成果之间有不可分之关系，侧重劳务给付的结果。

（2）签订合同时双方的出发点不同。雇佣合同中，雇主一般选任雇员时，是以雇员的劳动技能是否适合于自己的要求，雇员则从劳动报酬是否达到自己的要求，而缔结雇佣合同的；而承揽合同中，定作方选任承揽方是以承揽方的技能、生产设备或生产规模、信誉等能否胜任工作为条件的，而承揽方则是以自己的技能或现有的条件能否完成工作，能否获得利益来缔结合同的。

（3）雇佣合同中，受雇人之劳务给付系一种“从属性劳动”，包括经济上和人格上的从属性，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽人之劳务给付系“独立劳动”，定作人与承揽人自始至终地位平等，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作方无权进行干预。

（4）报酬确定与给付不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存有亏损的风险；而承揽合同的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模，原材料的价格等确定的，而且，承揽方还要承担潜在亏损的风险。同时，一般而言，雇佣合同的受雇人之工资系计时工资，承揽人之报酬系计件报酬。雇佣合同以一定期间之存续为原则，承揽合同则以一次性给付为准。

（5）合同义务可否转移不同。雇佣合同原则之负债标的为种类合同；雇佣合同的雇员可以将自己应负的劳务义务转移给他人承担；承揽合同则为特定劳务，承揽方不可以将承揽的工作交给第三人完成。

（6）风险负担不同。雇佣合同中雇员在完成工作过程中所产生的风险，如雇员受到伤害，致他人损害、工作物不符合质量要求等所造成的损失，均由雇佣人负危险责任；在承揽合同中则由承揽人负危险责任，除非是雇员的故意或重大过失所致，而不涉及定作人。

（7）能否享有处分权不同。雇佣合同的雇主对雇员的工作失误，虽然自己承担损失风险，但对雇员享有一定的处分权，如扣罚一定的奖金、工资、警告、训诫等，雇员受处分时，一般不能通过司法程序救济；而承揽合同的定作方对承揽方则不具处分权，如出现质量不合格。延期交货等，定作方只能根据合同的规定追究承揽方的违约责任，达不成协议时，可通过仲裁或诉讼解决。 五、结 语

通过对劳务合同、劳动合同本质特征的分析，基本上对二者有了较为全面的认识，尤其是通过对劳务合同与劳动合同、雇佣合同、承揽合同的比较，更加清楚地区分了劳务合同与劳动合同的不同，这对于司法中处理纠纷时能正确的适用法律，具有十分重要的实践意义。

参考著作：

1、 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年4月版，第133页。

2、 《法律辞典》：中国社会科学院法学研究所编，法律出版社，2002年12月版，第840页。

3、 汤树劳、司龙生主编：《劳动法实务全书》，中国工人出版社 ，1994年版，第343页。

4、 见《BLACK’SLAWDICTIONARY》，1979年版，第786页。

5、 郭捷等著：《劳动法学》，中国政法大学出版社，1998年4月版，第114页。

6、 李景森，贾俊玲：《劳动法学》，北京大学出版社，2002年1月版，第68页。

7、 汤树劳、司龙生主编：《劳动法实务全书》，中国工人出版社，1994年版，第342页。

8、 郭捷等著：《劳动法学》，中国政法大学出版社，1998年4月版，第114页。

9、 寇志新著：《民法学》，陕西人民出版社，1998年版，第843页。

10、 郭捷等著：《劳动法学》，中国政法大学出版社，1998年4月版，第115页。

11、 郭捷等著：《劳动法学》，中国政法大学出版社，1998年4月版，第115页。

12、 郭捷等著：《劳动法学》，中国政法大学出版社，1998年4月版，第115页。

13、 寇志新著：《民法学》，陕西人民出版社，1998年版，第777-778页。

14、 寇志新著：《民法学》，陕西人民出版社，1998年版，第777-778页。

15、 汤树劳、司龙生主编：《劳动法实务全书》，中国工人出版社，1994年版，第344页。

16、 郭捷等著《劳动法学》：中国政法大学出版社，1998年4月版，第115页。

17、 彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社，1996年7月版，第13页。

18、 《法律辞典》：中国社会科学院法学研究所编，法律出版社，2002年12月版，第847页

19、 张俊浩：《民法学》，中国政法大学出版社，1998年3月版，第753页。

20、 寇志新著：《民法学》，陕西人民出版社，1998年版，第791-844页。

21、 寇志新著：《民法学》，陕西人民出版社，1998年版，第791-844页。

22、 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年4月版，第86页。

23、 张俊浩：《民法学》，中国政法大学出版社，1998年3月版，第753页。

24、 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年4月版，第133页。

25、 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社，2000年版，第294页。

26、 《法律辞典》：中国社会科学院法学研究所编，法律出版社，2002年12月版，第847页。

27、 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年4月版，第33页。

28、 寇志新著：《民法学》，陕西人民出版社，1998年版，第833页。

29、 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年4月版，第33页。

30、 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年4月版，第133页。

31、 李国光：《合同法解释与适用》（下册），新华出版社，1999年版，第1195页。

32、 李国光：《合同法解释与适用》（下册），新华出版社，1999年版，第1197-1198页。